Дата документу 20.01.2022 Справа № 320/4093/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/4093/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/473/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 9 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, громадянин України, українець, маючий середню освіту, працюючий вантажником ТОВ «УМВЕЛЬТ Мелітополь», одружений, маючий на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто на користь держави витрати на проведення експертизи.

Цим же вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, вирок відносно якого ніким не оскаржений.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

23 березня 2018 року, приблизно о 15.30 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, обидва перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, зламали металевий ланцюжок, яким закривалися вхідні двері та проникли у буд. АДРЕСА_2 , де під загрозою застосування револьверу «Флобер», яку потерпіла ОСОБА_12 сприймала як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, заволоділи прикрасами із медичного золота, а саме: парою сережок вартістю 200 гривень, ланцюжком вартістю 300 гривень та ладанкою вартістю 100 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_12 , внаслідок чого спричинили матеріальні збитки потерпілій на загальну суму 600 гривень.

Крім того, 23 березня 2018 року, приблизно о 17.20 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Строймакс», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом продажу ланцюжка та ладанки з зображенням святого, з металу жовтого кольору, без наміру повернення, достовірно знаючи, що вищевказані ланцюжок та ладанка виготовлені із матеріалу, який не є коштовним металом, повідомив потерпілому ОСОБА_13 про те, що вищевказані вироби виготовлені із золота 585 проби, після чого отримав від ОСОБА_13 за вказані вироби грошові кошти у сумі 3500 гривень, внаслідок чого заволодів грошовими коштами та спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнову на суму 3500 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 свою вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні трьох малолітніх дітей, має постійне місце роботи, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, має захворювання.

Крім того, факт перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння не підтверджується медичним висновком та ґрунтується лише на показаннях самого ОСОБА_7 про вживання ним алкоголю, але це жодним чином не свідчить про те, що ОСОБА_7 на момент скоєння злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Звертає увагу, що протягом розгляду даного кримінального провадження з січня 2018 року, ОСОБА_7 не вчинив жодного адміністративного чи кримінального правопорушення, що вказує на те, що він став на шлях виправлення.

Також за цей час обвинувачений створив сім`ю, має на утриманні двох малолітніх дітей, дружину, яка наразі перебуває у декретній відпустці, та дитину від першого шлюбу, тому на утриманні ОСОБА_7 перебуває вся сім`я, а його ізоляції від суспільства призведе до тяжкого становища його родини.

Вважає, що суд безпідставно не визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, а також помилково визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання.

Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , а також кваліфікацію судом їх дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, але внаслідок своєї м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд мотивував своє рішення позитивною характеристикою, наявністю на утриманні трьох малолітніх дітей, постійного місця роботи та незадовільного стану здоров`я.

Разом з тим, наявність не менше двох обставин, що пом`якшують покарання, не є автоматичною підставою для застосування ст. 69 КК України.

Вважає, що суд не зазначив, яким саме чином вищевказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, а також не врахував, що один із вчинених злочинів відноситься до категорії особливо тяжких, до того ж, був вчинений у стані алкогольного сп`яніння.

Звертає увагу, що під час судового розгляду ОСОБА_7 давав суперечливі показання, тобто не усвідомив тяжкість вчинених злочинів, не розкаюється у вчиненому, а його невизнання вини є способом уникнення від кримінальної відповідальності.

Крім того, суд не навів мотивів не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Вважає, що така позиція обвинуваченого до вчинених ним діянь виключає можливість застосування ст. 69 КК України, а дані про особу обвинуваченого свідчать лише про можливість призначення покарання не в максимальних межах санкції.

Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши прокурора, якій заперечував проти задоволення апеляційної скарги, поданої стороною захисту, наполягав на задоволенні апеляційної скарги, поданої прокурором, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_14 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 187 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, від відбування якого, на думку сторони захисту, його необхідно звільнити з випробуванням з іспитовим строком, і навпаки, яке на думку прокурора є занадто м`яким та не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та особливо тяжких злочинів, визнав позитивну характеристику, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, постійного місця роботи та ряду захворювань за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції вірно врахував повне визнання обвинуваченим своєї вини, а також виключно позитивні дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований, має захворювання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, з огляду на що, колегія суддів вважає, що ці обставини, а також інші дані про особу ОСОБА_7 , у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчать, що призначене йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна буде необхідним та достатнім та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, оскільки враховуючи обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_12 , наявність обтяжуючої покарання обставини, суспільну небезпеку та характер вчинених протиправних посягань, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.

За наявності сукупності цих обставин судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_7 можливо з призначенням йому лише покарання у виді позбавлення волі, та підстави для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції даних про особу ОСОБА_7 (позитивну характеристику, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей та постійного місця роботи, поганий стан здоров`я), оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд вже врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому менш суворого покарання, ніж передбачено законом.

З цих же підстав колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки викладені в ній обставини вже були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було взято до уваги щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 66 КК України щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку обвинуваченим своїх дій матеріали провадження не містять.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 за епізодом заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 фактично визнавав себе винуватим частково, повідомляв суду першої інстанції обставини вчинення ним та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, які не в повній мірі відповідають дійсності.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано не враховував як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

З приводу доводів щодо відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання визнається вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Цю ж обставину було зазначено в обвинувальному акті як таку, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, місцевий суд послався на показання самих обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які особисто повідомили, що вживали алкогольні напої безпосередньо перед вчиненням злочину.

Підстав сумніватися в правдивості й достовірності їх показань у цій частині у суду першої інстанції не було, з чим погоджується і колегія суддів.

Оцінивши відповідно до ст. 94 КПК України показання обвинувачених у цій частині, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому розбою у стані алкогольного сп`яніння і правильно визнав цю обставину такою, що обтяжує його покарання.

Колегія суддів наголошує, що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню і оцінці, виходячи з положень статей 84, 92, 94 КПК України.

Тому доводи захисника обвинуваченого про те, факт перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння повинен підтверджуватися виключно на підставі висновку відповідного експерта, або іншими документами, які матеріали кримінального провадження не містять, не ґрунтуються на положеннях процесуального закону.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 11 лютого 2020 року у справі № 51-8622км18 (єдиний унікальний номер 643/20474/15-к).

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, або звільнення від його відбування з випробуванням.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 9 вересня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4