ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1820/21 Справа № 190/1315/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000502 відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Саївка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня технічна, працюючого водієм на ТОВ «Автомагістраль-південь», одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2020 року народження, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня технічна, працюючого буксирувальником на ТОВ «Автомагістраль-південь», одруженого, маючого на утриманні двох дітей, 2014 року народження та 2021 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 04 липня 2019 року приблизно о 22:00 годині ОСОБА_10 , перебуваючи разом зі своїм знайомими ОСОБА_11 та неповнолітнім ОСОБА_12 , біля магазинів, що розташовані по вулиці Цетральна в с. Саївка П`ятихатського району Дніпропетровської області, виник умисел спрямований на заволодіння належного майна ОСОБА_13 , а саме вуликів та предметів обслуговування пасіки.
Приблизно о 00:30 годин 05 липня 2019 року ОСОБА_10 на власному автомобілі марки ВАЗ 2108 білого кольору д/н НОМЕР_1 разом із ОСОБА_11 на автомобілі марки ВАЗ 2107 зеленого кольору д/н НОМЕР_2 та неповнолітнім ОСОБА_14 приїхали до лісосмуги, розташованої на відстані приблизно 6 км від перехрестя траси М04 та автодороги; Саївка-Долинське П`ятихатського району Дніпропетровської області, де зупинились на відстані приблизно 300 метрів від розташованої пасіки, належної ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи приблизно в 300 метрах від розташованої вищевказаної пасіки, знаючи про наявність охоронника пасіки, залишили власні автомобілі та неповнолітнього ОСОБА_14 , пішли до пасіки, при цьому ОСОБА_11 одягнув на обличчя шапку з отворами, а ОСОБА_10 одягнув на обличчя футболку.
У подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підійшовши до палатки, в якій знаходився охоронник пасіки - ОСОБА_15 , здійснили напад на останнього, поваливши його до землі та за допомогою мотузки, яку взяли із собою, та із застосуванням фізичної сили до потерпілого зв`язали йому руки, рот та ноги з метою обмеження пересування та протидії з його боку, при цьому, завдавши останньому фізичний біль та спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді садна продовгувальної форми, вкритого щільною темно-коричневого кольору шкірочкою вище рівня навколишньої кірки з незначним, крайовим її відшаруванням розташованого на шкірі лівого зап`ястку по передньо-внутрішній поверхні, які відносяться до категорії «легких» тілесних ушкоджень, що підтверджується висновком СМЕ № 73 -Е від 21 серпня 2019 року.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заволоділи належним потерпілому ОСОБА_13 майном, а саме: 40 дерев`яними двохярусними вуликами, на 12 рамок кожен, в яких знаходились сім`ї бджіл, медогонкою марки «АВВ100», бензопилою марки «ГУДЛАК», столом для підготовки рамок для медогонки вартістю, рамками марки «145» в кількості 600 штук, 2 металевими лафетами для перевозки вуликів розміром 6x2 метра, чим завдали матеріальної шкоди ОСОБА_13 на загальну суму 110205,00 гривень, що підтверджується висновком товарознавчої експертизи №70 від 11 липня 2019 року, а також мобільним телефоном марки «Вlackview А20» чорного кольору вартістю 1275 гривень, чим завдали матеріальної шкоди ОСОБА_15 на суму 1275 гривень, що підтверджується висновком товарознавчої експертизи №70 від 11 липня 2019 року.
В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли та мали змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України, тобто як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України, тобто як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі та в доповненнях до неї просить вирок Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за ч. 2 ст. 187 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 2 ст.187 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна та ОСОБА_11 за ч.2 ст. 187 КК України - покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не встановив наявності обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та давали підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченим покарання, і як наслідок звільнення їх від реального відбуття призначеного покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.
Натомість, в переліку обставин, що пом`якшують покарання, судом враховано щире каяття та визнання вини як окремі обставини. Проте, на думку прокурора, визнання вини є обов`язковою складовою щирого каяття, а тому не може враховуватись додатково.
Крім того, суд зазначив, що обвинуваченим частково відшкодовано збитки потерпілим, з чим сторона обвинувачення не погоджується, оскільки повернення викраденого майна потерпілому здійснено працівниками поліції після вилучення цього майна в обвинувачених.
Враховуючи викладене, прокурор вважає, що в суду не було підстав для застосування ст. 69 КК України та призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, оскільки суд у своєму рішенні не навів переконливих мотивів наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК України з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Таким чином, в мотивувальній частині вироку при мотивуванні призначення покарання, судом безпідставно застосовано закон, який не підлягає застосуванню, у зв`язку із чим прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким дати обвинуваченим міру реального відбуття покарання, у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією усього майна.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачені в судовому засіданні, та захисник, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та на кваліфікацію їх дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках,коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 8. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного,
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і ухвалення вироку», суди зобов`язані мотивувати свої висновки щодо виду і міри покарання, яке слід призначити підсудному. Зокрема, суд повинен мотивувати призначення покарання нижче найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.
Переглядаючи оскаржуваний вирок, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вищевказаних положень закону України про кримінальну відповідальність дотримався в повному обсязі та правильно застосував при призначенні покарання положення ст. 69 КК України, проте, водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним та необґрунтований звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Так, згідно ч. 1 ст. 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Однак, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції вищевказаних вимог закону належним чином не виконав, обґрунтованих доводів та підстав, з яких суд дійшов висновку про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням в мотивувальній частині судового рішення не навів. Зокрема, в порушення вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язане із нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, обставини кримінального правопорушення, зокрема завдання, окрім матеріального збитку, потерпілому тілесних ушкоджень, які за своїм ступенем хоча і відносяться до легких тілесних ушкоджень, але спричинили останньому фізичного болю та моральних страждань.
Враховані судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченим: активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, визнання вини, відшкодування ОСОБА_11 збитків та часткове відшкодування збитків потерпілому з боку обвинуваченого ОСОБА_16 , на думку колегії суддів, в даному кримінальному провадженні дають правові підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання, але не є виключними та достатніми для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, судом першої інстанції належним чином не встановлено та не вказано в оскаржуваному вироку наявності обставин, які б давали підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання, і як наслідок - підстави вважати, що досягнення обвинуваченими мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, можливе без реального позбавлення волі та ізоляції обвинувачених від суспільства.
А тому, з урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , за ч. 2 ст. 187 КК України в частині призначеного їм покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язане із нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, обставини кримінального правопорушення, зокрема спричинення завдання потерпілому тілесних ушкоджень та матеріальних збитків, конкретні обставини справи, дані про осіб обвинувачених, які за місцем проживання характеризується позитивно, частково відшкодували завдані своїми злочинними діями збитки потерпілому, кожен з обвинувачених має на утриманні малолітніх дітей, а обвинувачений ОСОБА_11 - двох: 2014 року та 2021 року народження, обидва раніше не судимі, кримінальне правопорушення вчинили вперше, також, враховує обставини, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, визнання вини, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і вважає за можливе на підставі ст. 69 КК України призначити обвинуваченим покарання нижче найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з його реальним відбуттям, без конфіскації майна. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчиненню нових злочинів як самими обвинуваченими, так і іншими особами.

Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за ч. 2 ст. 187 КК України в частині призначеного їм покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
На підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.
Копію вироку вручити прокурору та обвинуваченим.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4