ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2569/21 Справа № 183/3321/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001668 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 21.12.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким в мотивувальній частині вироку зазначити ознаки кваліфікованого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, у якому суд визнав винним ОСОБА_8 , а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, та в резолютивній частині вироку вказати щодо необхідності рахувати початок строку відбування покарання з моменту набрання вироком законної сили.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не навів ознак складу вчиненого обвинуваченим злочину та його кваліфкуючих ознак відповідно до диспозиції ч.2 ст.289 КК України, а саме, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Крім того, у резолютивній частині вироку судом зазначено рахувати початок строку відбування покарання засудженому з моменту затримання, що суперечить встановленим судом обставинам, оскільки відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 не затримувався у цьому кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що він вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, та його вина є недоведеною, оскільки у вказаний час він перебував у себе вдома, що може підтвердити його мати.
Зазначає, що зранку до нього прийшли працівники поліції та сказали, що викотили з його двору мопед, однак його двір без огорожі, та будь-хто міг поставити там мопед.
Покази свідка ОСОБА_9 , яка стверджувала, що бачила як він котив мопед у вказаний час є надуманими, окрім того, її чоловік є працівником поліції Перещепинського ВП, з яким у нього склалися неприязні відносини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2015 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 05.06.2017 року приблизно о 03.35 годин ОСОБА_8 знаходився біля автовокзалу, який розташований за адресою: вул. Шевченка, 19, м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, де помітив біля магазину «Продукти» мопед моделі «Musstang» червоного кольору, що належить ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 05.06.2017 року приблизно о 03.36 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи поряд із магазином «Продукти» за адресою: вул. Шевченка, 19, м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до мопеду моделі «Musstang» червоного кольору, який належить ОСОБА_10 , та за допомогою фізичної сили відкотив вищезазначений мопед до себе додому, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно заволодівши транспортним засобом, повторно.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:
- показами потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні показала, що в червні 2017 року її син - ОСОБА_11 поїхав вночі у м. Перещепине на мопеді червоного кольору, який належить їй, та залишив його біля магазину, а сам пішов купити каву, повернувшись побачив, що мопед відсутній;
- показами свідка ОСОБА_11 , наданими ним в суді першої інстанції, відповідно до яких, в червні 2017 року він приїхав на автовокзал у м. Перещепине на мопеді червоного кольору. Пішов до магазину, а повернувшись, побачив, що мопеда немає, після чого викликав поліцію. Мопед знайшли біля будинку ОСОБА_8 , який в цей час був вдома;
- показами свідка ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні показала, що в червні 2017 року приблизно о 03.00 годині вона була біля кафе у м. Перещепине, поруч з яким стояв мопед червоного кольору з написом Musstang, який обвинувачений почав котити та завіз його у пройм між магазинами, після чого, з магазину вийшов хлопець, який почав ходити та щось шукати.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні цього кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого ОСОБА_11 05.06.2017 року звернувся до поліції щодо викрадення мопеду Альфа Мустанг червоного кольору;

- протоколом огляду місця події від 05.06.2017 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто відкриту ділянку місцевості у м. Перещепине по вул. Шевченка поруч із магазином Продукти, де відбулося викрадення мопеду червоного кольору Alfa Musstang MT-110 Q-2;
- протоколом огляду речей від 05.06.2017 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого оглянуто відкриту ділянку місцевості, що розташована поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 , на якій ОСОБА_8 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , добровільно показав для огляду мопед Alfa Musstang MT-110 Q-2, який він викрав поблизу магазину Продукти, що розташований на автовокзалі м. Перещепине;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.06.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_9 впізнала на фото № 3 чоловіка, який 05.06.2017 року приблизно о 03.30 годині у м. Перещепине в 30 метрах від кафе Продукти по вул. Шевченко заволодів транспортним засобом Musstang;
- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів вважає, що покази потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 узгоджуються між собою, та підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Посилання обвинуваченого на те, що у вказаний час він перебував у себе вдома, та мопед до його двору, який не огороджений, міг поставити будь-хто, є безпідставними, оскільки спростовуються показами свідка ОСОБА_9 та протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.06.2017 року, відповідно до якого, вона впізнала ОСОБА_8 як особу, яка біля кафе Продукти по вул. Шевченко заволоділа мопедом.
Доводи обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_9 обмовляє ОСОБА_8 , оскільки її чоловік є працівником поліції Перещепинського ВП, з яким у нього склалися неприязні відносини, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки судом першої інстанції належним чином проаналізовані покази, надані вказаним свідком, щодо обставин кримінального правопорушення та обгрунтовано визнано їх достовірними, адже вони не суперечать фактичним обставинам провадження, та не спростовуються іншими доказами, наявними в матеріалах провадження, окрім того, судом обгрунтовано зазначено, що доказів заінтересованості вказаного свідка суду надано не було.
Отже, суд дійшов висновку, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеності вини у його вчиненні.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Так, органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України кваліфіковано за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Такі ж обставини встановлені судом першої інстанції, однак, при кваліфікації дій обвинуваченого, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не навів ознак складу вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його кваліфікуючих ознак відповідно до диспозиції ч.2 ст.289 КК України.
Разом з цим вимоги прокурора щодо ухвалення вироку із вказаних підстав є безпідставними, оскільки колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказано склад та кваліфікуючі ознаки інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а тому зазначене є підставою для зміни вироку.
Доводи прокурора щодо рахування початку строку відбування покарання з моменту набрання вироком законної сили заслуговують на увагу, оскільки обвинувачений перебуває під вартою, а в цьому кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді домашнього арешту закінчився.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, що не оспорюються в апеляційній скарзі, тому дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, у зв`язку з чим доводи прокурора заслуговують на увагу, а вирок суду щодо ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та визначення строку відбування покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та визначення строку відбування покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Строк покарання рахувати з 30 листопада 2021 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4