Справа № 344/71/20
Провадження № 11-кп/4808/344/21
Категорія ст. 203-2 ч.1 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на ухвалу Надвірнянського районного суду Івано Франківської області від 06 липня 2021 року, якою кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 28 ч.2, ст. 203-2 ч.1 КК України закрито, на підставі ст. 284 ч.1 п. 4 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасовано кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, вважає ухвалу суду від 06.07.2021 року незаконною та необґрунтованою, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що діяння вчинене ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального провадження, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України (організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону) п.3, тобто позиція сторони захисту та суду про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» означає, що діяння, яке інкримінується обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, не відповідають дійсності.

Також вказує на те, що згідно постанови Верховного Суду від 18 листопада 2020 року ( справа № 51-2959 км20) ст. 203-2 КК України, законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

Просить ухвалу Надвірнянського районного суду від 06 липня 2021 року про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які обвинувачуються у вчинені злочину, передбаченого ст. 28 ч.2, ст. 203-2 ч.1 КК України, на підставі ст. 284 ч.1 п.4 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ними діяння, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалою Надвірнянського районного суду від 06.07.2021 року клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_11 та захисників обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про закриття кримінального провадження у зв`язку з набранням чинності Законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою задоволено.

Кримінальне провадження № 0000537 від 20.06.2018 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 28 ч., ст. 203-2 ч.1 КК України закрито, на підставі ст. 284 ч.1 п.4 КПК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000537 від 20.06.2018 року обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України.

Зокрема встановлено, що відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості. Організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. Організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Учасники азартних ігор - фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.

Із січня-лютого 2018 року ОСОБА_8 діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , всупереч вимогам ст.ст.1, 2 Закону, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, котрий полягав у посяганні на конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, передбачаючи їх наслідки у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом інтересам громадян, а також держави внаслідок несплати податків та інших платежів за отримані неконтрольовані доходи, і свідомо бажаючи їх настання, діючи з корисливим мотивом, спрямованим на систематичне отримання незаконних прибутків, попередньо розробивши та погодивши із ОСОБА_7 план злочинних дій, вирішили організувати на території Івано-Франківської області, а саме в м. Івано-Франківськ, м. Надвірна та в селищі Ланчин Надвірнянського району ігрові заклади, в яких буде здійснюватися надання послуг у сфері грального бізнесу.

Згідно розробленого злочинного плану ОСОБА_8 та ОСОБА_7 домовилися про те, що незаконна діяльність закладу повинна конспіруватися під господарську діяльність із надання послуг доступу до всесвітньої комп`ютерної мережі Інтернет, а також, що вони спільно будуть здійснювати контроль за адміністративними питаннями пов`язаними із незаконною діяльністю закладу, в тому числі підбір адміністраторів, касирів, закупівля алкоголю та інше.

Крім цього, згідно попередньої домовленості, на ОСОБА_7 було покладено обов`язки ведення бухгалтерської звітності, із метою приховування незаконної діяльності ігрових закладів.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, спрямованих на незаконне зайняття гральним бізнесом, ОСОБА_7 , орендувала на території Івано-Франківської області приміщення, де в подальшому спільно із ОСОБА_8 було організовано ведення незаконного грального бізнесу в приміщеннях, що за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .

Маючи в своєму розпорядженні вищевказані приміщення, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 , з метою забезпечення комфортних умов перебування осіб, яким будуть надаватися послуги доступу до азартних ігор, облаштували належним чином вищевказані заклади, а саме придбали необхідне комп`ютерне обладнання, комп`ютерні системні блоки, Wi-Fi роутер, мережеві розгалужувачі, монітори, маніпулятори типу миш, меблі у вигляді ігрових столів, встановивши при цьому на жорсткі диски пам`яті комп`ютерних системних блоків програмне забезпечення «iConnect/iChampion» за допомогою якого можливе здійснення азартної гри, та встановили його у зазначених приміщеннях.

Усвідомлюючи, що успішна реалізація спільного злочинного задуму та отримання прибутку без залучення інших осіб будуть неможливими, ОСОБА_7 , за попереднім погодженням із ОСОБА_8 , залучили сторонніх осіб, а саме адміністраторів, які виконували і функції касирів, основним завданням яких було утримання в належному стані спеціально пристосованого для азартних ігор приміщення, із застосуванням заходів безпеки отримання грошових коштів, контроль за проведенням азартної гри, а також видача виграних у азартній грі грошових коштів, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надавались кошти у вигляді попередньо обумовленої заробітної плати за виконання покладених на них обов`язків.

У період часу з січня-лютого 2018 року по 19.02.2019 року, у організованих та контрольованих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 закладах, що знаходився за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 систематично, в цілодобовому режимі, без вихідних, жителям Івано-Франківської області надавалися послуги у сфері грального бізнесу, що виражалися у отриманні грошових коштів від останніх за надання можливості здійснення азартної гри на комп`ютерному обладнанні, за допомогою заздалегідь установленого програмного забезпечення, шляхом нарахування еквіваленту балів до суми внесених грошових коштів, здійснення гри, а також видача грошових коштів у випадку збільшення віртуальних балів та припинення азартної гри.

Зокрема, 18.07.2018 року о 16 год. 25 хв. у АДРЕСА_2 , адміністратором закладу, ОСОБА_13 надано доступ до азартних ігор, прийнявши від нього грошові кошти в сумі 100 гривень, як оплату за надану можливість здійснити азартну гру. В ході здійснення азартної гри ОСОБА_13 було зараховано віртуальні кредити, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок. Проте виграшу ОСОБА_13 в ході азартної гри отримати не вдалось.

В подальшому 06.08.2018 року о 18 год. 20 хв. ОСОБА_13 вдруге відвідав ігровий зал, що в АДРЕСА_2 , де йому знову ж таки адміністратором було надано можливість здійснити азартну гру на комп`ютерній техніці з відповідними програмами, та в ході ігрових ставок ОСОБА_13 програв вручені заздалегідь йому грошові кошти в сумі 100 гривень.

Також, 04.01.2019 року о 16 год. 59 хв. ОСОБА_13 знаходячись у ігровому закладі, що в АДРЕСА_3 де адміністратором було надано можливість здійснити азартну гру на вільному ігровому місці на комп`ютерах із заздалегідь встановленими ігровими програмами, за наданими ОСОБА_13 грошовими коштами в сумі 100 гривень. В подальшому адміністратором було переведено вказані грошові кошти у відповідний еквівалент віртуальних кредитів. В ході азартної гри ОСОБА_13 , використовуючи нараховані йому віртуальні кредити зміг збільшити свій виграш, але в подальшому програв виграну ним попередню суму.

04 січня 2019 року о 18 год. 58 хв. ОСОБА_13 відвідано черговий ігровий заклад організований вказаною групою осіб в складі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_1 , де адміністратором закладу, аналогічно надано доступ ОСОБА_13 до азартних ігор, прийнявши від нього гроші в сумі 100 гривень, як оплату за надану можливість здійснити азартну гру на вільному ігровому місці. Під час здійснення азартної гри ОСОБА_13 було зараховано віртуальні кредити, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок, та в ході азартної гри, використовуючи нараховані йому віртуальні кредити, ОСОБА_13 програв частину грошових коштів. Після чого, по завершенню азартної гри ОСОБА_13 звернувся до адміністратора з проханням видати йому решту залишеного виграшу, на що адміністратором було надано ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 50 гривень.

Крім цього, 03.02.2019 року о 14 год. 15 хв. в АДРЕСА_3 , ОСОБА_13 відвідав ігровий заклад попередньо організований ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , де адміністратором було надано можливість здійснити азартну гру на вільному ігровому місці із відповідною комп`ютерною технікою, із заздалегідь встановленими програмами та іграми, за наданими ОСОБА_13 грошовими коштами в сумі 100 гривень. В ході чого адміністратором було переведено вказані грошові кошти у відповідний еквівалент віртуальних кредитів. Вході проведення азартної гри у вказаному залі, ОСОБА_13 вдалось отримати виграш в сумі 150 гривень, які в подальшому адміністратором було видано ОСОБА_13 .

Також, 03.02.2019 року о 15 год. 04 хв. у АДРЕСА_2 , адміністратором закладу, якого було прийнято на роботу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_13 в черговий раз, аналогічно надано доступ до азартних ігор, прийнявши від нього гроші в сумі 100 гривень, як оплату за надану можливість здійснити азартну гру, та було надано ігрове місце із комп`ютерним обладнанням. В ході здійснення азартної гри ОСОБА_13 було зараховано віртуальні кредити, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок, та в ході азартної гри ОСОБА_13 вдалось отримати виграш. Після чого, по завершенню азартної гри ОСОБА_13 звернувся до адміністратора з проханням видати йому виграш, на що адміністратором було надано ОСОБА_13 виграш у розмірі 150 гривень.

Згідно висновків експерта №362-372/19/28 від 01.07.2019 року, № 337-349/19/28 від 05.08.2019 року та № 406-416/19/28 від 02.09.2019 року, на жорстких дисках комп`ютерних системних блоках, вилучених під час обшуку приміщень за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , виявлено програмне забезпечення - «iConnect/iChampion».

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції від 06.07.2021 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_11 з приводу поданої апеляційної скарги прокурора заперечили, просили залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з приводу поданої апеляційної скарги прокурора заперечили, просили залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції про закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 28 ч.2, ст. 203-2 ч.1 КК України, на підставі ст. 284 ч.1 п.4 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченим діяння, в повній мірі не відповідає вказаним вимогам закону.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Відповідно, передумовою закриття кримінального провадження за цією підставою є вчинення особою певного діяння, яке мало склад кримінального правопорушення, до того як кримінальну відповідальність скасували. Важливими умовами для закриття провадження є: а) підтвердження матеріалами кримінального провадження події кримінального правопорушення; б) наявність у діянні складу кримінального правопорушення.

При цьому, за приписами ст. 372 КПК України суд в мотивувальній частині ухвали зазначає: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

При прийнятті рішення про закриття кримінального провадження, мотивувальна його частина повинна містити формулювання обвинувачення, встановленого судом, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, правову кваліфікацію, інші встановлені судом обставини щодо наявності передбачених законом підстав для закриття провадження, а також мотиви, з яких суд виходив при постановленні свого рішення.

Щоб констатувати факт того, що за вчинення особою певного діяння кримінальна відповідальність скасована, як підставу для закриття кримінального провадження, необхідно встановити обставини правопорушення, наявність у діях винного його складу на час вчинення, а після цього перевірити чи існує закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, факт вчинення якого встановлено цим судовим рішенням.

В той час, ухвала суду першої інстанції не містить встановлених обставин кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинувачених, за вчинення чого кримінальна відповідальність скасована. В ній зазначені обставини відповідно до яких, органи досудового розслідування обвинувачують ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Мотивувальна частина оскарженого рішення не містить висновків про те, що місцевий суд переконався у тому, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 після роз`яснення суті обвинувачення, розуміючи особливості та наслідки закриття кримінального провадження за такою підставою, надали свою згоду, з огляду на те, що ця підстава для закриття є нереабілітуючою.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

При цьому, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

На час вчинення дій, які ставляться у вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 згідно з обвинувальним актом - зайняття гральним бізнесом, кримінальна відповідальність за них була передбачена ч. 1 ст. 203-2 КК України у редакції зі змінами, внесеними Законом № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року.

На час постановлення місцевим судом 06 липня 2021 року ухвали про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положення ст. 203-2 ч.1 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 768-IX від 14 липня 2020 року

Після внесення змін до вказаної статті її перша частина набула такого змісту - організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Гральний бізнес є суспільно небезпечним видом діяльності, тому на законодавчому рівні раніше було встановлено абсолютну заборону цього виду діяльності, а на даний час соціально зумовлено її державне регулювання. Якщо така діяльність була незаконною, і зараз існує сфера такої незаконної діяльності, хоча деякі її види з дотриманням встановлених умов законом дозволені.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зміна диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України у зв`язку з набранням чинності Закону № 768-IX від 14 липня 2020 року не свідчить про декриміналізацію чи навпаки криміналізацію окремих дій, між редакціями норм закону має місце правова наступність.

Суд апеляційної інстанції враховує мотиви Верховного Суду в постанові від 18 листопада 2020 року по справі № 715/190/18: «Що стосується доводів про декриміналізацію ст. 203-2 КК, то статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.»

А також враховує мотиви Верховного Суду в постанові від 03 червня 2021 року по справі № 539/971/20: «Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей. Отже, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_1 за ст. 203-2 ч. 1 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.»

Однак, такі висновки Верховного Суду суд першої інстанції не врахував.

Суд апеляційної інстанції вважає наведені порушення істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, КПК колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Ухвалу Надвірнянського районного суду Івано Франківської області від 06.07.2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_3