ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/389/22 Справа № 204/8246/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
20 січня 2022 року м. Дніпро
Ухвалою колегії суддів Дніпровського апеляційного суду від 20 січня 2022 року апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_3 залишено без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, - без змін.
Не можу погодитись з прийнятим рішенням, а тому, керуючись ч. 3 ст. 375 КПК України, викладаю окрему думку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно наявних матеріалів, ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2021 року було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження.
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції послався на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_4 є кримінальним проступком, з моменту вчинення якого минуло більше двох років. Обвинувачений скоїв вказаний кримінальний проступок 03.10.2014 року, від слідства та суду не ухилявся, в період з 03.10.2014 року по 10.11.2021 року інших кримінальних правопорушень не вчиняв.
Суд зазначено, що приблизно о 13.30 годин 03 жовтня 2014 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з малознайомим йому ОСОБА_3 , у ОСОБА_4 раптово виник злочинний умисел направлений на умисне спричинення потерпілому ОСОБА_3 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на умисне спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_4 наблизившись до потерпілого ОСОБА_3 умисно наніс останньому не менше чотирьох ударів кулаком правої та лівої руки в область обличчя праворуч та ліворуч, від яких потерпілий ОСОБА_3 втративши рівновагу впав на підлогу. Після чого не зупиняючись на досягнутому, користуючись тим, що воля потерпілого ОСОБА_3 до надання можливого опору подавлена, ОСОБА_4 наніс останньому не менше чотирьох ударів носком ноги в область голови.
Під час судового та апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_3 зазначав про те, що діями ОСОБА_4 йому були завдані тілесні ушкодження середньої тяжкості, тому дії останнього, на його думку, необхідно кваліфікувати за ст. 122 КК України.
Безумовно, що відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Також згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 178 від 15.09.2015 року, внаслідок спричинених ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, потерпілому ОСОБА_3 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: масивної гематоми м`яких тканин лівої половини обличчя, поверхневої забійної рани на верхньому повіці лівого ока, субкон`юктивального крововиливу, забійної рани лівої щоки, гематоми навколовушної області ліворуч, садна волосистої частини голови, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, що має незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більш як 6 днів.
Крім цього, в ході судового розгляду в суді першої інстанції було проведено комісійну судово-медичну експертизу № 67/19 від 04.09.2020 року, згідно якої вищезазначені ушкодження, отримані ОСОБА_3 , відповідно до п. 2.3.1.а) Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Але, в апеляційному суді ОСОБА_3 зазначив, що стан здоровя із-за вказаного побиття ОСОБА_4 погіршується та він не згоден з даними висновками. Наполягав на заподіянні йому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, та те, що юридична кваліфікація за ст. 125 КК України є невірною. Вважає, що дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ст. 122 та ст. 296 КК України.
Вважаю слушними доводи потерпілого ОСОБА_3 , що обвинувачений ОСОБА_4 з самого початку ухилявся від суду, суд неодноразово застосовував до нього судові приводи (ухвали від 18.02.2016 року, 22.02.2016 року). На адресу суду направлялися рапорти про те, що оперативні працівники не можуть знайти ОСОБА_4 31.08.2016 року на запит суду була надана відповідь, що ОСОБА_4 проходив лікування в Дніпропетровському обласному наркологічному диспансері з 17.02.2016 року по 17.07.2016 року. В судовому засіданні ОСОБА_4 не надав суду виписку або епікриз з лікарні та не підтвердив, що він дійсно лікувався.
Вважаю за необхідне зазначити, що приводи до ОСОБА_4 застосовувались ухвалами від 20.10.2017 року, 15.11.2017 року. Потім 23.11.2017 року судом було зупинено судове провадження та ОСОБА_4 було оголошено у розшук.
Тому вважаю, що суд першої інстанції необґрунтовано зробив висновок про те, що минуло більше двох років, протягом яких обвинувачений не ухилявся від суду, та перебіг строків давності не зупинявся.
Є безпідставним і висновок суду про те, що цивільний позов потерпілим ОСОБА_3 не заявлявся, адже 26.10.2018 року до канцелярії суду був наданий цивільний позов, та про це було заявлено безпосередньо в судовому засіданні.
З цього приводу ОСОБА_3 надав апеляційному суду копію позову з відміткою суду першої інстанції від 26.10.2018 року. Тому суд першої інстанції повинен був зазначити в судовому рішенні свою думку та зазначити про закриття, та що ОСОБА_3 має право на звернення до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Хочу зазначити, що згідно ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.
На час вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, положення ст. 12 та ст. 49 КК України діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та № 1183-VII від 08 квітня 2014 року відповідно.
На час розгляду справи 10 листопада 2021 року судом першої інстанції, положення вказаних статей зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Дане кримінальне правопорушення, у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_4 , згідно з нормами ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) є кримінальним проступком, за вчинення якого передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот годин, або виправних робіт на строк до одного року.
Згідно з ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.
Після внесення змін до вказаних статей мало місце поліпшення становища особи ОСОБА_4 порівняно із попередніми редакціями ст. 12 та ст. 49 КК України, що були чинними на час скоєння ним кримінального правопорушення, у зв`язку з цим у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Отже, за умови відсутності факту ухилення ОСОБА_4 від слідства або суду, строк давності для звільнення його від кримінальної відповідальності згідно з приписами ч. 1 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) становить два роки з дня вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, і до дня набрання вироком законної сили.
Суду належало перевірити чи був факт умисного вчинення ОСОБА_4 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) за вказаної умови, такий строк становить п`ять років з часу вчинення інкримінованого кримінального проступку.
Верховний Суд зробив висновок щодо кримінально-правового змісту ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року). Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в Постанові від 05 квітня 2021 року по справі № 328/1109/19 зазначила про наступне: ухилення особи від досудового розслідування або суду має своїм наслідком зупинення перебігу давності; перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання; у разі ухилення особи від досудового розслідування або суду і наступного її з`явлення із зізнанням чи затримання встановлені ч. 1 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) диференційовані строки давності до уваги не беруться; щодо такої особи застосовуються визначені ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) загальні строки давності п`ять років у разі вчинення нею кримінального проступку і п`ятнадцять років у раз вчинення нею злочину будь-якого ступеня тяжкості.
Ухвалами Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2017 року та 15.11.2017 року до обвинуваченого ОСОБА_4 були застосовані приводи, а ухвалою від 23.11.2017 року його було оголошено у розшук. Отже обвинувачений ОСОБА_4 відповідний термін часу ухилявся від суду.
Вирішуючи питання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_4 у зв`язку із закінченням строків давності, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений від слідства та суду не ухилявся, та дійшов висновку про необхідність звільнення останнього від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі ст. 49 КК України, оскільки з дня вчинення обвинуваченим кримінального проступку минуло більше двох років.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на факт ухилення ОСОБА_4 , тому строк давності для звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України згідно з вимогами ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) становить п`ять років з часу вчинення інкримінованого кримінального проступку.
У зв`язку з тим, що у цьому кримінальному провадженні обвинувальний вирок щодо ОСОБА_4 не був ухвалений, то такий строк, - 5 років - минув 03 жовтня 2019 року. Тому на час постановлення ухвали судом першої інстанції ОСОБА_4 необхідно було звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, із застосуванням положень ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), але суд неправильно послався на ч. 1 ст. 49 КК України.
Таким чином я не згоден з рішенням колегії суддів про залишення без задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_3 . Вважаю, що апеляційну скаргу потерпілого слід задовольнити частково. Оскаржувану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У зв`язку з цим і висловлюю окрему думку.

Суддя ОСОБА_2