ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 648/2904/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/23/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
іменем України

15 лютого 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000800 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Київ, громадянку України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судиму, востаннє 23.11.2016 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн,
засуджено:
за ч.3 ст.190 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за те, що вона 29.06.2018 року близько 14-00 год., знаходячись на території складу розташованого в с. Новотягинка Білозерського району Херсонської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном у великих розмірах, повідомила ОСОБА_10 про себе неправдиві анкетні відомості та шляхом її обману, обіцяючи придбати пшеницю за ціною 4050 грн за 1 тону, не маючи наміру розраховуватись з потерпілою, 29.06.2018 року в період часу з 15-00 год. до 21-00 год. з території складу колишньої ферми №2 КСП «Світанок» розташованого в с. Новотягинка Білозерського району Херсонської області заволоділа належною ОСОБА_11 пшеницею 6 класу вагою 47 280 кг, вартістю 169 419 грн 84 коп. та пшеницею 3 класу вагою 21 040 кг, вартістю 85562 грн 74 коп., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 254 982 грн 58 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що в судовому засіданні не було допитано ОСОБА_12 , який був водієм одного з трьох транспортних засобів, що здійснював перевезення пшениці за даними товарно-транспортних накладних та відомості яких використано під час проведення судово-товарознавчої експертизи №2153-МТ від 24.07.2018 року. Крім того, не було допитано експерта, який надав вказаний висновок. Також апелянт зазначає, що в судових засідання 19.03.2020 року та 09.12.2020 року потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що у її власності знаходилась земельна ділянка площею 7 га, при цьому на ній пшениця не вирощувалась, а отже ОСОБА_11 не є належною потерпілою у кримінальному провадженні. Вона же повідомила, що пшениця належала іншим особам. Зазначає, що товаро-транспортні накладні та додатки до них відповідно до показаній свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є підробленими, а отже судом прийнято до уваги суперечливі докази товарно-транспортні накладні від 29.06.2018 року, аналізи та акти розбіжності від 01.07.2018 року ТОВ «Дунайська Судноплавно-Стівідорна Компанія».

В обґрунтування доводів про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону апелянт указує, що пшениця, яка є предметом вчинення злочину, не належить особі, яку визнано потерпілою. 09.12.2016 року в судове засідання не були викликані належні потерпілі. Також апелянт вважає необґрунтованим обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, оскільки вона брала участь у всіх судових засіданнях, надавала докази про поважність причин неявки до суду за станом здоров`я.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ст.2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ч.1 ст.28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. У ч.2 цієї норми зазначено, що проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд. У ч.3 визначено критерії розумності строків кримінального провадження, до яких зокрема належить поведінка учасників кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.318 КПК України, судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку, а за ч. 2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За п.1 ч.7 ст.42 цього Кодексу, підозрюваний, обвинувачений зобов`язаний прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб.

Відповідно до ст.138 КПК України поважними причинами неприбуття особи на виклик є: 1) затримання, тримання під вартою або відбування покарання; 2) обмеження свободи пересування внаслідок дії закону або судового рішення; 3) обставини непереборної сили (епідемії, військові події, стихійні лиха або інші подібні обставини); 4) відсутність особи у місці проживання протягом тривалого часу внаслідок відрядження, подорожі тощо; 5) тяжка хвороба або перебування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням або вагітністю за умови неможливості тимчасово залишити цей заклад; 6) смерть близьких родичів, членів сім`ї чи інших близьких осіб або серйозна загроза їхньому життю; 7) несвоєчасне одержання повістки про виклик; 8) інші обставини, які об`єктивно унеможливлюють з`явлення особи на виклик.

У відповідності до вимог ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

У вказаному кримінальному провадженні під час апеляційного розгляду відсутні підстави, передбачені положеннями вищезазначеної норми.

Матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 в провадженні Херсонського апеляційного суду перебували з 15.01.2021 року.

З метою забезпечення участі обвинуваченої судові засідання призначались в режимі відеоконференції з судом, який є територіально наближеним до місця проживання обвинуваченої ОСОБА_9 .

Обвинувачена ОСОБА_9 належним чином викликалась в судові засідання, в жодне судове засідання, призначені на 09.02.2021 року, 13.04.2021 року, 01.06.2021 15.07.2021 року, 28.07.2021 року, 30.09.2021 року, 15.02.2022 не з`явилась, надсилала на адресу Херсонського апеляційного суду клопотання про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з перебуванням на лікуванні.

08.10.2021 року на адресу Херсонського апеляційного суду надійшло повідомлення з КП «Криворізька міська клінічна лікарня №2» Криворізької міської ради про те, що за медичною допомогою обвинувачена ОСОБА_9 не зверталась та не знаходилась на стаціонарному лікуванні.

Приписами п.5 ч.1 ст.138 КПК України встановлено, що поважними причинами неприбуття особи на виклик є тяжка хвороба або перебування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням або вагітністю за умови неможливості тимчасово залишити цей заклад.

На час апеляційного розгляду встановлено, що у обвинуваченої ОСОБА_9 були відсутні поважні причини неявки в судові засідання, а її клопотання, в яких вона неодноразово зазначала про необхідність відкладення апеляційного розгляду, жодними належними документами та відомостями не підтверджені.

Неможливість суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод (рішення ЄСПЛ від 08 листопада 2005 року у справі № 36655/02 «Смірнова проти України», рішення ЄСПЛ від 27 квітня 2000 року у справі № 30979/96 «Фрідлендер проти Франції» (Frydlender v. France)). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30 листопада 2006 року у справі «Красношапка проти України»).

З метою дотримання ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, положень ст.2, 28, 318 КПК України апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та відсутності перешкод для проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченої.

Захисника ОСОБА_8 було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до початку апеляційного розгляду від нього до суду апеляційної інстанції не надходило.
В судові засідання, призначене на 15.02.2022 рокув режимі відеоконференції захисника ОСОБА_8 не з`явився, про причини неявки завчасно апеляційний суд не повідомив.

Виходячи з наведеного колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до положень ч.4 ст.401, ч.3 ст.405 КПК України участь обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисникаОСОБА_8 під час апеляційного розгляду кримінального провадження не є обов`язковою.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, учасники судового процесу повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається. Зловживання процесуальними правами визначається як дії, що суперечать завданню судочинства.
Зважаючи на поведінку обвинуваченої, яка протягом всього часу перебування кримінального провадженні в суді апеляційної інстанції жодного разу не з`явилася в судові засідання, колегія суддів дійшла висновку про зловживання нею своїм процесуальним правом на відкладення апеляційного розгляду та розцінює таку поведінку як відсутність справжнього наміру прийняти участі в суді апеляційної інстанції та обстоювати свою позицію, висловлену в апеляційній скарзі захисника та прагнення затягнути апеляційний розгляд з метою вийти за межі строків притягнення до кримінальної відповідальності, а відтак дійшла висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду у відсутності обвинуваченої та її захисника.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, позицію представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги сторони захисту без задоволення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, у великих розмірах, за встановлених та викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_9 частково визнала себе винною та показала,що дійсно за вказаних обставин у червні 2018 року в с. Новотягинка Білозерського району Херсонської області придбала з метою перепродажу у потерпілої ОСОБА_11 , зерно з її паю приблизно 24 тони по ціні 136 доларів США за тонну, у зв`язку з чим цивільний позов потерпілої визнала на суму 85 562 грн 74 коп. При цьому, під час вчинення кримінального правопорушення представлялась ОСОБА_15 , розрахувалась за погрузку та зважування зерна, домовлялася з ОСОБА_16 про продаж зерна, посилалась на те, що з нею також не розрахувались за зерно. Раніше була засуджена за заволодіння зерном інших осіб й фактично встановлені досудовим слідством обставини не заперечувала та відмовилась відповідати на інші питання.

Отже обвинувачена ОСОБА_9 не заперечувала факт заволодіння зерном, яке завантажили в три автомобіля за домовленістю з потерпілою ОСОБА_11 , за яке з нею не розрахувалася на сьогодні.

Твердження обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що вона придбала лише ту частину зерна, яке належить потерпілій, були предметом розгляду в судовому засіданні і ці її заперечення проти висунутого обвинувачення спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_9 заволоділа чужим майно шляхом обману, підтверджуються наступними доказами.

Показаннями потерпілої ОСОБА_11 про те, що вона 28.06.2018 року на Тягинському КХП познайомилась з обвинуваченою ОСОБА_9 , коли здавала зерно разом з ОСОБА_17 . При цьому обвинувачена представилась як ОСОБА_18 та запропонувала придбати у неї зерно за вигідною ціною, на що вона погодилась, та наступного дня вони зустрілися в с. Новотягинка Білозерського району Херсонської області, де в присутності ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 на складі завантажили її (потерпілої) зерном три автомобіля обвинуваченої, а остання обіцяла до вечора розрахуватися, але та ввечері її телефон вже був вимкнений. Після чого вона (потерпіла) звернулась до поліції. При цьому вони визначали клас зерна та завантажили два автомобіля 6 класу і один автомобіль 3 класу. Обвинувачена їй повідомила, що мешкає в м. Одеса, має чоловіка адвоката, займається перевозками, поставками та наданням послуг сільгоспвиробникам, щодо розрахунку обвинувачена запевнила здійснити його ввечері, посилаючись на те, що їй повинні підвезти гроші. По телефону повідомляла, що знаходиться в кафе на трасі поблизу с. Новотягинка, однак там її не було, й до теперішнього часу вартість зерна обвинуваченою не відшкодована.

Під пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.07.2018 року, потерпіла ОСОБА_11 вказала на фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , яка 29.06.2018 року обманним шляхом заволоділа належним їй зерном. (т.1 а.п.175-178)

Показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що він в червні 2018 року разом ОСОБА_11 на Тягинському КХП познайомились з обвинуваченою ОСОБА_9 , яка представилась ОСОБА_15 , та в його присутності запропонувала купити у потерпілої зерно за вигідною ціною. При цьому перевіряли зерно в лабораторії та воно виявилося належної якості. Наступного дня на складі відгрузили зерно потерпілої обвинуваченій, яка також обіцяла наступного дня придбати зерно у ОСОБА_21 , однак з потерпілою не розрахувалася.

При пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.07.2018 року, свідок ОСОБА_17 вказав на фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , яка в с. Новотягинка придбала зерно у потерпілої ОСОБА_11 (т.1 а.п.187-190)

Показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що 29.06.2018 року в його присутності його теща ОСОБА_11 на складі відгружала належне їй зерно в кількості приблизно 69 тон в три машини обвинуваченої, з якою теща напередодні домовилась про продаж зерна та яка назвалася ОСОБА_15 . Та повідомила, що мешкає в м. Одеса, має чоловіка адвоката, обіцяла допомогу їм як сільгоспвиробникам, посилаючись, що займається наданням таких послуг, однак не розрахувалася з потерпілою за придбане зерно, обіцяла розрахуватися ввечері, але ввечері її телефон вже був вимкнений й до теперішнього часу вартість зерна обвинуваченою не відшкодована.

При пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.07.2018 року, свідок ОСОБА_19 вказав на фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , яка 29.06.2018 року в с. Новотягинка на складі придбала зерно у потерпілої ОСОБА_11 (т.1 а.п.183-186)

Показаннями свідка ОСОБА_20 про те що в кінці червня 2018 року в його присутності ОСОБА_11 на складі відгрузила три машини зерна проданого обвинуваченій, яка назвалася ОСОБА_15 з м. Одеса, з якою він також домовився про продаж зерна, однак вона не розрахувалася з ОСОБА_11 та не відповідала на дзвінки, в тому числі і його.

При пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.07.2018 року, свідок ОСОБА_20 вказав на фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , яка в с. Новотягинка придбала зерно у потерпілої ОСОБА_11 (т.1 а.п.179-182)

Показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що в червні 2018 року їх найняли для перевозки зерна хлопці з м. Херсона та за вказівкою обвинуваченої по телефону, яка назвалася ОСОБА_15 , вони приїхали в Білозерський район Херсонської області, де їх зустріли потерпіла з обвинуваченою, загрузили зерном 3 машини та в с. Дарївка замовники зустрічалися з обвинуваченою та дали їм добро їхати в м. Миколаїв на розгрузку.

При пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.07.2018 року, свідок ОСОБА_13 вказав на фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , яка 29.06.2018 року запросила його для перевезення зерна зі складу в с. Новотягинка Білозерського району Херсонської області. (т.1 а.п.195-198)

Показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що в червні 2018 року його найняли для перевозки зерна хлопці з м. Херсона, загрузила зерном його та ще 2 машини жінка, яка зважувала зерно та зустрічалася з замовниками, які надали документи водіям, після чого зерно вигрузили в порту.

При пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.07.2018 року, свідок ОСОБА_14 вказав на фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , яка 29.06.2018 року в с. Новотягинка загружала його автомобіль зерном для перевозки.
(т.1 а.п.203-206)

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.07.2018 року, в ході якого свідок ОСОБА_12 вказав на фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , яка 29.06.2018 року запросила його для перевезення зерна з зернотоку в с. Новотягинка Білозерського району Херсонської області.
(т.1 а.п. 191-194)

Наведеними вище показаннями потерпілої та свідків підтверджено той факт, що обвинувачена ОСОБА_9 шляхом обману заволоділа зерном потерпілої ОСОБА_11 , за яке з нею не розрахувалася на сьогодні.

Показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що влітку 2018 року він по телефону познайомився з обвинуваченою, яка назвалася ОСОБА_15 , фермером з с. Тягінка, та запропонувала купити у неї зерно, вони домовились та придбали у неї три машини зерна приблизно по 23-24 тони в кожній на загальну суму приблизно 10 000 доларів США, розрахувався з обвинуваченою ОСОБА_22 в с. Дарївка, а документи видав ОСОБА_23 , після чого автомобілі розвантажились на елеваторі, а телефон обвинуваченої наступного дня не відповідав, хоча вона повідомляла, що буде ще продавати зерно.

Показаннями свідка ОСОБА_22 про те, що в червні 2018 року за вказівкою його керівника ОСОБА_16 , він в с. Дарївка розрахувався за придбане зерно на суму приблизно 10 000 доларів США з обвинуваченою, яка назвалася ОСОБА_15 та повідомляла, що має намір продати близько 100 тон зерна.

При пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.07.2018 року, свідок ОСОБА_22 вказав на фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , у якої він разом з ОСОБА_16 29.06.2018 року придбали зерно та розрахувалася з нею за придбане зерно. (т.1 а.п.199-202)

Показаннями свідка ОСОБА_23 про те, що влітку 2018 року спільно з компаньйонами придбали зерно з с. Тягінка в кількості приблизно 80 тон, при цьому розраховувався за зерно ОСОБА_22 , а він виписував водіям товарно-транспортні накладні, які потім видав поліції.

Показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 підтверджено той факт, що вони придбали три машини зерна у обвинуваченої ОСОБА_9 на загальну суму 10 000 доларів США, з якою розрахувався ОСОБА_22 , якими спростовуються твердження обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що з нею не розрахувалися за зерно.

Протоколом огляду від 27.09.2018 року записів на диску, виданому ОСОБА_24 , який визнано речовим доказом, на яких відображено рух вантажних транспортних засобів та двох жінок на огородженій території на протязі дня 29.06.2018 року. (т.1 а.п.221-245)

Протоколом обшуку від 21.08.2018 року, згідно якого в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено одяг, взуття, мобільні телефони, сім-карти, товарно-транспортні накладні, чеки, зошити та листи із записами, які оглянуті та з них визнані речовими доказами мобільний телефон «Номі», сім-карти, товарно-транспортні накладні, кофта, футболка, кросівки.
(т.1 а.п. 246-249)

Товарно-транспортними накладними від 29.06.2018 року, аналізами та актами розбіжності від 01.07.2018 року ТОВ «Дунайська Судноплавно-Стівідорна Компанія» виданими ОСОБА_23 , згідно яких при зважуванні автомобіля під керуванням водія ОСОБА_12 та аналізі зерна вага пшениці в ньому склала 23 940 кг 6 класу, при зважуванні автомобіля під керуванням водія ОСОБА_14 та аналізі зерна вага пшениці в ньому склала 23 340 кг 6 класу, при зважуванні автомобіля під керуванням водія ОСОБА_13 та аналізі зерна вага пшениці в ньому склала 21 040 кг 3 класу.
(т.1 а.п.209-214)

Цими документами підтверджено загальну вагу зерна 3 та 6 класу, яким обвинувачена ОСОБА_9 заволоділа шляхом обману потерпілої ОСОБА_11 .

Висновком судово-товарознавчої експерта № 2153-МТ від 24.07.2018 року, згідно якого на момент вчинення злочину вартість пшениці могла становити: 6 класу масою 47 280 кг -169 419 грн 84 коп., а 3 класу масою 21 040 кг 85 562 грн 74 коп.
(т.1 а.п.217-220)

Висновком цієї експертизи підтверджено вартість зерна, яким заволоділа обвинувачена ОСОБА_9 та розмір матеріальної шкоди, яку вона завдала потерпілій ОСОБА_11 .
Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновку вказаної вище експертизи немає, вони базуються на дослідженні даних, що були отримані під час досудового розслідування за участю сторін обвинувачення та захисту, яким судом дано належну оцінку.

Наведені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_9 злочину, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинувачену ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних, недопустимих, недостовірних, недостатніх та суперечливих доказах, не відповідають дійсності.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, за яких захисника стверджує про недопустимість як доказів - товарно-транспортних накладних від 29.06.2018 року, аналізів та актів розбіжностей від 01.07.2018 року ТОВ «Дунайська Судноплавно-Стівідорна Компанія», не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Як установлено судом та підтверджується матеріалами справи, видані свідком ОСОБА_23 правоохоронним органам в передбаченому КПК України порядку документи, в тому числі складені ТОВ «Дунайська Судноплавно-Стівідорна Компанія», повністю підтверджують вагу та клас пшениці, що належить потерпілій ОСОБА_11 , якою заволоділа обвинувачена ОСОБА_9 та перепродала її за домовленістю ОСОБА_16 .. Під час прослуховування аудіозапису судового засідання від 16.03.2020 року, у якому були допитані вказані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , вони показали, що товарно-транспортні накладні містять достовірні відомості.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 не є належною потерпілою у кримінальну провадженні, є голослівними та нічим не підтверджуються.
Показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 підтверджено той факт, що потерпіла володіла та розпоряджалась майном (зерном), яким шляхом обману заволоділа обвинувачена ОСОБА_9 ..
Вказівки апелянта про те, що ОСОБА_11 показала в суді, що у її власності знаходиться лише 7 га земельної ділянки, на якій пшениця не вирощується, а майно, що є предметом злочину, зібране з ділянок фермерського господарства і належить ще 5 особам, є припущеннями сторони захисту та нічим не підтверджуються.
Відомості про те, що до правоохоронних органів із заявами про незаконне заволодіння майном та завдання шкоди діями ОСОБА_9 звертались інші особи, які, на думку сторони захисту, і є потерпілими у кримінальному провадженні, в матеріалах справи відсутні та вони не надані суду стороною захисту.
Під час прослуховування аудіозапису судового засідання від 19.03.2019 року, в якому була допитана потерпіла ОСОБА_11 , судом було встановлено, що вона є головою фермерського господарства, до складу якого входять ще 5 осіб, це її родичі. Земля та зерно, яке було на ній вирощене та є предметом злочину, належить не їй особисто, а її сім`ї, однак саме вона є розпорядником вказаного майна і вказувала, що саме вона є потерпілою та їй було завдано матеріальної шкоди.
Ці ж обставини були підтверджені свідками, а тому жодних сумнівів у тому, що саме ОСОБА_11 є належною потерпілою у справі немає.
З цих підстав є неприйнятними доводи апелянта про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме здійснення судового розгляду без виклику належних потерпілих.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що потерпілій належить лише частина зерна, а покупці зерна не розрахувались з ОСОБА_9 , та обгрунтовано визнав її такою, що не знайшла свого підтвердження, враховуючи наявність домовленості про придбання обвинуваченою ОСОБА_9 зерна у потерпілої ОСОБА_11 , у володіння та розпорядженні якої знаходилось все зерно, яким заволоділа обвинувачена ОСОБА_9 , що підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ..
Показання обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що покупці зерна не розрахувалися з нею, спростовується показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 про те, вони придбали три машини зерна у ОСОБА_9 на загальну суму 10 000 доларів США, з якою розрахувався ОСОБА_22 , які узгоджуються з подальшою поведінкою обвинуваченої ОСОБА_9 , яка не повідомила про такий факт ні правоохоронні органи, ні потерпілу, та з її діями як до заволодіння зерном (представлення вигаданим ім`ям, обіцянками продовжити співпрацю і т.д..), так і після заволодіння зерном (вимкненням телефону).
Посилання обвинуваченої ОСОБА_9 на те, що потерпіла ОСОБА_11 повинна була сама знайти покупців зерна, які повинні були з нею розрахуватися, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 про те, що саме обвинувачена домовлялася з ними про продаж зерна, представившись фермером з вигаданим ім`ям.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпіла та свідки очевидці злочину могли обмовити ОСОБА_9 у вчиненні злочину через їх зацікавленість, а також про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, в матеріалах провадження немає.

Колегія суддів підкреслює, що заперечення стороною захисту обставин вчиненого ОСОБА_9 злочину, не є підставою для визнання доказів обвинувачення неналежними та недопустимими.

Позбавлені підстав і доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не вирішив питання щодо неналежності та недопустимості доказів обвинувачення, оскільки відповідно до ч.1 ст.89 ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достовірності та достатності доказів та обґрунтовано прийняв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.

Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинувачену, потерпілу, свідків, та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильно кваліфікував її дії за ч.3 ст.190 КК України. З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Докази вини ОСОБА_9 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Тому доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, є непереконливими та такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним вище доказам.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла.
Порушень кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування та судового розгляду, які могли перешкодити суду всебічно й повно розглянути справу або вплинути на його висновки щодо винності ОСОБА_9 , під час апеляційного розгляду не виявлено.

Тому доводи захисника про неповноту судового розгляду, слід визнати голослівними.

Отже під час судового розгляду стороною обвинувачення було надано належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_9 вчинила інкримінований їй злочин.
А тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, наданим сторонами обвинувачення та захисту, позбавлені підстав.
Перевіркою матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про однобічність, неповноту, необ`єктивність чи упередженість дослідження органом досудового розслідування та судом обставин, що могли мати значення для кримінального провадження. З матеріалів справи випливає, що у процесі досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для висновків суду та ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторони захисту щодо обставин справи, шляхом допиту потерпілої, свідків, дослідження даних протоколів слідчих дій, документів, висновку експертизи, яким дано належну оцінку у вироку, що жодним чином не свідчить про неповному судового розгляду.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченої на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченої та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, судом апеляційної інстанції не виявлено.

В матеріалах провадження відсутні докази про наявність клопотань сторони захисту про допит свідка ОСОБА_12 та експерта, а тому доводи апелянта з цього приводу слід визнати надуманими. При цьому належність та допустимість висновку експерта №2153-МТ від 24.07.2018 року, який є самостійним доказом, захисник не ставить під сумнів в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги захисника фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами справи, що не дає жодних підстав стверджувати про неповноту судового розгляду та порушення права обвинуваченої на захист.

Підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Що ж доводів захисника про те, що у суду не було підстав для обрання обвинуваченій ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_9 обрано за наявності підстав, визначених п.п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України, та даних про її особу, зокрема схильності до вчинення аналогічних злочинів з метою запобігти її спробам переховуватися від суду та ухилення від кримінальної відповідальності, продовжити злочинну діяльність та вчинити інші кримінальні правопорушення.

Вказівки апелянта про відсутність ризиків, визначених ст.177 КПК України, та належну процесуальну поведінку ОСОБА_9 , яка брала участь у всіх судових засіданнях та надавала докази поважності її неявки до суду за станом здоров`я, жодним чином не спростовують встановлені судом обставини, а саме те, що тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_9 за вчинення тяжкого злочину в разі набрання вироком законної сили, наявність відомостей про неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів свідчать про доведеність встановлених ризиків та виправдовують застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, що відповідає засадам ЄСПЛ, відповідно до яких тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права обвинуваченої, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілої. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог .ст.50, 65 КК України врахував, тяжкість вчиненого злочину, відсутність обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, дані про особу винної, що вона характеризуються посередньо, має сім`ю та постійне місце проживання, наслідки злочину невідшкодування завданої шкоди потерпілій, її ставлення до вчиненого та схильність до вчинення аналогічних злочинів, а також висновок органу пробації про високу ймовірність вчинення нею повторного правопорушення та суспільну небезпечність її особи. З урахуванням цих конкретних обставин, суд дійшов обгрунтовано висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив їй покарання в межах санкції ч.3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на доводи сторони захисту та заявлені нею вимоги, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 належить залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 - без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3