ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/1154/21 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1998/21 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 09 березня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, пенсіонера, інваліда II групи, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

Визнано винним та засудженого за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він у вересні 2020 року, точної дати під час дізнання встановити не представилося можливим, знаходячись біля корівника, розташованого в хуторі Караван, смт Мала Данилівка, Дергачівського району, Харківської області, маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та виготовленні наркотичних засобів, виявив дикоростучі рослини конопель, зірвав їх листя, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, які переніс до свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , котрі зберігав на балконі другого поверху вищевказаного домоволодіння до виявлення працівниками поліції. Після чого через невстановлений у ході досудового розслідування час - маючи намір та прямий злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення наркотичних засобів, подрібнив листя коноплі шляхом перетирання між долонями рук, тобто виготовив наркотичний засіб канабіс та продовжив його незаконно зберігати з метою вживання шляхом паління до моменту виявлення працівниками поліції.

Крім того, у вересні 2020 року - точної дати під час дізнання встановити не представилося можливим - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин, через всесвітню мережу Інтернет замовив особливо небезпечну психотропну речовину PVP, тим самим незаконно придбав психотропну речовину PVP, та приніс її до свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , котру зберігав на балконі другого поверху вищевказаного домоволодіння до виявлення працівниками поліції.

19.11.2020 в період часу з 12 год. 59 хв. по 16 год. 59 хв. співробітниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Харківського районного суду Харківської області ОСОБА_9 було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 співробітниками поліції було виявлено та вилучено: 1) полімерні пакети з застібкою (зіп-пакет) в середині яких мається нашарування речовини невідомого походження в кількості 14 (чотирнадцять) штук; 2) полімерна пляшка (деформована) без дна, на горловині якої мається ковпачок з нашаруванням коричневого кольору; 3) полімерні пакети застібкою (зіп-пакет) в середині яких мається нашарування речовини та речовина невідомого походження в кількості 4 (чотирьох) штук; 4) пластикова банка (деформована) в якій відсутня верхня частина в середині мається нашарування речовини рослинного походження; 5) полімерний пакет з застібкою (зіп-пакет) в середині якого знаходиться речовина рослинного походження, в висушеному, подрібненому стані, сіро-зеленого кольору; 6) електронні ваги з написом Note book, на поверхні яких мається нашарування невідомої речовини.

Відповідно до висновку експерта №CE-19/121-20/21392-МРВ від 18.12.2020 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів»:

1. Речовина масою: 98,5841 грам, 1,3756 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Нашарування речовини на внутрішній поверхні фрагментів полімерних пляшок та циліндричного виробі містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Нашарування речовини на внутрішній поверхні полімерних пакетів, фрагменті полімерної ємності, електронних вагах містять у своєму складі: психоактивний компонент ТГК (тетрагідроканабінол) та інші канабіноїди. Речовина масою: 0,4140 грам, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Речовини, масою: 0,8082 грам, 0,0519 грам, 0,0250 грам наркотичним засобом, психотропною речовиною, прекурсором не являються.

2. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала: 89,9422 грам, 1,2637 грам. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) склала: 0,2415 грам. Маса PVP, в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,2607 грам.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме покарання у вигляді обмеження волі. Ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.309 КК України та призначити останньому покарання у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень. В обґрунтування посилається на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не врахував особу обвинуваченого, а саме те, що останній є пенсіонером та інвалідом II групи та незаконно, всупереч вимогам ст.61 КК України призначив останньому покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік, яке до осіб вище переліченої категорії призначати заборонено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який частково визнав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не були правильно застосовані норми кримінального закону.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не призначається до осіб, які досягли пенсійного віку та осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до копії пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 від 04.01.2019 року серія НОМЕР_2 (кр.пр. а.с.102) обвинувачений ОСОБА_7 є інвалідом ІІ групи загальне захворювання.
Однак, суд першої інстанції, з урахуванням вищевикладених обставин, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 09 березня 2021 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого проступку, дані про особу обвинуваченого, сукупність усіх обставин у справі.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнає те, що обвинувачений щиро розкаявся, не перешкоджав встановленню істини у кримінальному провадженні, має інвалідність. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, не працює; на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, є інвалідом 2-ї групи.
За таких обставин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, фактичних обставин вчинення злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, передбачених ст.67 КК України, незадовільного майнового стану, колегія суддів прийшла до висновку, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення та про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, з урахуванням положень ст.69 КК України.
Призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 09 березня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України з урахуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді