Провадження №: 1-кс/755/4557/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" жовтня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі слідчої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та сторін провадження: особи, яка подала скаргу ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві скаргу ОСОБА_3 на рішення дізнавача про закриття кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.10.2020 за № 0001692, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, установив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

ОСОБА_5 звернулася зі скаргою до слідчого судді цього місцевого суду, в порядку ст. 303 КПК України, про скасування постанови дізнавача від 18.12.2020 про закриття вказаного кримінального провадження, оскільки, на її переконання, вона винесена без належної перевірки обставин справи, недотримання вимог ст.ст. 9, 25, 110 вказаного Кодексу, а тому просить це рішення скасувати та досудове розслідування відновити в загальному порядку.

І.ІІ.. Скарга умотивована ураховуючи письмові доводи її автора у т.ч. тим, що в постанові зазначено, що кримінальне провадження закрите у зв`язку із відсутністю в діяннях складу кримінального проступку за ч. 1 ст. 190 КК (шахрайство).
В той же час, з постанови слідує, що дізнавач перевіряв осіб, котрі раніше судимі за дане кримінальне правопорушення, однак останній не допитав осіб, які мали пряме відношення до шахрайських дій, на ПІБ яких ( ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ) указував заявник у зверненнях до УП.
Також дізнавач указав у рішенні про закриття, що перевіряв осіб, котрі вживають наркотичні засоби, однак з самим заявником щодо даного факту посадові УП не вчиняли слідчих дій.

ІІ. Позиція сторін

ІІ.І. ОСОБА_3 скаргу підтримала на підставі викладених аргументів в мотивувальній частині звернення.

ІІ.ІІ. Прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 указв, що постанова відповідає вимогам ст. 110 КПК.

Дізнавач Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві в судове засідання не прибув, будучи повідомленим про нього у порядку регламентовану ст. 135 КПК.

ІІ.IІІ. Cлідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 вказаного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, та ураховуючи отримання судом самих матеріалів закритого кримінального провадження, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у відсутність вказаних сторін.

ІІІ. Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі установлених фактичних обставин та наведених сторонами аргументів

ІІІ.І. Щодо питання подання скарги уповноваженою та те особою

Відповідно до ст. 303 КПК на досудовому розслідувані може бути оскаржене рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
В цій справі установлено, що заяву про злочин подавав автор скарги.
Тим самим, є дійсним факт, що дану скаргу подано уповноваженою на те особою у розумінні ч. 1 ст. 303 КПК.

ІІІ.ІІ. Щодо питання подання скарги до належного суду

ККС ВС в ухвалі від 28.01.2020 у справі № 263/19/20 указав, що відповідно до ч. 1 ст. 38 КПК України органами досудового розслідування, тобто органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство є, зокрема слідчі підрозділи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 306 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду. Їх розгляд має здійснюватись з урахуванням вимог ст. 33 та ст. 34 КПК України щодо територіальної та інстанційної підсудності.

Виходячи з положень ст. 306 КПК України та загальних засад кримінального процесуального законодавства, судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування покладено на слідчого суддю суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Дніпровське УП ГУ НП в м. Києві знаходиться у межах Дніпровського району міста Києва, відповідно дана скрага підсудна для розгляду слідчим суддею цього місцевого суду.

ІІІ.ІІІ. Щодо питання строків

Згідно ч. 1 ст. 304 КПК скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Автор скарги отримав постанову від 18.12.20 26.09.2021.

Скаргу подано до суду 08.10.2021.

З огляду на, що переконання слідчого судді указаний строк звернення є дотриманим.

ІІІ.ІV. Щодо скарги по суті

Правова природа виду оскарження постанови про закриття кримінального провадження передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття (див. позицію ВССУ відображену у розділі 3 листа від 12 січня 2017 року № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», та яка ураховується судом з огляду на положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Здійснивши саме такого роду перевірку щодо питання відповідності оскаржуваного рішення не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття слідчий суддя дійшов висновку щодо необхідності його скасуванню в ключі такого.

ІІІ.ІV.І. Органом досудового розслідування у постанові про закриття кримінального провадження указано, що було проведено заходи на встановлення свідків і очевидців, перевірялися раніше судимі особи за аналогічні злочини та особи, котрі вживають наркотчині засоби, але винуватих осіб встановити не вдалося, і все.
Зважаючи на вище викладене, слідство дійшло загального висновку, що кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

ІІІ.ІV.ІІ. Щодо питання дотримання процесуального порядку у рамках кримінального провадження під проведення досудового розслідування

Судом установлено, що дізнавач прийняв рішення про закриття провадження у формі постанови, тобто закрив його реалізуючи повноваження, передбачені ч. 4 ст. 284 КПК України.

ІІІ.ІV.ІІ. Щодо питання дійсності та обґрунтованості підстав, якими обумовлено таке закриття провадження

Для закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (відсутність в діянні складу кримінального правопорушення) слідству слід встановити: 1) наявність діяння, вчиненого особою; 2) наявність доказів, за яких можна встановити факт відсутності у діянні хоча б одного елемента складу злочину - об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.
Органом досудового розслідування в постанові про закриття кримінального провадження за ст. 190 КК не ураховано факту того, що згідно постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 N 10 слідує, що шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання (п.п. 17-19 ППВСУ).

Тобто, саме ці обставини мало б перевіряти слідство, а не аналізувати біографії раніше судимих осіб, та тих, які вживають наркотичні засоби.

У т.ч. слідство мало б шляхом допиту заявника та аналізу наданих ним даних первірити її доводи щодо шахрайських дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 шляхом проведення відповідних слідчих дій.
Слушним був би і допит осіб, на яких прямо указує автор скарги, як на осіб котрим відомі обставини, які він описував у заяві про вчинення кримінального правопорушення у відношенні нього.
Такий аналіз має бути забезпечений, у порядку ст. 94 КПК, саме дізнавачем з урахуванням того, що в постанові від 03 березня 2021 року в справі № 127/11849/15-к Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що шахрайством визначається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Наявність у сторін певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені у певному правочині, сама по собі не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи.
Оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження такої оцінки не містить, апріорі, базується по суті сама по собі на фактичних даних, які жодного відношення до справи не мають.
Як наслідок, слідчий суддя відмічає, що частиною 2 статті 9 КПК визначено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Аналогічні положення відображені і у ч. 4 ст. 38 КПК України щодо зобов`язань самого органу досудового розслідування, які вказують, що останній має застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Згідно ст. ст. 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Тобто, повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.

Неупередженість означає пізнання органами, що ведуть процес, обставин кримінального провадження у точній відповідності з дійсністю, неупередженість їх у збиранні, перевірці та оцінці доказів, безсторонність щодо всіх учасників процесу та інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, оскільки на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого покладається обов`язок надати доказам належну правову оцінку за правилами ч. 1 ст. 94 КПК, та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

З положень ст. 83 КПК України слідує, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог ст. 110 КПК України, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи.

А тому, слідчий, прокурор під час досудового розслідування, зобов`язаний детально та всебічно перевірити доводи особи, що подала таку заяву.

Згідно ч. 2 ст. 91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Адже, практика ЄСПЛ що до проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних права є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

В рішенні ЄСПЛ у справі «Бучинська проти України» Суд констатував факт того, що не може дійти висновку, що органи влади зробили усе від них залежне для забезпечення оперативного та всебічного вжиття заходів для збору доказів, встановлення місцезнаходження та притягнення до відповідальності винних (див. рішення у справі «Бучинська проти України» заява № 35493/10 від 30.04.2015, п. 49), бо за потреби зростаючих високих стандартів у сфері захисту прав людини та основоположних свобод, неминуче вимагається більша рішучість при оцінці порушень основоположних цінностей демократичного суспільства (див. рішення у справі «Сельмуні проти Франції, заява № 235803/94, параграф 95, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграфи 148, 149), оскільки тягар доведення можна покласти на органи влади, адже саме вони мають надати задовільні та переконливі пояснення (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини, заява № 21986/93, п. 100, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграф 150).

При оцінці того, чи дотриманні вказані стандарти слід виходити з того, що ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У цьому випадку, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження слідством не було ураховано вказаного та при тих фактичних даних, які автор скарги указав в ній.

Як наслідок дізнавач допустив такий недолік розслідування, котрий створює небезпеку недотримання стандарту ефективного офіційного розслідування, що є неприйнятним.
Висловлені у постанові доводи дізнавача не можливо, у цей період, сприйняти, як такі, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту з наведених вище передумов.

Також, вказане в своїй сукупності свідчить про те, що особа, яка подала цю скаргу стверджуючи про невідповідність постанови вимогам ст. 110 КПК України довела це твердження (принцип affirmanti incumbit probatio - той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Адже, у справі «Сергій Шевченко проти України» від 4 квітня 2006 року ЄСПЛ дійшов висновку про порушення обов`язку держави-відповідача відповідно до Конвенції в зв`язку з не проведенням ефективного та незалежного розслідування.

В справі «Юрій Ілларіонович Щокін проти України» від 3 жовтня 2013 року ЄСПЛ визнав порушення статті 3 конвенції в її процесуальному аспекті, оскільки держава не провела повного та ефективного розслідування всіх обставин справи.

Як наслідок, Суд нагадує, що тільки те розслідування, яке проводиться безстороннім органом влади, та яке є швидким, ретельнім та відкритим має вважатися ефективним (рішення ЄСПЛ у справах «Чумак проти України» від 19 травня 2016 року, «Гонгадзе проти України» від 8 листопада 2005 року, «Кац та інші проти України» від 18 грудня 2008 року).

За таких обставин, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язкувважає, що скарга підлягає задоволенню з цього питання, а постанова слідчого скасуванню для відновлення досудового розслідування та його проведення у загальному порядку.

При цьому, слідчий суддя, виходячи з ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому у провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, адже останній є самостійним у своїй процесуальній діяльність, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України), однак слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що слідство зобов`язане провести у провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, а зроблені ним висновки випливали б зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а не ґрунтувались на припущеннях.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303-307, 36-372, 376 КПК України, Суд постановив:

скаргу - задовольнити.

Постанову інспектора ВД Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_8 від 18.12.2020 про закриття кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.10.2020 за № 0001692, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали 17:00 год. 18.10.2021.

Слідча суддя Оксана БІРСА