н/п 1-кс/766/8782/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , власника майна ОСОБА_3 , представника власника майна - ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , слідчого ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника власника майна ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про скасування арешту майна,

встановила:

Представник власника майна звернувся до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту мобільного телефону iPhone 8 plus 64Gb space gray Apple, серійний номер: IMEI НОМЕР_1 на який ухвалою Херсонського апеляційного суду від 26.07.2021 накладено арешт.

Обґрунтування клопотання:

Слідчим відділом СУ ГУНП в Херсонській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000155 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

17.06.2021 ОСОБА_7 оголошено підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В ході проведення обшуку 17.06.2021 у службовому кабінеті начальника Дніпровського ВДВС розташованого за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 166, вилучено: грошові кошти загальною кількістю 100 (сто) купюр, номіналом по 200 гривень на суму 20 000 (двадцять тисяч) гривень з відповідними серіями та номерами, та вилучені грошові кошти 24300 гривень, 500 доларів США та мобільний телефон марки Айфон.

22.06.2021року ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області відмовлено у задоволенні клопотання про арешт майна, вилученого 17.06.2021 під час обшуку у службовому кабінеті начальника Дніпровського РВ ДВС у м. Херсоні ПМУМЮ (м. Одеса) ОСОБА_8 розташованого за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 166.

26.07.2021 року ухвалою Херсонського апеляційного суду постановлено ухвалу про накладення арешту на майно, вилучене 17.06.2021 під час обшуку у службовому кабінеті начальника Дніпровського РВ ДВС у м. Херсоні ПМУМЮ (м. Одеса) ОСОБА_8 розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 166.

Вважають, що арешт на мобільний телефон марки Айфон, що належить ОСОБА_7 необґрунтованим, виходячи з наступного.

1) ОСОБА_3 під час проведення обшуку в його службовому кабінеті добровільно передав свій мобільний телефон слідчому, про що зазначено у протоколі. Досудове розслідування триває вже протягом тривалого часу, проте станом на дату подання даного клопотання слідством не надано жодних доказів того, що мобільний телефон має якесь відношення до вчинення інкримінованого злочину, або якимось іншим чином може мати значення для досудового розслідування. Разом з цим, під час розгляду клопотання про арешт майна, прокурор навіть не наводив доводів, що вилучений мобільний телефон, відповідає критеріям ст.98 КПК України, а обмежився лише абстрактним узагальненим твердженням того, що цей мобільний телефон може бути використано як речовий доказ.

2) З часу тимчасового вилучення вказаного мобільного телефону та накладення на нього арешту вже минуло майже три місяці, між тим, стороною обвинувачення не проінформовано власника майна ОСОБА_8 про призначення та результати комп`ютерно-технічної експертизи даного пристрою, про звернення до суду про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів.

3) Мобільний телефон Айфон, який належить ОСОБА_7 було придбано у кредит, що засвідчено договором № 482620492 від 09.09.2018 з АТ "Альфа-Банк", договором про надання послуг "Негарантійний ремонт" № 554 від 09.09.2018 з TOB "Гаджет Трейдінг". Останню проплату за кредитом здійснено 08.04.2019. Згідно довідки з АТ "Альфа-Банк" заборгованість за кредитним договором № 482620492 від 09.09.2018 відсутня. Тобто, мобільний телефон було придбано в законному порядку, до того ж наявні всі документи на нього та коробка.

4) 17 січня 2018 року уряд ухвалив «Концепцію розвитку цифрової економіки та суспільства України на 2018-2020 роки». Ключовими напрямками є розвиток цифрової інфраструктури - всю територію України планують покрити широкосмуговим інтернетом; а також цифровізація освітніх процесів, що дасть поштовх цифровим трансформаціям у системі освіти, медицини, екології, безготівкової економіки, інфраструктури, транспорту тощо. Діджиталізація (цифрові технології) приходить на заміну старим засобам електронної комунікації - телефону, факсу, телеграфу. Нові цифрові технології дозволяють створювати і поширювати величезні обсяги інформації майже необмеженому колу осіб - швидко, якісно, дешево. Тому процес оцифрування охопив різні верстви сучасного суспільства: керування державою, економікою, бізнесом та побутом кожного з нас. В 2021 році Уряд повідомив, про запуск 94 проектів цифрової трансформації у сферах освіти, охорони здоров`я, юстиції, економіки та торгівлі, енергетики, інфраструктури тощо. Затверджений урядом перелік проектів буде реалізований протягом трьох років та сприятиме розбудові цифрової держави. Позбавлення права користування ОСОБА_3 мобільним телефоном, обмежує передбачене ст.41 Конституції України право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю та можливостей використовувати послуги, що впроваджуються та вже впроваджені у повсякденному житті в рамках діджиталізації суспільства.

Доводи сторін у судовому засіданні:

Власник майна та його представник підтримали клопотання, просили суд його задовольнити. Зазначили, що сам мобільний телефон не містить жодних доказів. Надали додаткові документи на підтвердження того, що вилучений телефон за час досудового розслідування не досліджувався.

Прокурор та слідчий заперечували проти клопотання. Прокурор в обґрунтування своїх заперечень посилався на те, що арешт накладений ухвалою апеляційного суду і визнаний речовим доказом у справі.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали клопотання, суд приходить до висновку, що клопотання підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.170КПК України арештом майна є тимчасове , до скасування у встановленому у встановленому порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

У відповідності до ч.2 ст.170КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення :1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до частини 1 ст.174КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково, таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому в застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Під час досудового розслідування в межах кримінального провадження № 0000155 ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду від 26.07.2021 року було, серед іншого, накладено арешт на мобільний телефон Айфон. При накладенні арешту не зазначалися ідентифікуючі ознаки телефону. У судовому засіданні встановлено, що телефон, який вилучений і на який накладено арешт - це мобільний телефон iPhone 8 plus 64Gb space gray Apple, серійний номер: IMEI НОМЕР_1 .

Щодо особи, яка звернулась з клопотанням.

Представник заявника - адвокат ОСОБА_4 - подав клопотання як представник власника майна ОСОБА_3 , який є власником мобільного телефону, придбав його у кредит (надав відповідні документи).

Щодо накладеного арешту:

КПК України ст.174 передбачає, що розглядаючи клопотання про скасування арешту, слідчий суддя встановлює:

1)обґрунтованість/необґрунтованість накладеного арешту

2)наявність/відсутність підстав для його подальшого застосування в залежності від того, на яку підставу вказує заявник.

В даному випадку заявник вказує на відсутність подальшої потреби накладення арешту саме в кримінальному провадженні №0000155 від 13.05.2021, що обумовлює межі дослідження слідчим суддею.

Як вбачається з ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду від 26.07.2021 року у справі № 766/10348/21 (н/п 1-кс/766/6107/21, 11-сс/819/395/21), арешт на майно накладався, з метою забезпечення кримінального провадження шляхом збереження речових доказів, попередження (унеможливлення) вчинення неправомірних дій по його прихованню.

Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. Обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є їй пропорційними. Водночас, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

Разом з тим, виходячи із ч.2 ст.132 та ч.2 ст.173 КПК України наслідки арешту для осіб, чиї права обмежуються, повинні бути розумними та співрозмірними із завданнями кримінального провадження.

Згідно змісту ухвали суду апеляційної інстанції арешт на майно накладався з метою збереження речового доказу. Кримінальне провадження було розпочате за ч.3 ст.368КК України.

На даний час досудове розслідування триває понад п`яти місяців, особа позбавлена можливості користуватись своїм майном.

Арештоване майно на час ухвалення судового рішення слідчим було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, однак жодних слідчих дій з вказаним майном не проводяться. Воно просто лежить. Будь-які експертизи з ним не проводяться, доступ до телефону слідчим не отримано.

Слушними є і доводи власника майна, що мобільний телефон навіть не розблоковувався.

Сам телефон, як річ немає жодних ознак речового доказу, і про жодні такі ознаки не йдеться як в постанові слідчого, так і в ухвалі про накладення арешту.

Значення має інформація, яка зберігається в телефоні, а не сам телефон, як носій цієї інформації.

Верховний Суд у постанові від 19 серпня 2021року (справа 756/8124/19, провадження51-601км) вказав, що: «оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Відповідно до ст.7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів провадження як речові докази CD-диски з відеозаписами обставин подій були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

Така позиція узгоджується із судовою практикою, де аналогічна правова позиції викладена в постанові Касаційного кримінального суду від 22 жовтня 2020 року у справі № 677/2040/16-к (провадження № 51-5738км19)».

Із такої позиції Верховного Суду слідує, що немає потреби утримувати як речовий доказ носій інформації, в даному випадку телефони.

Орган досудового розслідування мав достатньо часу, щоб зняти з телефону інформацію, яка б мала значення для досудового розслідування.

Арешт на майно ОСОБА_3 як захід забезпечення цього кримінального провадження не відповідає своєму призначенню і жодним чином не може забезпечити його дієвість.

Подальше перебування майна під арештом буде порушенням прав власника майна, а тому слідчий суддя приходить до висновку, що арешт має бути скасовано.

Положеннями статті 9 КПК України визначено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Кримінальне процесуальне законодавство України повинно застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано захист права власності. Згідно із цією нормою кожна особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом.

Зазначена норма кореспондується з положеннями статті 41 Конституції України, яка визначає, що право власності є непорушним, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

За змістом положень статей 2, 8 КПК України при застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження має бути забезпечено дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

З урахуванням встановлених у судовому засіданні обставин, слідчий суддя прийшов до висновку, що відпала потреба в арешті майна, а тому арешт має бути скасований.

Керуючись ст.174 КПК України, слідчий суддя,

постановила:

Клопотання представника власника майна про скасування арешту майна задовольнити.

Скасувати арешт на майно, накладений ухвалою колегії суддів Херсонського апеляційного суду від 26.07.2021 року, у кримінальному провадженні №0000155, а саме на:

мобільний телефон iPhone 8 plus 64Gb space gray Apple, серійний номер: IMEI НОМЕР_1 .

Зобов`язати слідчого (слідчих), у провадженні яких перебуває кримінальне провадження №0000155, повернути мобільний телефон iPhone 8 plus 64Gb space gray Apple, серійний номер: IMEI НОМЕР_1 ОСОБА_3 .

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено о 12 годині 05 хвилин 22 жовтня 2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1