Справа № 309/1494/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

14.12.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/4806/137/21, за апеляційною скаргою, яку подав перший заступник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2021 року обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік .
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з випробуванням, якщо він упродовж 1 (один) року іспитового строку не вчинить нового злочину.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Хустського районного суду від 28.10.2020, за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 70 КК України, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років зі встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Речові докази у справі, зазначені у постановах слідчого від 10.06.2020 та від 07.12.2017: CD-R диск з відеозаписом камер спостережень постановлено залишити на зберіганні в матеріалах кримінального провадження ; рюкзак синього кольору повернути власнику - ОСОБА_7 .

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

30 травня 2020 року приблизно о 12 год 00 хв, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні супермаркету «SILVERLAND» в м. Хуст по вулиці Львівська № 208, умисно, усвідомлюючи протиправність, караність та суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно небезпечних наслідків, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення за рахунок таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав продукти харчування на загальну суму 3491 гривень 16 копійок, а саме дев`ять ємностей з консервованим тунцем вагою 240 г, вартістю 129 гривень 53 копійки за одну ємність, загальною вартістю 1162 гривень 53 копійки, шість ємностей з консервованим тунцем вагою 320 г, вартістю 114 гривень 41 копійка за одну ємність, загальною вартістю 686 гривень 46 копійок, сім ємностей з консервованою печінкою тріски вартістю 62 гривні 04 копійки за одну ємність, загальною вартістю 436 гривень 08 копійок, дві пляшки оливкової олії вартістю 260 гривень 69 копійок за одну пляшку, загальною вартістю 521 гривень 38 копійок, одну пляшку оливкової олії вагою 250 г, вартістю 137 гривень 07 копійок, одну пляшку оливкової олії вартістю 144 гривень 08 копійок, п`ять ємностей з консервованим паштетом вагою 130 г, вартістю 27 гривень 63 копійки за одну ємність, загальною вартістю 138 гривень 15 копійок, чотири ємності з консервованою печінкою тріски вартістю 46 гривень 66 копійок за одну ємність, загальною вартістю 186 гривень 64 копійки, одну ємність консервованого паштету вартістю 37 гривень 05 копійок та одну ємність консервованого тунця вартістю 39 гривень 02 копійки.
Внаслідок вказаних неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_7 адміністрації супермаркету «SILVERLAND» у м. Хуст спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 3491 гривня. За вказані дії передбачена кримінальна відповідальність відповідно до ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, вважає, що вирок суду необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. У підтвердження доводів апелянт посилається на Постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 23 вересня 2019 року в справі №199/1496/17 провадження №51-2631, якою надано висновок щодо застосування кримінально-правових норм, передбачених статтями 70, 75 КК України, за змістом якої не передбачається окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення правового становища обвинуваченого, оскільки правильність застосування положень ст. 75 КК України не оспорюються, прокурор просить вирок змінити, виключивши з резолютивної частини вироку зайве посилання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 85 КК України з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , неявка якого, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 належним чином повідомлений про час та місце розгляду кримінального провадження й будь-яких заяв про відкладення його розгляду на інший день та відомості про поважність причин його неявки не подавав, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого й те, що апеляційним судом обов`язковість явки обвинуваченого ОСОБА_7 на розгляд апеляційної скарги не визнавалась.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, призначене йому покарання та застосування щодо нього положень ст. ст. 75, 76 КК України, у тому числі вид, розмір та термін іспитового строку, сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряється.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
З огляду на наведене, відповідно до положень ст. 404 КПК України, вирок переглядається лише у межах доводів апеляційної скарги, а саме щодо не врахування позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладеній у Постанові від 23 вересня 2019 року в справі №199/1496/17 провадження № 51-2631 (далі - Постанова), якою надано висновок щодо застосування кримінально-правових норм, передбачених статтями 70, 75 КК України при призначенні винній особі покарання.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів задовольняє з таких підстав.
Так, відповідно ж до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики в порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
При оцінці доводів апеляційної скарги колегія суддів бере до уваги таке.
Статтею 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.
У випадку, коли суд призначив остаточне покарання за сукупністю всіх вчинених особою злочинів згідно вимог ст. 70 КК, він має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в порядку, передбаченому ст. 75 КК.
При цьому, колегія суддів вважає, що дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 70, 72, 75-78 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з іспитовим строком.
Окрім цього, статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК правила застосовуються лише до покарань.
Зі змісту статті 70 КК вбачається, що такою не передбачено можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками, що самостійне виконання вироків за таких обставин не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, а тому, застосування принципу поглинення призначених покарань, від відбування яких засуджений звільняється з випробуванням, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК не допускається.
Приймаючи судове рішення, колегія суддів бере до уваги і висновки, викладені у постанові від 27 березня 2018 року (провадження № 51-717км18), та положення КК та КПК України, відповідно до яких перегляд та подальша зміна судового рішення - вироку Хустського районного суду від 28.10.2020, відповідно до якого ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років зі встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України строком на 2 роки, може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК).
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне з резолютивної частини вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2021 року щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 виключити посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і вважає ОСОБА_7 засудженим вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, якщо він упродовж 1 (один) року іспитового строку не вчинить нового злочину.
Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок - до зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу, яку подав перший заступник Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити.
З резолютивної частини вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2021 року щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 виключити посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 09 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, якщо він упродовж 1 (один) року іспитового строку не вчинить нового злочину.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: