Дата документу 06.09.2021 Справа № 316/676/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 316/676/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/850/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 6 вересня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 18 лютого 2021 рокувідносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Енергодар Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

02 квітня 2016 року приблизно о 03 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні зальної кімнати на першому поверсі у будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс потерпілому ОСОБА_9 не менше 10 ударів руками та ногами в область тулуба та голови, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому нижньої щелепи зліва між 35-36 зубами, саден в зоні обличчя, які згідно з висновком судової-медичної експертизи №126 від 15.11.2019 року не були небезпечними для життя, але потягли тривалий розлад здоров`я (понад 21-го дня) і кваліфікуються як середньої тяжкості.

Крім того, ОСОБА_7 своїми вищевказаними умисними діями, направленими на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді саден та синців на шиї, тулубі, які згідно з вищевказаним висновком судово-медичної експертизи оцінюються як легкі тілесні ушкодження.

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 18 лютого 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, і йому призначено покарання у вигляді 2-х (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заходи забезпечення кримінального провадження ухвалено не застосовувати.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 суму нанесених матеріальних збитків в розмірі 15252 грн. 67 коп. та моральну шкоду в розмірі 2000 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що винесений з грубим порушенням норм КПК України та права на захист ОСОБА_7 , висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Цивільний позов залишити без розгляду на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що захистом в судових дебатах було мотивовано вказано на той факт, що всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази причетності ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого йому злочину, крім показань свідків, є недопустимими доказами. Стосовно показань свідків обвинувачення, зокрема ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в судовому засіданні, то вони є завідомо неправдиві та спростовуються показаннями незалежних свідків, а саме працівників поліції, які виїжджали на виклик в домоволодіння ОСОБА_9 в ніч з 01 на 02 квітня 2016 року. Вказує, що показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосовно того, що вони були свідками бійки між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та знаходились на місці події, на час приїзду слідчо-оперативної групи, спростовуються всіма без виключення свідками (як родичами ОСОБА_7 , так і працівниками поліції). Однак, судом вказані доводи незаконно, всупереч вимогам КПК України, визнано необґрунтованими, а частина взагалі залишена поза увагою суду, тобто суд взагалі не спростував ці доводи та не надав їм мотивовану оцінку.

Вважає висновок судово-медичної експертизи № 126 від 15.11.2019 року очевидно недопустимим доказом, оскільки вказаний висновок зроблено на підставі та з використанням раніше зроблених висновків СМЕ (№ 80 від 05.04.2016 року та № 191 від 21.10.2017 року), які є очевидно недопустимими доказами, що не заперечував і прокурор у своєму клопотанні про призначення нової судово-медичної експертизи.

Вказує, що як вбачається з матеріалів справи, а також відповідно до клопотання прокурора про призначення експертизи та висновку експерта, слідчий та прокурор не звертались до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до медичної документації потерпілого та не вилучали його медичну картку з лікарняного закладу у встановленому нормами КПК України порядку для отримання відомостей, які можуть становити лікарську таємницю. Медичну картку слідчому надав потерпілий. Таким чином, медична картка, на підставі якої було зроблено висновок судово-медичної експертизи була отримана органом досудового розслідування в непередбачений КПК України спосіб та дозволу слідчого судді на вилучення вказаного документу не було, що не заперечувалось стороною обвинувачення. Крім того, медична картка потерпілого не була надана для ознайомлення в порядку ч. 3 ст. 290 КПК України стороні захисту (вона не відображена ані в опису матеріалів справи, які відкриті в двох томах, ані в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який надано суду). Долучивши медичну картку до клопотання та надавши її суду, прокурор знову не відкрив зазначений доказ іншій стороні процесу, чим порушив норми ч. 11 ст. 290 КПК України та право ОСОБА_7 на захист.

Крім того, судом першої інстанції була допитана свідок ОСОБА_12 , яка з самого початку досудового розслідування заявляла, що це вона спричинила тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 . Вона надавала клопотання слідчому про проведення слідчого експерименту за її участі та за результатами якого призначити судово-медичну експертизу щодо механізму спричинення наявних у потерпілого тілесних ушкоджень. Проте, слідчий ОСОБА_13 відмовив ОСОБА_12 у задоволенні клопотання, тим самим не перевіривши алібі ОСОБА_7 , чим грубо порушив його право на захист, та не спростувавши наявні в матеріалах кримінального провадження протиріччя. Також звертає увагу на той факт, що експерт, який проводив експертизу щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, будучи допитаним в судовому засіданні, після демонстрації йому свідком ОСОБА_12 можливого механізму спричинення нею тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , відповів на питання захисту, що він не виключає можливості спричинення наявних у ОСОБА_9 ушкоджень за механізмом, який продемонстровано ОСОБА_12 .

Також зазначає, що ОСОБА_7 не було вручено повідомлення про підозру, а тому він не може бути обвинуваченим у кримінальному провадженні, а всі докази обвинувачення є недопустимими. Наданий прокурором відеозапис, на якому, начебто, наявний запис про вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру, не містить звуку, а тому неможливо встановити, що в дійсності відбувається. Крім того, вказаний диск з відеозаписом є недопустимим доказом, оскільки слідчий проводив відео зйомку на свій особистий телефон, після чого на комп`ютері зробив копію та записав її на диск, що, в свою чергу, не дозволяє встановити технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо). Звертає увагу, що стороні захисту не було відкрито в порядку ч. 3 ст. 290 КПК України первинний носій інформації, на який було записано, начебто, вручення ОСОБА_7 без понятих, начебто, повідомлення про підозру.

Крім того, звертає увагу, що вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 проведено з порушенням його права на захист, оскільки під час вказаної процесуальної дії був відсутній захисник. Висновок суду про те, що допит слідчим ОСОБА_7 в якості підозрюваного за участі захисника, свідчить, що він має відповідний статус (підозрюваного), а це, в свою чергу, свідчить про відсутність обставин, які вказують на недопустимість доказів у справі, належним чином не мотивований, є незаконним, протирічить нормам КПК України та грубо порушує право ОСОБА_7 на захист.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_14 надали суду заяви, в яких просять судове засідання щодо розгляду апеляційної скарги захисника проводити за їх відсутності. Також зазначають, що вирок суду першої інстанції винесено з додержанням вимог процесуального та матеріального права, призначене покарання співмірним скоєному злочину, у зв`язку з чим, просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.

Враховуючи, що потерпіла сторона належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду та наявність заяв від потерпілого та його представника про розгляд справи за їх відсутності, апеляційний суд у відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_14 .

Позиції учасників судового провадження.

Сторона захисту на підставі ст. 49 КК України в судовому засіданні заявила клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Прокурор в судовому засіданні зазначив про відсутність заборон для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 49 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стаття 49 КК України регламентує звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності.

При цьому, положення ч. 4 ст. 286 КПК України зобов`язують суд невідкладно розглянути клопотання сторони кримінального провадження про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом.

Тобто, установивши обставини, що дають підстави для закриття справи суд повинен їх дослідити і, в разі згоди особи, ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності. Одночасно слід відмітити, що вирішення питання, пов`язаного із положеннями ст. 49 КК України не залежить від відношення обвинуваченого до інкримінованого кримінального правопорушення.

Системний аналіз наведених норм закону вказує на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження - досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. Відповідно до пред`явленого обвинувачення, інкриміновані дії ОСОБА_7 вчинив 2 квітня 2016 року.

Відповідно до положень ст. 12 КК України, які діяли до набрання законної сили 01.07.2020 року Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, яким внесені зміни до вказаної норми особа звільнялася від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

За санкцією ч. 1 ст. 122 КК України передбачене покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Інкриміновані обвинуваченому дії, за які передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 122 КК України, на час апеляційного розгляду відповідно до ст. 12 КК України в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року віднесені до категорії нетяжкого злочину. Дана редакція ст. 12 КК України приймається до уваги з огляду на вимоги ст. 5 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Отже, слід констатувати сплив строку притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Згідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Отже, станом на 6 вересня 2021 року сплинув строк у п`ять років та закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності, ухвалений вирок відносно ОСОБА_7 не набрав законної сили, в матеріалах судової справи відсутні будь-які дані, що ОСОБА_7 обґрунтовано перебував у розшуку у даному кримінальному провадженні, а тому обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, вирок суду скасуванню, кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.

Колегія суддів, попре самостійне звернення сторони захисту з відповідним клопотанням щодо звільнення від кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 285 КПК України пересвідчилася у розумінні ОСОБА_7 суті обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, права на розгляд апеляційної скарги, поданої його захисником, в якій останній ставить найбільш сприятливе для ОСОБА_7 питання, на що ОСОБА_7 висловив бажання першочергового розгляду клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозумілі як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, додатково зазначивши про добровільність такої позиції.

Враховуючи вище наведене, судова колегія встановила наявність сукупності обставин для задоволення клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, і згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження, що не є перешкодою для потерпілого вирішувати питання цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Отже, оскільки сторона захисту віддала пріоритетне значення розгляду клопотання перед апеляційною скаргою, а обвинувачений надав згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, тому відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 18 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.

Роз`яснити потерпілому ОСОБА_9 право на звернення з цивільним позовом у порядку цивільного судочинства.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4