У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2021 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000172за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25.06.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с.Петрівка, Любашівського району Одеської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачений у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_5 просить вирок змінити, звільнити ОСОБА_7 від покарання, з випробуванням на підставі ст.75 КК УК України.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а провадження закрити, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за ст. 263 ч.1 КК України і призначенои йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/753/21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія: ч.1 ст.263 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апелянта.
Захисник ОСОБА_5 вважає, що обвинувачений фактично розкаявся у вчиненому.

Вважає, що суд призначив обвинуваченому занадто суворе покарання.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не вирішив питання щодо досудової доповіді.

Стверджує, що ОСОБА_7 не несе небезпеки для суспільства та вважає, що його виправлення можливе без позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого. Вважає, що у справі не міститься факту скоєння злочину обвинуваченим.

Стверджує, що докази, досліджені в суді першої інстанції, доводять відсутність як умислу обвинуваченого так і самої події злочину.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції виходив лише із самого факту перебування зброї у будинку та відсутності на день обшуку відмітки про продовження дії дозвільних документів.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції не проаналізував докази у справі та не надав ґрунтовних відповідей з приводу обставин, які мали суттєве значення.

Зазначає, що суд не звернув увагу на те, що відомості до ЄРДР безпідставно внесені на підставі рапорту поліцейського.

Твердить, що обвинувачений є почесним мисливцем та мав дозвіл та законно зберігав зброю, так як такий дозвіл у нього не відкликався та не скасовувався.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 , не маючи передбаченого законом дозволу, (точної дати не встановлено) незаконно придбав малокаліберну гвинтівку моделі ТОЗ-8, яку переніс до свого місця проживання, розташованого по АДРЕСА_1 та зберігав її в приміщенні житлового будинку до 31.05.2019 року.
Крім того, ОСОБА_7 , не маючи передбаченого законом дозволу, у невстановлений час придбав патрони, які переніс до свого місця проживання, розташованого по АДРЕСА_1 і також зберігав їх у приміщенні житлового будинку до 31.05.2019 року.
31.05.2019 року у період часу з 13.26 до 16.04 години працівниками Кривоозерського ВП Врадіївського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області на підставі ухвали слідчого судді Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 29.05.2019 року за місцем проживання ОСОБА_7 , розташованого по АДРЕСА_1 , в присутності понятих був проведений обшук.
Під час обшуку ОСОБА_7 вказав працівникам поліції місце, в якому він зберігав вогнепальну зброю. Так, у шафі, розташованій в кімнаті житлового будинку на території вказаного домоволодіння було виявлено та вилучено вказану вище гвинтівку, яка згідно висновку експерта № 235 від 18.06.2019 року являється вогнепальною зброєю 5,6 мм спортивно-мисливською гвинтівкою моделі ТОЗ-8, № НОМЕР_1 (№3272-затвору) виробництва Тульського зброярного заводу (м. Тула, СРСР), придатну для проведення пострілів.
Окрім того, в шафі виявлено та вилучено 46 штук калібру 5,6 мм спортивно-мисливських гвинтівкових патронів кільцевого запалення, 2 штуки калібру 5,45 мм військових патронів, 2 штуки калібру 5,45 мм військових патронів з бронебійною кулею, 2 штуки калібру 7,62 мисливських патронів, 1 штука калібру 7,62 мм гвинтівкового патрону, 1 мисливський патрон калібру 223 Remington, 1 мисливський патрон калібру 222 Remington, 1 патрон калібру 12,7 мм з бронебійно-запалюючою трасуючою кулею (БТЗ-44), які згідно висновку експерта №232 від 18.06.2019 року є боєприпасами та придатні до стрільби /т.2 а.с.8-15/.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_5 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обгрунтованим та просив апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 393 та п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК апеляційну та касаційну скаргу на судові рішення, має право подати, зокрема, захисник - у частині, що стосується інтересів обвинуваченого, засудженого.

Згідно положень ст. ст. 403, 432 КПК особа, яка подала апеляційну чи касаційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного чи касаційного розгляду.

Таким чином, право відмови від апеляційної чи касаційної скарги захисника, поданої в інтересах підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, належить виключно тій особі, яка її подала, тобто захиснику. Підозрюваний, обвинувачений, засуджений не мають права відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги захисника.

У разі незгоди підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого із апеляційною чи касаційною скаргою захисника (обгрунтуванням, мотивами, вимогами скарги тощо), вони мають право заявити про це до або під час судового засідання і суд має право врахувати їх позицію при вирішенні скарги.

Аналогічна позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року ( справа № 481/1754/18; провадження № 51-1579кмо20).

З огляду на наведене, не зважаючи на те, що захисник ОСОБА_5 та обвинувачений не підтримують апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , апеляційний суд розглядає апеляційну скаргу останнього, оскільки захисник не відмовився від своєї апеляційної скарги.

Захисником ОСОБА_6 в апеляційній скарзі оспорюється доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263 КК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами.

Як вбачається з технічного носія інформації в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав і пояснив, що не оспорює того факту, що в нього вдома знайшли боєприпаси та зброю, але він вважав, що зберігає їх законно.
В судовому засіданні суду першої інстанції 13.01.2020 року ОСОБА_7 пояснив, що був мисливцем, звертався в поліцію до інспектора дозвільної системи Стадніка за дозволом на турецьку гладкоствольну п`ятизарядну рушницю, написав заяву, заплатив гроші і чекав дозволу, однак інспектор помер. Пояснив, що така рушниця дісталася йому від друга і він мав її переоформити. Зазначив, що гвинтівку ТОЗ-8 він купив. Пояснив, що через два місяці він звернувся до інспектора ОСОБА_11 для оформлення дозволу. Зазначив, що через деякий час до нього прийшли з обшуком. Зазначив, що мав 46 патронів для малокаліберної гвинтівки, яка колись у нього була і він мав на неї дозвіл, але на час обшуку дозволу у нього не було. Рушницю він продав і старого дозволу в нього нема. Також у нього був порох. Погодився з тим, що гвинтівка ТОЗ-8 нарізна зброя. Стверджував, що бронебійний патрон він привіз з армії і зберігав, інші військові патрони калібру 5,45 мм були, але з якої зброї можна ними стріляти він не знає, мисливські патрони Ремінгтон залишились з того часу, як у нього була гвинтівка, патрони калібру 5,6 мм до нарізної зброї.
17.03.2020 року, під час допиту в суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 . ОСОБА_7 стверджував, що військових патронів 5,45 мм у нього не було, також не було бронебійних патронів.
В судовому засіданні 01.03.2021 року ОСОБА_7 пояснив, що дозволу на ТОЗ-8 у нього не було. Потім пояснив, що такий дозвіл був і він надав його працівникам поліції. Стверджував, що патронів калібру 5,45 мм у нього не було, їх підкинули. Зазначив, що не визнає вини, тому що хотів полювати законно і мав дозволи, які отримував раніше у 2006-2009 роках. Також з 1996 року мав безстроковий дозвіл на гладкоствольну і нарізну зброю. Макет рушниці Мосіна купив за 8 000 грн. в магазині для колекціонерів. Щодо дрібнокаліберної рушниці, то колишній інспектор дозвільної системи Стаднік, сказав, шо він може її купити, а потім він дасть дозвіл. Він так і вчинив. Патрони до такої рушниці він купив офіційно в магазині. Більші патрони калібром 7,62, 7,54 до карабіна Мосіна він придбав законно, коли мав дозвіл на зброю.
Пояснення надані обвинуваченим в суді першої інстанції є суперечливими, не змістовними і фактично свідчать про невизнання ним своєї вини та фактичних обставин обвинувачення.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення та не підтримав доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Вина ОСОБА_13 у вчинені зазначеного кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами по справі.

Так, з витягу з ЄРДР вбачається, що кримінальне провадження № 0000172 розпочате 20.05.2019 року о 16.06 годині на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлення факту кримінального правопорушення за ч.1 ст. 263 КК України. Зокрема, у витягу зазначено, що 20.05.2019 року до ЧЧ Кривоозерського ВП Врадіївського ВП ГУНП в Миколаївській області надійшов рапорт о/у СКП Кривоозерського ВП про те, що громадянин ОСОБА_14 за місцем свого проживання в с. Тридуби Кривоозерського району Миколаївської області зберігає вогнепальну зброю /т.1 а.с.62/.
Відповідно до ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання зави, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що відомості в ЄРДР на підставі рапорту працівника поліції внесені безпідставно, не є слушними, оскільки о/у СКП Кривоозерського ВП було самостійно виявлено злочин, що відповідно до приписів ст.214 КПК є підставою для внесення відомостей в ЄРД.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суду першої інстанції надана заява ОСОБА_15 від 20.05.2019 року, в якій він просить прийняти міри до громадянина ОСОБА_16 , який за місцем свого проживання в с. Тридуби зберігає малокаліберну гвинтівку /т.1 а.с.66/, однак вказана заява не була підставою внесення інформації про злочин до ЄРДР, отже суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що та обставина, що свідок ОСОБА_15 начебто давав пояснення на досудовому розслідуванні 20.05.2019 року о 17.00 годині /т.2 а.с.94/, тобто після внесення інформації про злочин до ЄРДР, а також достовірність такої обставини, не мають жодного значення в даному кримінальному провадженні.
Відповідно до протоколу обшуку від 31.05.2019 р. за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено спортивно-мисливську гвинтівку моделі ТОЗ-8 віиробництва Тульського зброярного заводу ( АДРЕСА_1 , СРСР), придатну для проведення пострілів та 46 штук калібру 5,6 мм спортивно-мисливських гвинтівкових патронів кільцевого запалення, 2 штуки калібру 5,45 мм військових патронів, 2 штуки калібру 5,45 мм військових патронів з бронебійною кулею, 2 штуки калібру 7,62 мисливських патронів, 1 штука калібру 7,62 мм гвинтівкового патрону, 1 мисливський патрон калібру 223 Remington, 1 мисливський патрон калібру 222 Remington, 1 патрон калібру 12,7 мм з бронебійно-запалюючою трасуючою кулею (БТЗ-44) (т.1 а.п. 70-89).
Відповідно до висновку експерта №235 від 18.06.2019 року /т.1 а.с.146-151/ представлений на дослідження предмет, вилучений у ОСОБА_7 , є вогнепальною зброєю. Наданий предмет є 5,6-мм спортивно-мисливською гвинтівкою моделі ТОЗ-8, № НОМЕР_1 (№3272-затвору), виробництва Тульського зброярного заводу (м. Тула, СРСР), виготовлений промисловим способом. Згідно висновку експерта №192 від 14.05.2020 року /т.1 а.с.213-218/ за наслідками експертизи, призначеної судом 17.03.2020 року /т.1 а.с.206/ спортивно-мисливська гвинтівка моделі ТОЗ-8 № 44665 (№3272-затвору) виробництва Тульського зброярного заводу (м. Тула, СРСР), яка виготовлена промисловим способом та надана на експертизу, відноситься до нарізної вогнепальної зброї.
Відповідно до висновку експерта № 232 від 18.06.2019 року /т.1 а.с.156-171/ патрони у кількості 46 штук, вилучені з упаковки № ЕХР 0154450, надані на експертизу, є боєприпасами промислового виготовлення 5,6-мм спортивно-мисливськими гвинтівковими патронами кільцевого запалення (з яких сім патронів з експансивною кулею). Патрони у кількості 46 штук придатні до стрільби. Патрони у кількості 10 штук, з числа вилучених з упаковки №ЕХР 0154453, надані на експертизу, є боєприпасами промислового виготовлення, 2 штуки 5,45-мм військовими патронами (5,45х39); 2 штуки 5,45-мм військовими патронами з бронебійною кулею «БС» (5,45х39); 2 штуки 7,62 мм мисливськими патронами (7,62х39); 1 штука 7,62-мм гвинтівковим патроном; 1 штука мисливським патроном калібру .223 Remington (5,56х45мм); 1 штука мисливським патроном калібру .222 Remington; 1 штука 12,7-мм патроном з бронебійно-запалюючою трасуючою кулею (БЗТ-44). Патрони у кількості 10 штук придатні до стрільби.
Згідно довідки в.о. інспектора ДС Кривоозерського ВП Врадіївського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_17 № 6653/64-20 /т.2 а.с.7/ ОСОБА_7 станом на 31.05.2019 року не являвся власником будь-якої зброї та не мав дозволу на право зберігання та носіння зброї.
Згідно довідки ГУНП в Миколаївській області № 27аз/04/23-2021 від 15.03.2021 року станом на 15.03.2021 року на обліку дозвільної системи ГУНП в Миколаївській області мисливський нарізний карабін марки «ТОЗ-8» № НОМЕР_1 затвор № НОМЕР_2 не перебуває. Відповідно, дозвіл на право носіння та зберігання вказаного мисливського нарізного карабіну ОСОБА_7 не видавався /т.2 а.с.75/.
Вищезазначене, спростовує доводи захисника ОСОБА_6 про те, що обвинувачений мав дозвіл на право зберігання та носіння зброї.

Наведені докази свідчать про те, що ОСОБА_7 дійсно за місцем свого проживання зберігав нарізну вогнепальну зброю та бойові припаси, що є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, без передбаченого законом дозволу. Крім того, законність придбання такої зброї та боєприпасів також не встановлена. Відповідних документів суду не надано.
З огляду на наведене, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами в їх сукупності.

Отже, доводи захисника ОСОБА_18 щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення є необґрунтованими.

Твердження захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 є почесним мисливцем України не спростовує доведеного факту незаконності придбання і зберігання зброї і боєприпасів обвинуваченим.

Покарання обвинуваченому призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65-66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким, а також даних про особу винного, обставин, що пом`якшують покарання позитивна характеристика, вчинення злочину вперше; відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкцій ч.1 ст. 263 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 не можливо без ізоляції від суспільства

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції дійшовши висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства не достатньо дослідив дані про особу ОСОБА_7 .

Так, як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання, проживає разом з співмешканкою ОСОБА_19 , характеризується виключно з позитивного боку як спокійна, не конфліктна особа, яка не порушує громадський порядок.

Отже, зазначені дані про особу обвинуваченого свідчать про наявність стійких соціальних зв`язків.

Окрім того, матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину щиро розкаявся, та не підтримав доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
З огляду на наведене, враховуючи зазначене, а також те, що визнання обставини такою, що пом`якшує покарання стимулює особу, яка вчинила злочин, до критичної переоцінки своєї поведінки.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, така форма пост кримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Відповідно до ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 75 КК України, приймаючи до уваги вищенаведені враховані судом першої інстанції обставини, що впливають на призначення покарання, його посткримінальну поведінку, суспільно корисні зв`язки, зазначені позитивні характеристики, обставини вчинення злочину, апеляційний суд вважає можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків з числа передбачених ст.76 КК України, що є видом контролю за поведінкою обвинуваченого.
Отже, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити. Апеляційну скарга захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25.06.2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного йому за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, звільнити з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судд