Номер провадження: 11-кп/813/1964/21
Номер справи місцевого суду: 509/346/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського райсуду Одеської області від 21.07.2021 в кримінальному провадженні №0000126 від 21.01.2018 стосовно:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Никомаврівка Ширяївського району Одеської обл., громадянки України, із середньою освітою, не заміжньої, не працевлаштованої, не маючої неповнолітніх дітей на утриманні, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;
- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст.ст. 75,76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілої задоволено у повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 79 295 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що вона 20.08.2017 приблизно о 15 год., виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилася до приміщення гардеробної, де на верхній полиці помітила скриньку чорного кольору, відчинивши яку, виявила в ній золоті прикраси. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленими золотими прикрасами, а саме вчинення їх крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлені золоті прикраси, а саме золоту каблучку у вигляді серця, вартістю 7000 грн., золоту каблучку з 5-ти камінчиками, вартістю 7000 грн. та золоту чоловічу печатку, вартістю 2800 грн., ОСОБА_7 переклала до кишені свого одягу, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 16 800 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце вчинення правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, на початку вересня 2017 року приблизно о 15 год., ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилася до приміщення гардеробної, де на верхній полиці помітила скриньку чорного кольору, відчинивши яку, виявила в ній золоті прикраси та інше майно. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленими золотими прикрасами та наручними чоловічими годинниками, а саме вчинення їх крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлені золоті прикраси та чоловічі годинники, а саме: золотий наручний чоловічий годинний «Чайка СССР», вартістю 60 000 грн., сережки у вигляді капель, вартістю 2290 грн., сережки у вигляді цвяхів, вартістю 3000 грн., наручний чоловічий годинник «Rolex», вартістю 5000 грн., наручний чоловічий годинник «G-Shock», вартістю 3200 грн. ОСОБА_7 переклала до кишені свого одягу, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 73 490 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, в середині вересня 2017 року приблизно о 14 год., ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилася до приміщення гардеробної, де на одній із полиць помітила різноманітний одяг. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленим одягом, а саме вчинення його крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлений жіночий одяг, а саме: жіночу шапку сірого кольору, вартістю 100 грн., спортивні штани сірого кольору, вартістю 300 грн., майку зеленого кольору, вартістю 200 грн., сорочку з квітками, вартістю 300 грн., футболку з квітками, вартістю 200 грн., сорочку в клітинку, вартістю 300 грн., сукню чорного кольору, вартістю 1500 грн., светр сірого кольору, вартістю 500 грн., светр чорного кольору з надписом «78», вартістю 500 грн., кофтину сірого кольору, вартістю 300 грн., светр сірого кольору з надписом «Love», вартістю 500 грн., кардиган чорного кольору, вартістю 1000 грн., переклала до полімерного пакету для виносу сміття, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5700 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, в останніх числах вересня 2017 року, приблизно о 15 год., ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилася до приміщення гардеробної, де на верхній полиці помітила скриньку чорного кольору, відчинивши яку, виявила в ній різноманітні прикраси. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленими прикрасами, а саме вчинення їх крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлені прикраси, а саме: жіночий обруч, вартістю 30 грн., сережки круглі чорно-білого кольору, вартістю 50 грн., сережки кисті чорного кольору, вартістю 50 грн., сережки ключики, чорного кольору, вартістю 50 грн., срібна каблучка, вартістю 1350 грн., чокер чорного кольору, вартістю 50 грн., браслет, вартістю 50 грн., каблучка з квіткою, вартістю 50 грн., 1 сережка, вартістю, 20 грн., 1 сережка, вартістю 20 грн., каблучка з каміннями, вартістю 50 грн. ОСОБА_7 переклала до кишені свого одягу, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1770 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, в перший числах жовтня 2017 року, приблизно о 15 год., ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилася до приміщення гардеробної, де на верхній полиці помітила скриньку чорного кольору, відчинивши яку, виявила в ній золоті прикраси. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленими золотими прикрасами, а саме вчинення їх крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлені золоті прикраси, а саме: золотий хрестик, вартістю 1000 грн. ОСОБА_7 переклала до кишені свого одягу, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1000 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, в середині жовтня 2017 року, приблизно о 13 год., ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилася до приміщення гардеробної, де на одній із полиць помітила особисте майно ОСОБА_9 . В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленим майном, а саме вчинення його крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлене майно, а саме: рюкзак чорного кольору, вартістю 1890 грн., в якому знаходилися навушники «Marshal», вартістю 3500 грн., карта пам`яті на 128 Гб, вартістю, 1800 грн., карта пам`яті на 8 Гб, вартістю 300 грн., футляр для зубної щітки, вартістю 20 грн., губна помада, вартістю 600 грн., резинка для волосся у вигляді банту, вартістю 10 грн., мобільний телефон марки «Samsung S5», вартістю 18 850 грн. ОСОБА_7 переклала до полімерного пакету для виносу сміття, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 26 970 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, в перший числах листопада 2017 року, приблизно о 15 год., ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилася до приміщення гардеробної, де на верхній полиці помітила гаманець чорного кольору, відкривши який, виявила в ньому грошові кошти. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленими грошима, а саме вчинення їх крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлені гроші в сумі 100 доларів США, що еквівалентно 2700 грн., ОСОБА_7 переклала до кишені свого одягу, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2700 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, 05.11.2017 приблизно о 15 год., ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилася до приміщення гардеробної, де на верхній полиці помітила гаманець чорного кольору, відкривши який виявила в ньому грошові кошти. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленими грошима, а саме вчинення їх крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлені гроші в сумі 100 доларів США, що еквівалентно 2700 грн. ОСОБА_7 переклала до кишені свого одягу, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2700 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, 10.11.2017 приблизно о 14 год., ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилася до приміщення гардеробної, де на верхній полиці помітила гаманець чорного кольору, відкривши який виявила в ньому грошові кошти. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленими грошима, а саме вчинення їх крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлені гроші в сумі 100 доларів США, що еквівалентно 2700 грн. ОСОБА_7 переклала до кишені свого одягу, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2700 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, в останніх числах листопада 2017 року, приблизно о 13 год., ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки по догляду за дитиною за усною домовленістю з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирішила таємно заволодіти матеріальними цінностями останньої. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що господарі квартири відсутні, направилась до приміщення гардеробної, де на верхній полиці помітила гаманець чорного кольору, відкривши який виявила в ньому грошові кошти. В цей момент у неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння виявленими грошима, а саме вчинення їх крадіжки. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, виявлені гроші в сумі 100 доларів США, що еквівалентно 2700 грн. ОСОБА_7 переклала до кишені свого одягу, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2700 грн. Після закінчення догляду за дитиною ОСОБА_7 покинула місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок своїх неправомірних дій, ОСОБА_7 спричинила потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 133 830 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 не погодилась із зазначеним вироком суду, зазначивши, що він є явно несправедливим через м`якість, а застосування ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання з огляду на наступні обставини:

- твердження суду 1-ої інстанції щодо добровільного відшкодування обвинуваченою збитків є безпідставними, натомість, вироком Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 13.02.2018 було затверджено угоду про примирення від 29.01.2018 між потерпілою та обвинуваченою, якою остання повинна була на протязі 1,5 роки щомісячно відшкодовувати потерпілій матеріальний збиток у сумі 81 595 грн, проте 26.05.2021 зазначений вирок суду було скасовано за клопотанням потерпілої та за весь цей час розгляду її клопотання, а саме протягом 2 років, обвинувачена продовжувала не виконувати свої обов`язки, передбачені угодою про примирення;

- звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, суд залишив поза увагою характеристику особи обвинуваченої, яка не має міцних соціальних зв`язків, зокрема, не заміжня, не має малолітніх дітей або інших осіб на утриманні, на час розгляду справи була непрацевлаштованою, є дієздатною та працездатною особою, в матеріалах справи відсутні будь-які позитивні характеристики з місця проживання; щире каяття та зізнання обвинуваченої не було щирим, оскільки сталось вже після викриття потерпілою вчинення нею злочинів, що мали систематичний характер.

Посилаючись на такі доводи, представник потерпілої ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та остаточно призначити останній покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілої та її представника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти її задоволення, позицію прокурора, яка звернула увагу на наявність підстав для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В свою чергу, ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку (т.2, а.с. 156) вбачається, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, із визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
При цьому, в судовому засіданні апеляційного суду було досліджено ухвалу Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 26.05.2021 (т. 2, а.с. 135-136), якою, відповідно до положень ст. 476 КПК України, було задоволено клопотання представника ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 та скасовано вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 13.02.2018, яким затверджено угоду від 29.01.2018 про примирення між потерпілою ОСОБА_9 та обвинуваченою ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №0000126 від 21.01.2018, а також призначено судовий розгляд зазначеного кримінального провадження в загальному порядку.

В свою чергу, ч. 3 ст. 476 КПК України передбачає, що суд своєю ухвалою скасовує вирок, яким затверджена угода, якщо особа, яка звернулася з відповідним клопотанням, доведе, що засуджений не виконав умови угоди. Наслідком скасування вироку є призначення судового розгляду в загальному порядку або направлення матеріалів провадження для завершення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була ініційована на стадії досудового розслідування.

Водночас, апеляційний суд доходить переконання про те, що, скасувавши вирок суду, яким була затверджена угода про примирення між потерпілою ОСОБА_9 та обвинуваченою ОСОБА_7 та призначивши судовий розгляд кримінального провадження №0000126 стосовно ОСОБА_7 за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України в загальному порядку, суд 1-ої інстанції допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що §3 глави 28 КПК України чітко визначена процедура судового розгляду.
Згідно з положеннями ст. 342 КПК України, у призначений для судового розгляду час головуючий відкриває судове засідання та оголошує про розгляд відповідного кримінального провадження.
Секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.
Відповідно до ст. 343 КПК України секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.
Статтею 344 КПК України встановлено, що після виконання зазначених у ст.ст. 342 та 343 цього Кодексу дій головуючий оголошує склад суду, прізвище запасного судді, якщо він призначений, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.
Питання про відвід вирішується судом згідно зі ст.ст. 75-81 цього Кодексу.
При цьому, ст. 345 КПК України передбачено, що судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом.
Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.
Стаття 346 КПК України зобов`язує перед початком судового розгляду головуючого дати розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання. Судовий розпорядник вживає заходів, щоб допитані і недопитані свідки не спілкувалися між собою.
Відповідно до ст. 347 КПК України після закінчення підготовчих дій головуючий оголошує про початок судового розгляду.
Судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акту в повному обсязі.
Водночас ст. 348 КПК України зобов`язує після оголошення обвинувачення головуючого встановити особу обвинуваченого, з`ясувати його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитати, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Якщо у кримінальному проваджені пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.
Положення ст. 349 КПК України передбачають, що після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Відповідно до приписів ч. 3 зазначеної ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Лише після виконання вимог, передбачених вищенаведеними статтями КПК України, суд у відповідності до ст. 350 КПК України переходить до розгляду клопотань учасників судового провадження та в подальшому переходить до стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами.
Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 363 КПК України, за відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.
Вищевказані обов`язкові для виконання вимоги кримінального процесуального закону судом 1-ої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження були істотно порушені, проігноровані та не виконані.
Так, відповідно до дослідженого в судовому засіданні суду апеляційної інстанції журналу судового засідання суду 1-ої інстанції від 21.07.2021 (т. 2, а.с. 151-152), після відкриття головуючим суддею судового засідання, перевірки явки учасників судового провадження, повідомлення про здійснення повної фіксації судового засідання та оголошення складу суду, суд, не виконавши вимоги ст.ст. 344-350 КПК України та оминувши стадію з`ясування обставин та перевірки їх доказами, всупереч вищевикладених положень ч. 3 ст. 363 КПК України, без постановлення ухвали про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, одразу перейшов до судових дебатів, надав обвинуваченій останнє слово та видалився до нарадчої кімнати.

Окрім цього, в оскаржуваному вироку суд 1-ої інстанції посилається на те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 було розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України та суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують її особу. При цьому, в мотивувальній частині вироку суд зазначає про те, що учасники судового провадження погодились на здійснення судового розгляду відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України та обвинуваченій ОСОБА_7 було роз`яснено те, що вона буде позбавлена права оскаржити фактичні обставини справи, які вона визнає, в апеляційному порядку (т. 2, а.с. 156).

Разом із тим, зазначена в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду обставина не відповідає дійсності, оскільки, як вбачається з журналу (т. 2, а.с. 151), в судовому засіданні від 21.07.2021 судом не було роз`яснено учасникам судового провадження можливості розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, не було з`ясовано, чи правильно розуміють учасники зміст таких обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не було роз`яснено того, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, положень ст.ст. 342-350, 363 КПК України, оскільки матеріали не містять підтверджень здійснення суддею обов`язкових підготовчих дій, таких як роз`яснення права відводу, видалення свідків із залу судового засідання; роз`яснення учасникам провадження наслідків проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та дослідження відповідних доказів, а також постановлення судом відповідної ухвали про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами перед переходом до судових дебатів, тобто фактично судом 1-ої інстанції було пропущено одну з основних стадій судового розгляду.
Таким чином, ігнорування судом 1-ої інстанції положень §3 глави 28 Розділу IV КПК України («Процедура судового розгляду») свідчить про невиконання вимог кримінального процесуального закону, які регламентують загальні засади кримінального провадження, що відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі порушення судом §3 глави 28 Розділу IV КПК України.
Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати на підставі вимог ст. 412, 415 КПК України та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Частинами 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
З огляду на вищевикладені положення закону та враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи представника потерпілої щодо невідповідності призначеного обвинуваченій покарання з підстави надмірної м`якості, оскільки суд 1-ої інстанції, під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, повинен прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Окрім того, апеляційний суд вважає за необхідне зауважити на тому, що під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження, за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_7 та факту невідшкодування останньою спричинених злочинами майнових збитків, застосування стосовно неї положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням слід вважати необґрунтованим.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний стосовно ОСОБА_7 вирок скасуванню, з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 21.07.2021, яким ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4