Провадження № 11-кп/4820/316/21
Справа № 683/3131/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді- доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 січня 2021 року щодо обвинуваченої за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 , -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Звенигородка Черкаської області, українку, громадянку України, з середньою освітою, неодружену, на утриманні четверо малолітніх дітей, перебуваючу у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, зареєстровану по АДРЕСА_1 , проживаючу по АДРЕСА_2 , не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку один рік.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілою не заявлявся.

Процесуальні витрати відсутні.

Долю речових вирішено відповідно до ст.100КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 10 листопада 2020 року біля 11 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 , який на підставі договору оренди перебуває у користуванні ФОП ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів та з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з торгівельної полиці магазину викрала асортимент товару, а саме тюнер Т2 «ERGO DVB Т2 11» вартістю 319 грн., який поклала до своєї сумки та винесла за межі магазину, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Прокурор не погоджуючись із таким рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 80 годин громадських робіт. У решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що оскаржуваний вирок містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною за ч.2 ст.185 КК України (крадіжка вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб), але в силу ст.89 КК України вона вважається не судимою, будь-яких відомостей про притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів раніше, у тому числі, передбачених ч.3 ст.185 КК України, та перебування її у розшуку, у матеріалах даного кримінального провадження не має, тому вчиняючи таємне викрадення чужого майна 10.11.2020 року, в її діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину, необхідна для кваліфікації її дій за ч.2 ст.185 КК України (повторність), а тому їх слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачену, яка не заперечувала щодо її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном, в апеляційній скарзі не заперечується, а тому, відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду, в цій частині, апеляційним судом не переглядається.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються, у тому числі: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Як роз`яснено у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його поведінку до вчинення злочину, зокрема наявність незнятих чи непогашених судимостей.
Відомості про непогашені судимості мають суттєве значення для справи, оскільки напряму характеризують особу обвинуваченого, а також впливають на кваліфікацію його діянь (наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак певних злочинів), наявність чи відсутність обтяжуючих покарання обставин, які згідно зі ст. 91 КПК України підлягають доказуванню.
Проте судом, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 , у порушення вказаних вимог, у вступній частині вироку, безпідставно, зазначено про її судимість 16.12.2009 року Звенигородським районним судом Черкаської області за ч.3ст.185, ч.1ст.263 КК України, яка в силу ст. 89 КК України є погашеною, а також про перебування у розшуку.
Як наслідок, необґрунтовано кваліфіковано її дії за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, чим допущено неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки це перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та згідно з п. 3,4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, п.2 ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення, в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення їй покарання, судом апеляційної інстанції.
Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 185 КК України є крадіжка вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Згідно з ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.7 постанови "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається не судимою, будь-яких відомостей про притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів раніше, у тому числі передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, у матеріалах даного кримінального провадження немає, а тому підстав для кваліфікації її дій за ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторність у суду першої інстанції не було.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 10 листопада 2020 року біля 11 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 , який на підставі договору оренди перебуває у користуванні ФОП ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів та з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, з торгівельної полиці магазину викрала асортимент товару, а саме тюнер Т2 «ERGO DVB Т2 11» вартістю 319 грн., який поклала до своєї сумки та винесла за межі магазину, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Такі дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В судових засіданнях першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 розкаялась у вчиненому та підтвердила, що 10 листопада 2020 року в обідній час, перебуваючи в ТМ «Сьогодні Аврора», по вул. Острозького м. Старокостянтинова Хмельницької області, вирішила викрасти з торгівельної полиці тюнер до телевізора, який непомітно поклала у власну сумку та вийшла з магазину. Викрадене майно в подальшому повернула потерпілій, просила не позбавляти волі, зваживши на наявність на утриманні чотирьох малолітніх дітей.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду направила клопотання про розгляд апеляційної скарги прокурора без її участі. При цьому вказала, що жодних претензій до обвинуваченої не має, просила притягнути обвинувачену до відповідальності згідно чинного законодавства.

Такі показання обвинуваченої та потерпілої узгоджуються із сукупністю об`єктивних доказів, досліджених судом першої інстанції, які апелянтом не оскаржуються, тому досліджувати їх апеляційним судом недоцільно.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 с.185 КК України, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, особу обвинуваченої, яка вину визнала, в силу ст. 89 КК України не має судимості, має на утриманні четверо малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно.
До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 апеляційний суд відносить щире каяття та повне визнання вини.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої, апеляційний суд не вбачає.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді громадських робіт в межах санкції даної норми закону в мінімальному розмірі.
На переконання апеляційного суду, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
За наведених підстав вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 згідно положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409,412,413, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л ИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині кваліфікації її дій та призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок.
З мотивувальної частини вироку, з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, виключити кваліфікуючу ознаку -повторність.
З вступної частини вироку виключити вказівку на наявність судимості ОСОБА_7 за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області за ч.3ст.185, ч.1 ст.263 КК України та перебування її в розшуку.
Визнати винуватою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити їй за цим законом покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4