ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/2252/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/828/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000509 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 червня 2021 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижній Тагіл Свердловської області Російської Федерації, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого востаннє 27.03.2017 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 190 ч.2 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190,ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України на строк два роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України на строк шість місяців арешту.
На підставі ч. 1-3 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Обрано ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято засудженого під варту негайно, із зали суду.
Початок строку відбування покарання обраховано з моменту затримання ОСОБА_8 , з 22.06.2021.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він:
03 квітня 2018 року близько 19.00 год., знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, домовившись у телефонному режимі з потерпілим ОСОБА_9 про купівлю в останнього мінеральних добрив, а саме монокалію фосфату торгової марки «Select МКР» по ціні 2000 гривень за один мішок, вагою 25 кг кожен, в загальній кількості 7 мішків, не маючи наміру виконувати свої зобов`язання по оплаті даного товару, повторно, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих спонукань, шляхом обману, який полягав у повідомленні неправдивих відомостей щодо своїх намірів, під час зустрічі в районі Солоного озера в АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_10 (робітника потерпілого ОСОБА_9 ) 7 мішків вказаного мінерального добрива, вартістю 1984 грн. за мішок, після чого, не виконавши свої зобов`язання по розрахунку за отриманий товар, зник у невідомому напрямку, заволодівши зазначеною кількістю мінерального добрива, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 13888 грн.;
30 травня 2018 року біля 10.00 год., знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, повідомив у телефонному режимі потерпілій ОСОБА_11 неправдиву інформацію про необхідність передати йому кошти в сумі 10000 грн. для проведення складної медичної операції її сину, який буцімто потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, повторно, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих спонукань, шляхом обману, який полягав у повідомленні неправдивих відомостей щодо своїх намірів, під час зустрічі з потерпілою ОСОБА_11 за місцем проживання останньої в АДРЕСА_3 , отримав від потерпілої ОСОБА_11 10000 грн., після чого зник у невідомому напрямку, заволодівши вказаними грошима, чим спричинив останній матеріальних збитків на вказану суму;
25 лютого 2020 року, знаходячись в АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання, переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою особистого вживання, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 13,97 г, в перерахунку на суху речовину, допоки його не було виявлено та вилучено з незаконного обігу працівниками поліції в цей же день в період часу з 15.44 до 18.15 год. під час санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за І-ІІ епізодам за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство)вчинене повторно; за ІІІ епізодом за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.
Вказує, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У вироку суд послався як на встановлену обставину на те, що ОСОБА_8 в телефонному режимі надав потерпілому неправдиву інформацію та переконав потерпілих надати своє майно, грошові кошти іншій особі, хоча під час судового розгляду даний факт взагалі не досліджувався та стороною обвинувачення не встановлювався ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду.
Доказів того, що саме ОСОБА_8 здійснював телефонні дзвінки та переконував потерпілих і що ці дзвінки здійснювалися із мобільного телефону ОСОБА_8 матеріали провадження не містять.
Відсутні роздруківки вхідних телефонних з`єднань на номер абонента, яким користується потерпіла ОСОБА_11 та на номер абонента потерпілого ОСОБА_9 .
Вказує, що і з показань потерпілої ОСОБА_11 видно, що невідомий чоловік, який прийшов за речами та грошовими коштами взагалі ніяких дій щодо надання неправдивої інформації та введення її в оману, не вчиняв. Потерпіла лише після телефонної розмови, яку і продовжувала у присутності чоловіка, який прийшов за речами була переконана в тому, що передавши своє майно іншій особі, вона чинить не на шкоду собі.
Суд першої інстанції не звернув уваги, яким саме чином свідок ОСОБА_12 визначив, що номер мобільного телефону належить ОСОБА_8 та що розмовляв з ним саме ОСОБА_8 , оскільки з останнім раніше не зустрічався та не був знайомим.
Поза увагою суду залишилося і те, що номер мобільного телефону, з якого був здійснений дзвінок потерпілому ОСОБА_9 , взагалі не перевірявся на належність його обвинуваченому.
Під час розгляду справи встановлено, що добровільна передача майна потерпілими відбувалася лише після телефонної розмови з невстановленим слідством чоловіком. При зустрічі з іншою особою, потерпілі вже свідомо розуміли, що їм необхідно здійснити певні дії щодо передачі свого майна іншій особі, а тому апелянт вважає, що суб`єктом даного злочину є саме особа, яка в телефонному режимі надавала неправдиві відомості та переконувала потерпілих здійснити добровільну передачу свого майна іншій особі.
Стороною обвинувачення не надано доказів наявності умислу ОСОБА_8 , направленого на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 КК України та відсутністю корисливих мотивів у останнього.
Ухвалюючи вирок по I епізоду, суд взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні надала покази про те, що її чоловік ОСОБА_14 разом з обвинуваченим дійсно щось розвантажували.
Однак свідку ОСОБА_13 достеменно не було відомо про справи, в яких був задіяний її чоловік та хто домовлявся про доставку даних мішків вона сказати не може, оскільки не була свідком вказаного факту, яке має юридичне значення для встановлення винної особи.
Обвинувачений визнає, що дійсно того вечора на прохання ОСОБА_15 допомагав останньому відвантажувати мішки, однак подробиць походження мішків йому не відомо.
Покази свідка ОСОБА_16 не містили однозначної інформації, оскільки останній під час проведення його допиту в судовому засіданні постійно їх змінював, а тому вони є неналежним доказом у відповідності до ст. 85 КПК України, оскільки вони ставлять під сумнів існування таких обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначає, що в матеріалах провадження відсутні документи, які б підтвердили належність ОСОБА_17 мінеральних добрив, якими він мав би право розпоряджатися, і це ставить під сумнів належність йому тих мішків з добривами, які були вилучені працівниками поліції від 06 квітня 2018 року під час огляду місця події.
Ухвалюючи вирок за II епізодом суд зазначив, що за основу бере покази саме потерпілої ОСОБА_11 .
Будь-які інші докази підтвердження вини ОСОБА_8 матеріали справи не містять. Суд не звернув уваги на покази потерпілої про те, що пакет з речами та грошовими коштами передавала невідомому чоловіку, незважаючи на той факт, що знала обвинуваченого давно. Вказала ОСОБА_8 , як на особу яка вчинила відносно неї шахрайські дії, лише тоді, коли до неї приїхав слідчий разом з ОСОБА_8 для проведення впізнання.
Посилання суду на те, що вина ОСОБА_8 доведена на підставі показів потерпілої не відповідає критерію доведення «поза розумним сумнівом».
Визнавши доведеною винуватість ОСОБА_8 за третім епізодом суд безпідставно не взяв до уваги доводи захисника про те, що понятий ОСОБА_18 при проведенні обшуку спостерігав за проведенням цієї слідчої дії на відстані.
З показів свідка ОСОБА_18 видно, що він не міг зорієнтуватись що саме було виявлено під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а лише зазначив, що бачив якийсь згорток невеличкий та після завершення обшуку підписував якісь документи, що надавав йому слідчий, які саме документи останній не зміг пояснити.
Апелянт вказує, що відповідно до ухвали Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2020 року, слідчим суддею було надано дозвіл слідчим Голопристанського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 .
Згідно протоколу обшуку від 25 лютого 2020 року слідчу дію проводив слідчий ОСОБА_21 , а також приймали участь оперативні працівники ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , дозвіл на участь яких під час проведення обшуку слідчим суддею не надавався.
Посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29 січня 2019 року, в якій Суд визнав незаконним передоручення слідчим, прокурором санкціонованого слідчим суддею права на проведення обшуку оперативним працівникам.
Всупереч тому, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 проведено не тими особами, яким слідчим суддею було надано дозвіл, а саме працівниками оперативного підрозділу, суд визнав протокол обшуку від 25 лютого 2020 року допустимим доказом та поклав в основу вироку за III епізодом в порушення вимог ст. 86, ст. 104 КПК України.
Ухвалою судді Херсонського апеляційного суду від 03 вересня 2021 року апеляційну скаргу прокурора на вирок повернуто апелянту у зв`язку з тим, що у визначений законом строк він не усунув недоліки апеляційної скарги, визначені в ухвалі судді від 29 липня 2021 року про залишення апеляційної скарги без руху.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Потерпілі належним чином та завчасно повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися, причини неявки не повідомили, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавали.
Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_8 під підпис завчасно 06.09.2021 року був повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотання про особисту участь в апеляційному розгляду чи в режимі відеоконференції не подавав.
Його участь під час апеляційного розгляду відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК не є обов`язковою.
Захисник в апеляційній скарзі не порушувала питання про особисту участь обвинуваченого під час апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів, за результатами апеляційного перегляду не встановлено.
Вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень, суд обґрунтував показами свідків, потерпілої, письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.
Дав належну оцінку суд і показам обвинуваченого на свій захист.
З вироку видно, що суд як доказ винуватості ОСОБА_8 прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , яка в суді вказала, що навесні 2018 року ОСОБА_27 зателефонував ОСОБА_8 . Розмова між ними відбувалася в режимі «гучного зв`язку », а тому вона її добре чула та впізнала обвинуваченого за голосом. Підчас розмови ОСОБА_8 попросив її співмешканця - ОСОБА_15 допомогти розвантажити мішки, на що останній погодився. Через деякий час, у той же день, до них прийшов ОСОБА_8 та вони із ОСОБА_28 пішли у своїх справах. Співмешканця вдома не було приблизно 40 хвилин 1 годину. Потім її співмешканець повернувся додому із обвинуваченим, який через деякий час пішов. Після чого, ближче до пізнього вечора у той же день вулицею їздив чоловік на автомобілі та розшукував двох чоловіків, які заволоділи мінеральними добривами, за які не розплатилися. Вона почала підозрювати, що в цьому винен обвинувачений разом з ОСОБА_29 . У зв`язку з цим, вона почала розпитувати співмешканця чи не приймав він у цьому участь, на що ОСОБА_14 повідомив, що він цього не знав, обвинувачений просто просив йому допомогти з мішками (загрузити вигрузити) та використав його всліпу у своїй шахрайській схемі. Після цього вона висловлювала претензії обвинуваченому про те, що він втягнув у злочин її співмешканця, на що обвинувачений її заспокоював, що буде все нормально, «це його тема».
Отже, з показів цього свідка видно, що саме обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_15 з проханням допомогти йому розгрузити мішки, про що свідок чітко та однозначно вказала. Доводи апелянта про те, що навпаки ОСОБА_8 на прохання ОСОБА_15 допомагав розгрузити останньому мішки прямо спростовуються показами свідка ОСОБА_13 .
Стороною захисту не наведено обґрунтованих підстав ставити під сумнів достовірність показів цього свідка, не доводилося недостовірність показань цього свідка, зокрема із застосуванням приписів ст. 96 КПК.
Покази свідка ОСОБА_13 об`єктивно узгоджуються з іншими доказами, покладеними в основу вироку.
Посилання апелянта на те, що свідку ОСОБА_13 не було відомо про те, хто саме домовлявся про доставку мішків, не є підставою відхиляти покази цього свідка, оскільки свідок повідомила про відомі саме їй обставини.
Доведеність винуватості ОСОБА_8 ґрунтується, як видно із вироку, не лише на показаннях свідка ОСОБА_13 , а на сукупності доказів.
З матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_30 помер, і не був допитаний судом.
Підставно суд прийняв до уваги й покази свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав, що працював у потерпілого ОСОБА_9 і отримав від нього завдання відвезти до м. Гола Пристань мінеральні добрива та отримати від покупця за них кошти. Мішки були по 25 кг кожен, приблизно 14 штук. Також за телефонним номером, який йому дав ОСОБА_9 , він зв`язався із покупцем товару. Це був обвинувачений, який провів його по м. Гола Пристань до місця розвантаження, яке було біля озера. По прибуттю на місце обвинувачений повідомив свідку, що частину товару треба згрузити тут, а частину треба вивезти з міста та відвезти до елеватора, куди він також під`їде і з ним розрахується за весь товар. Він згрузив обвинуваченому, з яким був ще один чоловік, 7 мішків із добривами та поїхав до вказаного місця зустрічі, куди повіз решту мішків. Почекав там біля 15 хвилин, але ніхто на місці зустрічі не з`явився. Він набрав номер обвинуваченого, за яким він зв`язувався із ним раніше, але цей номер телефона вже був вимкнений. Він поїхав на місце, де він вигрузив товар (біля озера), але ні товару, ні обвинуваченого на тому місці вже не було. Після чого він зателефонував до поліції.
З технічного запису судового засідання видно, що свідок ОСОБА_10 прямо вказав на ОСОБА_8 , як на чоловіка з яким розмовляв по номеру телефону, отриманому від ОСОБА_9 , а по прибуттю на місце впізнав ОСОБА_8 по голосу, як чоловіка з яким розмовляв по телефону.
Свідок не вказував на те, що він визначив, що номер телефону, на який він телефонував належить ОСОБА_8 , про що зазначає апелянт.
Свідок, як видно з технічного запису вказав, що ідентифікував ОСОБА_8 по голосу, і що саме ОСОБА_8 по телефону вказував куди йому їхати та де розвантажувати мішки.
Обґрунтованих підстав ставити під сумнів достовірність показань цього свідка апелянт не навела.
Підставно послався суд і на покази свідка ОСОБА_16 , про те, що близько 3 років тому, він на прохання ОСОБА_15 перевіз мішки з якоюсь сумішшю від озера до ринку. ОСОБА_14 був разом із обвинуваченим, а також на покази свідка ОСОБА_31 про те, що у квітні 2018 року обвинувачений разом із ОСОБА_28 прийшли до нього на ринок та запропонували придбати у них 7 мішків із мінеральними добривами (монокалій фосфат) по гарній ціні (800 грн. за мішок), на що він погодився. ОСОБА_14 пояснив, що вони виграли ці добрива у гру. Гроші він передав ОСОБА_27 , який розділив їх із обвинуваченим. Після цього, через декілька днів він добровільно видав працівникам поліції залишок цих мішків із добривами як викрадені речі, про що йому повідомили працівники поліції.
Покази свідка ОСОБА_31 узгоджуються з обставинами, що зафіксовані протоколом огляду місця події від 06.04.2018 року, згідно яких свідок ОСОБА_32 на території ринку в м. Гола Пристань Херсонської області по вул. 1 Травня, добровільно видав працівникам поліції 2 мішки із мінеральними добривами (монокалій фосфат) по 25 кг кожен торгової марки «Select МКР», які він придбав у ОСОБА_15 , які оглянуті слідчим та зафіксовані їх індивідуальні ознаки, з фототаблицями до протоколу.
Покази свідків в цілому узгоджуються між собою та іншими доказами та дають повне уявлення щодо фактичних обставин, за яких ОСОБА_8 шляхом обману заволодів майном ОСОБА_9 7 мішками мінеральних добрив на загальну суму 13888 грн.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що покази свідка ОСОБА_16 є неналежним доказом у відповідності до ст. 85 КК України, оскільки свідок їх змінював і вони не містили однозначної інформації. Проте апелянт не вказує, які саме покази були змінені свідком та як це вплинуло на законність і обґрунтованість вироку суду та в чому саме у контексті вимог ст. 85 КПК полягає неналежність цього доказу.
Колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки покази цього свідка містять інформацію, що підтверджує існування обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні та узгоджуються з іншими доказами.
Посилання апелянта на те, що в матеріалах провадження відсутні документи про належність потерпілому ОСОБА_17 мішків з добривами, як на підставу для скасування вироку, колегія суддів відхиляє. Нормами КПК не передбачено, що право власності потерпілої особи на майно має бути підтверджено виключно документально. Ці обставини встановлюються доказами, які відповідно містять інформацію щодо обставин, що підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК.
Свідок ОСОБА_10 в суді підтвердив, що мінеральні добрива належить ПП ОСОБА_9 і що він саме за дорученням ОСОБА_9 повіз мішки з добривами обвинуваченому.
Як видно потерпілий ОСОБА_9 направив до суду заяву про розгляд провадження за його відсутності, вказав, що підтверджує покази дані на досудовому розслідуванні від участі в судових дебатах відмовився.
Висновком судової товарознавчої експертизи № 1205-МТ від 17.04.2018 року визначено ринкову вартість одного мішка мінеральних добрив (монокалій фосфат) по 25 кг кожен торгової марки «Select МКР» станом на 04.04.2018 року на рівні 1984 грн.
Колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що наведені вище докази доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у заволодінні майном ОСОБА_9 шляхом обману.
Доводи апеляційної скарги про те, що відсутність у матеріалах провадження роздруківки телефонних дзвінків з телефонного номеру доводить спростовує, що саме ОСОБА_8 здійснював дзвінки ОСОБА_9 і домовлявся про продаж мінеральних добрив, слід визнати безпідставними, оскільки винуватість ОСОБА_8 у заволодінні майном ОСОБА_9 саме у спосіб, визначений вироком суду підтверджено сукупністю покладених в основу у вироку доказів, допустимість яких апелянтом не оспорюється, в т.ч. і показами свідка ОСОБА_10 , який вказав, що зв`язувався з обвинуваченим за телефонним номером, який йому дав ОСОБА_9 .
Сторона захисту у змагальному процесі не була позбавлена можливості надати суду докази на підтвердження своєї правової позиції чи заявляти клопотання про надання судом тимчасового доступу до речей і документів.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про недоведеність вини ОСОБА_8 у заволодінні грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 , колегія суддів враховує, що відповідно до приписів ст. 84, 95 КПК України самостійним процесуальним джерелом доказів є показання потерпілого.
Суд підставно взяв до уваги послідовні покази потерпілої ОСОБА_11 , яка в суді показала, що 30.05.2018 року приблизно о 10.00 годині на її стаціонарний телефон зателефонував чоловік, який назвав її по-імені та по-батькові та повідомив, що її син попав в аварію, перебуває у тяжкому стані, у нього переламані руки та ноги, потрібна термінова операція. Вона повірила в це, оскільки її син працює у геріатричному пансіонаті та щодня їздить на роботу на мопеді, тобто міг потрапити в аварію. Також чоловік повідомив прізвище лікаря і що треба приготувати покривала, постільну білизну, все треба скласти у пакет і, що лікування не буде безкоштовне, потрібні значні кошти. Запитав скільки вона має грошей. Гроші у неї були, бо вона відкладала собі на операцію по зору. Вона повідомила, що має 10000 гривень, на що невідомий чоловік їй сказав, щоб вона віддала ці кошти, які підуть на операцію сина. Оскільки їй повідомили, що у сина також пошкоджений хребет, треба готувати інвалідне крісло і невідомо чи він стане на ноги, вона розхвилювалася у силу свого віку, а також через те, що син у неї був один, хоча і вже дорослий, а тому, будучи у стресовому стані, повірила цьому чоловіку, склала пакет з білизною та чекала на особу, яка повинна була приїхати за пакетом та грошима. Чоловік повідомив, що зараз до неї вони направлять людину із травматологічного відділення, якому треба віддати пакет та кошти. Також весь час чоловік просив не класти трубку телефона, щоб ніхто не зайняв лінію. Через деякий час до неї прийшов обвинувачений, який запитав «тут все? Гроші тут?», на що вона йому повідомила, що так та відкрила пакет, продемонструвавши наявність там грошей. Після чого обвинувачений забрав пакет з білизною та грошима та залишив будинок. Через деякий час вона впевнилася, що з її сином все в порядку і ні в яке ДТП він не потрапляв і вона зрозуміла, що її ошукали. Через декілька днів до неї приїхав обвинувачений зі своїм батьком, які почали її звинувачувати у неправдивих показаннях поліції, на що вона їм повідомила, щоб вони віддали їй кошти, якими заволодів обвинувачений. Натомість коштів їй не повернули і на даний момент. Обвинуваченого вона впізнала, бо знала його раніше, він був її учнем, коли вона викладала у школі та була директором школи. Жодних конфліктів чи неприязних відносин у неї з обвинуваченим чи його батьками не має.
Тобто потерпіла чітко і однозначно в суді вказала на ОСОБА_8 , як на чоловіка, який прийшов до неї додому та забрав гроші у сумі 10000 грн.
З технічного запису судового засідання вбачається, що під час допиту потерпіла вказувала, що розгледіла та запам`ятала його обличчя, проте через шоковий стан тоді не ідентифікувала цього чоловіка, а пізніше зрозуміла, що це ОСОБА_8 .
Переконливих доводів та доказів про недостовірність показань потерпілої апелянтом не наведено. Наявності у потерпілої підстав оговорювати обвинуваченого судом не встановлено.
Суд вірно встановив і виклав у вироку спосіб заволодіння грошовими коштами потерпілої, а саме повідомлення потерпілій по телефону неправдивої інформації про необхідність передати кошти у сумі 10000 грн. нібито для проведення складної медичної операції її сина, і отримання обвинуваченим безпосередньо цієї суми від потерпілої, і у такий спосіб заволодіння цими коштами.
При цьому колегія суддів враховує, що суд здійснив судовий розгляд відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України в межах пред`явленого обвинувачення, а тому не мав процесуальних підстав робити висновки про причетність до скоєння злочину іншої особи.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду про те, що ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошима потерпілої ОСОБА_11 .
Посилання захисника на те, що винуватість ОСОБА_8 спростовується відсутністю у матеріалах провадження роздруківки телефонних з`єднань на номер абонента, яким користується потерпіла ОСОБА_11 колегія суддів відхиляє, оскільки норми КПК не містять обов`язкової вимоги про те, що ці обставини мають бути доведені лише певними доказами, а саме роздруківкою телефонних з`єднань.
Натомість заперечуючи причетність ОСОБА_8 до скоєння злочину, сторона захисту у змагальному процесі не була позбавлена можливості клопотати перед судом про отримання відповідної інформації з транспортних телекомунікаційних мереж чи заявляти відповідні клопотання на стадії досудового розслідування.
За приписами ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Належну оцінку суд дав і доводам обвинуваченого на свій захист, вказав мотиви чому він відхилив, як такі, що суперечать встановленим судом обставинам справи, надані стороною захисту докази покази свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 про те, що обвинувачений 03.04.2018 року перебував на роботі.
Доводів про неправильну оцінку судом цих доказів сторони захисту, апеляційна скарга не містить.
Не заслуговують на увагу і твердження апелянта про те, що висновок про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України ґрунтується на неналежних доказах.
Як видно, свої висновки суд обґрунтував:
-протоколом обшуку від 25.02.2020 року, відповідно до якого у приміщенні сараю, розташованого на території домоволодіння за місцем проживання обвинуваченого, працівниками поліції, за участю обвинуваченого, його батьків, адвоката ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено декілька паперових згортків із подрібненою речовиною рослинного походження, в одній із кімнат житлового будинку було виявлено та вилучено пристрій для куріння наркотичних речовини з нашаруванням речовини коричневого кольору та додатком до протоколу - відеозаписом обшуку, дослідженим у судовому засіданні.
-показаннями свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні показав, що на прохання працівника поліції погодився бути понятим під час обшуку домоволодіння за місцем проживання обвинуваченого, під час якого був виявлений канабіс, він був ознайомлений із змістом протоколу обшуку, з яким погодився без зауважень.
-висновком судової експертизи № 438-нр від 03.03.2020, відповідно до якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою, в перерахунку на суху речовину 2,470 г.
-висновком судової експертизи № 437-нр від 06.03.2020, відповідно до якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою, в перерахунку на суху речовину 9,14 г.
-висновком судової експертизи № 436-нр від 03.03.2020, відповідно до якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження буро-зелено-коричневого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою, в перерахунку на суху речовину 2,360 г.
-результатом токсикологічного дослідження № 254, відповідно до якого у сечі обвинуваченого виявлено канабіноїди, що, на думку суду, свідчить про вживання ним наркотичної речовини канабісу.
Як видно із протоколу обшуку від 25.02.2020 року, ця слідча дія проведена слідчим ОСОБА_21 у присутності обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , двох понятих та на підставі ухвали слідчого судді від 10.02.2020 року.
Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 236, 37, 39 КПК дає підстави до висновку, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, здійснюється за обов`язковою участю не менше 2-х понятих.
Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Згідно з ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості зокрема про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій.
У правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 29.01.2019 року у справі № 466/896/17, на яку посилається захисник в апеляційній скарзі, зазначено, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.
Натомість посилання захисника на цю правову позицію слід визнати безпідставним, оскільки фактичні обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відрізняються від фактичних обставин кримінального провадження у якому була висловлена ця правова позиція.
Приписи ст. 235 КПК не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість ухвала слідчого судді має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Не передбачають норми КПК і обов`язку слідчого судді в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку зазначати прізвища працівників оперативних підрозділів, які можуть бути залучені до проведення обшуку.
Як видно із протоколу обшуку від 25.02.2020 року обшук проведено слідчим ОСОБА_21 , якому, зокрема ухвалою слідчого судді від 10.02.2020 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 .
Слідчим було залучено до проведення обшуку о/у СКП ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , про що відповідно до вимог ч. 3 ст. 104 КПК зазначено у протоколі та двох понятих. Вказано у протоколі обшуку також і те, що обшук проведено у присутності ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 .
У протоколі обшуку адвокат ОСОБА_35 зазначила, що під час проведення обшуку було виявлено паперові згортки з подрібненою речовиною та частини гілки рослинного походження, понятий ОСОБА_36 спостерігав на відстані.
Свідок ОСОБА_18 , як видно, в суді підтвердив свою участь у цій слідчій дії в якості понятого та вилучення в ході обшуку згортків, а також те, що він підписував документи, складені за результатом обшуку.
Отже, з покладених в основу вироку доказів видно, що обшук проведено саме слідчим ОСОБА_21 на підставі ухвали слідчого судді, а залучені до обшуку працівники оперативного підрозділу були зазначені у протоколі обшуку як учасники цієї слідчої дії, що відповідає вимогам ст. 104, 235, 236, 37, 39 КПК.
Доводи апеляційної скарги про те, що обшук проведено неуповноваженою особою суперечать наявним у провадженні доказам. Також спростовані і доводи про те, що обшук проведено за участю лише одного понятого. Суд безпосередньо допитав свідка ОСОБА_18 , який брав участь як понятий та у вироку навів переконливі мотиви, чому відхилив такі доводи сторони захисту.
Отримали належну оцінку суду і інші докази сторони обвинувачення та сторони захисту, суд навів мотиви, чому не прийняв до уваги ці докази.
Апелянт не ставить під сумнів правильність оцінки судом тих доказів, які були ним не прийняті до уваги.
Ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновки, що їх не можна визнати підставою для скасування вироку та закриття провадження, як на тому наполягає апелянт, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 червня 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3- місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3