Справа № 591/2949/21
Провадження № 1-кп/591/490/21
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2021 року Зарічний районний суд м.Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілого ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження щодо обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 20.09.2019 року за ч.2 ст.185,ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850,00 грн.;

-вироком Зарічного районного суду м.Суми від 22.04.2020 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850,00 грн.,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, які прокурор вважала доведеними, сформульовані в обвинувальному акті таким чином:

ОСОБА_5 08.04.2021 року , близько 22-00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung galaxy s21», що належав ОСОБА_4 , в результаті чого останньому завдано матеріального збитку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , 08.04.2021 а 22-30 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де за попередньою домовленістю зустрів малознайомого ОСОБА_4 та під час спілкування ОСОБА_5 взяв до рук мобільний телефон марки «Samsung galaxy s21», що належав ОСОБА_4 .

В подальшому, під час спілкування на вулиці біля магазину АТБ по вул. Харківська, 56/1, у м.Суми ОСОБА_4 неодноразово прохав ОСОБА_5 віддати телефон, але останній не повертав. Після чого, ОСОБА_4 почав зі свого телефону телефонувати на лінію «102», але в цей момент у ОСОБА_5 виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном в результаті чого діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, вибив своєю рукою з рук ОСОБА_4 його ж мобільний телефон, з якого він телефонував на лінію «102» та почав втікати, чим відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung galaxy s21», що належав ОСОБА_4 , чим останньому спричинив матеріального збитку на суму 26271,00 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення зник. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнав, пояснив, що його не було на місці вчинення злочину, ніякого злочину він не вчиняв і надані суду докази не підтверджують факту вчинення ним злочину. Натомість, досудове розслідування проведено однобоко та з обвинувальним ухилом, а його право на захист було порушено.

Суд, дослідивши усі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов таких висновків.

Згідно повідомлення, яке надійшло на лінію «102» 08.04.2021 о 22-30 год., протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09.04.2021 року та протоколу огляду місця події від 08.04.2021 року, ОСОБА_4 повідомив поліцію про злочин та просив притягнути до відповідальності трьох невідомих осіб, які, перебуваючи разом з ним у магазині АТБ за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом обману, під приводом купівлі, заволоділи двома телефонами марки Samsung загальною вартістю 45000 грн. (а.с.85-91 т.1), а відповідно до висновку експерта від 15.04.2021 №СЕ-19/119-21/4426-ТВ ринкова вартість викраденого мобільного телефону марки «Samsung galaxy s21» станом на 09.04.2021 року складає 26 271,00 грн. (а.с. 124-128 - т.1).

Твердження сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця події через те, що слідчій ОСОБА_7 , який проводив огляд місця події не входить до групи слідчих у кримінальному провадженні №0000776, є необґрунтованими, оскільки, як вбачається з протоколу, слідча дія відбувалась у період часу з 23-10 год. до 23-18 год. на підставі виклику, який надійшов на лінію «102», проводилась слідчим ОСОБА_7 , який входив до складу слідчо-оперативної групи, у зв`язку з невідкладністю до внесення відомостей до ЄРДР, що відповідає положенням ч.3 ст.214 КПК України.

Водночас, вищезазначені докази не містять жодних відомостей, які б вказували на причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, вказані докази спростовують зазначені в обвинувальному акті обставини події про те, що злочин вчинявся однією особою.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_4 суду розповів, що він здійснює продаж мобільних телефонів, у зв`язку з чим розміщує на сайті OLX оголошення, у яких зазначає свій номер мобільного телефону. У один із днів квітня йому зателефонував по такому оголошенню невідомий (в подальшому було з`ясовано, що це ОСОБА_8 ) та вони домовились про зустріч. На зустріч прийшли два хлопця: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , він показав їм телефон, яким цікавився ОСОБА_8 . Але, оскільки ця модель ОСОБА_8 не сподобалась, то він запропонував зустрітись ще раз, оскільки у нього є ще одна модель мобільного телефону. Хлопці погодились та домовились зустрітись ввечері біля магазину АТБ, що на вул.Харківська у м.Суми. Ввечері прийшли 3 хлопця. Він дістав з рюкзака два телефони на огляд. Один з цих телефонів взяв та оглядав ОСОБА_9 , а інший ОСОБА_5 . Через декілька хвилин ОСОБА_9 з телефоном пішов, а ОСОБА_5 продовжував оглядати інший телефон, а потім поклав його собі у кишеню та також став уходити від нього. Він хапав його за руки, просив повернути телефон, але на його прохання повернути телефон, ОСОБА_5 не реагував, а навпаки почав погрожувати, тому він зателефонував по своєму мобільному на лінію «102». В цей час ОСОБА_5 вибив з рук його телефон та побіг з викраденим мобільним телефоном у невідомому напрямку. Він побіг за ОСОБА_5 , намагаючись його наздогнати, але йому це не вдалось. Також повідомляв, що раніше цих хлопців не знав та у той день бачив їх вперше. Під час зустрічі ОСОБА_8 був у блакитній куртці з капюшоном без маски, а ОСОБА_9 та ОСОБА_5 у чорних куртках та у масках. Зазначав, що запам`ятав татуювання, які мали хлопці, тому під час проведення впізнання осіб по фотознімкам він по цим татуюванням і впізнав грабіжників.

Таким чином, потерпілий в судовому засіданні повідомив суду обставини, які також не співпадають з тими, що зазначені в обвинувальному акті, зокрема стверджував, що до факту заволодіння телефонами причетні 3 особи, а обвинувачення стосується тільки однієї особи, що заволоділи ці особи 2 телефонами, а у обвинувальному акті йдеться про один телефон, що попередньо домовлявся з ним про зустріч ОСОБА_8 , а не ОСОБА_5 , що ані ОСОБА_8 , ані ОСОБА_5 він не знав, а обвинувальний акт містить відомості, що ОСОБА_5 зустрів малознайомого ОСОБА_4 .

Крім того, оцінивши вказані покази потерпілого у сукупності з іншими доказами, які було надано стороною обвинувачення та досліджено судом, слід дійти таких висновків.

Згідно з протоколом огляду речей від 09.04.2021 року, об`єктом огляду був телефон потерпілого ОСОБА_4 та у телефоні наявна інформація про те, що 08.04.2021 як потерпілому, так і сам потерпілий телефонував на номер мобільного телефону НОМЕР_1 . Крім того, потерпілий здійснив запис цих розмов на свій мобільний і в судовому засіданні вказані розмови були досліджені судом (а.с. 95-102 т.1). Водночас, суду не надано доказів того, що вказаний номер телефону та голос на записах цих розмов належить ОСОБА_5 . Обставини належності голосу на аудіозаписах якійсь конкретній особі, згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування, взагалі слідчим не було з`ясовано. Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_5 заперечував факт того, що телефонував потерпілому та що голос на аудіо- файлах з телефону потерпілого належить йому, а потерпілий в суді повідомляв, що телефонував йому ОСОБА_8 , а не ОСОБА_5 .

Таким чином, вказаний доказ разом з показами потерпілого спростовує обставину зазначену в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_5 попередньо домовлявся з ОСОБА_4 про зустріч, а відповідно - не доводить причетність ОСОБА_5 до цих подій.

Слід звернути увагу і на те, що згідно відомостей протоколу огляду речей мобільного телефону належного потерпілому (а.с. 95-102 т.1), вказана слідча дія проводилась слідчим ОСОБА_10 09.04.2021 у період часу з 15-30 год. до 15-45 год. у присутності потерпілого ОСОБА_4 .

Водночас, згідно відомостей Журналу обліку відвідувачів та запрошених Сумського РУП ГУНП в Сумській області, які було надано на запит захисника (а.с.155-160 т.1), ОСОБА_4 був у поліції чотири рази: 09.04.2021 о 00-07 год., 09.04.2021 о 11-02 год.,12.04.2021 об 11-27 год. та 17.04.2021 о 21-57 год.

Тобто, відомостей про те, що ОСОБА_4 був у слідчого 09.04.2021 року у період часу з 15-30 год. до 15-45 год., вказаний Журнал не містить. А, відповідно, відомості щодо часу складання слідчим протоколу огляду викликають відповідний сумнів.

Допитаний в судовому засіданні в присутності законного представника ОСОБА_11 свідок ОСОБА_8 розповів, що з метою придбати мобільний телефон, він телефонував потерпілому та вони домовлялись про зустріч. 08.04.2021 року з потерпілим він зустрічався двічі, але ОСОБА_5 ні під час першої, ні під час другої зустрічі з потерпілим не було. Він ходив на зустріч разом з ОСОБА_9 , і в АТБ потерпілий показував мобільні телефони йому, ОСОБА_9 та ще одному хлопцю з Хіммістечка, якого він раніше знав. Оскільки телефони йому не підійшли, то він віддав телефон потерпілому та пішов. До викрадення телефону він не має ніякого відношення.

Таким чином, показами свідка ОСОБА_8 взагалі спростована причетність ОСОБА_5 до вчинення злочину.

При цьому вказаний свідок попереджений судом про необхідність говорити правду і стороною обвинувачення не було надано суду документів, що підтвердили б нечесність свідка, а факт внесення до ЄРДР відомостей за заявою потерпілого ОСОБА_4 через 2 місяці після такого допиту свідка у суді не є документом, який підтверджує нечесність свідка.

Тобто, у суду відсутні підстави для визнання недостовірними показів, які свідок ОСОБА_8 надав безпосередньо суду.

Щодо порушення прав вказаного свідка під час його допиту на стадії досудового розслідування, про які зазначала сторона захисту, а саме: що ОСОБА_8 , який на момент допиту був неповнолітній, допитували без присутності його законного представника, слід зазначити про те, що така обставина має значення тільки під час оцінки допустимості доказу. Але, в даному випадку такі покази свідка ОСОБА_8 , які він надавав під час досудового розслідування, не оцінюються судом, оскільки в силу вимог ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо і показання учасників кримінального провадження отримує усно. Таким чином, протокол допиту свідка ОСОБА_8 не був і не міг бути предметом безпосереднього дослідження суду, а суд, відповідно, надає оцінку лише показам, які отримав від свідка безпосередньо.

Згідно відеозапису з камер спостереження ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м.Суми, вул.Харківська, 56/1, до приміщення АБТ входить особа, в якій потерпілий під час дослідження цього доказу впізнав себе, а через декілька секунд троє молодиків, двоє з яких були у масках і капюшонах. Потерпілий демонструє та надає на огляд цим трьом особам два мобільних телефони, деякий час вони спілкуються між собою, після чого один хлопець залишає приміщення, потім з приміщення пішов другий хлопець, а через деякий час потерпілий разом з третім хлопцем виходять з магазину, ще деякий час спілкуються біля АТБ, а потім разом уходять у невідомому напрямку (а.с. 112 т.1).

Тобто, відомості дослідженого судом відеозапису також не відповідають тим фактичним обставинам, що зазначені в обвинувальному акті, зокрема: що в приміщенні магазину ОСОБА_4 спілкувався тільки з однією особою та тільки одна особа брала до рук мобільний телефон.

При цьому суду не надано доказів того, що на відеозаписі зображений ОСОБА_5 , а згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування, слідчим взагалі не проводились слідчі дії з метою встановлення особистостей невідомих трьох осіб, які зустрічались з потерпілим у приміщенні АТБ, а також що одним із таких осіб на відеозаписі з камер спостереження магазину є ОСОБА_5 .

Таким чином, враховуючи принципи змагальності та презумпції невинуватості, передбачені ст.ст.17,22 КПК України, суд самостійно не має права ідентифікувати особу, яка на відеозаписі у темному одязі, в кепці та капюшоні і в масці, як ОСОБА_5 , а належних і допустимих доказів такої обставини суду не надано.

ОСОБА_5 у судовому засіданні категорично заперечив, що на відео зображений він.

До того ж, вказаний відеозапис було досліджено судом у присутності свідка ОСОБА_8 , який серед трьох осіб впізнав себе, як хлопця, що на зображенні без маски, ОСОБА_9 та хлопця з ОСОБА_12 , які були у масках та капюшонах, водночас категорично заперечив той факт, що на зображенні є ОСОБА_5 .

Таким чином, відеозапис не підтверджує, що на зображенні є ОСОБА_5 , а покази потерпілого в судовому засіданні під час дослідження цього запису і його твердження про те, що там зображений ОСОБА_5 , за відсутності інших належних і допустимих доказів такої обставини суд не може вважати такими, що поза розумним сумнівом підтверджують таку обставину.

При цьому, суд вважає слушною позицію сторони захисту про те, що досудове розслідування проводилось однобоко та з обвинувальним ухилом щодо ОСОБА_5 , тобто всупереч вимогам ст.ст.2,9 КПК України.

Так, слідчий 09.04.2021 року, отримавши вказаний диск з відеозаписом, ще не міг знати прізвища, ім`я та по-батькові осіб, які зустрічались з потерпілим у АТБ 08.04.2021 року, оскільки сам відеозапис та аудіозапис телефонних розмов, що були у той час у розпорядженні слідчого, таких відомостей не містили, потерпілий та допитані слідчим 09.04.2021 року охоронник та касир магазину АТБ таких даних про осіб не знали і слідчому не повідомляли, а будь-яких інших слідчих дій станом на 09.04.2021 року слідчим не було проведено.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 зазначив, що працює охоронником у магазині АТБ та був на зміні коли сталась подія, але свідком події не був, про неї він дізнався зі слів поліцейського, який приїзжав на виклик та бачив відео з камер спостереження, яке надали поліцейським.

Допитана в судовому засіданні касир магазину АТБ ОСОБА_14 зазначила, що в одну зі своїх змін вона бачила як після 22-00 год. кучка хлопців (чотири особи) близько 20-30 хвилин стояли біля столику в приміщенні магазину та передавали один одному з рук в руки телефон. Їх розмов вона не чула, обличь не бачила, їх одежу не пам`ятає. Спілкувались вони між собою спокійно, ніхто не кричав. Під час спілкування, спочатку один вийшов з приміщення магазину, потім повернувся, а через деякий час вийшли з магазину двоє (нижчого зросту), а потім - ще двоє, які за зростом були вище, пішли за ними і не повертались. Більше вона цих хлопців не бачила.

Оцінюючи такі покази свідків, відомості з відеокамер спостереження та покази потерпілого у сукупності, суд критично відноситься до відомостей стосовно зазначення конкретних анкетних даних осіб, які містяться у протоколі огляду предмету диску з відеозаписом з камер спостереження ТОВ «АТБ-маркет», а також вважає такий протокол недостовірним доказом, оскільки слідчий, не маючи відповідного висновку експерта, достовірних даних про осіб, що зображені на відео, належних і допустимих доказів стосовно цих обставин безпідставно вказав у тому числі, що один з зображених трьох осіб, які є на відео, це ОСОБА_5 .

Крім того, на переконання суду, саме слідчий, не маючи в своєму розпорядженні належних та допустимих доказів і достовірних даних про осіб, які зображені на відео, повідомив потерпілому ОСОБА_4 прізвище ОСОБА_5 , сформувавши думку потерпілого, після чого потерпілий став стверджувати про причетність саме ОСОБА_5 до вчинення злочину, хоча, як зазначалось вище, в той вечір ОСОБА_4 бачив усіх трьох хлопців, двоє з яких були в масках та капюшонах, що прийшли на зустріч, вперше і, навіть, не знав їх імен.

Згідно отриманої на запит слідчого інформації від відділення ПТ «Ломбард свіжа копійка» ОСОБА_5 у період з 08.04.2021 по 12.04.2021 року не звертався до Ломбардних відділень ПТ «Ломбард свіжа копійка» з приводу закладу майна. Водночас, зазначені у запиті телефони марки Samsung з відповідними серійними номерами закладались до ломбардного відділення 09.04.2021 року ОСОБА_15 (а.с. 129-130 т.1).

Таким чином, і вказаний доказ не свідчить про причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Допитаний судом свідок ОСОБА_15 зазначив про те, що у нього є довідка, що він страждав на психічне захворювання (поведінкові розлади) коли йому було 15-16 років та у зв`язку з цим у 2019 році він 4 місяці лежав у лікарні в м.Ромни, після чого більше не проходив огляд у психіатра. Крім того, раніше притягувався до кримінальної відповідальності у вересні 2020 року. По суті обставин кримінального провадження показав, що декілька місяців тому, на початку квітня цього року, до нього вночі приходили ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (на той період ОСОБА_9 проживав з ним в одній квартирі), постукали у двері його кімнати, а коли він відчинив, то ОСОБА_9 просив його допомогти закласти мобільні телефони марки Самсунг у ломбард, запевнивши, що вони не крадені. Він погодився, вони вийшли до під`їзду, на дворі вже стояло таксі, у якому сидів ОСОБА_5 . Вони усі сіли до таксі та поїхали на вул.Курську, де він заклав у ломбард на свій документ 2 мобільних телефони. За це ОСОБА_9 йому дав 1000 грн. і він поїхав додому. Як з ОСОБА_8 , так і з ОСОБА_5 він взагалі не розмовляв, бо мало їх знає та стосунки з ними не підтримує. Крім того, зазначив, що прізвища ОСОБА_16 та ОСОБА_17 він тоді також не знав і дізнався лише, що вони мають прізвища ОСОБА_18 та ОСОБА_19 під час досудового розслідування.

Таким чином, і вказаний свідок не надав свідчень, які б давали підстави стверджувати про те, що ОСОБА_5 відкрито заволодів телефоном , належним ОСОБА_4 , біля АТБ Маркету.

ОСОБА_9 , який був залучений у кримінальному провадженні в якості свідка стороною обвинувачення вже на стадії судового розгляду, скористався своїм правом, передбаченим ст.63 Конституції України та відмовився свідчити проти себе.

Слід зазначити про те, що як поясняла в судовому засіданні прокурор, кримінальне провадження №0000776 спочатку розслідувалось за фактом заволодіння трьома невідомими особами телефонами, які належать потерпілому ОСОБА_4 . В подальшому, після пред`явлення підозри ОСОБА_5 , матеріали стосовно іншого підозрюваного ОСОБА_9 були виділені в інше провадження, оскільки останній розшукувався органами досудового розслідування. І вже після направлення обвинувального акта стосовно ОСОБА_5 у суд, ОСОБА_9 був розшуканий та 17.05.2021 року обвинувальний акт стосовно нього був направлений до суду (а.с. 15-19 т.2).

Але, слід зазначити про те, що обвинувальний акт складений відносно ОСОБА_5 , як вже неодноразово зазначалось вище, не містить жодних відомостей про те, що ОСОБА_5 вчиняв злочин за попередньою змовою чи групою осіб, що взагалі на зустріч з ОСОБА_4 ходили декілька осіб, ані прізвища ОСОБА_9 , ані прізвища ОСОБА_8 , ані інформації про те, що матеріали відносно якихось осіб виділялись в окреме провадження, обвинувальний акт не містить.

Таким чином, фактичні обставини справи, які викладені в обвинувальному акті складеному стосовно ОСОБА_5 не доведені долученими прокурором доказами та показами допитаних у суді свідків.

Згідно протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 12.04.2021 року ОСОБА_4 впізнав ОСОБА_5 , як особу, яка відкрито заволоділа 08.04.2021 року належним йому телефоном (а.с. 131-134 т.1).

Але суд вважає вказаний доказ недопустимим з огляду на такі обставини.

Відповідно до ч.1 ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

Як вбачається з наданого протоколу, потерпілий, який бачив трьох осіб вперше ( при цьому один з них був ОСОБА_8 без маски на обличчі, а двоє - у масці, кепці та капюшонах), впізнав серед зображених на фото ОСОБА_5 за сукупністю таких ознак: за формою обличчя, за широким лобом, за формою брів, за формою очей, за характерною формою перенісся, а саме: шириною, за формою губ. При цьому, усі зображені на фото особи, яких пред`явлено потерпілому до впізнання не мають кепок, капюшонів, масок.

При цьому, потерпілий не називав, як того вимагає ч.1 ст.228 КПК України, конкретні прикмети зовнішнього виду, конкретну сукупність ознак або особливості обличчя, брів, очей, губ, по яким він запам`ятав особу грабіжника.

До того ж, сумнівним є та обставина, що потерпілий міг розгледіти форму обличчя, лоб, перенісся та губи особи, яка була під час зустрічі у масці.

На переконання суду, за названими потерпілим ОСОБА_4 зовнішніми неконкретними ознаками без будь-яких конкретних прикмет, з урахуванням того, що потерпілий підтвердив, що в той вечір він бачив усіх трьох хлопців вперше, зважаючи на те, що особа грабіжника була у масці, а на фотознамках усі особи без масок, останній не міг серед пред`явлених до впізнання осіб впізнати за названими ним зовнішніми ознаками та прикметами саме того, хто вчиняв грабіж 08.04.2021 року.

Крім того, як зазначив потерпілий у судовому засіданні, він впізнавав грабіжників по татуюванням та по голосу. Але, в даному випадку, як вбачається з протоколу, впізнання по голосу осіб за участю потерпілого взагалі не проводилось. До того ж, тільки у ОСОБА_5 серед 4 осіб, що зображені на фото та пред`явлені потерпілому для впізнання, є татуювання. Тобто, особи, які підлягали впізнанню, мали різкі відмінності, що суттєво вплинуло на сприйняття потерпілим зображення та є порушенням вимог ч.ч.2,7 ст.228 КПК України.

Таким чином, проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого відбулось з порушенням вимог ст.228 КПК України. З огляду на це суд визнає протокол від 12.04.2021 року недопустимим та недостовірним доказом.

Крім того, суд погоджується з позицією сторони захисту, що слідчим та прокурором під час досудового розслідування було порушено право на захист ОСОБА_5 .

Так, як вбачається з матеріалів справи, 17.04.2021 року ОСОБА_5 був призначений від центру надання безоплатної правової допомоги захисник ОСОБА_20 .

Водночас, 23.04.2021 року мати ОСОБА_5 уклала з адвокатом ОСОБА_6 договір про надання правової допомоги ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні, оскільки ОСОБА_5 на той час перебував у СІЗО через обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою (а.с. 32 т.1).

Тобто, саме з 23.04.2021 року адвокат ОСОБА_6 став учасником кримінального провадження №0000776, який мав у вказаному провадженні процесуальні права та обов`язки, передбачені чинним КПК, а ОСОБА_5 мав право отримувати правову допомогу саме від обраного його родиною захисника.

Не дивлячись на такі обставини, слідчий не допускав адвоката ОСОБА_6 для участі у кримінальному провадженні та для забезпечення захисту ОСОБА_5 , за клопотанням від 26.04.2021 року не надавав матеріали кримінального провадження для ознайомлення, зазначаючи, що питання про його залучення в якості захисника не вирішено та що у справі залучено захисника адвоката ОСОБА_20 (а.с. 161-162 т.1).

ОСОБА_5 у судовому засіданні охарактеризував такі дії слідчого як «нав`язування» йому захисника ОСОБА_20 і зазначав про те, що заявляв слідчому, що відмовляється від такого захисника.

Крім того, не дивлячись на те, що ОСОБА_5 обрав собі захисником ОСОБА_6 і слідчому про це було відомо, слідчий не повідомив адвоката ОСОБА_6 про завершення досудового розслідування, не надав доступ до матеріалів в порядку ст.290 КПК України, а прокурор на виконання вимог ст. 293 КПК України під розписку не вручив обвинувальний акт захиснику ОСОБА_6 .

Тільки в підготовчому судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 вступив до участі у справі та зміг реалізовувати свої процесуальні права та надавати правову допомогу обвинуваченому ОСОБА_5 .

Відповідно до ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право на захист, яке полягає у тому числі у можливості користуватися правовою допомогою захисника у кримінальному провадженні, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. А слідчий і прокурор зобов`язані не тільки роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права, а й забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним захисника.

Згідно ст.48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Таким чином, органами досудового розслідування безпідставно не допустили захисника адвоката ОСОБА_6 до участі у справі, в результаті чого було порушено право на захист ОСОБА_5 та вимоги ст.ст.20,48,290,293 КПК України.

Крім того, наслідком такої поведінки органів досудового розслідування, які не допустили на стадії розслідування до участі захисника, обраного родиною ОСОБА_5 та самим обвинуваченим, як показала оцінка доказів, стало й те, що завдання кримінального провадження, передбачені ст.2 КПК України, не були виконані, і досудове розслідування проведено неповно, однобоко, а, відповідно, з порушенням принципу законності кримінального провадження, передбаченого ст.9 КПК України.

Підсумовуючи вищевказане, слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» встановлює необхідний рівень достатності доказів при їх оцінці судом при прийнятті рішень, він являє собою один із проявів змагального характеру кримінального процесу, коли сторона обвинувачення повинна довести свою позицію, щоб в суду не виникло жодного розумного сумніву у винуватості обвинуваченого, а сторона захисту намагається спростувати цю позицію, або наводить такі докази, що мають викликати зазначені сумніви, або дискредитують докази сторони обвинувачення.

В даному випадку, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що органи досудового розслідування на виконання завдань, визначених ст.2 КПК України, а також з дотриманням вимог ст.9 КПК України перевірили усі обставини кримінального провадження. Це і стало підставою для того, що суд, оцінивши кожен наданий стороною обвинувачення доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновків про те, що:

- по-перше, фактичні обставини, що були викладені в обвинувальному акті не відповідають дійсним обставинам, при яких три особи заволоділи мобільними телефонами, які належать ОСОБА_4 ;

- по-друге, протокол огляду предмету - диску з відеозаписом з камер спостереження є недостовірним доказом, а протокол пред`явлення особи для впізнання, під час якого ОСОБА_4 вказав на особу ОСОБА_5 як на такого, що вчинив грабіж, - є недостовірним і недопустимим, через що не може бути використаний судом при прийнятті рішення і на нього відповідно до ч.2 ст.86 КПК України не можна посилатися при ухваленні судового рішення;

- по-третє, інші досліджені у суді та визнані належними і допустимими докази, як-то: повідомлення на лінію «102», протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, протокол огляду місця події, протокол огляду речей, відеозапис з камери відеоспостереження , висновок експерта, відповідь від ПТ «Ломбард`Свіжа копійка», а також покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 - не підтверджують фактів того, що ОСОБА_5 08.04.2021 року здійснив відкрите заволодіння мобільним телефоном, що належить потерпілому ОСОБА_4 .

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В даному випадку, як вже неодноразово було зазначено вище: суду не надано належних, допустимих, достатніх і достовірних доказів, які б давали підстави стверджувати про те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 України, вчинив ОСОБА_5 .

Вказані обставини згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Враховуючи, що, оцінивши докази, суд дійшов висновку про недоведеність того, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, вирішувати питання про неправильність кваліфікації дій, на яких звертала увагу сторона захисту, немає потреби.

Позовну заяву ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_5 на його користь 26271,00 грн. майнової шкоди (а.с. 16-17) - суд, на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України, вважає за необхідне залишити без розгляду, роз`яснивши, що залишення заявленого в кримінальному провадженні позову без розгляду не перешкоджає зверненню до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до ст.100 КПК України необхідно вирішити долю речових доказів (а.с. 102-103, 112-113 т.1).

Вартість понесених витрат на залучення експерта слід віднести на рахунок держави (а.с.123 т.1).

Запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з носінням електронного засобу контролю, який був застосований до ОСОБА_5 ухвалою суду від 18.08.2021 року, скасувати, оскільки відпали ризики, які стали підставою для застосування такого запобіжного заходу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368,370 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України та виправдати його у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що вказане кримінальне правопорушення вчинено ним.

Скасувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з носінням електронного засобу контролю, який був застосований до ОСОБА_5 ухвалою суду від 18.08.2021 року.

Цивільний позов ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_5 на його користь 26271,00 грн. майнової шкоди залишити без розгляду.

Речові докази: оптичні диски з аудіозаписами та відеозаписами з камер спостереження, що зберігаються в матеріалах (а.с. 102,112 т.1), після набрання вироком законної сили залишитись зберігатись в матеріалах судової справи №591/2949/21 (провадження №1-кп/591/490/21).

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний райсуд м.Суми, а для засудженого з моменту вручення копії вироку.

Суддя ОСОБА_1