КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26 квітня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тхорівки Сквирського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 12 років позбавлення волі.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 01.03.2016 року до вступу вироку в закону силу,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26.01.2016 року об 11 годині 30 хвилин перебував в квартирі АДРЕСА_3 , де він проживав разом з ОСОБА_9 . В цей час до кухні квартири зайшла сестра останньої ОСОБА_10 , з якою ОСОБА_7 вступив в словесний конфлікт на побутовому ґрунті з приводу спільного проживання в квартирі та користування майном. ОСОБА_7 не бажаючи продовжувати конфлікт з ОСОБА_10 пішов в свою кімнату. Згодом, ОСОБА_7 вийшов до загального коридору квартири АДРЕСА_4 палити цигарку, куди також вийшла ОСОБА_10 . Перебуваючи на загальному коридорі за вказаною вище адресою, ОСОБА_8 знову вступив з ОСОБА_10 в словесний конфлікт на побутовому ґрунті. Після словесних взаємних образ, ОСОБА_7 умисно, з метою вбивства, бажаючи та передбачаючи настання смерті іншої людини, тобто ОСОБА_10 , правою рукою взяв за шию потерпілу та став здушувати її до моменту, коли остання перестала подавати ознаки життя, тим самим заподіявши смерть потерпілій ОСОБА_10 . До смерті ОСОБА_10 призвела механічна асфіксія внаслідок задушення руками.
Крім того, 26.01.2016 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на загальному коридорі 12 поверху, 2-го під`їзду, будинку АДРЕСА_5 , переконавшись, що потерпіла ОСОБА_10 мертва та упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи протиправно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав жіночу сумку ОСОБА_10 вартістю 100 грн., в якій знаходились мобільний телефон «Samsung F480» чорного кольору, вартістю 3000 гривень, мобільний телефон «Sony Xpersa C C2305» чорного кольору, вартістю 1000 гривень, шкіряні рукавички чорного кольору, вартістю 500 гривень, парасолька білого кольору з блакитними та бежевими візерунками, вартістю 200 гривень, а також зняв з її тіла золотий ланцюжок із золотим хрестиком, загальною вартістю 5000 гривень, золоті сережки, вартістю 3000 гривень, завдавши при цьому матеріальної шкоди на загальну суму 12800 гривень. Після вчинення злочину ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
В обґрунтування апеляційних вимог адвокат вказує на те, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України ґрунтуються лише на припущеннях та доказах, які є недопустимими, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Органом досудового слідства не встановлено мотиву скоєння вбивства, оскільки обставини, які вказані в обвинувальному акті та відображені в оскаржуваному вироку, нічим не підтверджені, не ґрунтуються на доказах, а в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази, що між обвинуваченим та потерпілою були неприязні відносини. Судом не взято до уваги показання сестри загиблої, ОСОБА_11 , про те, що ОСОБА_7 не міг убити її сестру, оскільки між ними були нормальні стосунки.
Зокрема, апелянт вказує на те, що 26.01.2016 слідчим Дарницького УП ГУ НП у м. Києві було проведено огляд сходової клітки 12 поверху буд. АДРЕСА_5 та з місця події були вилучені зрізи нігтьових пластин з обох рук трупа ОСОБА_10 . Разом з тим, у даному кримінальному провадженні відсутня інформація щодо проведення молекулярно-генетичної експертизи від 09.02.2016 року, а також невідомо де знаходиться конверт із зрізами нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_10 та чи є вони в наявності, що має важливе значення для встановлення обставин справи, оскільки могло б спростувати або підтвердити причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів.
При цьому між результатами слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 та висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 існують істотні розбіжності, адже під час експерименту ОСОБА_13 стверджував, що душив ОСОБА_12 однією рукою, тоді як відповідно до висновку експертизи до смерті ОСОБА_10 призвела механічна асфіксія внаслідок задушення руками.
Результати слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 є недостовірними, оскільки ОСОБА_7 давав пояснення за підказками оперативного працівника, який був залучений до вказаної слідчої дії в якості конвоїра. Захисник брав участь лише на початку та в кінці слідчої дії, а тому не зміг забезпечити право ОСОБА_7 на захист.
Ухвали апеляційного суду м. Києва від 19.05.2016 не були відкриті стороні захисту, а тому суд не мав права допустити наявні у матеріалах НСРД відомості як докази.
Вилучення особистих речей загиблої ОСОБА_12 на підставі протоколів оглядів від 12.03.2016 та 13.03.2016 відбулось з порушенням процедури, оскільки охоронець ТОВ «Київкомунсервіс» ОСОБА_14 , який знайшов вказані речі, зазначається у протоколах як понятий.
У вироку неправильно вказано місце проживання обвинуваченого та час, з якого йому слід обчислювати строк відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у висунутому йому обвинуваченні не визнав та показав, що до вбивства ОСОБА_12 не причетний. 26.01.2016 у загальному коридорі за місцем свого проживання виявив труп ОСОБА_12 та одразу ж викликав швидку допомогу. Зізнався у вчиненні вбивства та викраденні речей ОСОБА_12 під фізичним та психічним тиском працівників поліції. Щодо обставин смерті ОСОБА_12 йому нічого не відомо.
Суд першої інстанції визнав неправдивими показання обвинуваченого про непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину та дійшов висновку про доведеність його винуватості.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у висунутому обвинуваченні ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах протоколі огляду місця події від 26.01.2016, висновку експерта № 269/2 від 03.03.2016, протоколі огляду місця події від 12.03.2016, протоколі огляду місця події від 13.03.2016, аналізі моніторингу з`єднань терміналів мобільного зв`язку, відеозаписі камери спостереження за другим під`їздом будинку АДРЕСА_5 від 26.01.2016, протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 31.03.2016, протоколі пред`явлення потерпілій ОСОБА_9 предметів для впізнання, показаннях потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_15 .
Під час огляду сходової клітини 12 поверху, 2-го під`їзду, будинку АДРЕСА_5 26.01.2016 виявлено труп ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно з висновком № 269/2 від 03.03.2016 до смерті ОСОБА_10 призвела механічна асфіксія внаслідок задушення руками. Під час судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді садна на обличчі та шиї з крововиливами в підлеглі тканини, садна на лівій кисті, які утворились від тупих предметів з обмеженою контактною поверхнею. Форма, розміри та розташування ушкоджень на шиї вказують на те, що асфіксію спричинило тривале стиснення ділянки шиї руками. Задушення руками як вид механічної асфіксії має ознаки тяжкого тілесного ушкодження та знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті ОСОБА_10 .
В ході проведення слідчого експерименту 31.03.2016 ОСОБА_7 на місці вчинення злочину вказав на конкретні обставини вбивства ОСОБА_10 та подальшого заволодіння її майном.
Зокрема ОСОБА_7 показав:
розташування квартири АДРЕСА_3 , де він проживав спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ;
повідомив про обставини та причини конфлікту з ОСОБА_10 26.01.2016 у ранковий час після його повернення з роботи;
розташування сходової клітини на 12 поверсі, куди він вийшов покурити після конфлікту з ОСОБА_10 у квартирі;
обставини продовження конфлікту з ОСОБА_10 на сходовій клітині 12 поверху та обставини її удушення;
розташування тіла ОСОБА_10 після втрати нею свідомості;
його подальші дії, пов`язані з виходом на вулицю та поверненням до будинку внаслідок перебування у шоковому стані;
обставини заволодіння та винесення з будинку у чорному поліетиленовому пакеті майна потерпілої жіночої сумки з особистими речами, мобільних телефонів, золотого ланцюжка із золотим хрестиком, золотих сережок, які зняв з тіла убитої.
З відеозапису камери спостереження за місцем вбивства вбачається, що 26.01.2016 о 09 год. 26 хв. ОСОБА_7 зайшов до 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_5 . О 14 год. 02 хв. він вийшов з під`їзду та повернувся о 14 год. 26 хв. О 17 год. 56 хв. він вийшов з під`їзду, тримаючи у руці чорний поліетиленовий пакет, та повернувся о 20 год. 38 хв. з пакетом білого кольору.
Відповідно до аналізу моніторингу з`єднань операторів мобільного зв`язку термінали мобільного зв`язку, якими користувався на момент вбивства, знаходились в зоні дії базових станцій стільникового зв`язку, які розташовані у безпосередній близькості до місця, де виявлено труп ОСОБА_10 .
Під час оглядів 12.03.2016 і 13.03.2016 кімнати охорони, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Вакуленчука, 4 на території ТОВ «Укр Еко» вилучено чорно-коричневу сумку з речами та паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також чорний пакет, у якому була знайдена чорно-коричнева сумка. Вказані речі були знайдені працівником ТОВ «Укр Еко» ОСОБА_14 у відходах на території товариства.
В ході пред`явлення предметів для впізнання за фотознімками 22.07.2016 потерпіла ОСОБА_9 впізнала поліетиленовий пакет, яким користувались у побуті мешканці квартири АДРЕСА_3 .
Показання потерпілої ОСОБА_9 містять відомості, що стосуються обставин виявлення нею та ОСОБА_7 трупа ОСОБА_10 , характеру взаємостосунків між ОСОБА_7 і загиблою ОСОБА_10 .
Показання свідка ОСОБА_15 містять відомості, що стосуються характеру взаємостосунків між ОСОБА_7 і загиблою ОСОБА_10 .
Покладені судом в основу обвинувального вироку докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_7 у висунутому обвинуваченні.
Зокрема, повідомлені ОСОБА_7 під час слідчого експерименту відомості про мотив вбивства потерпілої, місце та спосіб вбивства, розташування тіла потерпілої після закінчення злочину, подальші власні дії, пов`язані з викраденням майна потерпілої та неодноразовим виходом з будинку на вулицю повністю узгоджуються з даними, що містяться:
у протоколі огляду місця події від 26.01.2016 в частині способу, розташування трупа ОСОБА_10 ,
у висновку судово-медичної експертизи трупа потерпілої в частині спричинених їй тілесних ушкоджень та причин її смерті;
у відеозаписі камери спостереження за 2-гим під`їздом будинку АДРЕСА_5 в частині часу повернення ОСОБА_7 до місця проживання, а також кількості та часу його виходів з будинку на вулицю, винесення належного убитій майна у чорному пакеті,
проколах огляду кімнати охорони ТОВ «Укр Еко» від 12.03.2016 та 13.03.2016 щодо вилучення частини викраденого у убитої майна, що було знайдене працівником товариства у відходах.
Покладені судом в основу обвинувального вироку докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_7 у висунутому обвинуваченні.
При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок психофізіологічного дослідження достовірності показань ОСОБА_7 , проведеного з використанням поліграфа «РИФ», та показання експерта-поліграфолога ОСОБА_16 з тих підстав, що такий спосіб визначення правдивості показань особи не має законодавчого врегулювання та носить не процесуальний характер.
Також суд першої інстанції визнав недопустимим доказом результати негласних розшукових (слідчих) дій від 15.07.2016 через те, що під час виконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не була відкрита ухвала Апеляційного суду м. Києва від 15.05.2016, якою надано дозвіл на проведення таких заходів.
Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України, а саме в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка).
Досліджені судом першої інстанції докази спростовують доводи апеляційної скарги захисника про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів та недоведеність висунутого йому обвинувачення.
Що стосується тверджень сторони захисту про застосування працівниками поліції до ОСОБА_7 фізичного і психічного примусу з метою примушування до визнання вини під час слідчого експерименту, то суди першої та апеляційної інстанції не вправі здійснювати перевірки з питань перевищення влади або службових повноважень працівниками правоохоронних органів під час проведення досудового розслідування.
На стадії досудового розслідування така перевірка може бути ініційована слідчим суддею відповідно до положень ч.ч. 6, 7 ст.206 КПК України, а на стадії судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження перевірка таких заяв може бути здійснена лише шляхом звернення обвинуваченого або його захисника відповідно до визначеної ст.216 КПК України підслідності до Державного бюро розслідувань із заявою про вчинення злочину, передбаченого ст. 365 КК України.
Як встановлено в ході апеляційного розгляду, ні обвинувачений, ні його захисник до Державного бюро розслідувань з відповідною заявою не звертались.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що за результатами перегляду відеозапису слідчого експерименту не встановлено жодних даних, які б давали підстави вважати, що до ОСОБА_7 застосувався фізичний або психологічний тиск з метою примушування до визнання своєї причетності до вчинення злочинів.
Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 без жодного тиску на нього розповів про обставини вбивства ОСОБА_10 та заволодіння її майном.
Доводи апеляційної скарги про відсутність захисника під час слідчого експерименту та надання конвоїром ОСОБА_7 вказівок чи підказом з приводу обставин вбивства ОСОБА_17 не знайшли свого підтвердження в ході перегляду відеозапису в судовому засіданні апеляційного суду.
У своїй апеляційній скарзі захисник стверджує, що між результатами слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 та висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 існують істотні розбіжності, адже під час експерименту ОСОБА_13 стверджував, що душив ОСОБА_12 однією рукою, тоді як відповідно до висновку експертизи до смерті ОСОБА_10 призвела механічна асфіксія внаслідок задушення руками.
Колегія суддів визнає безпідставними вказані доводи, оскільки під час слідчого експерименту ОСОБА_7 показав, що внаслідок свого емоційного стану у стресової ситуації не може пригадати усіх обставин вбивства ОСОБА_10 , що в повній мірі пояснює розбіжності між його показаннями щодо характеру застосованого насильства та висновком експертизи.
Також колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що вилучення особистих речей загиблої ОСОБА_17 на підставі протоколів оглядів від 12.03.2016 та 13.03.2016 відбулось з порушенням процедури, оскільки охоронець ТОВ «Київкомунсервіс» ОСОБА_14 , який знайшов вказані речі, зазначається у протоколах як понятий.
Як вбачається з рапорту старшого оперуповноваженого Дарницького УП ГУНП в місті Києві ОСОБА_18 від 22.04.2016 (т.1 а.с. 58-59) ОСОБА_14 працює охоронцем на території ТОВ «Укр Еко», яке займається переробкою побутових відходів.
ОСОБА_14 дійсно був залучений до огляду 13.03.2016, однак будь-яких даних про його заінтересованість у результатах кримінального провадження або існування щодо нього інших передбачених ч.7 ст.223 КПК України обмежень для його участі у слідчій дії як понятого апеляційним судом не встановлено.
До огляду 12.03.2016 ОСОБА_14 як понятий не залучався.
Ні в ході судового розгляду, ні в ході апеляційного розгляду сторони клопотань про його допит не заявляли.
Сторони на власний розсуд визначають перелік доказів, які вони будуть подавати для дослідження в судовому засідання, та саме ці докази вони повинні відкрити одна одній.
Невідкриття доказів тягне за собою їх недопустимість.
Суд не вправі вимагати від сторін надання додаткових доказів, які не були відкриті в порядку, передбаченому ст.290 КПК України.
З урахуванням викладеного, як суд першої інстанції, так і апеляційний суд були позбавлені можливості з власної ініціативи викликати та допитати свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні.
З цих же підстав суд не вправі був зобов`язати прокурора надати суду зрізи нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_10 , вилучені під час огляду сходової клітки 12 поверху буд. АДРЕСА_5 , як і зобов`язати прокурора провести молекулярно-генетичну експертизу зрізів або надати висновок вже проведеної експертизи.
Суд вправі оцінювати лише ті докази, які за клопотанням сторін було досліджено в судовому засіданні.
Ненадання стороною обвинувачення висновку молекулярно-генетичної експертизу зрізів нігтьових пластин з обох рук загиблої ОСОБА_10 хоча і свідчить про неповноту досудового розслідування, однак сам по собі цей недолік не спростовує наявні у кримінальному провадженні докази винуватості ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні та не є підставою для закриття кримінального провадження через недоведеність обвинувачення.
Показання потерпілої ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 не міг убити її сестру, оскільки між ними були нормальні стосунки, є лише її особистою думкою та не містять даних, які б спростовували зібрані у справі докази.
Неправильне зазначення у вироку місця проживання обвинуваченого та час, з якого йому слід обчислювати строк відбування покарання (01.03.2016 замість 01.06.2016) є опискою, яка має бути виправлена судом першої інстанції в процесуальному порядку, передбаченому ст.379 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судовий розгляд судом першої інстанції проведений з достатньою об`єктивністю, повнотою та неупередженістю, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для зміни або скасування вироку а апеляційною скаргою захисника відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3