Дата документу 29.11.2021 Справа № 333/4393/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/4393/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1150/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,
перекладача ОСОБА_11 ,

розглянула 29 листопада 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та захисникаобвинуваченого адвоката ОСОБА_10 на вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого та який фактично проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

19.05.2019 року у період з 08 год. 00 хв. до 08 год. 55 хв., ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи з мотивів раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_12 , маючи умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті останньому, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, за допомогою невстановленого під час судового розгляду предмету, що має ріжучі та/або колюче-ріжучі властивості, наніс потерпілому не менше 17-ти ударів в область тулубу, шиї та верхніх кінцівок, спричинивши множинні проникаючі та непроникаючі поранення грудної клітини праворуч з ушкодженням внутрішніх органів; множинні поранення правої верхньої кінцівки (ділянок плечового суглоба, плеча, передпліччя, кисті); рану в ділянці шиї, що у клінічному перебігу супроводжувались зовнішньою та внутрішньою кровотечею, гострими розладами реґіонарного кровообігу, порушенням функції правої верхньої кінцівки, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки життя, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для заподіяння смерті ОСОБА_12 , але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 квітня 2021 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 України, і йому призначено покарання у вигляді 7-ми (семи) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 19.05.2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено залишити ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили з правом внесення застави у розмірі 620 090 грн.

Арешти, накладені ухвалами слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_13 від 21.05.2019 року на речові докази ухвалено скасувати.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_9 моральної шкоди у розмірі 500 000 (п`ятсот тисяч) грн. задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду у розмірі 450 000 (чотириста п`ятдесят тисяч) грн.

Вирішена доля речових доказів.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання, просить вирок змінити та призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. Зазначає, що в судовому засіданні 12.04.2021 року він заявляв клопотання про направлення справи прокурору для перекваліфікації кримінального діяння за ст. 15, п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки ОСОБА_9 наніс потерпілому 17 тілесних ушкоджень, у тому числі й коли потерпілий вже лежав на підлозі квартири. Суд відмовив у задоволенні клопотання, мотивуючи тим, що при ухваленні вироку будуть враховані вимоги у вказаному клопотанні. Однак, суд викладені вимоги у вироку не врахував, чим порушив ст.ст. 55, 56 КПК України.

Вважає, що суд при винесенні вироку та кваліфікації дій ОСОБА_9 не врахував не тільки фактично скоєне обвинуваченим діяння, а також наслідки, які реально настали, та спрямованість умислу ОСОБА_9 на позбавлення життя потерпілого. Більш того, обвинувачений приховав сліди злочину, викинувши знаряддя злочину, та не визнавав вину у скоєному злочині.

Внаслідок скоєного злочину потерпілий став інвалідом, втратив професію та роботу, а також мету та сенс життя.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_10 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає, що він підлягає скасуванню, як незаконний та необґрунтований, оскільки при його ухваленні суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Під час апеляційного розгляду дослідити наступні докази: допитати потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_14 , провести одночасний допит кількох осіб за участю потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 , допитати обвинуваченого ОСОБА_9 .

Вказує, що ОСОБА_9 знаходився у стані необхідної оборони, від суспільно небезпечного посягання, передбаченого ст. 162 КК України, пов`язаного з насильницьким проникненням у житло і відповідно його дії передбачені ч. 5 ст. 36 КК. України, і не є кримінально караними, але суд першої інстанції необхідну оборону визначив як неприязні стосунки, внаслідок незаконного насильницького проникнення до житла, та застосував ст. 115 КК України. Відповідно суд першої інстанції застосував норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції у вироку не зазначив, які саме причини не залежали від волі обвинуваченого та не дозволили довести до кінця злочинний умисел. Між тим, обвинувачений пояснював, що коли він побачив, що потерпілий впав, то одразу почав кричати свідку ОСОБА_14 , щоб вона викликала швидку медичну допомогу. Його показання повністю підтвердила і свідок ОСОБА_14 , яка пояснила, що коли потерпілий впав на підлогу, то обвинувачений одразу почав кричати, щоб вона викликала швидку допомогу.

Висновки суду першої інстанції щодо показань свідка ОСОБА_14 та обвинуваченого не відповідають фактичним показанням цих осіб. Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив лише, що свідок ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_9 не бажали, щоб потерпілий проходив у квартиру, але не зазначив та повністю проігнорував показання цих осіб, що потерпілий здійснив саме насильницьке проникнення до житла.

Показання потерпілого ОСОБА_12 є суперечливими.

Висновки суду, що вина ОСОБА_9 підтверджується речовими доказами, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ці речові докази не мають відношення до цього кримінального провадження (обвинувачений та потерпілий під час судового розгляду не впізнали речові докази).

Суд першої інстанції грубо порушив вимоги ч. 3 ст. 26, ст. 96 КПК України, оскільки вчинили дії не віднесені до їх повноважень цим Кодексом і виконали повноваження сторін кримінального провадження, а саме сторони обвинувачення.

Суд порушив вимоги ст.ст. 224, 352 КПК України, надавши право дати показання лише потерпілому. Окрім того, позбавивши свідка можливості дати показання у присутності потерпілого, які спростовують показання потерпілого, суд першої інстанції явно продемонстрував що показання потерпілого мають для суду наперед встановлену силу і не підлягають перевірці на їх достовірність. Таким чином колегія судів порушила вимоги ч. 2 ст. 94 КПК України.

Колегією суду під час судового розгляду були істотно порушені вимоги ст. 23 КПК України, оскільки суд дозволив прокурору оголосити протокол допиту свідка ОСОБА_14 , складеного слідчим під час досудового слідства, та попросив прокурора надати цей протокол для ознайомлення суду.

Під час судового розгляду суд першої інстанції при допиті свідків самостійно вивчав, досліджував та користувався вироком Комунарського районного суду від 14 квітня 2020 року, який був скасований ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 5 серпня 2020 року як незаконний. Скасований вирок суду першої інстанції не є доказом у кримінальному проваджені та відповідно не може бути предметом дослідження під час судового розгляду і суд не має право користуватися ним під час судового розгляду. Такі дії суду також є порушенням вимог ст. 23 КПК України. У зв`язку з зазначеними порушеннями судом норм КПК України, стороною захисту було заявлено відвід усій колегії суддів.

20.05.2019 року під час досудового слідства захисником підозрюваного ОСОБА_9 було заявлене клопотання про надання підозрюваному перекладача на голанську мову, оскільки це єдина мова, якою він вільно володіє. Зазначене клопотання було задоволено слідчим, але не було виконане. Аналогічне клопотання обвинувачений ОСОБА_9 заявляв під час судового розгляду, але воно було безпідставно не задоволене судом першої інстанції. Таким чином, вважає, що судом істотно порушені вимоги ст.ст. 29, 42 КПК України.

Враховуючи що при виконанні вимог ст. 290 КПК України, підозрюваному ОСОБА_9 не було надано відповідного перекладача, відкриття матеріалів кримінального провадження обвинуваченому фактично не відбулось та згідно ч. 12 ст. 290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Висновки суду першої інстанції, що стороною захисту не заперечується факт, що 19.05.2019 року саме ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження доводить допустимість доказів, свідчить що судом першої інстанції істотно порушені вимоги ст.ст. 86, 87 КПК України про оцінці допустимості доказів, оскільки відповідно до кримінального процесуального законодавства України, визнання стороною захисту певних фактів, не є критерієм оцінки допустимості доказів.

При задоволенні цивільного позову суд першої інстанції врахував всі обставини зі слів потерпілого, без наявності жодних доказів. Під час судового розгляду потерпілий не надав жодного документа на підтвердження того, що він є дизайнером або вміє малювати, що до цих подій він дійсно був працевлаштований та що його звільнили у зв`язку з тривалим лікуванням, жодного документа щодо підтвердження інвалідності та жодного документа щодо лікування та витрат, пов`язаних з лікуванням.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав власну апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги потерпілої сторони. Зазначив, що ОСОБА_9 діяв з мотивів неприязних відносин та був в умовах необхідної оборони. Відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України відбулось без участі перекладача. Також вказав, що ОСОБА_9 розуміє російську мову.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, зазначивши, що потерпілий проник до квартири, а він захищав свій дім та тітку.
Представник потерпілого в судовому засіданні підтримав власну апеляційну скаргу та заперечував проти вимог та доводів апеляційної скарги захисника. Зазначив, що обвинувачений умисно наніс потерпілому 17 ножових поранень. Обвинувачений лише під час нового судового розгляду після скасування попереднього вироку просив надати йому перекладача з української на російську мову. Під час апеляційного перегляду попереднього вироку суду сторона захисту не ставила питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого або закриття кримінального провадження, а просила призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України. Потерпілий після скоєного відносно нього злочину тривалий час лікувався.
Потерпілий в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу свого представника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційних скарг. Зазначив, що докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 є належними, допустимими та достатніми. Істотних порушень прав обвинуваченого не допущено. Покарання відповідає меті, визначеній ст. 50 КК України. Вирок суду є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стосовно заявленої вимоги в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_10 про повторний допит потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_9 , а також про одночасний допит потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 , колегія суддів зауважує, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Між тим, адвокат ОСОБА_10 не наводить визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, фактично апелянт не погоджується із загальним висновком суду щодо визнання винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

При цьому, сторона захисту при апеляційному розгляді не зазначає обґрунтовані підстави для повторного допиту зазначених осіб, як того вимагають положення ч.3 ст. 404 КПК України.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила вимогу апелянта в даній частині.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції під час допиту вказаних у клопотанні захисника осіб чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного їх допиту не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 161/9104/17 (провадження 51-6106км20) від 28.10.2021 року, згідно якої безпосередня наявність клопотання не є підставою для обов`язкового його задоволення.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_9 винним себе у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України визнав частково, а саме визнав факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, при цьому, вказавши на відсутність в його діях умислу на це.

Пояснив, що того дня, ввечері він разом зі своєю тіткою ОСОБА_14 познайомилися із потерпілим у нічному клубі. Коли вони поверталися додому, їх переслідував потерпілий. У парку ОСОБА_12 почав себе неадекватно вести, приставаючи до ОСОБА_14 , на що потерпілий отримував зауваження з його боку. ОСОБА_12 продовжував їх переслідувати. Піднявшись до квартири, потерпілий почав намагатись зайти до загального коридору, він (обвинувачений) руками його зупиняв, але ОСОБА_12 все-таки пройшов до квартири без запрошення. У коридорі квартири, він (обвинувачений) почав виштовхувати ОСОБА_12 , але останній чинив опір і не збирався виходити. Тоді він з кармана куртки, яка висіла біля дверей дістав ножа і почав ним бити потерпілого у праву руку, щоб останній вийшов з квартири. На його крик для виклику «швидкої» до коридору вийшла ОСОБА_14 , з якою вони почали намагатися здійснити виклик медичних працівників. З тією метою ОСОБА_14 пішла до сусідів, а він вийшов на вулицю, де викинув ніж та випалив цигарку. У подальшому повернувся до квартири, його затримали працівники поліції.

Незважаючи на часткове визнання ОСОБА_9 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи.

Так, за показами допитаного в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_12 , у ніч на 19.05.2019 року він у нічному клубі «Капіталіст» приблизно о 05-00 год. познайомився з ОСОБА_9 та його тіткою ОСОБА_14 . В подальшому вони вирішили продовжити спілкуватися у парку «Дубовий гай», пили пиво, обвинувачений та ОСОБА_14 запропонували йому поїхати до них додому, на що він погодився.

Всі разом зайшли до коридору квартири, обвинувачений кудись пішов у квартирі, ОСОБА_14 також кудись пішла. Він задивився на картину, яка висіла у квартирі на стіні та приблизно через хвилину він відчув удар у спину у правий бік. Розвернувшись, він побачив, що удар наніс йому ОСОБА_9 , який висловлювався нецензурною лайкою та кричав, чому він сюди прийшов. Обвинувачений продовжив наносити йому удари чимось гострим в область грудної клітини праворуч та правої руки. Після декількох ударів він впав на підлогу, намагався встати та захищатися. Однак ОСОБА_9 йому не давав такої можливості, продовжуючи наносити удари. Він прохав обвинуваченого припинити свої дії і пам`ятає приблизно десять ударів, після чого втратив свідомість. Коли прийшов до тями, то побачив ОСОБА_14 з якоюсь жінкою.

Показання потерпілого ОСОБА_12 , надані під час судового розгляду узгоджуються з поясненнями, наданими ним під час проведення слідчого експерименту 27.07.2019 року за його участю, під час якого останній пояснив та показав кількість спричинених ударів ОСОБА_9 , їх механізм нанесення та локалізацію, розташування перед та під час спричинення йому поранень (т. 4 а.п. 65-68).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що сам обвинувачений в ході судового розгляду не заперечував факту застосування ножа та нанесення ним потерпілому ударів.

Також показання потерпілого ОСОБА_12 відповідають висновкам судово-медичних експертиз та узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 .

Так, з показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що 19.05.2019 року, приблизно о 08 год. 30 хв., до неї у квартиру подзвонила ОСОБА_14 і повідомила, що їй необхідно зарядний пристрій до мобільного телефону, так як терміново треба зателефонувати до «швидкої». На питання, що трапилося, ОСОБА_14 пояснила, що у неї в квартирі знаходиться чоловік, який потребує допомоги. Коли вона з донькою зайшла до квартири ОСОБА_14 , то побачила на підлозі молодого чоловіка, який лежав на боку та прохав води. Вона йому дала води, а її донька викликала «швидку», яка приїхала, приблизно через 10 хвилин. Поряд з вказаним чоловіком стояв ОСОБА_9 , у якого нічого не було в руках. Ні ОСОБА_14 , ні обвинувачений не пояснювали, що сталося. Перед тим, як до неї прийшла ОСОБА_14 , вона, за 30 хвилин з боку квартири останньої чула гучні крики.

За висновком судово-медичного експерта ОСОБА_16 КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» № 633 від 01.07.2019 року встановлено, що множинні проникаючі (5) та непроникаючі (3) поранення грудної клітки праворуч з ушкодженням внутрішніх органів; множинні поранення правої верхньої кінцівки (ділянок плечового суглоба, плеча, передпліччя, кисті); рана в ділянці шиї, що у клінічному перебігу супроводжувались зовнішньою та внутрішньою кровотечею, гострими розладами реґіонарного кровообігу, порушенням функції правої верхньої кінцівки (за наданими медичними даними) у ОСОБА_12 кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки життя.

Весь виявлений комплекс тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 утворився від дії предмета (предметів), що володіє ріжучими та/або колюче-ріжучими властивостями. Виявлений у ОСОБА_12 комплекс тілесних ушкоджень утворився від не менш ніж 17-ти травматичних впливів. Найбільш вірогідне взаєморозташування злочинця (ів) і ОСОБА_12 в момент спричинення останньому тілесних ушкоджень могло бути будь-яким, за умов доступності травмованих ділянок тіла для їх ушкоджень. Давність утворення ушкоджень не суперечить терміну, зазначеному в обставинах справи, медичній документації та зі слів потерпілого.

Наведена експертиза відповідає показанням потерпілого щодо механізму спричинення останньому тілесних ушкоджень.

Допитана в якості свідка ОСОБА_14 пояснила, що у ніч на 19.05.2019 року вона разом із своїм племінником ОСОБА_9 перебували у нічному клубі познайомилися з потерпілим, який після їх виходу з клубу, їх наздогнав та попрохав ще продовжити відпочивати, на що вони погодились та направилися у парк, де ОСОБА_12 почав себе неадекватно поводити відносно неї: задирав спідницю, засовував руки під спідницю проти її волі та намагався затягнути у кущі. Вона з ОСОБА_17 вирішили їхати додому. В подальшому, без запрошення потерпілий зайшов до загального коридору, де обвинувачений намагався закрити двері, а ОСОБА_12 йому не давав цього зробити. Вона почула крик та штовханину у коридорі. Коли вийшла, то побачила, що між ОСОБА_9 та потерпілим відбувається боротьба: обвинувачений намагається виштовхнути ОСОБА_12 з квартири. Під час цієї боротьби потерпілий несподівано впав на підлогу, а ОСОБА_9 закричав, щоб вона викликала лікаря. Коли вона це побачила, закричала на обвинуваченого, щоб той відійшов від ОСОБА_12 , а вона вибігла до сусідки викликати «швидку». ОСОБА_17 також виходив в цей момент з квартири і його не було декілька хвилин. У подальшому приїхала «швидка» та працівники поліції.

Також свідок пояснювала, що працівник поліції сказав про зізнання ОСОБА_9 і запропонував давати показання, що взагалі не бачила боротьбу між потерпілим та обвинуваченим, а також не буде розказувати про фактично протиправну поведінку потерпілого. Він повідомив, що у разі інших показань, вона також може бути арештована та притягнута до кримінальної відповідальності як співучасник злочину. Вона злякалася та, у подальшому, на стадії досудового розслідування та першого судового розгляду фактично надала неправдиві показання в частині поведінки потерпілого та бійки (боротьби) між останнім та ОСОБА_9 у приміщенні квартири. Жодних ударів ОСОБА_9 потерпілому вона не бачила, ножі з дому не пропадали.

Під час судового розгляду також був досліджений протокол слідчого експерименту від 24.07.2019 року та доданий до нього відеозапис на DVD-R диску за участі свідка ОСОБА_14 (т. 4 а.п. 95-98), до якого районний суд обґрунтовано віднісся критично та не взяв до уваги через повідомлення вказаного свідка про дачу нею частково неправдивих показань при проведенні цього слідчого експерименту.

Згідно показань свідка ОСОБА_7 (батька потерпілого) у ніч на 19.05.2019 року його син вдома не ночував, так як на 19.05.2019 року у нього була призначена зустріч із замовниками по роботі. Він приблизно о 09-год. набрав ОСОБА_12 на мобільний телефон, але відповіли працівники поліції. У подальшому, він поїхав до лікарні та дізнався про тяжкий стан ОСОБА_12 . Коли сина перевели з реанімації, останній пояснив, що разом із своїми знайомими піднявся до квартири, де йому і спричинили тілесні ушкодження.

Крім того, місцевим судом були безпосередньо досліджені інші письмові докази, яким надана оцінка у відповідності до вимог ст. 94 КПК України та обґрунтовано покладено їх в основу обвинувального вироку.

За протоколом огляду місця події від 19.05.2019 року з фототаблицею до нього, оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_2 , під час якого зафіксовано обстановку в кімнатах, сукупність слідів на місці події, розташування предметів та речей. Під час огляду виявлено та вилучено змиви речовини бурого кольору на марлеві тампони та речі, які мають значення для встановлення обставин скоєного злочину (т. 4 а.п. 24-36).

Висновком експерта № 1358 від 10.07.2019 року встановлена приналежність крові на вилучених під час огляду місця події об`єктах потерпілому, а також обвинуваченому за наявності у нього на той момент тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею (т. 4 а.п. 43-46).

Згідно протоколу огляду місця події від 19.05.2019 року оглянуто ділянку місцевості, розташованої під під`їздом № 5 буд. № 1 по вул. Водограйній у м. Запоріжжі, з лівої сторони якої розташована сміттєва урна зі сміттям, навколо якої виявлені сліди речовини бурого кольору у вигляді крапель розміром 1х1 мм, а у смітті виявлено серветку із нашаруванням речовини бурого кольору, яку було вилучено до паперового конверту (т. 4 а.п. 47-48).

Висновком судово-медичної експертизи № 1332 від 10.07.2019 року встановлено, що виявлена кров на фрагменті туалетного паперу «серветка» не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_12 (т. 4 а.п. 51-53).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 19.05.2019 року оглянуто ділянку місцевості, розташованої у лісополосі навпроти буд № 1 по вул. Водограйній у м. Запоріжжі (через дорогу), де у траві виявлено та вилучено пусту пачку з-під цигарок марки «L&M» із нашаруванням слідів РБК у вигляді крапель (у сухому вигляді), розмірами 1х1 мм, 0,5 мм та 0,8 мм, та з бокової частини із нашаруванням речовини бурого кольору у вигляді плями неправильної форми (т. 4 а.п. 54-56).

За даними висновку судово-медичної експертизи №1330 від 10.07.2019 року не виключається походження крові, виявленої на пачці з-під цигарок «L&M», від потерпілого ОСОБА_12 (т. 4 а.п. 61-63).

Виявлення речових доказів біля будинку, де розташована квартира, в якій проживали обвинувачений та свідок ОСОБА_18 і де був скоєний злочин узгоджуються із показаннями обвинуваченого щодо його виходу на вулицю після інкримінованих подій, паління.

З дослідженого в суді першої інстанції висновку судово-медичної експертизи № 423 від 01.07.2019 року вбачається, що будь-яких видимих зовні тілесних ушкоджень, а також слідів загоєння, які по давності утворення могли б відповідати строку, вказаному в обставинах справи, на тілі у ОСОБА_9 не виявлено (т. 4 а.п. 81-82).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1299 від 11.07.2019 року на речах підозрюваного ОСОБА_9 (кофті та брюках), які були вилучені у останнього під час його затримання 19.05.2019 року, встановлена наявність крові людини з домішкою поту та виявлені антигени А і В, що не виключає змішання крові та поту від особи груп А і В, незалежно від категорії видільництва, в т.ч. крові потерпілого ОСОБА_12 з потом та (або) кров`ю ОСОБА_9 при наявності у нього тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею на момент злочину (т. 4 а.п. 83-86).

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 305 від 08.07.2019 року дії ОСОБА_9 були обумовлені станом простого алкогольного сп`яніння, що унеможливлює кваліфікацію стану сильного душевного хвилювання. ОСОБА_9 з урахуванням індивідуально-психологічного стану особистості міг повною мірою усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в ситуації, що досліджується (т. 4 а.п. 87-94).

Також районним судом були досліджені витяги з ЄРДР та рапорти чергових Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, з яких вбачається, що 19.05.2019 року о 08 год. 59 хв. надійшло повідомлення зі служби «102», про те, що 19.05.2019 року о 08 год. 58 хв. за адресою: АДРЕСА_3 , ножове поранення, викликала сусідка, рана на плечі, чоловік без свідомості. Того ж дня, о 09 год. 20 хв. на службу «102» надійшло повідомлення від бригади ШМД № 3, що потерпілий ОСОБА_7 доставлений в 5 міську лікарню з пораненнями грудної клітини (т. 4 а.п. 19-22).

Отже, на переконання колегії суддів, сукупність досліджених доказів у логічному їх поєднанні не викликає жодного сумніву у доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, винуватість ОСОБА_9 в інкримінованому злочині доведена з дотриманням критеріїв, передбачених ст. 94 КПК України та «поза розумним сумнівом».

Будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці вказаних доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких було прийнято вказане рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційної скарги захисника їх не спростовують.

Таким чином, дії ОСОБА_9 , за вищевказаними обставинами, відповідають кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

Поряд із цим, надаючи оцінку доводам захисту стосовно перебування ОСОБА_9 у стані необхідної оборони, обумовленої насильницьким проникненням потерпілого у його житло, колегія суддів виходить з наступного.

Як визначено ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається від суспільно небезпечного посягання, шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

З встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вбачається, що дії потерпілого, який зайшов до квартири, де мешкав обвинувачений та свідок ОСОБА_14 , за своїми об`єктивними ознаками не могли створити реальну або безпосередню загрозу заподіяння шкоди для обвинуваченого чи свідка, і яка б у зв`язку з цим викликала невідкладну необхідність у заподіянні тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

При цьому, колегія суддів звертає увагу на пасивну поведінку потерпілого, який був без зброї та інших предметів, що могли нанести тілесні ушкодження обвинуваченому чи свідку ОСОБА_14 .

Одночасно слід відмітити, що навіть сам обвинувачений не зазначає про здійснення потерпілим, зокрема і безпосередньо перед нанесенням йому ножових поранень, жодних агресивних дій по відношенню до ОСОБА_9 .

За показаннями потерпілого нанесення ударів обвинувачений здійснював і після падіння ОСОБА_12 на підлогу та вмовляння останнього припинити такі дії.

Встановлена висновком судово-медичного експерта № 423 від 01.07.2019 року відсутність будь-яких тілесних ушкоджень та/або слідів загоєння на тілі у ОСОБА_9 підтверджує той факт, що потерпілий не чинив жодних протиправних дій відносно обвинуваченого, які б викликали у нього вжиття заходів щодо необхідної оборони.

Отже, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження не вбачається, що дії ОСОБА_9 по спричиненню потерпілому зі значною силою 17 ударів предметом, що має ріжучі та/або колюче-ріжучі властивості були пов`язані з відверненням нападу та захисту від дій потерпілого.

Колегія суддів зауважує, що навіть у разі проникнення потерпілого до приміщення квартири без згоди на це її мешканців, що слідує із версії обвинуваченого, останній мав реальну можливість припинити дії ОСОБА_12 , покликавши на допомогу сусідів або викликавши працівників поліції, натомість ОСОБА_9 зненацька почав наносити потерпілому численні удари ножем.

Повно та об`єктивно дослідивши матеріали кримінального провадження, місцевим судом правильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України і не встановлено підстав стверджувати, що в діях ОСОБА_9 є інший склад злочину, передбачений законом України про кримінальну відповідальність.
Про наявність у обвинуваченого умислу саме на вбивство потерпілого вказує предмет, яким наносилися удари, який має ріжучі та/або колюче-ріжучі властивості, кількість поранень (не менше 17 ударів в область тулубу, правої верхньої кінцівки та шиї), їх локалізація (4 поранення на передній поверхні грудної клітки праворуч у грудній ділянці, 6 поранень на бічній поверхні грудної клітки праворуч, 1 поранення на життєво-важливому органі шиї, 1 поранення по середньо-ключичній лінії), сила ударів (не менше 5 проникаючих поранень).

Звертає на себе увагу й факт спричинення численних поранень ОСОБА_12 в короткий проміжок часу (одномоментно), і навіть тоді, коли потерпілий вже впав на підлогу, що вочевидь свідчить про бажання ОСОБА_9 позбавити потерпілого життя.

Таким чином, за встановлених у суді першої інстанції фактів, версія захисту про необхідну оборону, яка полягала у нанесенні обвинуваченим ударів ножем лише для того, щоб потерпілий залишив приміщення квартири, є непереконливою та такою, що знайшла своє спростування під час судового розгляду кримінального провадження.

Твердження захисника про не зазначення судом причин, які не залежали від волі обвинуваченого та не дозволили йому довести злочин до кінця, є неспроможними, оскільки за показаннями свідка ОСОБА_14 вона припинила дії обвинуваченого по відношенню до потерпілого, відігнавши ОСОБА_9 від ОСОБА_12 , а потім здійснила дії задля виклику швидкої допомоги.

Отже, такими діями свідка ОСОБА_14 була припинена протиправна поведінка ОСОБА_9

Втручання ОСОБА_14 підтвердив у своїх показаннях і сам обвинувачений.

У ході розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку не встановлено порушень судом першої інстанції вимог ст.ст. 352, 353 КПК України щодо порядку допиту потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 .

З аудіо- та відеозаписів судових засідань не вбачається, що суд ставив питання, які не стосуються обсягу та змісту пред`явленого обвинувачення чи з обвинувальним ухилом.

При цьому, слід відмітити, що відповідно до ч. 3 ст. 352 КПК України суд повинен контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.

Також з метою встановлення певних обставин, які мають суттєве значення для встановлення обставин справи, під час допиту потерпілого, свідків суд має право задавати уточнюючі запитання.

Допит потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 здійснювався у присутності всіх учасників провадження, зокрема і сторони захисту, які у змагальному процесі могли ставити запитання.

Суд створив належні умови для реалізації процесуальних прав сторін у кримінальному провадженні під час допиту потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 , зокрема забезпечив реалізацію права на перехресний допит.

Прокурору, обвинуваченому та його захиснику було належно забезпечено право задавати потерпілому ОСОБА_7 та свідку ОСОБА_14 питання під час їхнього допиту в ході судового розгляду.

Під час допиту потерпілого, свідків, обвинуваченого суд діяв в межах своїх повноважень.

При цьому, одночасний допит є правом суду, пов`язаним з встановленням обставин такої необхідності.

Як вбачається із аудіо- та відеозапису судового засідання від 10.02.2021 року після допиту свідка ОСОБА_14 суд зобов`язав останню з`явитись у наступне судове засідання, оскільки в цьому засіданні був відсутній потерпілий. При цьому місцевий суд вказав на надані в даному судовому засідання свідком показання щодо неправдивих її свідчень під час досудового розслідування та першого судового розгляду справи, що може викликати питання як до потерпілого, так і до свідка, з метою усунення протиріч.

У наступному судовому засіданні, яке відбулось 01.03.2021 року, після допиту потерпілого свідку ОСОБА_14 було поставлено питання в якій частині вона підтримує показання потерпілого, на що свідок відповіла, що заперечує проти показань потерпілого, оскільки ні вона, ні обвинувачений його з собою не кликали та додому не запрошували.

Наведені обставини не виявляють порушень з боку суду вимог ст. 352 КПК України щодо допиту свідка.

В даному випадку колегія суддів, з огляду на допит всіх учасників (обвинуваченого, потерпілого, всіх свідків, заявлених сторонами провадження), дослідження письмових доказів, надання розгорнутого аналізу доводам сторони захисту, не вбачає неповноти судового розгляду чи упередженості суду.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд під час допиту потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 вжив передбачених законом заходів для повного з`ясування обставин кримінального провадження та надав оцінку їх показанням згідно вимог ст. 94 КПК України.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів здійснення судом дій, які би могли свідчити про його упередженість.

Протиріч, які є суттєвими щодо обставин події, у показаннях потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 не вбачається, таке протиріччя стосується лише підстав перебування потерпілого у квартирі, що не спростовує висновків районного суду про доведеність провини ОСОБА_9 в інкримінованому злочині.

При цьому, доводи апеляційної скарги є аналогічними зазначеним стороною захисту доводам під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Твердження захисника про те, що суд дозволив прокурору оголосити протокол допиту свідка ОСОБА_14 , складеного слідчим під час досудового розслідування, та попросив прокурора надати цей протокол для ознайомлення суду, є надуманими.

Так, із звукозапису судового засідання від 01.03.2021 року вбачається, що суд відмовив прокурору в задоволенні його клопотання про оголошення протоколу допиту свідка ОСОБА_14 , складеного під час досудового розслідування, роз`яснивши положення ч. 4 ст. 96 КПК України щодо права прокурора допитати свідка стосовно попередніх показань, які не узгоджуються із її показаннями.

При цьому, протокол допиту свідка ОСОБА_14 надавався для огляду не суду, а безпосередньо свідку з метою з`ясування чи дійсно вона підписувала його та чи писала вона власноруч доповнення до протоколу.

Крім того, місцевий суд не брав до уваги під час ухвалення вироку протокол допиту свідка ОСОБА_14 на стадії досудового розслідування, про що свідчить зміст вироку.

Стосовно апеляційних доводів захисника про порушення судом вимог ст. 23 КПК України, які полягають у тому, що суд користувався та досліджував попередній вирок суду, колегія суддів вважає, що це не є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Місцевий суд не посилався на попередній вирок як на доказ провини ОСОБА_9 , а лише оцінював його в контексті подання обвинуваченим апеляційних скарг на українській мові.

Також ознайомлення із попереднім вироком покликано необхідністю дотримання вимог ст. 416 КПК України щодо особливостей нового розгляду судом першої інстанції.

Посилання захисника в апеляційній скарзі, що обвинувачений та потерпілий в судовому засіданні не впізнали речові докази, а тому вони не доводять вину ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині, спростовуються звукозаписом судового засідання від 13.04.2021 року, в якому досліджувались речові докази, більшу частину яких було впізнано обвинуваченим та потерпілим, а щодо деяких речей останні зазначили, що точно не пам`ятають кому вони належать.

Відповідаючи на довод захисника про ненадання обвинуваченому перекладача на голландську мову, колегія суддів виходить з наступного.

Під час досудового розслідування стороною захисту було заявлено клопотання про вручення ОСОБА_9 тексту підозри на зрозумілій останньому мові, а саме: голландській або англійській.

У зв`язку із чим повідомлення про підозру, обвинувальний акт, ухвала Запорізького апеляційного суду від 20.06.2019 року про застосування запобіжного заходу, ухвала Комунарського районного суду м. Запоріжжя про продовження запобіжного заходу обвинуваченому були вручені ОСОБА_9 у перекладі на англійську мову.

В подальшому, дві апеляційні скарги на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.04.2020 року, доповнення до апеляційної скарги на 12 аркушах, заяви від 26.07.2020 року, 07.09.2020 року, 11.10.2020 року, 12.10.2020 року, 26.10.2020 року, 16.12.2020 року, клопотання від 28.09.2020 року та 27.11.2020 року надійшли від ОСОБА_9 виключно на українській мові.

У своїх доповненнях до апеляційної скарги від 15.06.2020 року ОСОБА_9 вказав, що на той час він погано володів українською мовою, з чого випливає, що на час написання вказаних документів обвинувачений вже розумів й українську мову.

Під час судового розгляду встановлено отримання ОСОБА_9 громадянства України (паспорт громадянина України для виїзду за кордон т.4 а.с. 111-112), обвинувачений повідомляв суд, що він близько 20 років проживав за кордоном.

При цьому, на запитання суду відповів, що розуміє російську мову та не заперечував проти надання йому перекладача з української на російську мову.

Зокрема, як вбачається із звукозапису судового засідання від 07.09.2020 року, з`ясовуючи питання якого саме перекладача необхідно залучати у кримінальне провадження, ОСОБА_9 зазначив, що він розуміє російську мову і зможе розуміти судовий процес на цій мові.

З урахуванням того, що попередні процесуальні документи ОСОБА_9 перекладались на англійську мову, останньому було запропоновано також перекладача на англійську мову.

Проте, при виборі перекладача ОСОБА_9 зазначив саме про перекладача на російську мову.

Колегія суддів зауважує й на тому, що усі захисники, які були залучені у справі, спілкувалися з ОСОБА_9 на російській мові без перекладача на голландську мову.

Під час апеляційного перегляду сторона захисту підтверджувала достатність здійснення перекладу на російську мову, обвинувачений користувався послугами відповідного перекладача.

Статтею 29 КПК України передбачено обов`язок слідчого, прокурора, суду забезпечити учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють та у разі необхідності користуватися послугами перекладача.

Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (підпункт «е» п. 3 ст. 6 Конвенції) та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

Розуміння зазначених обставин охоплює виключно їх мовно-комунікативний аспект, але не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника.

Для констатації факту порушення права особи на захист через незабезпечення обвинуваченого послугами перекладача, установлення зазначених обставин має бути «поза розумним сумнівом».

При цьому, чинниками для з`ясування розуміння особою вказаних обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття, мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.

У рішенні ЄСПЛ від 7 грудня 1983 року 10210/82 «К. проти Франції» у відповідь на доводи заявника, що трибунал не дав дозволу на користування послугами перекладача, щоб він міг вести свій захист бретонською мовою, зазначено: «Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті «е» пункту 3 статті: «очевидно, застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».

В даному випадку, на переконання апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_9 не надав однозначної відповіді яка мова є для нього рідна, так як він народився в Україні, потім переїхав проживати у Чехію та ОСОБА_19 .

Водночас, з апеляційних скарг, заяв та клопотань ОСОБА_9 вбачається, що він в достатній мірі для розуміння суті підозри, обвинувачення та отримання інформації з показань учасників процесу та від суду володіє російською, українською та англійською мовами. Крім того, на питання учасників процесу та суду на російській та навіть на українській мові ОСОБА_9 надавав змістовні відповіді.

Тому, на думку колегії суддів, відсутність перекладача на голландську мову на стадії досудового розслідування не було тим суттєвим процесуальним порушенням, наслідком якого необхідно докази, зібрані на зазначеній стадії, визнавати недопустимими. Так само, не є істотним порушенням відсутність такого перекладача й під час судового розгляду, обвинувачений був забезпечений перекладачем на російську мову, яку вочевидь розуміє.

Колегія суддів не вбачає порушення права на захист обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції встановлено «поза розумним сумнівом», що в мовно-комунікаційному аспекті права на захист обвинувачений в достатній мірі володіє російською мовою (на яку здійснювався переклад) для розуміння суті обвинувачення, суті процесуальних дій та предмету судових засідань, а в його правому аспекті ОСОБА_9 на протязі розгляду справи користувався правовою допомогою захисників.

Такі висновки апеляційного суду обумовлені правовою позицією, яка міститься в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28.10.2020 року у справі № 295/3396/18 (провадження № 51-5728км19).

До того ж, під час апеляційного розгляду обвинувачений сам висловив бажання, щоб переклад здійснювався на російську мову.

Рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Істотних порушень вимог КПК України при розгляді даного провадження колегією суддів не встановлено та інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження, захисником не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Посилання захисника в апеляційній скарзі про необґрунтоване задоволення цивільного позову через врахування судом обставин лише зі слів потерпілого, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки розмір моральної шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо).

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при визначенні розміру заподіяної моральної шкоди, суд першої інстанції у повній мірі врахував характер, тривалість та обсяг душевних та психічних страждань, характер наслідків спричиненої потерпілому ОСОБА_12 душевної травми, оскільки у зв`язку з протиправними діями ОСОБА_9 потерпілий певний час не міг вести повноцінний спосіб життя та був вимушений пристосовуватися до негативних умов існування, а саме протягом певного часу був позбавлений можливості звичного спілкування з оточуючими та працювати через необхідність лікування.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку що заподіяна моральна шкода потерпілому ОСОБА_12 є очевидною, а рішення суду першої інстанції щодо визначення її у розмірі 450 000 гривень було прийнято з урахуванням принципу розумності та справедливості, враховуючи глибину та тривалість моральних страждань потерпілого, яких він зазнав в момент спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.

Рішення місцевого суду щодо цивільного позову прийнято з дотриманням положень ст.ст. 128, 129 КПК України та ст.ст. 23, 1167 ЦК України. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, у ньому наведено мотиви та підстави для задоволення цивільного позову.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 15, п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

В даному випадку, вимога представника потерпілого про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 15, п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України фактично погіршує становище обвинуваченого, що заборонено зазначеним положенням КПК України, а тому апеляційна скарга потерпілої сторони не підлягає задоволенню.

До того ж, висуваючи вимогу про фактичне погіршення становища обвинуваченого, представник потерпілого просить змінити вирок суду, що не узгоджується з положеннями ст. 408 КПК України, оскільки апеляційний суд наділений повноваженнями змінити вирок суду лише у випадках, коли зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги сторони захисту та потерпілої сторони залишити без задоволення у зв`язку з їх необґрунтованістю.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та захисникаобвинуваченого адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4