ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/2727/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2901/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирокХарківського районного суду Харківської області від 12 07 2021 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Липці Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

У відповідності до положень ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової хімічної експертизи у розмірі 1307 (одна тисяча триста сім) грн. 60 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, після засудження 06 11 2020 Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 17 000 грн. вчинив аналогічний злочин протягом року після засудження за наступних обставин.

28 01 2021 року у період часу з 12 години 38 хвилин по 15 годину 10 хвилин за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Липецького ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області, на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 26 01 2021 проведений обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході якого працівниками поліції виявлено та вилучено: 2 паперових згортки з речовиною рослинного походження в сухому подрібненому вигляді, листя рослин в сухому стані, два фрагменти фольги з нашаруванням. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № СЕ-19/121-21/3097-НЗПРАП від 24 02 2021 надані на дослідження речовини масою: 36,0961 грам, 3,4858 грам, 1.6022 грам, 1,6554 грам, загальною масою 42,8395 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Надані на дослідження нашарування речовини на поверхні двох фрагментів фольги містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала: 32,4828 грам, 3,1337 грам, 1,4403 грам, 1,4896 грам, загальна маса 38,5464 грам. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) склала: 0,0054 грам. На час проведення обшуку ОСОБА_7 перебував у стані наркотичного сп`яніння.

Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_7 наприкінці листопада 2020 року, більш точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, зірвав в кінці городу біля території свого домоволодіння, після чого приніс особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс до гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав вищевказаний наркотичний засіб. Після чого, частину рослин подрібнив руками і склав їх до паперових згортків, тим самим незаконно виготовив вищевказаний наркотичний засіб, а на іншій частині рослин обірвав листя та зберігав їх в гаражі та господарчій будівлі, з метою особистого вживання, без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України (а. с. 44).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України та покладанням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити її у повному обсязі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами викладеними в обвинувальному акті.

До обставин, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнає щире каяття, яке виражається у визнанні винуватості в обсязі обвинувачення, негативному ставленні до скоєного, осуді своїх дій.

Обставиною згідно ст.67 КК України, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд встановив вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Відповідно до ст. 89 КК України особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання визнаються такими, що не мають судимості.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений 06 11 2020 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 17 000 грн. та вчинив аналогічний злочин, передбачений ст. 309 КК України протягом року після засудження, а саме 28 01 2021 року.

Однак, ОСОБА_7 за вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 11 2020 року штраф сплатив 24 11 2020 року, тобто покарання відбув.

Отже, на момент скоєння злочину 28 01 2021 року обвинувачений був особою, яка в силу ст. 89 КК України є несудимою.

Апеляційний суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_7 , а саме, за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В цій частині вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 07 2021 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.

Відповідно до ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без зміни, змінити вирок, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 07 2021 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 07 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.
Визначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України вважати ОСОБА_7 таким на якого покладені обов`язки:
-періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
____________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4