ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2022 року
м. Київ
справа № 373/2562/15-к
провадження № 51-2218кмп20
Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_11 ,
прокурора ОСОБА_12 ,
виправданого ОСОБА_13 ,
захисника ОСОБА_14 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора

ОСОБА_15 на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 червня 2021 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000231, стосовно
ОСОБА_13 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Буда-Варовичі Поліського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами обставини
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 24 січня

2017 року виправдав ОСОБА_13 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 12 квітня 2017 року зазначений вирок скасував та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 16 жовтня 2019 року виправдав ОСОБА_13 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Київський апеляційний суд ухвалою від 4 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_13 залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 08 липня 2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 4 лютого 2020 року щодо ОСОБА_13 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з порушенням судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), що потягло за собою передчасний висновок про правильність застосування закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.

Київський апеляційний суд ухвалою від 03 червня 2021 року вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_13 залишив без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачувався в тому, що

він, працюючи на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, та наділеним організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими функціями, з корисливих мотивів з метою власного збагачення 12 травня 2015 року близько 12:00 у своєму службовому кабінеті в Переяслав-Хмельницькій ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, розташованій на вул. Хмельницького, 95, висунув ОСОБА_16 вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн за ненарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами позапланової невиїзної перевірки стосовно дотримання норм податкового, валютного та іншого законодавства останнім як суб`єктом підприємницької діяльності за період з 1 січня по 31 грудня 2013 року.
18 травня 2015 року близько 16:00 ОСОБА_13 з корисливим мотивом з метою власного збагачення на виконання раніше досягнутих домовленостей у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою отримав від ОСОБА_16 частину неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн.
28 травня 2015 року приблизно о 17:00 у кабінеті за вищевказаною адресою

ОСОБА_16 передав ОСОБА_13 решту неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_13 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 3

ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), оскільки оперуповноважений СБУ ОСОБА_17 , хоча і був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні, однак допитувався лише з обставин написання ОСОБА_16 заяви про вчинення злочину, та фактично його показання стосувалися лише фіксування і проведення деяких процесуальних дій. Крім того, вказує, що оперативний працівник проводить слідчі дії виключно за дорученням слідчого, прокурора, а тому самостійно не приймає процесуальних рішень і на нього не поширюються приписи ст. 77 КПК. Також зазначає, що не відповідають дійсності твердження апеляційного суду щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, оскільки вони містяться у томі 3 матеріалів кримінального провадження. Крім того, вказує, що апеляційний суд, не дослідивши безпосередньо показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , надав їм іншу оцінку. При цьому, за твердженням прокурора, показанням указаних свідків апеляційний суд не дав належної оцінки. Також вважає протокол, складений за результатами обшуку кабінету № 3.11, у ході якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 250 000 грн, належним і допустимим доказом, незважаючи на те, що цей протокол не містить останнього аркуша з підписами всіх учасників процесуальної дії. У зв`язку з вищевикладеним, на думку касатора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Підстави розгляду кримінального провадження палатою
Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі Верховного Суду від 27 вересня 2021 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 за касаційною скаргою прокурора на зазначене вище судове рішення на підставі ч. 1 ст. 4341 КПК передано на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів ухвалила у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленій постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 8 липня 2020 року в цьому ж кримінальному провадженні.
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності касаційний розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_13 має здійснити Верховний Суд у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, як це передбачено ч. 1 ст. 4341 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив задовольнити касаційну скаргу органу публічного обвинувачення. Стверджував, що суд апеляційної інстанції, порушуючи приписи ч. 2

ст. 439 КПК, визнав недопустимими доказами фактичні дані, наявні у протоколах за результатами проведення НСРД. Крім того, зазначив, що приписами ст. 77 КПК передбачено обмеження щодо участі у кримінальному провадженні лише стосовно прокурора, слідчого, дізнавача, а тому суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно застосували положення цієї норми до співробітника оперативного підрозділу. Вказав, що докази, отримані співробітником оперативного підрозділу, в такому випадку слід оцінювати не з точки зору їх допустимості, а з точки зору достовірності, через призму оцінки сукупності всіх доказів, зокрема, і тих, що були отримані співробітником оперативного підрозділу, після його допиту як свідка в тому ж кримінальному провадженні.
Захисник ОСОБА_14 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора. При цьому зазначив, що вважає законними та обґрунтованими рішення місцевого й апеляційного судів щодо виправдання його підзахисного. Також, на його переконання, суди обох інстанцій дійшли правильного висновку стосовно визнання недопустимими доказами фактичних даних, що містяться у протоколах за результатами проведення НСРД, оскільки їх складав оперуповноважений СБУ ОСОБА_17 , який був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні та надалі не мав права проводити будь-які процесуальні дії. Захисник стверджував, що відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК оперуповноважений СБУ ОСОБА_17 на момент проведення слідчих (розшукових) дій користувався повноваженнями слідчого, а тому на нього поширювалися обмеження, передбачені ст. 77 КПК. Крім того, захисник вказав, що співробітник оперативного підрозділу після допиту його як свідка в цьому кримінальному провадженні фактично здійснював свою діяльність у процесуальному статусі свідка, який, зокрема, був попереджений про кримінальну відповідальність, та був упередженим у здійсненні всіх процесуальних дій.
Виправданий ОСОБА_13 підтримав позицію свого захисника і зазначив про законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалених стосовно нього, а тому просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, захисника та виправданого, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, судова палата дійшла таких висновків.
Щодо підстав передачі провадження на розгляд палати
У цьому кримінальному провадженні на розгляд палати винесено питання щодо можливості застосування норми кримінального процесуального закону, передбаченої

п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, до співробітника оперативного підрозділу, який за дорученням слідчого, прокурора, дізнавача проводить слідчу (розшукову) дію чи НСРД.
Висновок щодо застосування п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК у подібних правовідносинах викладено

у постановіколегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від

8 липня 2020 року в цьому ж кримінальному провадженні.
У згаданій постановіколегія суддів зазначила, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов неправильного висновку про визнання протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_13 та інших доказів недопустимими на підставі

ст. 77 КПК, оскільки співробітника оперативного підрозділу, який їх проводив, перед вчиненням цих процесуальних дій було допитано як свідка.
Із такою позицією судова палата погоджується з огляду на нижченаведене.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК слідчий службова особа органу Національної

поліції, органу безпеки, органу Державного бюро розслідувань, органу Бюро економічної безпеки України, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів,

відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Зокрема, на слідчого покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК).
Частина 1 ст. 94 КПК містить положення, відповідно до якого слідчий за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ

з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з

точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу,

є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється (ч. 5 ст. 40 КПК).
Слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій (ч. 1 ст. 40 КПК).
Системний аналіз зазначених вище положень КПК дає підстави зробити висновок, що

у процесі своєї самостійної діяльності в рамках досудового розслідування саме слідчий уповноважений законом на прийняття юридично значущих рішень, що визначають хід та результати кримінального провадження, спрямовані на вирішення його завдань.

Отже, слідчий має бути максимально захищений (убезпечений) законом від будь-якого впливу суб`єктивного характеру на його внутрішнє переконання при прийнятті ним процесуальних рішень. Такому висновку корелює положення п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, яке унеможливлює участь слідчого у кримінальному провадженні, якщо він брав участь

у цьому ж провадженні як свідок.
Відповідне правило є способом забезпечення неупередженості у кримінальному провадженні, адже умовою можливості виконання уповноваженими суб`єктами їх функцій є такі взаємопов`язані категорії, як об`єктивність та неупередженість. І якщо об`єктивність спрямована на з`ясування і оцінку фактичних даних, то неупередженість на відношення до осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Стосовно оперативного працівника, залученого до кримінального провадження, простежується зовсім інша правова ситуація.
Статтею 41 КПК закріплено, що оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора,

а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролюНаціонального антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
Отже, співробітник оперативного підрозділу (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не є самостійним у своїй процесуальній діяльності, діє виключно за ініціативою та в межах письмового доручення слідчого, прокурора, у нього відсутні повноваження на прийняття рішень у кримінальному провадженні.
Більш того, навіть під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу не набуває статусу слідчого, він лише «користується повноваженнями» останнього (ч. 2 ст. 41 КПК). Повноваження це комплексне поняття, яке об`єднує як права, так і обов`язки, маючи вигляд «право-обов`язок». Процесуальні повноваження закріплюються у законі у вигляді процесуальних можливостей (прав), але, коли виникає фактична ситуація, передбачена законом, це право трансформується в обов`язок та реалізується вже як обов`язок.
Поняття ж «процесуальний статус особи», є більш широким, ніж повноваження. У ракурсі процесуального статусу слідчого, крім повноважень, що регламентовані нормами процесуального законодавства, відповідна категорія містить у собі сукупність інших елементів, а саме: функції, які виконує слідчий під час здійснення покладених на нього повноважень; завдання кримінального провадження; компетенція (загальна й спеціальна), яка визначається правилами підслідності відповідного органу досудового розслідування, в якому здійснює діяльність слідчий; зв`язок з іншими суб`єктами кримінального провадження (процесуальна самостійність і незалежність слідчого); передбачена законом відповідальність слідчого тощо. Таким чином, можливість «користування повноваженнями» слідчого під час проведення процесуальних дій співробітником оперативного підрозділу без наявності інших складових процесуального статусу слідчого не дозволяє поставити знак рівності в їх правовому положенні.
Відповідно, відсутність співробітника оперативного підрозділу, який діє в рамках досудового розслідування за письмовим дорученням прокурора, слідчого, в переліку суб`єктів, закріплених у п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, є цілком логічною.
Судова палата зазначає, що відвід як окремий правовий інститут регламентований КПК є засобом усунення чи самоусунення слідчого судді, судді, присяжного або окремих учасників кримінального провадження від участі в досудовому розслідуванні та судовому провадженні за наявності передбачених обставин, що викликають сумнів у їх об`єктивності та неупередженості.
Інститут відводу крім підстав, які унеможливлюють участь відповідного суб`єкта у кримінальному провадженні, передбачає процедуру ініціювання та вирішення відводу (самовідводу).
Так відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
З цих же підстав їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 80 КПК).
За змістом ч. 2 ст. 81 КПК усі відводи, крім відводів слідчому судді або судді, під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду) (ч. 3 ст. 81 КПК).
Враховуючи особливості процесуального статусу співробітника оперативного підрозділу, які визначені ч. 2 ст. 41 КПК, він позбавлений процесуальної можливості звернутися до слідчого судді з заявою про самовідвід.
КПК не передбачена і процесуальна можливість реалізувати право на відвід співробітника оперативного підрозділу з боку учасників кримінального провадження.
Судова палата вважає за необхідне зазначити, що сумніви в необ`єктивності та упередженості співробітника оперативного підрозділу мають вирішуватися судами не в аспекті допустимості доказів (за критерієм неналежності суб`єкта, уповноваженого на збирання доказів), а виключно у площині їх достовірності, тобто відповідності зазначених у процесуальних документах, складених за результатами проведених за дорученням слідчого, прокурора слідчих (розшукових) дій та НСРД, відомостей обставинам об`єктивної дійсності.
Отже, судова палата погоджується з тим, що обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого, та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.
Таким чином, підстав для відступу від висновку щодо застосування норми права

у подібних правовідносинах, викладеного в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 8 липня 2020 року в цьому ж кримінальному провадженні, немає.

Щодо доводів касаційної скарги
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели ці суди належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Законність рішення це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Якість судового рішення є одним із основних критеріїв якості правосуддя.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.
У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких її визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі

№ 125/2485/15-к, від 4 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17,

від 8 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 тощо).
Крім того, як неодноразово зазначав Європейський суд з прав людини, мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту (Ruiz Torija v. Spain, 09 December 1994, § 29, Series A, no. 303-A). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (Van de Hurk v. the Netherlands, 19 April 1994, § 61, Series A, no. 288), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (Boldea v. Romania, 15 February 2007, § 30, no. 19997/02).

Втім суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_13 цих вимог не дотримався, оскільки суттєві доводи прокурора вчергове (після скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи судом касаційної інстанції на новий апеляційний розгляд) було залишено без належної відповіді, та дійшов передчасного висновку щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_13 .
Так, місцевий суд, визнаючи протоколи за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_13 недопустимими доказами, послався на те, що вони складені старшим оперуповноваженим СБУ ОСОБА_17 , який згідно зі ст. 41 КПК фактично виконував функції слідчого в цьому кримінальному провадженні, однак під час досудового розслідування був допитаний як свідок, а тому не мав права брати участі в цьому провадженні як слідчий відповідно до вимог ст. 77 КПК.
Апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги прокурора про визнання місцевим судом протоколів за результатами проведення НСРД, складених старшим оперуповноваженим СБУ ОСОБА_17 , недопустимими доказами на підставах, не передбачених частинами 13 ст. 87 КПК.
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, скасовуючи ухвалу апеляційного суду та направляючи справу на новий апеляційний розгляд, у своїй постанові від 8 липня 2020 року звертала увагу, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували того, що ст. 77 КПК передбачено підстави для відводу прокурора та слідчого у кримінальному провадженні, а не працівників оперативного підрозділу.
За наведених обставин суд касаційної інстанції вже зробив висновок про те, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов неправильного висновку про визнання вказаних протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_13 та інших доказів недопустимими на підставі ст. 77 КПК.
Проте апеляційний суд під час повторного апеляційного розгляду не врахував положень, викладених у постанові Верховного Суду від 8 липня 2020 року, і фактично продублював твердження з цього питання, викладені у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду, яку суд касаційної інстанції скасував, зокрема, стосовно неправильного застосування приписів ст. 77 КПК щодо співробітника оперативного підрозділу.
Таким чином, апеляційний суд, порушуючи ч. 2 ст. 439 КПК, не виконав вказівок суду касаційної інстанції, які для нього є обов`язковими.
Крім того, про формальний підхід апеляційного суду під час повторного апеляційного розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_13 свідчить і посилання в ухвалі на те, що матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, та на цій підставі не обґрунтовано висновок про недопустимість доказів, здобутих внаслідок проведення цих НСРД.
Так, з матеріалів судової справи вбачається, що 15 та 20 травня 2015 року прокурор у кримінальному провадженні виніс постанови про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) та доручив вказану процесуальну дію провести співробітникам другого управління ГУ БКОЗ СБУ (т. 3, а. с. 236239).
Отже, доводи касаційної скарги прокурора щодо наявності в матеріалах судової справи вищевказаних постанов є аргументованими, а положення, викладені в ухвалі апеляційного суду, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги прокурора, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1

ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
У зв`язку з тим, що встановлення зазначених вище обставин є суттєвим для вирішення питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_13 і вимагає оцінки доказів із точки зору їх достовірності та достатності, з огляду на положення ст. 433 КПК суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішити це питання.
Водночас суд апеляційної інстанції є судом факту та права і в межах своїх повноважень має можливість безпосередньо досліджувати фактичні обставини, докази та надавати їм власну оцінку. За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, можливо усунути під час нового апеляційного розгляду, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
З урахуванням зазначеного Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в іншій частині.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо оцінки допустимості доказів, здобутих під час проведення НСРД, з урахуванням позиції Верховного Суду з цього питання, викладеної в цій постанові а також належності та допустимості інших доказів, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 419 КПК.
На виконання приписів ч. 4 ст. 442 КПК палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд палати.
Висновок щодо застосування норми права
Положення ст. 77 КПК визначають виключний перелік суб`єктів до яких можуть бути застосовані норми цього закону і розширеному тлумаченню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду
у х в а л и л а :
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

ОСОБА_10