ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1694/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 грудня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-14.02.2017 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.186, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України з іспитовим строком 1 рік;
-09.08.2017 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України з іспитовим строком 2 роки;
-21.01.2019 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України 4 роки 8 місяців позбавлення волі;
-06.06.2019 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі;
-10.02.2020 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 10.02.2020 року, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 , будучи неповнолітнім, 06 червня 2018 року приблизно о 00 год. 30 хв., разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, перебував поблизу торгівельного кіоску кофейні «Coffeeteo» що розташований по вул.Целіноградській, 50-Б в м.Харкові, де реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, діючи за попередньою групою осіб, заздалегідь розподіливши між собою ролі, таким чином, що ОСОБА_8 із застосуванням заздалегідь приготовленої відкрутки зламав металопластикові двері, а ОСОБА_9 в цей час руками допомагав у зламі вхідної двері. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 знаходились поряд та спостерігали за тим, щоб дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не були помічені оточуючими. Після того, як ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зламали вхідні двері до вказаного приміщення, проникли всередину та вкрали майно, що належало ОСОБА_13 , а саме: ноутбук марки «Samsung NR-R60», модель NP-R60X002/SEK, SN 171z93ep900519r в корпусі чорного кольору вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №15886 від 24.07.2018 року 1000 грн., мобільний телефон марки «Nokia» модель 210.2, Туре RM 928, code 059R7N8 1ME1 12001 1ME12 вартістю 300 грн., портативну камеру марки АРР Downioad (Sricam) E-Y45-A04-03 SDD 0023 вартістю 380 грн. та грошові кошти 1212 грн. Після вказаних дій, останні з місця вчинення злочину втекли, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2892 грн.
06 червня 2018 року приблизно о 01 год. 30 хв., ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходячись поблизу магазину «Салтівський м`ясокомбінат», який орендується ФОП ОСОБА_14 , розташований по АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, діючи повторно та за попередньою змовою групи осіб, заздалегідь розподіливши між собою ролі таким чином, що ОСОБА_8 із застосуванням заздалегідь приготовленої відкрутки зламав металопластикові двері, а ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в цей час спостерігали, щоб їх дії ніким не були помічені. Після того, як ОСОБА_8 зламав вхідні двері до вказаного приміщення, проникли всередину де викрали 8000 грн., які належали потерпілій ОСОБА_14 , після чого зникли з місця злочину, обернувши викрадене на свою користь.
Також, 06 червня 2018 року приблизно о 05 год. 20 хв., ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходячись поблизу магазину «Пуск», що розташований по пр.Перемоги 64-Г в м.Харкові, де реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, діючи повторно та за попередньою змовою групи осіб, заздалегідь розподіливши між собою ролі таким чином, що ОСОБА_8 із застосуванням приготовленої відкрутки зламав металопластикові двері, а ОСОБА_9 в цей час руками допомагав у зламі вхідної двері, таким чиним проникнувши до приміщення магазину, вчинили крадіжку майна, що належало ОСОБА_15 , а саме: мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 5plus» (Rose Gold 3|32 Gb) Imei НОМЕР_1 в корпусі рожевого кольору, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №15886 від 24.07.2018 року 4014 грн., мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 5» (Dlue 2|16 Gb) Imei НОМЕР_2 в корпусі синього кольору вартістю 3295,8 грн., мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 5А» (Grey 2/16 Gb) Imei НОМЕР_2 в корпусі сірого кольору, вартістю 2503,8 грн., мобільного телефону марки «НТС Z710 Black» в корпусі чорного кольору вартістю 900 грн., мобільного телефону марки «Samsung GT-S7262» в корпусі чорного кольору Imei НОМЕР_3 вартістю 900 грн., мобільного телефону марки «Samsung J330|J3 16 Gb 2017» Imei НОМЕР_4 S|N R28JA1K81YT вартістю 4049,10 грн., планшет марки «Assistant AP-777G» в копусі чорного кольору Imei НОМЕР_5 , Imei2 72252 вартістю 950 грн., планшет марки Asus K017» в корпусі чорного кольору об`ємом пам`яті 8 Gb серійний номер Е70КВС610276 версія android 5, номер зборки «LRX21V.WWW MeMo Pad-12.8.1.41-401160109», версія ядра 3.10.20-ї386 ctp android@Virgo#10» вартістю 1400 грн.. В цей час, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходились поряд та спостерігали за тим, щоб дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не були помічені оточуючими.
Після вказаних дій, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину втекли, обернувши викрадене на свою користь, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 18012,70 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи обґрунтованості засудження ОСОБА_8 та виду призначеного йому покарання посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до застосування надмірно суворого за своїм розміром покарання. Указав, що судом першої інстанції було встановлено ряд пом`якшуючих покарання обставин, а саме: щире каяття, що зробило можливим розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КК України, а також вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім. Однак, не врахувавши щире каяття обвинуваченого, а також його прохання застосувати при призначенні остаточного покарання принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції, в супереч вимог ст.ст.65, 103 КК України, застосував принцип часткового складання і визначив розмір покарання, який, на думку прокурора, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи обґрунтованості засудження ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, посилається на суворість призначеного йому покарання. Зазначила, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 вину свою визнав в повному обсязі; активно сприяв якнайшвидшому завершенню досудового розслідування; відсутність цивільного позову у справі та обтяжуючих покарання обставин; наявність постійного місця реєстрації та родини. Відзначила, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчинених ним правопорушеннях і пояснив це тим, що на час їх вчинення він був неповнолітнім і не в повній мірі усвідомлював всю серйозність вчинюваних ним злочинів. Однак, перебуваючи під вартою більше двох років ОСОБА_8 повністю усвідомив вчинене ним, зробив відповідні висновки для себе і вирішив стати на шлях виправлення. Просить вирок змінити, пом`якшити ОСОБА_8 покарання шляхом застосування положень ст.69 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації своїх дій, посилається на суворість призначеного йому покарання. Зазначив, що злочин вчинив у неповнолітньому віці, щиро кається та шкодує про те, що трапилось. Крім того в апеляційній скарзі обвинувачений виказав свої вибачення потерпілим. Просить вирок змінити та призначити більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційні скарги сторони захисту; обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

За положеннями ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, безпідставні.

Як убачається із матеріалів провадження суд визнав пом`якшуючою покарання лише одну обставину вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Твердження в апеляційних скаргах прокурора та сторони захисту про наявність ще й таких пом`якшуючих покарання обставини, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що обвинувачений або хтось із його близьких родичів відшкодував чи вживав заходів на відшкодування завданих потерпілим матеріальних збитків, що свідчить про відсутність щирого каяття.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі показань потерпілих та інших доказів.

З огляду на наведене, при призначенні покарання наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання, унеможливлює застосування положень ст.69 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносить до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за висновком судово-психіатричної експертизи на теперішній час відповідно до психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Суд також взяв до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Враховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_8 будучи неодноразово, п`ять разів, судимим за вчинення умисних корисливих, у тому числі тяжких злочинів, за які йому призначались покарання у виді позбавлення волі, у тому числі із застосуванням положень ст.ст.104, 75 КК України, знову вчинив декілька епізодів злочинів проти власності, які відносяться до категорії тяжких, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі та у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

З урахуванням викладеного, підстави для зміни вироку, за доводами апеляційних скарг сторони захисту, - відсутні.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що остаточне покарання ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК України необхідно було призначити лише шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, безпідставні.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У постанові Верховного Суду України № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року, сформульовано висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 грудня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, який було вчинено 06 червня 2018 року, тобто до постановлення вироку Фрунзенським районним судом м.Харкова від 10 лютого 2020 року, а тому суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами, встановленими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань.

Таким чином, вибір принципу призначення покарання за сукупністю злочинів, є дискреційним повноваженням суду і цей вибір обґрунтований у вироку.

Що стосується клопотання обвинуваченого про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_8 було засуджено вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 грудня 2020 року, він вчинив 06 червня 2018 року, тобто після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, а тому зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуватись не може.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: