ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/743/21 Номер провадження 11-кп/814/880/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 поданої в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м.Полтави від 15 червня 2021 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Ленінського районного суду м.Полтави від 15 червня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
В обґрунтування прийнятого рішення місцевий суд зазначив, що запобіжний захід у виді тримання під варту обраний відносно ОСОБА_7 у рамках кримінального провадження в справі № 527/2076/17, в якому він засуджений та в даний час відбуває покарання згідно з вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 23.10.2018 року за злочини, вчинені 12.07.2017 року та 08.08.2017 року, тобто після 21 червня 2017 року, а тому норма ч. 5 ст. 75 КК України підлягає застосуванню в редакції Закону України № 2046-VIII, яка набула чинності 21 червня 2017 року.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою зарахувати строк попереднього ув`язнення період з 10.08.2017 по 20.07.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
В обґрунтування скарги посилається на те, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою, винесеною без урахування вимог норм матеріального та процесуального права, без належного та повного дослідження обставин справи, а тому такою, що підлягає скасуванню.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 10.08.2017 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
В той же час, згідно з матеріалами кримінального провадження №0000221, злочини засудженим були вчиненні до 20.06.2017, що підтверджується витягом з ЄРДР від 21.03.2017, постановою про створення слідчої групи від 22.03.17 р., постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.06.17 р., дорученням про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК У країни, рапортом від 21.03.17 р., протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.03.2017 року. Тобто мав місце триваючий злочин, а 10.08.2017 р. мала місце лише реалізація матеріалів НСРД.
Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII, яким було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України і викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17 виклала правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 23.10.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та засуджений до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацію всього майна, належного йому на праві приватної власності по епізодам, вчиненим 12.07.2017 року 08.08.2017 року. За ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду незаконного збуту ОСОБА_9 психоактивної речовини від 10.08.2017 року ОСОБА_7 виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою. Початок строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу фактичного затримання 10 серпня 2017 року.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20.07.2020 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_10 та начальника Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишено без задоволення. В порядку ст. 404 КПК України виключено з мотивувальної частини вироку Глобинського районного суду Полтавської області від 23.10.2018 року посилання суду як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіовідеоконтролю від 06.09.17 року з додатками 2 флеш накопичувача з відеозаписами № 115/140т та № 115/139т. В іншій частині вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 23.10.2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
З матеріалів провадження вбачається і це встановив суд, що ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України 12 липня та 08 серпня 2017 року, тобто після 20 червня 2017 року.
Тому доводи захисника ОСОБА_8 про вчинення ОСОБА_7 злочинів до 20.06.2017 колегія суддів вважає надуманими та такими, що спростовуються вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 23.10.2018 року.
Враховуючи зазначене, суд при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання мав застосовувати норми Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що й було враховано судом при вирішенні питання про зарахування попереднього ув`язнення.
Таким чином, приймаючи до уваги, що кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчинено після набрання законної сили Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 року, відсутні підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитись з апеляційною вимогою захисника про необхідність скасування оскаржуваної ухвали та ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення, яким задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 15 червня 2021 року, колегією суддів не вбачає.

Керуючись ст.405, ст.407 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 поданої в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Ленінського районного суду м.Полтави від 15 червня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4