ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/430/20 Головуюча у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: 118 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Збур`ївка. Голопристанського р-ну, Херсонської обл., громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 296 КК України, його ж визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2, 125, ст. 118 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 129 КК України у вигляді 2-х років обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 2-х років обмеження волі;

-за ст. 118 КК України у вигляді 2-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 125, ст. 118 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз № 343 від 06.02.2016 року - 491, 92, №44 від 19.02.2015 року - 530,00 гри., №779 від 05.03.2015 року - 245.52 грн., №11-МК від 12.02.2015 року - 1102,04 грн., №54 від 13.03.2015 року - 530,00 грн., №32-МІ

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 296, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 01.02.2015 року близько 02 години 00 хвилин, знаходячись по вул. Леніна, неподалік від будинку культури в с. Нова Збур`ївка Голопристанського р-ну Херсонської обл., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час вияснення взаємовідносин з ОСОБА_11 , з яким він перебував в неприязних стосунках, умисно, демонструючи ніж та приставляючи його до шиї потерпілого, висловлював погрозу вчинити його вбивство, яку ОСОБА_11 сприйняв як реальну та мав реальні підстави побоюватися її виконання.

Зазначеними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.129 КК України - погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Він же, 01.02.2015 року в період часу з 03 години 00 хвилин до 03 години 13 хвилин, знаходячись поблизу Будинку культури, розташованого по вул. Лікарняна б/н, в с. Нова Збур`ївка Голопристанського р-ну Херсонської обл., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись у громадському місці, діючи умисно з метою грубого порушення громадського порядку та приймаючи участь у масовій бійці для заподіяння тілесних ушкоджень невизначеному колу осіб, з винятковим цинізмом, який поєднано з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, з особливою зухвалістю, яка виразилась у очевидній неповазі до суспільства та супроводжувалась нахабно-зневажливим ставленням до оточуючих, особистого життя інших людей, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями грубо порушує громадський порядок, нехтуючи загальнолюдськими правилами і нормами моралі, із хуліганських спонукань, за малозначним приводом, під час групової бійки, вчинив хуліганські дії відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , заподіявши потерпілим тілесні ушкодження, шляхом нанесення ударів руками, ногами, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_22 легкі тілесні ушкодження, а також грубо порушив громадський порядок та права громадян та спокій, та відпочинок, шляхом гучного викрикування у нічний час взаємних образ нецензурною лайкою.

Зазначеними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 cm. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, винятковим цинізмом, вчинені групою осіб.

Він же, 01.02.2015 року в період часу з 03 години 20 хвилин до 03 години 25 хвилин, знаходячись поблизу Будинку культури, розташованого по вул. Лікарняна б/н, в с. Нова Збур`ївка Голопристанського р-ну Херсонської обл., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_29 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись у громадському місці, діючи умисно з метою грубого порушення громадського порядку та приймаючи участь у масовій бійці для заподіяння тілесних ушкоджень невизначеному колу осіб, з винятковим цинізмом, який поєднано з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, з особливою зухвалістю, яка виразилась у очевидній неповазі до суспільства та супроводжувалась нахабно-зневажливим ставленням до оточуючих, особистого життя інших людей, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями грубо порушує громадський порядок, нехтуючи загальнолюдськими правилами і нормами моралі, із хуліганських спонукань, за малозначним приводом, під час групової бійки, із хуліганських спонукань, предметом спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень - ножем, за малозначним приводом, під час групової бійки, вчинив хуліганські дії відносно ОСОБА_24 , ОСОБА_30 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_27 , заподіявши потерпілим тілесні ушкодження, шляхом нанесення ударів руками, ногами, крім того предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень - ножем, наніс потерпілому ОСОБА_33 удар в область спини між навколо-хребетної і лопаточної лініями поруч з кутом правої лопатки і в проекції лівого ліктьового суглобу, заподіявши згідно з висновком судово-медичної експертизи № 33/гп від 18.03.2015 року легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я.

Також під час масової бійки, із хуліганських мотивів, з явною неповагою до суспільства, обумовлюючи бажанням протистояти себе всім оточуючим, демонструючи свою зневагу до осіб, які перебували поруч, предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень, вчинив вбивство ОСОБА_25 , нанісши потерпілому кілька ударів ножем в область тулубу, заподіявши -проникаюче колото різане поранення грудної клітки в проекції мочевидного вростка грудини, проникаюче в навколосерцеву сумку з пошкодженням лівого шлунку серця, проникаючого колото поранення живота справа, проникаюче в черевну порожнину з пошкодженням великого сальника і брезжийки тонкого кишковика, внаслідок яких наступила смерть потерпілого ОСОБА_25 .

Зазначеними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, винятковим цинізмом, вчинені групою осіб із застосуванням предмету спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Він же, 01.02.2015 року близько 03 години 20 хвилин в с. Нова Збур`ївка Голопристанського р-ну Херсонської обл., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. Лікарняна б/н, біля Будинку Культури, та реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на умисне, протиправне спричинення смерті іншій особі, маючи при собі ніж, який спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, перебуваючи у громадському місці, діючи умисно з метою грубого порушення громадського порядку та приймаючи участь у масовій бійці, з винятковим цинізмом, який поєднано з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, з особливою зухвалістю, яка виразилась у очевидній неповазі до суспільства та супроводжувалась нахабно-зневажливим ставленням до оточуючих, особистого життя інших людей, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями грубо порушує громадський порядок, нехтуючи загальнолюдськими правилами і нормами моралі, із хуліганських спонукань за малозначним приводом, під час масової бійки, обумовлюючи бажанням протистояти себе всім оточуючим, демонструючи свою зневагу до осіб, які перебували поруч, предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень - ножем, вчинив вбивство ОСОБА_25 , нанісши потерпілому три ударів ножем в область тулубу, заподіявши, згідно з висновком судово - медичної експертизи № 15/ГП від 20.02.2015, проникаюче колоте поранення грудної клітки в проекції мочевидного відростка грудини, проникаюче в навколосердцеву сумку з пошкодженням лівого шлунку серця. Проникаюче колоте поранення живота справа, проникаюче в черевну порожнину з пошкодженням великого сальника і брезжийки тонкого кишковика; непроникаюче колоте поранення в лівому підребер`ї по середній ключичній лінії, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та внаслідок спричинення яких 01.02.2015 наступила смерть потерпілого ОСОБА_25 .

Завдаючи вказані тілесні ушкодження ОСОБА_7 усвідомлював, що в результаті його дій може наступити смерть потерпілого ОСОБА_25 та бажав настання таких наслідків.

Зазначеними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене п.7 ч.2 ст. 115 КК України - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з хуліганських мотивів.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 125 (перекваліфіковано з ч. 4 ст. 296 КК України), ст. 118 КК України (перекваліфіковано з п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України) та виправдано за ч. 2 ст. 296 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 01.02.2015 року близько 02 години 00 хвилин, знаходячись по вул. Леніна, неподалік від будинку культури в с. Нова Збур`ївка Голопристанського р-ну Херсонської обл., під час вияснення взаємовідносин з ОСОБА_11 , з яким він перебував в неприязних стосунках, умисно, демонструючи ніж та приставляючи його до шиї потерпілого, висловлював погрозу вчинити його вбивство, яку ОСОБА_11 сприйняв як реальну та мав реальні підстави побоюватися її виконання.

Зазначеними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.129 КК України - погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, шо в діях ОСОБА_7 відсутній умисел на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, оскільки суду не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 вчиняв активні дії, спрямовані на порушення громадського порядку, які вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Як зазначено судом першої інстанції, суд прийшов до такого переконання проаналізувавши показання потерпілих і свідків та письмові докази у кримінальному провадженні.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_26 (по 2 епізоду) вбачається, що в ніч з 31.01.2015 року на 01.02.2015 року він за проханням ОСОБА_34 і ОСОБА_24 відвіз їх на дискотеку в с. Нова Збур`ївка оскільки ОСОБА_11 подзвонив їм і повідомив, що ОСОБА_7 погрожував йому ножем, а тому треба їхати йому на допомогу. Крім того зазначив, що ОСОБА_7 йому ударів не наносив.

Потерпілі (за цим епізодом) ОСОБА_22 і ОСОБА_28 в судове засідання не з`явилися, пояснень не надавали, подали суду заяви про слухання справи за їх відсутності.

Потерпілий ОСОБА_31 (по 3 епізоду) вказав суду, що в першій бійці він участі не приймав, а до моменту початку другої бійки він побачив ОСОБА_26 який йому сказав, що зараз буде бійка, бо хтось побив ОСОБА_23 Він пішов з ОСОБА_26 та іншими особами, які були з ним. До рук взяв палку для самооборони. Почалася бійка. Про те, що саме ОСОБА_7 був ініціатором бійки потерпілий не вказує. Вказав лише, що ОСОБА_7 , на ряду з іншими особами, був учасником цієї бійки і наніс йому тілесні ушкодження.

Згідно показань свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_24 , ОСОБА_34 , ОСОБА_30 , ОСОБА_36 саме ОСОБА_11 був ініціатором бійок,, що відбулися в ніч з 31.01.2015 року на 01.02.2015 року, оскільки саме він збирав своїх друзів з метою «розібратися з Вакуленком». Крім того, ОСОБА_7 (що підтверджено показами обвинуваченого, всіх свідків та самих потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_26 , ОСОБА_33 ) постійно знаходився в приміщення Будинку культури і виходив на вулицю лише, коли потерпілі та свідки (з боку потерпілих) двічі приходили «з`ясувати стосунки», тобто активних дій, спрямованих на вчинення хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, ОСОБА_7 не вчиняв.

Суд першої інстанції визнав недопустими доказами та не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_37 ,, ОСОБА_17 , даними ними під час досудового розслідування, згідно яких ОСОБА_7 завжди при собі мав ніж, та що після другої бійки біля Будинку культури ОСОБА_38 кричав присутнім, щоб шукали ніж.

Також, судом першої інстанції визнані не належними та не допустимими наступні докази:

-протокол від 25.03.2015 року за результатами проведення негласної слідчо-розшуковсї дії за дорученням №46/273 т від 25.03.2015 року з додатком відповідно якого ОСОБА_7 повідомив, обставини вчинення ним злочину, оскільки даний доказ наданий суду з порушенням вимог глави 4 КПК України;

-висновки судово-медичних експертиз №29/ГП від 16.03.2015 року щодо потерпілого ОСОБА_26 , №19-19/ГП від 13.02.2015 року щодо потерпілого ОСОБА_22 , №24-223/ГП від 24.03.2015 року щодо потерпілого ОСОБА_34 оскільки дані докази в силу вимог ст. 85 КК України не є належними виходячи з показів потерпілого ОСОБА_26 про те, що ОСОБА_7 особисто йому тілесних ушкоджень не наносив, і ненадання показів потерпілими ОСОБА_22 та ОСОБА_39 ;

-протоколи огляду предметів від 03.03.2015 року та від 06.03.2015 року, а саме скріншотів з відеозапису з камери відеоспостереження за 01.02.2015 року в період з 04.10 год. по 04.20 год. за участю свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_34 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_40 та ОСОБА_15 , оскільки під час відтворення відеозапису в суді дані свідки судом не допитувалися і прокурором не зініціювалося їх допиту.

-відеозапис з камери відео спостереження виявленої під час проведення комп`ютерно-технічних експертиз № 48-К від 09.12.2019 року та №45-КТ від 20.06.2020 року на відеореєтраторі «Партизан», оскільки під час відтворення запису в судовому засіданні встановити осіб, час і місце подій не представилося можливим, тож суд не приймає даний доказ як належний.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши докази надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (за епізодами 2 та 3) за ч. 2 ст. 296, ч. 4, 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень за цими епізодами, у зв`язку з відсутністю доказів вчинення ним грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені групою осіб оскільки суду не надано належних та допустимих доказів, що підтверджували б винуватість обвинуваченого «поза розумним сумнівом», зважаючи на що визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого с. 2 ст. 296 КК України та встановив факт того, що саме ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_31 легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я ножем, під час масової бійки, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, які вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_7 01.02.2015 року в період часу з 03 години 20 хвилин до 03 годин 25 хвилин, знаходячись поблизу Будинку культури, розташованого по вул. Лікарняна б/н, в с. Нова Збур`ївка Голопристанського р-ну Херсонської обл., усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень іншій людині, в ході масової бійки наніс потерпілому ОСОБА_41 удар ножем в область спини між навколо-хребтової і лопаткової лініями поруч з кутом правої лопатки і в проекції лівого ліктьового суглобу, заподіявши останньому, відповідно висновку судово-медичної експертизи № 33/ГП від 18.03.2015 року, легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я.

Кваліфікувавши зазначені дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_33 , який вказав саме на ОСОБА_7 , як на особу, яка під час масової бійки нанесла йому тілесні ушкодження ножем в область лопатки, заяву ОСОБА_33 , протокол огляду футболки наданої ОСОБА_33 , висновок судово-криміналістичної експертизи №32-МК від 20.03.2015 року, висновок судово- імунологічиої експертизи №54 від 13.03.2015 року, згідно яких потерпілий видав працівникам поліції футболку, в якій він був одягнутий 01,02.2015 року на задній частині якої, в області правої лопатки, було виявлено поріз та плями крові, що може походити від потерпілого; висновок судово-медичної експертизи №33/ГП від 18.03.2015 року, згідно якого потерпілому ОСОБА_42 було спричинено тілесні ушкодження у виді струсу головного мозку, забійної рани тім`яної області голови зліва, ран (результатом загоювання яких є рубці) - спини між навколо хребтової та лопаткової лініями поряд з кутом правої лопатки та в проекції лівого ліктьового суглобу, які могли виникнути 01.02.2015 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягло короткочасний розлад здоров`я; висновок судово-криміналістичної експертизи №33-МК від 20.03.2015 року з фототаблицями, згідно якого «предмет, которым причинены повреждения одежды ОСОБА_25 и ОСОБА_43 имеют сходные параметры следообразующей части: колющийся предмет удлиненно овальной формы в сечепин, с острием с выраженными рёбрами в узких частях овала. Наибольшие размеры слудообразующей части колющего предмета около 12х5 мм»; показання потерплого ОСОБА_11 про те, що незадовго до цих подій ОСОБА_7 погрожував йому вбивством і приставляв металевий холодний предмет до шиї та показання потерпілого ОСОБА_44 про те, що під час бійки на нього біг ОСОБА_45 з блискучим предметом в руках. Коли ОСОБА_46 до нього наблизився, він присів на одне коліно, раптово відчув пекучий біль в правій лопатці. Пізніше у нього була виявлена колото-різана рана.

Крім того, за недоведеністю у ОСОБА_7 прямого умислу на вбивство ОСОБА_25 , вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з хуліганських мотивів, дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ст. 118 КК України, як умисне вбивство вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_7 01.02.2015 року, близько 03.20 години в с. Нова Збур`ївка Голопристанського р-ну Херсонської обл., під час масової бійки, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на позбавлення життя ОСОБА_25 , діючи умисно та усвідомлюючи, що посягає на життя іншої особи, при цьому передбачаючи і свідомо бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_25 , наніс потерпілому три удари ножем в область тулубу, заподіявши, згідно з висновком судово - медичної експертизи № 15/ГП від 20.02.2015 року, проникаюче колоте поранення грудної клітки в проекції мочевидного відростка грудини, проникаюче в навколосердцеву сумку з пошкодженням лівого шлунку серця, проникаюче колоте поранення живота справа, проникаюче в черевну порожнину з пошкодженням великого сальника і бризжейки тонкого кишківника; непроникаюче колоте поранення в лівому підребер`ї по середній ключичній лінії, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та внаслідок спричинення яких 01.02.2015 року настала смерть потерпілого ОСОБА_25 .

Кваліфікувавши зазначені дії ОСОБА_7 за ст. 118 КК України, суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_30 який показав, шо під час другої бійки він побачив у ОСОБА_7 в руках якийсь металевий предмет. Пізніше, після бійки, недалеко від того місця він зустрівся з братом ОСОБА_47 , який теж приймав участь у бійці. Брату стало зле і вони поїхали в лікарню. В машині ОСОБА_48 перестав дихати, у нього була розбита голова, а пізніше виявилося, що у ОСОБА_49 були ще ножові поранення; висновок судово-медичної експертизи №15/ГП від 20.02.2015 року, згідно якого потерпілому ОСОБА_25 спричинено проникаюче колоте поранення грудної клітки в проекції мочевідного відростка грудини, проникаюче в навколосерцеву сумку з пошкодженням лівого шлунку серця.; проникаюче колоте поранення живота справа, проникаюче в черевну порожнину з пошкодженням великого сальника і брізжейки тонкого кишечника; непроникаюче колоте поранення в лівому підребер`ї по середній ключичній лінії, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки, для життя. Смерть ОСОБА_50 настала від проникаю х колотих поранень грудної клітини та живота з пошкодженням лівого шлуночка серця, великого сальника і брізжейки тонкого кишечника, що супроводжувалося гострою крововтратою; висновок судово-криміиалістичної експертизи №15-МК від 10.02.2015 року з фото таблицями, згідно якого на кожному лоскуті, вилученому в ході судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_25 виявлено: « повреждения первой группы являются колотым и возникли от воздействия колющего орудия удлиненно овальной формы в сечении, с острием с выраженными рёбрами в узких частях овала. Учитывая уменьшение раны за счёт эластичности кожи, наибольшие размеры следообразующей части колющего предмета около 12x5 мм»; заяву ОСОБА_30 , протокол огляду одягу потерпілого ОСОБА_25 від 01.02.2015 року, висновок судово-криміналістичної експертизи №11-МК від 12.02.2015 року, висновок судово-імунологічної експертизи №39 від 25.02.2015 року, висновок суд імунологічної експертизи №47 від 05.02.2015 року, висновок судово-криміналістичної експертизи №33-МК від 20.03.2015 року, згідно яких на виданому свідком одязі, що належав ОСОБА_25 , який був на ньому 01.02.2015 року виявлено порізи тканини та плями крові, що може походити від потерпілого ОСОБА_25 . Предмети, якими спричинені тілесні ушкодження одягу ОСОБА_25 і ОСОБА_31 мають подібні параметри.

Не погодившись з постановленим вироком прокурор подала на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні у кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.129, ч.2 ст.296, ч.4 ст.296, п.7 ч.2 ст. 115 КК України та призначити покарання:

-за ч. 1 ст.129 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі cr.49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності;

-за ч. 2 ст.296 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності;

-за ч. 4 ст.296 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;
-за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 15 років позбавлення волі без конфіскації належного обвинуваченому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виправній установі закритого типу без конфіскації належного обвинуваченому майна.

Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, зарахувавши йому у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 02.02.2015 року по 09,04.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України № 838VIII від 26.11.2015 року.

Вирішити питання речових доказів та судових витрат.

Повторно дослідити матеріали кримінального провадження, допитати потерпілих та свідків, дослідити письмові докази, як про те зазначено в апеляційній скарзі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як зазначає апелянт, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України та перекваліфіковуючи його дії з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, суд зазначив, що в діях ОСОБА_7 відсутній умисел на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, оскільки суду не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 вчинив активні дії спрямовані на порушення громадського порядку, які вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Так, на думку апелянта суд першої інстанції повинен був критично оцінити показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_51 , які є друзями обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині того, що вони активної участі в другій бійці не приймали, а лише спостерігали, а також те, що в руках групи людей в якій вони билися, не було і предметів пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень (дерев`яних палок, біт, пляшок).

Зокрема, суд не звернув увагу на те, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_52 , ОСОБА_17 , ОСОБА_53 під. час досудового розслідування надавали свідчення про те, що ОСОБА_7 завжди при собі мав ніж, що після другої бійки біля Будинку культури ОСОБА_7 кричав присутнім, щоб шукали ніж, але під час судових засідань вони повідомили, що такого факту не було, а державне обвинувачення у суді було позбавлено права вияснити, чому вказані свідки змінили свої показання.

Крім того, як зазначає апелянт ухвалюючи вирок, суд не дав належної оцінки показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_54 , свідків ОСОБА_55 , ОСОБА_53 , ОСОБА_56 з приводу того, що ОСОБА_7 був одним із ініціаторів хуліганський дій, які потягли за собою дві масові бійки, так, як саме його протиправні дії проти ОСОБА_11 (погроза вбивством із застосуванням ножа, а отім нанесення декількох ударів в обличчя, які нанесені прилюдно) спровокували подальший розвиток подій.

Також, на переконання апелянта, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду було встановлено, що спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_42 та вбивство ОСОБА_57 відбулося саме з хуліганських мотивів під час масової бійки, оскільки дві масові бійки, які послідували за особистим конфліктом ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , і які ні ОСОБА_7 , ні інші особи, які приймали участь у цих бійках не намагалися відвернути шляхом повідомлення до правоохоронних органів або просто ігноруванням, виявилися зухвалим викликом соціальному оточенню та громадянському суспільству. Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки поведінки ОСОБА_7 свідчать про те, що вона була зумовлена не особистою неприязню до ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_58 . ОСОБА_43 та ОСОБА_25 , з якими він взагалі був не знайомим, а бажанням протиставити себе суспільству, продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, та супроводжувалась особливою зухвалістю, з застосуванням ножа, поєднаною з насильством над потерпілими, які взагалі не спричинили ніяких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .

Не погоджується апелянт із висновками суду першої інстанції щодо неналежності як доказу відеозапису з камери відео спостереження виявленої під час проведення комп`ютерно-технічних експертиз № 48-К від 09.12.2019 року та №45-КТ від 20.06.2020 року на відеореєтраторі «Партизан», оскільки під час відтворення запису в судовому засіданні встановити осіб, час і місце подій не представилося можливим, оскільки на переконання апелянта, на цьому відеозаписі видно, як одна група з 9 осіб, в якій знаходиться ОСОБА_7 , з якої у двох осіб в руках дерев`яні предмети, схожі на бити, третя особа в руках тримає пляшку, яку під час бійки кидає в бік своїх опонентів, а у ОСОБА_7 в правій руці блискучий предмет, схожий на ніж, протистоїть іншій групі осіб у кількості 7 чоловік п`ятеро з яких мають при собі дерев`яні палки. Металевих прутів в руках учасників двох груп не має. Коли протилежні групи вказаних осіб починають зближуватися, то навпроти ОСОБА_7 опиняється потерпілий ОСОБА_25 з палкою в руках. ОСОБА_7 правою рукою, в якій тримає блискучий предмет, робить декілька тичко образних рухів в бік потерпілого ОСОБА_25 . Подальші дії ОСОБА_7 та ОСОБА_25 відеокамерою не фіксуються, оскільки вони вийшли із зони її дії. Під час дослідження вказаного відеозапису обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував своєї наявності на цьому відеозаписі з блискучим предметом в руках.

Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними та не допустимим доказами і не взяв до уваги наступні докази, а саме: - протоколи огляду предметів від 03.03.2015 та від 06.03.2015 року, а саме скріншотів з відеозапису з відео реєстратору «Партизан» за 01.02.2015 за період з 04.10 по 04.20 год. за участю свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_34 та ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_51 та ОСОБА_15 , відповідно яких були визначені учасники другої бійки, які на скріншоті були позначені відповідними номерами; - протокол від 16.03.2015 за результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії за дорученням №46/273т від 25.03.2015 з додатком, відповідно якого ОСОБА_7 повідомив обставини вчинення ним злочину, оскільки даний доказ, на думку суду, наданий з порушенням вимог глави 4 КПК України, при цьому фактично суд не конкретизував саме в чому містяться такі порушення, обмежившись загальним мотивуванням.

Також, з посиланням на п.п. 11, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», а також положення ст. 24, ч. 1 ст. 36 КК України, апелянт зазначає про те, що, суд першої інстанції не вірно дійшов до переконання про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого п. 7 ч.2 ст. 115 КК України, перекваліфікувавши їх на ст. 118 КК України, оскільки з урахуванням обстановки вчинення злочину, стану потерпілого, кількості спричинених ударів - три удари ножем, спричинені потерпілому ОСОБА_25 обвинуваченим ОСОБА_7 , характеру та локалізації спричинення йому тілесних ушкоджень в область життєво важливих органів, дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані, як умисне вбивство вчинене з хуліганських мотивів за п.7 ч.2 ст. 115 КК України.

Крім того, апелянт, як на підставу для скасування оскаржуваного вироку суду, вказує на порушення ним вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, оскільки суд прийшовши до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 (за 4 епізодом) ознак іншого кримінального правопорушення ніж було інкриміновано ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування, кваліфікуючи його дії за ст.118 КК України, доведене обвинувачення виклав таким чином, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Також, апелянт вказує на те, шо вищевказані порушення кримінального процесуального закону потягли неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_59 внаслідок м`якості, у зв`язку з чим призначено покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, вислухавши сторони в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора в ній ставилось питання про проведення судового слідства, з тому числі з викликом в судове засідання певних свідків ста потерпілих.

Судом апеляційної інстанції численні рази відкладався судовий розгляд через неявку потерпілих та свідків, про допит яких було задоволено клопотання прокурора. Згідно поштових відправлень та повідомлень прокурора вищевказані свідки та потерпілі відсутні за адресами проживання, які маються в матеріалах кримінального провадження та на які направлялись їм судові виклики.

Також, прокурору неодноразова надавалась можливість скористатися своїми процесуальними правами, передбаченими ст. 23 КПК України, та забезпечити явку в судове засідання потерпілих та свідків сторони обвинувачення, Однак, незважаючи на численні відкладення судових засідань саме через неявку потерпілих та свідків, прокурор своїми процесуальними правами не скористався та не забезпечив явку в судове засідання потерпілих та свідків для їх допиту в суді апеляційної інстанції.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставинах, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України, обґрунтовані доказами та ніким не оскаржуються.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та дав наступні показання.
В ніч з 31.01.2015 року на 01.02.2015 року, він перебував на дискотеці в приміщенні Будинку культури в с. Нова Збур`ївка Голопристанського р-ну Херсонської обл. із друзями ( ОСОБА_14 та ОСОБА_12 ). На дискотеці вони відпочивали, при цьому алкогольні напої не вживали. В якийсь момент він з ОСОБА_14 вийшов на поріг. До них підійшов ОСОБА_11 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. Про це свідчила поведінка ОСОБА_11 та запах алкоголю з ротової порожнини. ОСОБА_11 почав провокувати конфлікт. При цьому, між ними відбулася розмова, яка переросла в словесну сварку. ОСОБА_11 висловився в його бік нецензурною лайкою та побіг в бік дому, а він повернувся на дискотеку. Ножем ОСОБА_11 він не погрожував. Наявність у нього в цю ніч ножа заперечував. Коли ОСОБА_11 кудись побіг, а конфлікт між ОСОБА_14 та Підмогильним змістився від Будинку культури до вул. Леніна, він взагалі відійшов від них у бік. В цей момент до нього підійшов ОСОБА_60 і сказав, що біля Будинку культури бігає ОСОБА_11 з бітою в руках і шукає його разом з ОСОБА_14 .. Також він повідомив, що ОСОБА_11 встиг бітою .нанести декілька ударів по спині його брата ОСОБА_61 . В цей момент словесний конфлікт між ОСОБА_14 та Підмогильним вичерпався і вони всі направилися до Будинку культури де їх перестрів ОСОБА_11 , але в руках у нього біти вже не було. Він зупинився і попросив ОСОБА_11 перестати провокувати конфлікти і бійки. Потім вони продовжили йти до Будинку культури, а ОСОБА_11 побіг у бік двохповерхових будинків. По приходу до Будинку культури, вони з ОСОБА_14 зайшли на дискотеку і продовжили відпочинок. В якийсь момент до Будинку культури прийшов ОСОБА_11 зі своїми друзями. Точну кількість друзів ОСОБА_11 він згадати не може, також він не знає хто з саме з друзів ОСОБА_11 прийшли, бо він з ними не знайомий. Заявив, що вказані друзі ОСОБА_11 в той вечір на дискотеці не відпочивали. Він із своїми друзями з якими відпочивав, а саме з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вийшов на вулицю до ОСОБА_11 та його друзів. Зі сторони ОСОБА_11 хтось крикнув: «Бийте їх» і розпочалася бійка. Скільки часу відбувалася ця бійка і хто саме приймав в ній участь він не пам`ятає. Під час цієї бійки його вдарили по голові, він закривав голову руками. Також, під час цієї бійки він з кимось боровся і впав на землю, потім людина з якою він боровся, встала і кудись побігла. Людина з якою він боровся, йому не знайома. Ця бійка раптово закінчилася, бо друзі ОСОБА_11 кудись розбіглися. Він з своїми друзями залишилися на дискотеці. Потім через 10-15 хвилин до Будинку культури знову прийшли друзі ОСОБА_11 в кількості більше 5-ти осіб. Вони були озброєні, в руках тримали бити, металеві прути, штахетини з цвяхами. Серед друзів ОСОБА_11 точно був ОСОБА_26 , інші особи йому були не знайомі. Зі слів його друзів також був присутній ОСОБА_62 .. Розпочалася друга бійка. Що відбувалося під час цієї бійки, він пояснити не може. Пам`ятає, що під час бійки його вдарили палкою по голові, він прикривав від ударів руками свою голову. Під час вказаної бійки він нікому тілесних ушкоджень не наносив. В той вечір у нього при собі не було ножа або інших предметів схожих на ніж. В кишені ніяких предметів, окрім мобільного телефону, не мав. Коли відбувалася бійка, то він в руках ніяких предметів не тримав. Потім до Будинку культури під`їхав автомобіль. з включеними фарами і всі особи, які приймали участь у бійці почали розбігатися. Він побіг до школи. Попереду бігли брати ОСОБА_63 , Потім він разом з ОСОБА_64 сиділи біля школи і спостерігали, як біля Будинку культури кругами їздять автомобілі. Він вирішив, що люди в автомобілі шукають його. Потім знайомий на своєму автомобілі забрав їх від центрального входу школи і відвіз додому до ОСОБА_14 .. Там перебували його друзі, серед яких був ОСОБА_12 , знайомі дівчата та інші. Потім всі роз`їхалися по домам, а він залишився ночувати у ОСОБА_14 бо вважав, що його шукають. Наступного дня дізнався, що після бійки померла людина. Також заявив, що нікому ножем та предметом схожим на ніж не погрожував. Вказав на те, що він лише захищався.

Незважаючи на не визнання ОСОБА_7 вини у вчиненому та заперечення в апеляційній скарзі прокурора щодо визнання обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, перекваліфікації його дій з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, з п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125 КК України та ст. 118 КК України, його вина підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судами першої та апеляційної інстанції, за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:

-показаннями потерпілої ОСОБА_65 даними в суді першої інстанції про те, що її син ОСОБА_66 , перебуваючи вдома, 01.02.2015 року близько 2-х годин ночі почав кудись збиратися. На її питання куди він збирається, він відповів, що йому дзвонив інший її син ОСОБА_67 , який з вечора був відсутній вдома, і попросив допомоги, бо у нього не заводився автомобіль. Після цього ОСОБА_48 пішов з дому. ОСОБА_48 на стан здоров`я не скаржився, перебував у тверезому стані. Близько 3 год. 30 хв. до неї на мобільний телефон зателефонував син ОСОБА_67 і повідомив, що ОСОБА_48 помирає і він везе його в лікарню. Вона разом з чоловіком поїхали в реанімаційне відділення Голопристанської лікарні. По приїзду дізналися, що ОСОБА_48 помер. З розмови з лікарем їй стало відомо, що ОСОБА_48 помер від спричинених йому трьох ножових поранень. Також зона дізналася, що вночі син їй сказав неправду. В дійсності йому телефонував його друг ОСОБА_68 , який повідомив, що біля Будинку культури бійка і він потребує допомоги. Саме під час продовження цієї бійки ОСОБА_69 були .спричинені смертельні поранення. Про деталі бійки та спричинення її сину тілесних ушкоджень їй нічого невідомо;

-показаннями потерплого ОСОБА_11 даними в суді першої інстанції про те, що з вечора 31.01.2015 року, він перебував на дискотеці в Будинку культури разом з ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Приблизно о 01 годині ночі 01.02.2015 року, він разом з цими особами вийшов на вулицю і побачив там ОСОБА_7 , який запропонував поспілкуватися. Під час розмови, ОСОБА_7 дістав лівою рукою якийсь предмет з кишені та приклав його до шиї, при цьому спитав: «Ви що, борзі? Я тебе зараз заріжу». З його припущень, цим предметом міг бути ніж, оскільки він відчував на шиї холодне лезо. Злякавшись дій ОСОБА_7 , він утік і зразу ж почав телефонувати своїм знайомим ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_70 та іншим, щоб вони під`їхали до Будинку культури і вступилися за нього. Коли всі зібралися, а саме: ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_33 , ОСОБА_71 , ОСОБА_26 , ОСОБА_72 , ОСОБА_27 та інші з його боку, а з іншого боку ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_73 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 та брати ОСОБА_74 та інші, всього було більше 20 осіб, наперед вийшов ОСОБА_7 і сказав: «Ці ребята прийшли нам щось сказать», при цьому він наніс удар кулаком йому в обличчя. Після цього, хтось крикнув «Гасіть їх» і почалася масова бійка. Пам`ятає, що йому наносили удари брати ОСОБА_74 та ОСОБА_14 .. ОСОБА_23 хтось бив кастетом в обличчя. Хто бив ОСОБА_75 , він не бачив. Пам`ятає, що хтось кидався пляшками. З місця бійки він втік. Пізніше дізнався, що в цій бійці підрізали ОСОБА_76 , який від спричинених ножових поранень помер;
-показаннями потерпілого ОСОБА_26 даними в суді першої інстанції проте, що в ніч з 31.01.2015 року на 01.02.2015 року, за проханням ОСОБА_34 і ОСОБА_77 , ОСОБА_78 відвіз їх на дискотеку в с. Нова Збур`ївка, оскільки ОСОБА_11 подзвонив їм і повідомив, що ОСОБА_79 погрожував йому ножем, і треба їхати йому на допомогу. Крім того, повідомив, що ОСОБА_7 йому ударів не наносив. Він лише чув, що ОСОБА_7 кричав: «Бий їх!»;
-показаннями потерпілого ОСОБА_54 даними в суді першої інстанції, про те, біля Будинку культури відбувалася бійка між молоддю, яка в той вечір була на дискотеці. В цій бійці він участі не приймав. Через деякий час, коли він знаходився на вулиці, побачив, що молодь збирається в групи. Він зрозумів, що зараз знову почнеться бійка. Тоді він побачив ОСОБА_26 , який йому сказав, що зараз буде бійка, бо хтось побив ОСОБА_23 .. Він пішов з ОСОБА_26 та іншими особами, які були з ним. До рук взяв палицю для самооборони, оскільки в людей з протилежної групи в руках теж були біти та палки. Почалася бійка. Пам`ятає, що на нього біг ОСОБА_7 з блискучим предметом в руках. Коли ОСОБА_7 до нього наблизився, він палку випустив з рук і присів на одне коліно, раптово відчув пекучий біль в правій лопатці, а потім відчув удар в голову і короткочасно втратив свідомість. За медичною допомогою звернувся до лікарні, оскільки була розрубана голова, колото-різане поранення на лівій лопатці та забитий лікоть. Допускає, що вказані тілесні ушкодження були спричинені ОСОБА_7 ;
-показаннями потерпілого ОСОБА_30 даними в суді першої інстанції про те, що 31.01.2015 року він з вечора перебував у своєї дівчини. Близько 2-ї години ночі йому на мобільний телефон затефонував ОСОБА_11 і повідомив, що знаходиться на дискотеці в Будинку культури і що там, ОСОБА_7 погрожує йому ножем, просив приїхати допомогти розібратися. Він не пішов, але пізніше, близько 3 години ночі до нього на мобільний подзвонив брат ОСОБА_66 і повідомив, що він також перебуває біля будинку культури і там відбулася масова бійка, під час якої йому розбили голову. Тоді він пішов на дискотеку. Побачив, що назріває конфлікт між двома групами ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .. У ОСОБА_7 в руках був якийсь металевий предмет. Почалася бійка. Пізніше, недалеко від того місця зустрівся з братом ОСОБА_47 , йому було зле. Тоді вони сіли в машину до ОСОБА_26 і поїхали в лікарню. Ще в машині ОСОБА_69 стало зовсім зле, він перестав дихати, у нього була розбита голова. Пізніше стало відомо, що у ОСОБА_49 були ще ножові поранення;
-показаннями свідка ОСОБА_36 , даними в суді першої інстанції про те, що 01.02.2015 року вночі він прокинувся і побачив, як його брат ОСОБА_66 йде з дому. При цьому ОСОБА_48 з дому з собою нічого не брав. Він зателефонував ОСОБА_69 на мобільний телефон після 2-ї години ночі і запитав, куди він пішов. Той йому повідомив, що їхнього сусіда ОСОБА_11 побили і він пішов його захищати. Через деякий час від матері дізнався, що ОСОБА_48 помер;
-показаннями свідка ОСОБА_80 , даними в суд першої інстанції про те, що 01.02.2015 року близько 4 год. 30 хв. на мобільний телефон його сина, який в той час знаходився вдома, зателефонував інший син ОСОБА_67 і повідомив, що ОСОБА_48 помирає в реанімації. Він з дружиною поїхали до реанімації. По приїзду туди, дізналися, що ОСОБА_48 помер. Про обставини смерті сина ОСОБА_49 , йому не відомо. Також йому не відомо про те, коли і куди вночі 01.02.2015 року його син ОСОБА_48 пішов з дому;
-показаннями свідка ОСОБА_81 , даними в суді першої інстанції про те, що 31.01.2015 року з вечора, він разом з братом ОСОБА_82 пішли на дискотеку, яка відбувалася в Будинку культури. Коли він в черговий раз вийшов на вулицю з Будинку культури, то побачив бійку. Більше нічого по суті повідомити на може;
-показаннями свідка ОСОБА_12 , даними в суді першої інстанції про те, що 31.01.2015 року з вечора, він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_14 приїхав на дискотеку, яка відбувалася в Будинку культури. Було дві масові бійки. Особисто йому хтось наніс удар палицею по голові. Більше нічого по суті повідомити на може;
-показаннями свідка ОСОБА_14 даними в суді першої інстанції про те, що 31.01.2015 року він звечора перебував на дискотеці в Будинку культури разом з ОСОБА_7 . Після 01-ї години ночі між ним та ОСОБА_23 мала місце словесна перепалка, після якої він повернувся на дискотеку. В якийсь момент йому хтось повідомив, що біля дискотеки зібрався натовп людей на розбори. Він вийшов на вулицю і дійсно побачив натовп людей серед якого були присутні ОСОБА_26 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 та інші. Відбулася бійка, яка завершилися через 1-2 хвилини. Хто з ким бився, не пам`ятає. Через деякий час відбулася інша бійка;
-показаннями свідка ОСОБА_18 , даними в суді першої інстанції про те, що 01.02.2015 року вночі, він разом з братом ОСОБА_83 , ОСОБА_84 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 перебували на дискотеці в Будинку культури. В якийсь момент він перебував на вулиці і побачив, як ОСОБА_11 відізвав у бік ОСОБА_7 .. Через якийсь час ОСОБА_7 повернувся. Потім, ОСОБА_11 забіг за Будинок культури і через декілька хвилин повернувся з бітою. Він спитав ОСОБА_11 , що сталося, а той нічого не пояснюючи, вдарив його бітою по спині. Він повернувся на дискотеку. Потім через 10-20 хвилин, хтось з присутніх крикнув, що до будинку культури йде натовп людей, щоб усіх бити. Він вийшов на вулицю і побачив натовп у кількості приблизно 15 осіб.
-аналогічними показаннями свідка ОСОБА_16 даними ним в суді першої інстанції;
-показаннями свідка ОСОБА_85 даними в суді першої інстанції про те, що він видав працівникам поліції відереєстратор з записом подій біля Будинка культури 01.02.2015 року;
-показаннями свідків ОСОБА_86 , ОСОБА_51 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , ОСОБА_89 , ОСОБА_90 , ОСОБА_91 , ОСОБА_92 , ОСОБА_93 , ОСОБА_94 , ОСОБА_95 , про те, що в на дискотеці було дві масові бійки.
Вищезазначені показання потерпілих та свідка узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, а саме

-протоколом огляду місця події від 01.02.2015 року, схемою, фото таблицею та відеозаписом до нього на яких зафіксовано місце вчинення кримінального правопорушення ділянки місцевості, розташовані біля Будинку культури, на яких були виявлені витоптані та прим`яті ділянки ґрунту зі слідами боротьби, а саме вдавлені сліди різноманітного взуття, скло від розбитих пляшок, три шапки, відірвані ґудзики, пачки з під цигарок різних марок;
-протоколом огляду місця події від 04.02.2015 року фототаблицею із зображенням ділянки вулиці, розташованої в АДРЕСА_2 , де біля гаражів виявлено та вилучено дерев`яний предмет довжиною 45 см. схожий на саморобну біту;
-висновком судово-медичної експертизи №15/ГП від 20.02.2015 року, згідно якої потерпілому ОСОБА_25 спричинено проникаюче колоте поранення грудної клітки в проекції мочевідного відростка грудини, проникаюче в навколосерцеву сумку з пошкодженням лівого шлунку серця.; проникаюче колоте поранення живота справа, проникаюче в черевну порожнину з пошкодженням великого сальника і брізжейки тонкого кишечника; непроникаюче колоте поранення в лівому підребер`ї по середній ключичній лінії, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Смерть ОСОБА_50 настала від проникаючих колотих поранень грудної клітини та живота з пошкодженням лівого шлуночка серця, великого сальника і брізжейки тонкого кишечника, що супроводжувалося гострою крововтратою.
-висновком судово-криміналістичної експертизи №15-МК від 10.02.2015 року з фото таблицями, згідно якого на кожному лоскуті, вилученому в ході судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_25 виявлено: « повреждения первой группы являются колотым и возникли от воздействия колющего орудия удлиненно овальной формы в сечении, с острием с выраженными рёбрами в узких частях овала. Учитывая уменьшение раны за счёт эластичности кожи, наибольшие размеры следообразующей части колющего предмета около 12 х 5 мм»;
-висновком судово-імунологічної експертизи №47 від 05.02.2015 року, згідно якого кров ОСОБА_25 за дослідженою системою АВО відноситься до групи В з ізогемаглютіном анти-А;
-протоколом огляду одягу потерпілого ОСОБА_25 від 01.02.2015 року під час огляду футболки чоловічої червоного кольору в 12 см. від нижньої частини футболки на передній поверхні був виявлений поріз тканин з рівними краями довжиною 1,5 см. Вище, на тканині з рівними краями також наявний поріз 0,8 см. Далі, посередині футболки на відстані 1, 2 см. під надписом «КНАN» наявний поріз тканини з рівними краями довжиною 0,8 см. На правому рукаві є пошкодження тканини круглої форми. Під час огляду кофти темно-синього кольору на блискавці на відставні 17 см. від нижньої поверхні кофти та 5,5 см. від блискавки виявлений поріз тканини розміром 1, 5 см. На передніх поверхні праворуч на відстані 2 см. від блискавки та 30 см. від правового шва наявний поріз розміром 0,8 см. Третій поріз тканини розміром 0,8 см. виявлений на правому кармані кофти. Вказаний одяг долучений до кримінального провадження в якості речових доказів.
-висновком судово-криміналістичної експертизи №11-МК від 12.02.2015 року з фототаблицями, згідно якого «при экспертизе куртки и футболки обнаружено два повреждения ткани спортивной куртки и три повреждения ткани футболки, образовавшиеся от действия колющего предмета удлиненно овальной формы в сечении, с острием с выраженными рёбрами в узких частях овала. Учитывая уменьшение раны за счёт эластичности кожи, наибольшие размеры следообразующей части колющего предмета около 12 х 5 мм»;
-висновком судово-імунологічної експертизи №39 від 25.02.2015 року, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_25 за дослідженою системою АВО відноситься до групи В з ізогемаглютіном анти-А. При подальшому дослідженні цієї крові, в процесі проведення експертизи речових доказів. Виявлений супутній антиген Н. Таким чином кров потерпілого ОСОБА_25 за дослідженою системою АВО, відноситься до групи В ізогемаглютином анти-А с супутнім антигеном Н. На спортивній кофті, яка належить підозрюваному ОСОБА_7 в об`єктах 9-12 знайдена кров людини. При серологічному дослідженні в слідах крові на цій кофті виявлені антигени В і Н, а в об`єкті 12 з ізогемаглютинін анти-А. Таким чином, кров на вказаній вище кофті може відноситися до групи В з ізогемаглютіном анти-А з супутнім антигеном Н і за дослідженою системою АВО може походити від потерпілого ОСОБА_25 (антигени В,Н);
-висновком судово-медичної експертизи №33/ГП від 18.03.2015 року, згідно якого потерпілому ОСОБА_42 було спричинено тілесні ушкодження у виді струсу головного мозку, забійної рана тім`яної області голови зліва, ран (результатом загоювання яких є рубці) - спини між околопозвоночной та лопаточной лініями поряд з кутом правої лопатки та в проекції лівого ліктьового суглобу. Дані пошкодження могли виникнути 01.02.2015 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягло короткочасний розлад здоров`я.
-протоколом огляду футболки наданої ОСОБА_33 , згідно якого по горловині та по всій передній частині футболки наявні плями речовини бурого кольору схожі на кров. На задній частині футболки в області правої лопатки на відстані 13 см. від шву правого рукава наявний поріз довжиною 1 см., навкруг порізу в діаметрі 7 х 8,5 см. є пляма бурого кольору схожа на кров. Вказана футболка долучена до кримінального провадження в якості речового доказу;
-висновком судово-криміналістичної експертизи №32-МК від 20.03.2015 року з фототаблицями, згідно якого «при экспертизе футболки обнаружено одно повреждение ткани футболки, образовавшиеся от действия колющего предмета удлиненно овальной формы в сечении, с острием с выраженными рёбрами в узких частях овала».
-висновком судово-криміналістичної експертизи №33-МК від 20.03.2015 року з фототаблицями згідно якого «предмет, которым причинены повреждения одежды ОСОБА_25 и ОСОБА_43 имеют сходные параметры следообразующей части: колющийся предмет удлиненно овальной формы в сечении, с острием с выраженными рёбрами в узких частях овала. Наибольшие размеры следообразующей части колющего предмета около 12х5 мм»;
-висновком судово-імунологічної експертизи №54 від 13.03.2015 року, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_54 за дослідженою системою АВО відноситься до групи А з ізогемаглютінами анти-В з супутнім антигеном. На футболці, яка належить потерпілому ОСОБА_31 знайдена кров людини в якій виявлені антигени А,Н та в більшості слідів і ізогемаглютін анти-В. Таким чином, ця кров може відноситися до групи А з ізогемаглютіном анти-В з супутнім антигеном Н і за дослідженою системою АВО може походити від особи з такою ж групою крові, в т.ч. і від потерпілого ОСОБА_54 ;
-протоколом огляду предмета від 12.02.2015 року, згідно якого оглянуто виданий ОСОБА_96 , відеореєстратор чорного кольору, на передній панелі якого буквами червоного кольору є напис «Партизан», який виконаний англійськими буквами. Також маються кнопки виконання різних функцій та вхід для проведення запису. На нижній частині відео реєстратора є штрих код з цифрами 26;
-записом з камери відеоспостереження наданої суду в результаті проведення комп`ютерно-технічних експертиз № 48-К від 09.12.2019 року та №45-КТ від 20.06.2020 року з відеореєтратора «Партизан» зафіксовано бійку великої кількості осіб. Якість запису не дає змоги встановити осіб, учасників бійки, час та місце подій.
Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Безпосередньо оцінюючи докази у кримінальному провадження, в тому числі досліджені під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 129, ст. 118 КК України та правильність його виправдання за ч. 2 ст. 296 КК України.

На переконання колегії судді є неспроможними доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції повинен був критично оцінити показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_51 , які є друзями обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині того, що вони активної участі в другій бійці не приймали, а лише спостерігали, а також те, що в руках групи людей в якій вони билися, не було предметів пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень (дерев`яних палок, біт, пляшок), оскільки зазначені особи є свідками у даному кримінальному провадженні, перед дачею показання були приведені до присяги та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомого неправдивих показань. Крім того, їх показання узгоджуються як між собою, так із іншими доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, не відповідають вимогам КПК України і доводи апеляційної скарги про безпідставність не взяття судом до уваги показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_52 , ОСОБА_17 , ОСОБА_53 наданих ними під. час досудового розслідування про те, що ОСОБА_7 завжди при собі мав ніж, а також про те, що після другої бійки біля Будинку культури ОСОБА_7 кричав присутнім, щоб шукали ніж, оскільки відповідно до вимог ст. 96 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України.

Також, безпідставними є і доводи апеляційної скарги про те, що суд ухвалюючи вирок, не дав належної оцінки показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_54 , свідків ОСОБА_55 , ОСОБА_53 , ОСОБА_56 з приводу того, що ОСОБА_7 був одним із ініціаторів хуліганський дій, які потягли за собою дві масові бійки, так, як саме його протиправні дії проти ОСОБА_11 (погроза вбивством із застосуванням ножа, а потім нанесення декількох ударів в обличчя, які нанесені прилюдно) спровокували подальший розвиток подій, оскільки такі доводи не відповідають показанням вищевказаних осіб даних в судовому засіданні. Більш того, як вірно зазначеного судом першої інстанції, з показань свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_30 , ОСОБА_36 ініціатором бійки був саме ОСОБА_11 .

На думку колегії суддів, є непереконливими і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що дії ОСОБА_7 мали хуліганський мотив, грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особистою зухвалістю.

Так, відповідно до рекомендацій зазначених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 N 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» при розгляді кримінальних справ зазначеної категорії суди, пред`являючи високі вимоги щодо якості дізнання і досудового
слідства, не повинні перебирати на себе функцію обвинувачення чи
функцію захисту, а мають спрямовувати процес таким чином, щоб усі обставини справи були розглянуті всебічно, повно й об`єктивно, а вирок ґрунтувався лише на доказах, ретельно досліджених у судовому засіданні. Зокрема, необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в тому числі показань свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_30 , ОСОБА_36 , саме ОСОБА_11 був ініціатором бійок, що відбулися в ніч з 31.01.2015 року на 01.02.2015 року, Крім того ОСОБА_7 (що підтверджено показами обвинуваченого, всіх свідків та самих потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_26 , ОСОБА_33 ) постійно знаходився в приміщення Будинку культури і виходив на вулицю лише, коли потерпілі та свідки (збоку потерпілих) двічі приходили «з`ясувати стосунки», тобто активних дій, спрямованих на вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, ОСОБА_7 не вчиняв.
За вказаних обставин, на думку колегії суддів, в діях ОСОБА_7 , відсутній умисел на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, оскільки суду не надано належних та допустимих доказів цього про що вірно зазначено в оскаржуваному вироку суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає неспроможними і доводи апеляційної скарги про визнання судом першої інстанції неналежними доказами: - відеозапис з камери відео спостереження виявленої під час проведення комп`ютерно-технічних експертиз № 48-К від 09.12.2019 року та №45-КТ від 20.06.2020 року на відеореєтраторі «Партизан»; - протоколи огляду предметів від 03.03.2015 та від 06.03.2015 року, а саме скріншотів з відеозапису з відео реєстратору «Рагіїгап» за 01.02.2015 за період з 04.10 по 04.20 год. за участю свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_34 та ОСОБА_24 , ОСОБА_97 , ОСОБА_98 , ОСОБА_40 та ОСОБА_99 , - протокол від 16.03.2015 за результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії за дорученням №46/273т від 25.03.2015 з додатком.

Як вбачається з відтвореного в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанції відеозапису з камери відео спостереження виявленої під час проведення комп`ютерно-технічних експертиз № 48-К від 09.12.2019 року та №45-КТ від 20.06.2020 року на відеореєтраторі «Партизан» не представляється можливим ідентифікувати осіб, чітко та однозначно встановити час і місце події, яка зафіксована на запису, в результаті чого судом першої інстанції зроблено висновок про неналежність даного доказу, з чим погоджується і колегія суддів.
Цілком обґрунтовано судом першої інстанції було визнано, як неналежний та недопустимий доказ протокол від 25.03.2015 року за результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії за дорученням №46/273 т від 25.03.2015 року з додатком відповідно якого ОСОБА_7 повідомив, обставини вчинення ним злочину, оскільки даний доказ наданий суду з порушенням вимог глави 4 КПК України, а саме ст. 85, 86 КПК України, якими і визначені критерії належності та допустимості доказів.
Цілком слушно, з посилання на ст. 85 КПК України, суд першої інстанції визнав неналежними доказами і висновки судово-медичних експертиз №29/ГП від 16.03.2015 року відносно потерпілого ОСОБА_26 , №19-19/ГП від 13.02.2015 року, потерпілого ОСОБА_22 , №24-223/ГП від 24.03.2015 року, потерпілого ОСОБА_34 , виходячи з того, що потерпілий ОСОБА_26 заперечував проти особистого нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , та не надання показань в суді, в тому числі з цього приводу потерпілими ОСОБА_22 та ОСОБА_39 , та про протокол огляду предметів від 03.03.2015 рок та від 06.03.2015 року, а саме скріншотів з відеозапису з камери відеоспостереження за 01.02.2015 року в період з 04.10 год. по 04.20 год. за участю свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_34 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_51 та ОСОБА_15 , оскільки під час відтворення відеозапису в суді дані свідки судом не допитувалися і прокурором не ініціювалося їх допиту.
Непереконливими є і доводи апеляційної скарги про безпідставність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з п. 7 ч.2 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України ,та не взяття судом до уваги обстановки вчинення злочину, стану потерпілого, кількості спричинених ударів - три удари ножем, спричинені потерпілому ОСОБА_25 обвинуваченим ОСОБА_7 , характеру та локалізації тілесних ушкоджень в область життєво важливих органів, дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані, як умисне вбивство вчинене з хуліганських мотивів за п.7 ч.2 ст. 115 КК України.

Так, відповідно до вимог п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», як умисне вбивство з хуліганських мотивів за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. Якщо крім убивства з хуліганських мотивів винний вчинив ще й інші хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене кваліфікується за п. 7 ч. 2 ст. 115 і за відповідною частиною ст. 296 КК України. Не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів умисне вбивство під час сварки чи бійки, яку розпочав сам потерпілий, а так само з ревнощів, помсти чи з інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих стосунків, навіть якщо при цьому було порушено громадський порядок.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Для того, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Так, зважаючи на недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, вчинених з хуліганських мотивів, заподіянням ним ОСОБА_25 тілесних ушкоджень під час масової бійки із застосуванням з обох її сторін предметів для заподіяння тілесних ушкоджень, а також те, що згідно встановлених судом обставин ініціатором цієї бійки ОСОБА_7 не був, а потерпілій ОСОБА_11 , на стороні якого в цій бійці приймав участь потерпілий ОСОБА_25 , який будучи обізнаним про можливість бійки спеціально прибув на місце події для цього, тобто обвинувачений ОСОБА_7 мав необхідність захищатися, суд апеляційної інстанції вважає, що за вказаних обставин з урахуванням та аналізу всіх доказів у кримінальному провадженні, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за даним епізодом за ст. 118 КК України, як умисне вбивство вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, виклавши зазначені обставини в оскаржуваному вироку та кваліфікуй їх за ст. 118 КК України.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії невеликої тяжкості, особу винного, відсутність обставини, що пом`якшують покарання чи обтяжують покарання судом не встановлено та призначив покарання у межах санкцій відповідних статей КК України і остаточне порання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно призначавши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за кожне вчинене ним кримінальне правопорушення, так і остаточне, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, допустив описку, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 не від призначеного покарання, а від кримінальної відповідальності. Однак, зазначене жодним чином не впливає не законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, не є безумовною підставою для його скасування, і в даному випадку не може бути усунуте апеляційним судом, оскільки призведе до погіршення становища обвинуваченого.
Істотних порушень вимог КПК України, які б могли стати безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не містять обґрунтованих доводів про істотне порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням ним закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, чи невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, які б із урахуванням положень КПК України давали б підстави для скасування вироку, а отже апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня його оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ: