Номер провадження: 11-кп/813/290/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 та її представника ОСОБА_12 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 14.12.2020 у кримінальному провадженні №0000747 від 26.06.2020 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.11.2019 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 90 годин громадських робіт;
- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України

установив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України та йому призначене покарання у виді 180 годин громадських робіт.
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 23.11.2018 Приморським районним судом м. Одеси постановлено рішення про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 аліментів на утримання ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у твердій грошовій сумі у розмірі 3159 гривень, щомісячно, з подальшою індексацією з урахуванням індексу інфляції, починаючи з 03.10.2018 і до досягнення ОСОБА_14 повноліття, а саме до 12.10.2034, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
У зв`язку із злісним ухиленням від сплати аліментів на утримання ОСОБА_15 , 20.11.2019 р. вироком Малиновського райсуду м. Одеси, ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання у вигляді 90 годин громадських робіт (вирок набрав законної сили 23.12.2019).
Однак, в період з 23.12.2019 по 01.11.2020 ОСОБА_9 , маючи незняту і непогашену судимість за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, діючи умисно, всупереч рішенню суду, нехтуючи правом малолітньої дитини ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на повноцінне життя та всебічний (фізичний, психічний і соціальний) розвиток, а також встановленим законом обов`язком батьків утримувати своїх неповнолітніх дітей, злісно (що виразилось в нездійсненні жодного платежу з моменту постановлення рішення суду) ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини.
Так, станом на 01.11.2020, заборгованість ОСОБА_9 по аліментах, не сплачених в період з 01.12.2019 складає 31590 грн., загальна сума заборгованості в період з 01.10.2018 складає 50544 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, представник потерпілої ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу та, в подальшому, уточнення до неї, в якій зазначив про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, призначене покарання ОСОБА_9 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилаючись на наступне:
- факт того, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання не підтверджений жодним належним та допустимим доказом, крім того, не є зрозумілим де проживає обвинувачений, оскільки повістки, направлені слідчим та державним виконавцем на адресу його реєстрації поверталися без отримання;
- судом 1-ої інстанції помилково зроблено висновок про наявність обставини, яка пом`якшує покарання, оскільки матеріали кримінального провадження не містять підтвердження того, що обвинувачений намагався допомогти потерпілій чи погасити заборгованість;

- судом 1-ої інстанції не взято до уваги обставини, які обтяжують покарання, зокрема той факт, що малолітня ОСОБА_12 є інвалідом свідчить про наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю та малолітньої дитини, а також вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах та вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;
- призначене ОСОБА_9 покарання у виді громадських робіт є неефективним і недостатнім для його виправлення;
- обвинувачений з вересня 2018 року не проживає з потерпілою ОСОБА_11 та їх малолітньою дитиною, матеріальної допомоги на лікування, утримання та розвиток дитини не надає, не приймає участі у її вихованні та взагалі не цікавиться її життям.

За таких обставин, представник потерпілої ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України та призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

В поданих на апеляційну скаргу запереченнях, обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що призначене судом 1-ої інстанції покарання у виді громадських робіт є обґрунтованим та достатнім для його виправлення. При цьому вказує, що щиро розкаявся, має бажання виправити наслідки вчиненого та повністю сплатив заборгованість по аліментам, що підтверджується квитанцією про сплату, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу представника потерпілої залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілої її представника та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (т.2, а.к.п. 15), обвинувачений ОСОБА_9 надав суду письмову заяву, складену у присутності захисника, в якій визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального проступку. Також, у вказаній заяві обвинувачений зазначив, що йому роз`яснено та зрозуміло зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а також про його обізнаність у тому, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку він буде позбавлений права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, у зв`язку з чим обвинувальний акт був розглянутий в порядку, передбаченому ст.ст. 381-382 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, розмір несплачених аліментів, дані про особу обвинуваченого, який свою провину визнав повністю, раніше судимий, є фізичною особою підприємцем, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд 1-ої інстанції визнав визнання вини, натомість обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням всіх обставин справи, особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції прийшов до переконання про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 180 годин громадських робіт.

Разом із тим, на думку суду апеляційної інстанції, доводи представника потерпілого ОСОБА_12 про те, що покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду з наступних підстав.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 зазначив, що: «окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Апеляційний суд зауважує, що суд 1-ої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання не врахував ту обставину, що малолітня дитина потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є інвалідом з діагнозом цукровий діабет 1-го типу важкої форми, що підтверджується висновком ЛКК КУ «Дитяча міська поліклініка №4» №343 від 19.09.2018.

Колегія суддів приймає до уваги ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_9 сплатив заборгованість по аліментах 22.04.2021 на суму 144278, 90 грн., окрім того, відповідно до наданої стороною захисту довідки від 12.07.2021 станом на 01.07.2021 заборгованість по аліментам у обвинуваченого відсутня.

Водночас, на переконання колегії суддів часткова сплата обвинуваченим аліментів є способом уникнення більш суворого покарання з огляду на те, що відповідно до довідки, виданої 26.11.2021 Другим Малиновським відділом ДВС в м. Одесі за період з 01.07.2021 по 01.11.2021 боржником ( ОСОБА_9 ) кошти не сплачувалися та заборгованість складає 20000 грн.

Апеляційний суд вважає слушними доводи апелянта про необґрунтоване посилання суду 1-ої інстанції на задовільну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, оскільки такі висновки не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги відносно обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Так, аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що судом 1-ої інстанції необґрунтовано було визнано обставиною, яка пом`якшує покарання - визнання вини, оскільки така обставина відсутня у ч.1 ст. 66 КК України, колегія суддів зауважує, що відповідно до ч.2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Натомість, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи представника потерпілої, про те, що у вказаному провадженні має місце обставина, що обтяжує покарання, передбачена п.6 ч.1 ст. 67 КК України, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю, оскільки факт інвалідності ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 підтверджений матеріалами провадження, а саме медичною довідкою.

Разом з тим, апеляційний суд критично оцінює посилання апелянта відносно наявності обставини, яка обтяжує покарання, а саме - вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, оскільки ОСОБА_9 інкримінується злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів).

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апелянта про наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного, оскільки дитина перебуває у матеріальній залежності не тільки від батька, а й від матері, яка є працездатною, окрім того, відповідно до вимог законодавства батьки мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Водночас, Касаційний Кримінальний Суд у складі Верховного Суду у постанові від 19.03.2020 по справі №290/932/19 зазначив, що «Призначення покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, означає, що суд має виходити із санкції тієї статті, за якою кваліфіковано вчинений злочин. У санкції такої статті (частини чи пункту статті) визначається один чи кілька основних видів покарання і, як правило, його межі. Всі санкції статей КК України є альтернативними або відносно визначеними. У них передбачено кілька основних, різних за своєю суворістю покарань. Суд, виходячи з принципу справедливості покарання, має застосувати більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин лише тоді, коли менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нею нових злочинів».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Апеляційний суд приймає до уваги той факт, що ОСОБА_9 вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 164 КК України та йому було призначено покарання у виді громадських робіт, однак він знову вчинив аналогічне правопорушення, що свідчить про те, що обвинувачений для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став, у зв`язку з чим покарання у виді громадських робіт є неефективним та недостатнім для його виправлення.
Окрім того, колегія суддів враховує думку потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні апеляційного суду просила застосувати стосовно обвинуваченого суворе покарання, оскільки він жодним чином не підтримує їх спільну дитину, яка хворіє на тяжку форму діабету, частково погасив заборгованість по аліментам лише після подачі апеляційної скарги з метою уникнення справедливого покарання.
В своїй апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_12 ставить питання про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку суду 1-ої інстанції відсутні, окрім того, в апеляційній скарзі апелянт не погоджується із вироком лише в частині призначення обвинуваченому покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, оскільки обвинуваченому призначене покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального проступку та його особі.

Судом 1-ої інстанції визнано, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, є визнання вини. Натомість, колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутні такі обставини, які пом`якшують покарання, оскільки визнання ОСОБА_9 вини було направлено лише на пом`якшення призначеного покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання, з числа передбачених ст. 67 КК України є вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п. 2) ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга представника потерпілої - ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_9 скасуванню, в частині призначеного йому покарання, з ухваленням нового вироку із призначенням покарання в межах санкції ч. 2 ст. 164 КК України у виді арешту, яке на думку апеляційного суду буде справедливим, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Оскільки, відповідно до положень ст. 532 КПК України, судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати ОСОБА_9 у залі апеляційного суду та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 14.12.2020 яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України скасувати, в частині призначеного покарання.
Ухвали в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за вчинення кримінального поступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримати в залі апеляційного суду та доставити до державної установи «Одеський слідчий ізолятор» для організації відбування призначеного йому покарання.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 обчислювати з моменту фактичного затримання, а саме з 24.01.2022.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а засудженим, яким утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4