ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/2261/19 Номер провадження 11-кп/814/958/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем
судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції із ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№23)» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000398, за апеляційною скаргою прокурора Хорольського відділу Лубенської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 10 червня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Бориси Глобинського району Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, не працюючого, раніше судимого: 1)06.11.2012 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; 2) 29.11.2012 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 24.01.2014 за сукупністю вироків від 06.11.2012 та 29.11.2012 засуджено за ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 3) 07.09.2016 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік; 4) 09.12.2016 Глобинським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. 26.06.2019 ухвалою Харківського районного суду Харківської області звільнений умовно достроково на не відбутий строк 3 місяці 1 день позбавлення волі; 5) 27.04.2021 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27.04.2021, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, 08.09.2019 у вечірній час (точного часу досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим) ОСОБА_7 , перебуваючи у с. Вишневе Хорольського району Полтавської області з метою викрадення чужого майна зайшов до подвір`я домогосподарства ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , де шляхом віджиму віконної рами через вікно незаконно проник до житлового будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, користуючись відсутністю мешканців житлового будинку та інших осіб, ОСОБА_7 умисно, з корисливих спонукань, таємно, повторно, викрав, належне співмешканцю ОСОБА_10 ОСОБА_11 майно, а саме:

- бувший у використанні мобільний телефон марки «Samsung GT-E2530» IMEI: НОМЕР_1 ;

- ноутбук «Lenovo G780» з зарядним пристроєм;

- бувший у використанні мобільний телефон марки «Samsung» IMEI: НОМЕР_2 ;

- бувший у використанні мобільний телефон марки «LandRover» IMEI: НОМЕР_3 , IMEI: НОМЕР_4 ;

- бувша у використанні комп`ютерна мишка марки «sven»;

- бувший у використанні зарядний пристрій марки «Samsung»;

- бувший у використанні USB-кабель білого кольору;

- бувший у використанні зарядний пристрій чорного кольору.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденими ним речами залишив домогосподарство ОСОБА_10 та попрямував в напрямку виїзду з с. Вишневе Хорольського району Полтавської області, таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 7658 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 09.12.2016 та остаточно визначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27.04.2021, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На обґрунтування таких вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ст. 71 КК України, оскільки останній скоїв кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 09.12.2016 в період умовно-дострокового звільнення.

Окрім того, просить врахувати особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, та скоїв тяжкий злочин в період умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком, після звільнення з державної установи виконання покарань на шлях виправлення не став і продовжив вчиняти умисні корисливі злочини проти власності громадян, що істотно збільшує суспільну небезпеку скоєного і особу обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану державним обвинувачем апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав у ній наведених. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили залишити вирок суду без змін, оскільки у попередньому вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27.04.2021 були враховані обставини, вказані в апеляційній скарзі прокурора. Додатково ОСОБА_7 просив застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII).

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана із проникненням у житло за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюється.

Більш того, як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації та на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Доводи прокурора про незаконне незастосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , через вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, є слушними.

Згідно з ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 із наступними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарання за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати відбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 за попереднім вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 09.12.2016 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. 26.06.2019 ухвалою Харківського районного суду Харківської області звільнений умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) місяці 1 день.

Відповідно до довідки про звільнення серії ХАР № 01207 ОСОБА_7 звільнений з місць позбавлення волі 23 липня 2019 року на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 26.06.2019 (а.м.п.148 т.1).

Оскільки нове кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив 08.09.2019, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Водночас прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України, внаслідок його м`якості через неврахування судом першої інстанції особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, після звільнення з установи виконання покарань на шлях виправлення не став і продовжив вчиняти умисні корисливі кримінальні правопорушення проти власності громадян.

Такі доводи прокурора не відповідають змісту вироку, оскільки судом, у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України у повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання і призначено покарання, яке цілком відповідає його меті виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Так судом враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Прокурор у своїй апеляційній скарзі не наводить нових обставин, які суд не врахував при призначенні міри покарання.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, яке є тяжким злочином, майже відразу після його звільнення з місць позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 09.12.2016 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В той же час прокурор у мотивах своєї апеляційної скарзі не оспорює правильність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27.04.2021, а тому принцип складання покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді поглинення менш суворого покарання більш суворим колегія суддів вважає правильним.

Що стосується позиції обвинуваченого про необхідність зарахування йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

-якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

-якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

-таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

-якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

-якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Так, за вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 10.06.2021 ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення вчиненого 08.09.2019, тобто вже після 21.06.2017, та в такому випадку під час зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З огляду на це, заява ОСОБА_7 про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ) є безпідставною.

Є такими, що не відповідають об`єктивній дійсності твердження захисника та обвинуваченого про врахування у вироці Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27.04.2021 обставин, викладених у апеляційній скарзі прокурора, щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України. Зі змісту наведеного вироку ( від 27.04.2021) ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення вчиненого 27.12.2020, тобто після закінчення терміну умовно-дострокового звільнення, а тому у даному випадку не підлягали до застосування положення ст. 71 КК України.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Хорольського відділу Лубенської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27.04.2021, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 09.12.2016, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з часу отримання копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4