Номер провадження: 11-кп/813/1334/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.02.2021 по кримінальному провадженні №0000037, внесеному до ЄРДР 01.07.2019 відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, неодруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відраховано з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.03.2012 до 11.05.2012, та з 18.06.2012 до 26.06.2012 із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 залишено у вигляді застави у розмірі 110 000 грн. до набрання вироком законної сили.
Відмовлено прокурору, потерпілій та цивільному позивачу ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 із застави на тримання під вартою.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено. Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_11 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 14058,57 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди 1000000 грн., а також витрат на оплату правової допомоги 85000 грн., а всього 1099058,57 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 01.01.2012 приблизно о 05 год. 15 хв. він перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, та знаходячись на проїжджій частині вулиці Єкатерининської, навпроти входу в нічний клуб «Капітан Морган», що розташований за адресою: м. Одеса, вулиця Жуковського, будинок №30, на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, із мотивів помсти ОСОБА_13 , який до цього припинив його протиправні дії щодо побиття ОСОБА_14 , у нього виник намір, направлений на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень.
01.01.2012 приблизно о 05 год. 15 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій намір, направлений на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , знаходячись на проїжджій частині вулиці Єкатерининської, напроти входу в нічний клуб «Капітан Морган», який розташований за адресою: м Одеса, вул. Жуковського, будинок №30, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та передбачаючи можливість настання небезпечних наслідків у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень і свідомо припускаючи їх настання, в той час коли ОСОБА_13 підійшов до нього, та протягнув руку для рукостискання, він несподівано без будь-якого попередження, наніс один удар з великою силою кулаком правої руки в життєво важливий орган - в голову (в ліву частину підборіддя) потерпілого ОСОБА_13 , який цього не очікував і не спроможний був захищатися.
Внаслідок отриманого удару потерпілий ОСОБА_13 відразу втратив свідомість, та впав спиною на асфальтне покриття дороги, при цьому вдарившись потиличною частиною голови об тверду поверхню дорожнього покриття. Після цього, присутні на місці події громадяни розпочали надавати невідкладну допомогу потерпілому ОСОБА_13 , а ОСОБА_9 покинув місце скоєння кримінального правопорушення. 01.01.2012 приблизно у період з 14 до 16 години ОСОБА_13 від отриманих тілесних ушкоджень помер.
Таким чином, в результаті вище указаних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_13 спричинені наступні тілесні ушкодження: відкрита черепно - мозкова травма: забита рана потиличної області голови, крововилив в м`яких тканинах потиличної області голови, лінійні переломи потиличної кістки, крововилив під тверду мозкову оболонку правої лобної ділянки, розтрощення і контузійні крововиливи лобових часток, правої скроневої частки, що за критерієм небезпеки для життя, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, а також садно правої щоки, синець та садно лівої щоки, синець та забійна рана слизистої оболонки лівої щоки, садно правої надключичної області, садно та синець грудної клітини, синець лівої нижньої кінцівки, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_13 перебуває в прямому причинному зв`язку із відкритою черепно мозковою травмою, в єдиний комплекс якої входить забійна рана потиличної області голови, крововилив в м`яких тканинах потиличної області голови, переломи потиличної кості, крововилив під тверду мозкову оболонку, забій - розтрощення головного мозку (обох лобних та правої скроневої долей), ушкодження стволових структур мозку (на що указує наявність в стволовій частині мозку переваскулярних геморагій з перецелярним переваскулярним набряком) та послідувала від пошкодження стволових структур мозку та набряку - набухання головного мозку.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а доводи, викладені в обвинувальному акті суперечать показанням свідків та обставинам справи з наступних підстав:
- суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого перебування у стані алкогольного сп`яніння, оскільки матеріали провадження у сукупності не містять таких доказів. Натомість сам потерпілий в момент бійки перебував в стані алкогольного сп`яніння, про що свідчить Акт судово-медичного дослідження №31/6 від 02.01.2012 з чого можна дійти висновку, що у ОСОБА_13 була середня ступінь сп`яніння, що являє собою серйозні порушення рівноваги та координації;
- суд першої інстанції безпідставно послався у вироку, на те, що ОСОБА_9 мав навички у зв`язку із зайняттям таїландським боксом там мав можливість завдати сильних ударів кулаком, оскільки такі дані відсутні у матеріалах провадження (у обвинуваченого відсутні будь-які спортивні (бійцівські) розряди;
- місцевий суд у вироку протиправно не врахував, що конфлікт був розпочатий саме ОСОБА_14 , а ОСОБА_9 почав захищати свого товариша та дійсно наніс ОСОБА_14 декілька ударів в область голови, від який той отримав незначні побої, як і потерпілий, які можуть бути віднесені до легких тілесних ушкоджень, про що зазначено в обвинувальному акті;
- суд першої інстанції не врахував показання свідка ОСОБА_15 , які також не були внесені в новий обвинувальний акт, де він чітко зазначив, що ОСОБА_13 міг зачепитись і без ударів отримати ті ж пошкодження, доказом чого є аудіозапис судового засідання;
- формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_9 обмежене констатацією факту спричинення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, при цьому не визначено суб`єктивну сторону злочину, не зазначено та не встановлено суб`єктивне ставлення ОСОБА_9 до діяння (мета, ціль) та наслідків, невстановлена направленість умислу ОСОБА_9 , який не мав умислу на умисне вбивство та не вбачається з його дій вчинення способом, що має характерність для цієї статті, з огляду на що дії ОСОБА_9 невірно кваліфіковані та підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 119 КК України;
- із матеріалів провадження вбачається відсутність прямого причинного зв`язку смерті потерпілого і тяжкого тілесного ушкодження з ударом в підборіддя і відповідним цьому удару легких тілесних ушкоджень. Фатальні пошкодження, безпосередньо призвели до смерті, оскільки увійшли в комплекс відкритої черепно-мозкової травми, утворилися вже від контакту з поверхнею потиличної області голови ОСОБА_13 ;
- тілесні ушкодження, а саме синець і садно лівої щоки, крововилив і забита рана слизистої оболонки лівої щоки, садно правої надключичної області, садно та синці лівої нижньої кінцівки виявлені у ОСОБА_13 , крім відкритої черепно-мозкової травми, могли бути отримані і в результаті бійки, в якій брала участь велика кількість людей. Також не виключено утворення деяких пошкоджень в період часу після відомих подій і до моменту огляду, оскільки потерпілий знаходився у стані алкогольного сп`яніння;
- тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_13 було не безпосереднім наслідком заподіяного обвинуваченим удару потерпілому, а результатом падіння останнього й удару головою об тверду поверхню, чого обвинувачений хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачати. Намір спростовується інтенсивністю діяння, сила удару, без використання знаряддя, у підборіддя не була критичною для настільки невдало склавшихся обставин. Підтвердженням чого є показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що потерпілий був в алкогольному сп`янінні та підвівшись з ліжка у лікарні пішов додому з друзями. Причинний зв`язок відсутній, оскільки свідомістю ОСОБА_9 не охоплювався характер шкоди, який настав при падінні, тому відсутній умисел, мав місце нещасний випадок, а дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України, а аналогічні висновки викладені Верховним Судом у рішенні від 15.08.2019 у справі №750/3256/17;
- матеріали провадження не мають достатніх доказів понесення та необхідності понесенню витрат на оплату правової допомоги адвоката саме у розмірі 85000 грн. та вказана сума недоведена та завищена;
- суд не врахував, що у цивільному позові не обґрунтовано в чому саме полягає моральна шкода, а в матеріалах провадження не міститься жодних відомостей, які б свідчили про ступінь страждань, про погіршення здоров`я позивача внаслідок дій або бездіяльності обвинуваченого або тяжкість вимушених змін у життєвих і виробничих стосунках, часу і зусиль необхідних для відновлення попереднього стану та не доведено розмір моральної шкоди та причинний зв`язок цієї шкоди з неправомірними діями, бездіяльністю відповідача;
- обставинами, що пом`якшують відповідальність ОСОБА_9 є вчинення злочину вперше, визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, каяття у скоєному, часткове відшкодування матеріальної шкоди, наявність на утриманні двох малолітніх дітей.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок суду від 25.02.2021, змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України. У задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 в частині стягнення з ОСОБА_9 моральної шкоди в сумі 1000000 грн. та витрат на оплату правової допомоги у розмірі 85000 грн. відмовити. Вирішити питання щодо повернення суми застави заставодавцю.

Потерпілою ОСОБА_11 на апеляційну скаргу обвинуваченого подані заперечення, в яких вона зазначила, що апеляційна скарга не містить посилань на належні докази, які обґрунтовують обставини, на які він посилається, а також статті закону, які на його думку були порушені судом першої інстанції. Посилання обвинуваченого про невірну кваліфікацію мають суб`єктивний характер, є лінією захисту обвинуваченого та спростовуються обставинами і доказами дослідженими судом першої інстанції, що знайшло своє мотивування у вироку суду. Посилання обвинуваченого на неврахування суперечностей, які містяться в обвинувальному акту, показанням свідків та обставинам справи не заслуговують на увагу, оскільки викладений в апеляційній скарзі текст обвинувачення виклав у спотвореному вигляді, та не вказуючи конкретно, які суперечності в ньому містяться, маніпулює фразами, що суд чогось не врахував, без зазначення конкретних обставин. Доводи обвинуваченого щодо не підтвердження стану алкогольного сп`яніння, в якому він перебував під час вчинення злочину, спростовуються мотивувальною частиною ухвали, в якій знайшло відображення зазначених обставин з посиланням на докази та показання свідків.
В апеляційній скарзі обвинуваченого не зазначено жодних доказів, які б підтверджували його доводи щодо відсутності у нього навичок у зв`язку із зайняттям таїландським боксом, напроти судом досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення, отримані за адвокатськими запитами, а також показаннями свідків, допитаних у судовому засіданні, які підтверджують, що ОСОБА_9 протягом навчання в Харківському Національному університеті внутрішніх справ у період з 2007-2011 років відвідував спортивну секцію з таїландського боксу та брав участь в університетських змаганнях. Посилання обвинуваченого на наявність у ОСОБА_13 середнього ступеня сп`яніння не підтверджується матеріалами провадження, також відсутні такі висновки і в Акті судово-медичного дослідження №31/6 від 02.01.2012. Обвинувачений в апеляційній скарзі маніпулює показаннями свідка ОСОБА_15 , який не давав пояснення з приводу того, що ОСОБА_13 міг зачепитись і без ударів отримати такі ж пошкодження, та аудіозапис судового засідання від 25.02.2020, на який посилається обвинувачений. Посилання обвинуваченого на відсутність в обвинувальному акті суб`єктивної сторони дій ОСОБА_9 , спростовується тим же обвинувальним актом, в якому зазначені всі елементи складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, в тому числі суб`єктивна сторона злочину, а посилання на відсутність в його діях умислу на умисне вбивство навіть не підлягають коментуванню, оскільки обвинувачення за умисне вбивство йому не пред`явлене. Доводи апеляційної скарги щодо можливості отримання частини тілесних ушкоджень потерпілим в результаті бійки з іншими особами, які в ній брали участь, а також отримання тілесних ушкоджень після подій, є безпідставними і зводяться до припущень обвинуваченого.
Відображення в апеляційній скарзі із показань свідка ОСОБА_16 (лікаря) щодо стану алкогольного сп`яніння потерпілого, перекручені обвинуваченим. А його показання, що потерпілий підвівся з ліжка у лікарні та самостійно пішов додому з друзями, спростовуються висновком судово-медичної експертизи №5-6/2012, таким показам надана критична оцінка у вироку та зазначено, що вони не беруться до уваги судом, оскільки спростовуються дослідженими матеріалами провадження та показаннями свідків. Посилання обвинуваченого на наявність нещасного випадку та його відношення до характеру спричиненої шкоди, оперується в апеляційній скарзі припущеннями.
Показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які не протирічать одні одним, повністю спростовують версію обвинуваченого, що «потерпілий підійшов зі спини», «він вдарив потерпілого на відліг», «він правою рукою відштовхнув потерпілого у ліву частину обличчя», а тому встановлені фактичні обставини і поведінка обвинуваченого та потерпілого, що передувала події, вказують на умисні дії ОСОБА_9 , спрямовані на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, а суд критично оцінив пояснення обвинуваченого щодо його версії подій, навів у вироку свої мотиви та обґрунтовано зазначив, що в діях ОСОБА_9 виключається можливість кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, що повністю узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду України та Верховного Суду. А посилання обвинуваченого на постанову Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №750/3256/17 під головуванням судді ОСОБА_20 є безпідставними, оскільки протирічать сталій судовій практиці, в тому числі постанові Верховного Суду від 23.05.2019 по справі №752/18406/16-к, ухваленої під головуванням тієї ж судді за аналогічних обставин та застосування норми права у подібних правовідносинах.
Доводи апеляційної скарги щодо відсутності достатніх доказів на підтвердження понесених витрат на правову допомогу спростовуються матеріалами провадження, а саме документами, долученими до уточненого клопотання про стягнення процесуальних витрат на правничу допомогу від 01.12.2020 (т. 3, а.п. 113-130). Щодо виду та форми розрахункового документу, який повинен надавати адвокат, то за аналогією права, відповідно до постанови ВС у складі Касаційного адміністративного суду від 16.04.2020 (справа №727/4597/19) законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документу, а також форму такого документу, відкриття власного рахунку не є обов`язком адвоката, тому адвокат може видати клієнту складений в довільній формі документ на підтвердження факту отримання коштів від клієнта.
Уточнений цивільний позов від 23.09.2020 (т. 3, а.п. 32-42) про стягнення матеріальної та моральної шкоди повністю спростовують безпідставні твердження апелянта щодо недоведеності будь-яким відомостями ступеню страждань потерпілої. При цьому, на протязі 9 років потерпіла постійно страждає через втрату сина, життя якого не повернути, отримала психологічний удар, перебуває у постійному стресі, пов`язаному з переживанням обставин, неможливість вест колишній спосіб життя. В повній мірі змінився образ життя, а злочинні дії обвинуваченого призвели до тяжких вимушених змін у її житті, і жодні обставини не відновлять її попереднього стану та не повернуть сина. Судом в повній мірі мотивовано підстави для задоволення цивільного позову потерпілої в повному обсязі, а доводи обвинуваченого з даного приводу є безпідставними.
Наведені апелянтом доводи у своїй сукупності не свідчать про те, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим, і не дають підстави для зміни оскаржуваного вироку, тому апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

В судовому суду апеляційної інстанції захисником ОСОБА_10 подане клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_16 лікаря МКЛ №1, оскільки, на думку захисника, існують розбіжності між його показаннями та показаннями свідків.
Під час апеляційного розгляду скарги, обвинувачений був присутній у судовому засіданні, підтримував свою апеляційну скаргу, проте в подальшому, у зв`язку з хворобою, а також ускладненнями після перенесеного захворювання на COVID-19 просив проводити апеляційний розгляд за його відсутності, про що зазначеного у його клопотанні, долученому захисником у судовому засіданні.
Захисник ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та подані доповнення до апеляційної скарги та просив їх задовольнити.
Потерпіла ОСОБА_11 та її представник ОСОБА_12 підтримали заперечення, подані потерпілої та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та доповнень до апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.
Прокурор ОСОБА_8 заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та доповнень до неї і просив вирок суду залишити без змін.
Зважаючи на те, що апеляційна скарга подана обвинуваченим, а відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України його участь у апеляційному розгляді є не обов`язковою, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого може бути розглянута за його відсутності, крім того його право на захист забезпечене безпосередньою участю захисника ОСОБА_10 у судовому засіданні.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).
Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину частково та зазначив, що у нього не було наміру на заподіяння смерті потерпілому, а був намір на спричинення легких тілесних ушкоджень, тому не він визнає себе виним за ч. 2 ст. 121 КК України, а визнає себе винним за ст. 119 КК України в убивстві по необережності.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений зазначив, що підтримує вимоги своєї апеляційної скарги та просить їх задовольнити.
Водночас, обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК Українисуд першої інстанції послався у вироку на показання свідків, отриманих безпосередньо під час судового розгляду, а саме:

- свідок ОСОБА_18 , пояснив суду першої інстанції, що у 2011 2012 році він святкував Новий рік у клубі «Капітан Морган» на вулиці Катерининській, у місті Одесі. 01.01.2012 приблизно о 3 4 годині ночі він вийшов на вулицю, та побачив як ОСОБА_14 із кимось бився, а ОСОБА_13 за нього заступався. Коли конфлікт завершився, він бачив, як 01.01.2012 приблизно о 3 4 годині ночі біля клуба «Капітан Морган» ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_9 обличчям до обличчя, та простягнув йому руку в знак примирення, а він стояв збоку, та ОСОБА_9 несподівано вдарив ОСОБА_13 кулаком правої руки із розвороту в обличчя. Після такого удару ОСОБА_9 , ОСОБА_13 відключився, та падав без свідомості, від такого удару він втратив свідомість, та упав як дерев`яний, та ударився потилицею об дорожнє покриття. Після чого ОСОБА_9 утік, а потерпілого погрузили в машину, він був без тями, йому не могли зігнути ноги, та із рота йшла кров. Також свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_13 не очікував такого удару, це був цілеспрямований удар, а не поштовх, після удару потерпілий був живий, але у нього пішла кров із рота, та на потилиці він також бачив кров у потерпілого. Крім цього, свідок ОСОБА_18 пояснив про те, що ОСОБА_9 навчався у Харківському університеті МВС, де займався боксом, в ту ніч ОСОБА_9 поводив себе агресивно, та у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_13 був доставлений у лікарню без свідомості, він не розмовляв, не рухався, у лікарні йому зашили голову, та він не приходив до тями, його не залишили у лікарні, та до нього приїхав його брат, та залишився ОСОБА_17 ;

- свідок ОСОБА_19 , пояснив у суді першої інстанції, що о 23 годині 31.12.2011 він разом із друзями приїхав у нічний клуб «Капітан Морган» у місті Одесі, де святкувати новий рік, та був у тверезому стані. Із ОСОБА_9 він знайомий виключно по роботі, вони працювали в одному підрозділі кримінальної міліції, та в них не було дружніх відносин. В той день у закладі було багато людей, він бачив як у ОСОБА_9 на столі були алкогольні напої, візуально він був у стані алкогольного сп`яніння. Потім на вулиці біля закладу почалась бійка між ОСОБА_9 та раніше невідомим йому хлопцем, після того як ця бійка припинилась, він стояв разом із ОСОБА_18 та ОСОБА_9 , та до них із примиренням підійшов ОСОБА_13 , та вони пожали руки із ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_9 наніс удар ОСОБА_13 , який відразу втратив свідомість, та із висоти свого тіла впав, та вдарився потилицею голови об асфальт, та в нього почались конвульсії, до свідомості він прийшов вже в лікарні після проведення йому рентгену. Також свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні пояснив, що йому зі слів відомо, що ОСОБА_9 раніше займався різними єдиноборствами;

- свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що 01.01.2012 біля нічного клубу «Капітан Морган» він був свідком бійки між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , ОСОБА_13 розбороняв їх, після чого ОСОБА_9 переключився на ОСОБА_13 вдарив його, той впав, та вдарився головою об асфальт, в результаті чого він помер. Перед цим о 22 годині 31.12.2011 року ОСОБА_9 був у компанії друзів, та на столі були алкогольні напої, чи вживав ОСОБА_9 алкогольні напої він не бачив, спочатку виник конфлікт на вулиці між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , до цього ніяких конфліктів не було. ОСОБА_13 намагався відвести ОСОБА_14 , та відштовхував від нього ОСОБА_9 , щоб той не бив ОСОБА_14 , їх розвели по різні сторони, та конфлікт було вичерпано. Після чого ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_9 із протягнутою рукою в знак примирення, та в той момент ОСОБА_9 вдарив кулаком правої руки ОСОБА_13 в щелепу, в ліву частину, внаслідок чого він втратив свідомість, та впав, у нього почався крововилив із голови, та він почав марити. Момент нанесення удару він бачив на відстані від 3 до 5 метрів. У ОСОБА_13 в руках ніяких предметів не було, ніякої допомоги ОСОБА_9 не надав, після того як ОСОБА_13 впав ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_14 , та ще раз вдарив його. Після чого ОСОБА_19 підігнав машину, та вони поїхали до лікарні, де ОСОБА_13 оглянув лікар ОСОБА_16 , та сказав, що у нього черепно мозкова травма, його можна вести додому, та все буде добре, госпіталізацію він не запропонував. Також свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_13 не міг запобігти отримання удару від ОСОБА_9 , так як ОСОБА_9 спортсмен, та володіє різними єдиноборствами;

- свідок ОСОБА_16 , який пояснив суду, що він працює лікарем першої клінічної лікарні, 01.01.2012 він оглянув ОСОБА_13 , який був при свідомості, та розмовляв, відкривав та закривав очі, у нього була рана на потилиці голови, зашивши цю рану він направив його на проведення знімку томограми, нейрохірургічне відділення не працювало, його не піднімали та на ношах віднесли на проведення знімків, після проведення якої він прийшов на своїх ногах, від госпіталізації відмовились, про що написали розписку, там було багато людей 8 або 10, які сказали, що травма внаслідок бійки, та вони поїхали додому;

- свідок ОСОБА_15 , в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив висновки зроблені ним у акті №6 від 02.02.2012 та пояснив, що він працює судово-медичним експертом у КУ «Судово-медичної експертизи». Приїхавши на виклик за адресою: АДРЕСА_3 , де було виявлено тіло ОСОБА_13 при візуальному огляді трупа було встановлено наступні пошкодження відповідно до заключення експертизи, та смерть наступила приблизно в період до 12 годин після отримання ушкодження, є сумніви, що цей удар був долонею, удар був рукою в обличчя кулаком, він був сконцентрований, та достатньої сили удар, якщо не було комплексу події, то смерть би не наступила, у нього не було струсу мозку, у нього був забій голови, смерть наступила внаслідок травматичної зміни мозку, та контакту із поверхнею асфальту. Також свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснив про те, що всі причинені потерпілому ОСОБА_13 ушкодження були в один проміжок часу, причиною смерті потерпілого був нанесений удар, який привів до прискорення - падіння смерті. Крім того, свідок ОСОБА_15 пояснив, що могло бути таке, що потерпілий два раза вдарився головою об асфальт, та смерть могла наступити від падіння без удару, та він не може сказати чи міг удар кулаком по обличчю привести до смерті, так як розглядає голову, як неподільний об`єкт;

- свідок ОСОБА_14 , пояснив місцевому суду, що 01.01.2012 він приїхав в нічний клуб «Капітан Морган», разом із ОСОБА_13 , де вони разом сиділи, та веселились, ніяких конфліктів раніше у приміщенні закладу із ОСОБА_9 у них не було. Після чого він та ОСОБА_13 вийшли на вулицю, і там ОСОБА_9 , якого він раніше не бачив, почав наносити йому удари руками - кулаками по голові, та наніс 3-4 удари по голові, від яких він впав на землю, та вдарився об асфальт. А всього під час конфлікту ОСОБА_9 наніс йому приблизно 10 ударів, після цього у нього був струс головного мозку, та він лікувався приблизно 5 6 днів у лікарні. ОСОБА_18 , та ОСОБА_13 на вулиці почали розбороняти сутичку. Зі слів ОСОБА_18 йому відомо про те, що ОСОБА_9 наніс удар ОСОБА_13 , а ОСОБА_13 його не бив.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази, якими підтверджується вина ОСОБА_9 в інкримінованому йому діянні та їм надана належна правова оцінка, а саме:
- повідомленням із ГКБ №1 від 01.01.2012 про звернення за медичною допомогою ОСОБА_13 , яке зареєстровано в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочин Приморського РВ ГУМВС в Одеській області за №17 від 01.01.2012 (т. 2, а.п. 3);
- протокол огляду місця події від 01.01.2012 за адресою: АДРЕСА_3 , під час проведення якого було оглянуто труп ОСОБА_13 , в присутності понятих, та судово-медичним експертом були зафіксовані тілесні ушкодження (т. 2, а.п. 6-8);
- протокол добровільної видачі від 01.01.2012, під час якого у присутності двох понятих громадянин ОСОБА_21 видав оперуповноваженому СКР Приморського РВ м. Одеси ОСОБА_22 диск для лазерних систем зчитування із відеозаписом з камер нічного клубу «Капітан Морган» за 01.01.2012 (т. 2, а.п. 12);
- протокол огляду речових доказів від 04.01.2012 під час проведення якого слідчим був оглянутий СД-диск, виданий ОСОБА_21 оперуповноваженому СКР Приморського РВ 01.01.2012 і містить відеозаписи із камер спостереження нічного клубу «Капітан Морган» за 01.01.2012 (т. 2, а.п. 13-17);
- постанова про визнання та долучення СД-диска до матеріалів кримінальної справи в якості речового доказу від 04.01.2012, відповідно до якого був визнаний речовим доказом і долучений до матеріалів кримінальної справи СД-диск, виданий ОСОБА_21 оперуповноваженому СКР Приморського РВ 01.01.2012 і містить відеозйомку з камер спостереження нічного клубу «Капітан Морган» за 01.01.2012 (т. 2, а.п. 18);
- відтвореним у судовому засіданні СД-диском, який був виданий ОСОБА_21 оперуповноваженому СКР Приморського РВ 01.01.2012, який містить відеозйомку з камер спостереження нічного клубу «Капітан Морган» за 01.01.2012 (т. 2, а.п.19);
- постанова про проведення виїмки в МКЛ №1 від 06.01.2012, та протокол виїмки від 06.01.2012 журналу рентгенівських досліджень, відповідно до якого за записом №4 зазначено « ОСОБА_13 травма черепа, пацієнт поза контактом, стан вкрай тяжкий, команди не виконує» (т. 2, а.п. 26-29);
- протокол очної ставки між ОСОБА_18 і ОСОБА_9 від 13.06.2012, під час проведення якої ОСОБА_23 підтвердив, що коли ОСОБА_13 простягнув для примирення руку ОСОБА_9 , останній лівою рукою відштовхнув ОСОБА_13 , а правою рукою наніс удар в щелепу, після чого ОСОБА_24 впав на землю, на асфальт головою. Зі слів ОСОБА_18 , який був попереджений про кримінальну відповідальність, ОСОБА_9 його знайомий, та у нього немає підстав його оговорити (т. 2, а.п. 135-136);
- протокол очної ставки між ОСОБА_9 і ОСОБА_17 від 13.06.2012, в ході якої ОСОБА_17 повністю підтвердив свої показання, дані під час проведення досудового слідства і показав, що бачив, коли ОСОБА_13 простягнув руку на примирення ОСОБА_9 , то він відштовхнув ОСОБА_13 лівою рукою, а правою рукою наніс удар кулаком в область щелепи ОСОБА_13 , від якого той плазом упав на асфальт, ударившись потилицею. Після чого вони погрузили ОСОБА_13 в машину, та повезли до швидкої допомоги. При цьому ОСОБА_9 під час проведення очної ставки від дачі показань відмовився (т. 2, а.п. 137-138);
- протокол відтворення обстановки та обставин події зі свідком ОСОБА_17 від 14.03.2012, під час проведення якого, ОСОБА_17 в присутності двох понятих та статистів відобразив події, що мали місце 01.01.2012 біля нічного клубу «Капітан Морган», саме показав місце розташування потерпілого ОСОБА_13 і ОСОБА_9 , та показав, як ОСОБА_9 відштовхнув ОСОБА_13 лівою рукою, а правою рукою наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_13 , від якого той плазом упав на асфальт, ударившись головою. ОСОБА_9 відмовився від участі у відтворенні обстановки, та обставин події (т. 2, а.п. 65-66);
- відповідь на адвокатський запит - лист №3/417 від 28.09.2015 із Харківського Національного університету Внутрішніх справ, про те, що ОСОБА_9 у період із серпня 2007 року по червень 2011 року навчався у Харківському національному університеті внутрішніх справ у навчально-науковому інституті підготовки фахівців кримінальної міліції за спеціальністю «Правознавство». Під час навчання в університеті ОСОБА_9 відповідно до навчального плану відвідував навчальні заняття з дисципліни «Спеціальна фізична підготовка», де здобув знання та навики з прийомів самозахисту та фізичного впливу, до яких входить рукопашний бій та інші види єдиноборств, які спрямовані на розвиток сили, витривалості (т. 2, а.п. 120);
- відповідь на адвокатський запит лист №26/2 від 08.12.2015 із Харківського Національного університету Внутрішніх справ, про те, що ОСОБА_9 протягом навчання у 2007-2011 роках відвідував спортивну секцію Таїландського боксу, та брав участь в університетських змаганнях (т. 2, а.п. 123);
- фото-таблиці спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, які були складені лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_15 (т. 2, а.п. 49-53);
- висновок судово - медичної експертизи №5-6/2012 (період проведення з 18.01.2012 до 19.03.2012), відповідно до висновків якої при дослідженні трупа ОСОБА_13 виявлені наступні пошкодження: 1 (1). відкрита черепно-мозкова травма: забита рана потиличної області голови, крововилив в м`яких тканинах потиличної області голови, лінійні переломи потиличної кістки, крововилив під твердою мозковою оболонкою правої лобної ділянки, розтрощення і контузіонні крововиливи лобових часток, правої скроневої частки; садна правої щоки, синець і садно лівої щоки, крововиливи і забита рана слизової оболонки лівої щоки, садно правої надключичній області, садно і синці грудної клітини, синці правого і лівого плеча, синці правого і лівого плеча, синці лівої нижньої кінцівки. Пошкодження у вигляді синця лівої щоки, крововиливи і забитих ран слизової оболонки лівої щоки, саден і синця тулуба, верхніх і лівої нижньої кінцівки могли утворитися від дії тупого предмета з обмеженою поверхнею, яким могла бути рука, в будь-якій послідовності. Ушкодження у вигляді забитої рани потиличної області голови, крововиливи в м`яких тканинах потиличної області, лінійних переломів потиличної кістки могли утворитися при падінні з невеликої висоти і контакті і переважаючою контактуючою поверхнею (асфальтне або бетонне покриття) потиличної областю голови. Даний висновок підтверджено на підставі більш масивних ушкоджень в зоні противоудара, характерних для травми - прискорення: розтрощення і контузюнних крововиливів на нижніх поверхнях лобових часток, правої скроневої частки, крововиливи під твердою мозковою оболонкою правої лобної ділянки. 2 (2). Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_13 у вигляді відкритої черепно - мозкової травми, забитої рани потиличної області голови, крововиливи в м`яких тканинах потиличної області голови, лінійних переломів потиличної кістки, крововиливи під твердою мозковою оболонкою правої лобної ділянки, розтрощення і контузіонних крововиливів лобових часток, правої скроневої частки, були небезпечними для життя і відповідно до п. 2.1.1. (А), 2.1.3. (Б), 2.1.3. (В), 2.1.3. (Г) «Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (Київ, 1995 г.) мають ознаки Тяжких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_13 у вигляді саден і синця, крововиливи і забитих ран слизової оболонки лівої щоки; саден і синців тулуба, синців кінцівок при звичайному своєму перебігу мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше шести днів і за цим критерієм згідно п. 3.3.5. «Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (Київ, 1995 г.) мають ознаки ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень. 3 (4). Ступінь вираженості трупних явищ, встановлена при дослідженні трупа ОСОБА_13 (02.01.2012 року о 00:00 год.): при дозованому тиску на трупні пятна із силою 2 кг/см2 протягом 3 секунд зникають та відновлюють своє забарвлення через 1 хвилину, трупні закінчення добре виражено у всіх зазвичай досліджуваних групах м`язів свідчить про те, що із моменту настання смерті ОСОБА_13 , та до моменту дослідження його трупа пройшло приблизно 8 10 годин, що може свідчити часу настання смерті близько 14:00 16:00 годин 01.01.2012 року. 4 (3, 5, 6) Смерть ОСОБА_13 перебуває в прямому причинному зв`язку з існуючими тілесними ушкодженнями у вигляді відкритої черепно-мозкової травми; забійна рани потиличної області голови, крововиливи в м`яких тканинах потиличної області голови, переломів потиличної кістки, крововиливи під твердою мозковою оболонкою, забитих місць - розтрощення головного мозку. Прямою причиною смерті ОСОБА_13 є набряк - набухання головного мозку.
Безпосередньою причиною смерті з`явився набряк-набухання головного мозку.
Тілесні ушкодження у вигляді саден і синця обличчя, крововиливи і забитих ран слизової оболонки лівої щоки, саден і синців тулуба, синців кінцівок в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_13 не перебувають.
5 (7). Комплекс тілесних ушкоджень у вигляді забитої рани голови, крововиливи в м`яких тканинах голови, переломів потиличної кістки, крововиливи під твердою мозковою оболонкою, забитих місць-розтрощення головного мозку свідчать про те, що всі вони заподіяні ОСОБА_13 в короткий проміжок часу, який обчислюється секундами. Виявлена при судово-гістологічному дослідженні м`яких тканин голови та головного мозку виражена перифокальна клітинна реакція свідчить про те, що з моменту заподіяння всіх пошкоджень голови та головного мозку ОСОБА_13 до моменту настання смерті пройшов проміжок часу, обчислюваний годинами (не більше 12 годин). 6 (8) Після заподіяння масивної черепно - мозкової травми, яка була у ОСОБА_13 , як правило, настає втрата свідомості, отже, вчинення яких-небудь самостійних дій ОСОБА_13 - криків, опору, пересування після отримання цієї трави малоймовірно. 7 (9) Відповідь на питання про збереження життя ОСОБА_13 при своєчасному наданні йому медичної допомоги знаходиться в компетенції комісійної судово-медичної експертизи. 8 (10) Однозначно висловитися, в якій позі перебував потерпілий ОСОБА_13 в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень, а так само про взаємне розташування його до нападника в момент нанесення ушкоджень неможливо, однак, найімовірніше, ОСОБА_13 перебував у вертикальному положенні і був звернений до нападника передньою поверхнею тіла. 9 (11) Тілесних ушкоджень, характерних для самозахисту, на трупі ОСОБА_13 не виявлено. (т. 2, а.п. 32-41);
- висновок судово-медичної експертизи від 25.04.2012 року №136, згідно до якої були зроблені висновки: Висновком рентгенолога ОСОБА_25 від 12.04.2012 року: Представленні краніограмми від 01.01.2012 року (2 знімка). Бокова краніограмма, за технічними даними опису не підлягають. На фасному знімку грубих травматичних змін в кістках склепіння черепа не виявлено. Заключенням завідуючого нейрохірургічним відділенням ГКБ №11 ОСОБА_26 від 12.04.2012 року. На підставі дослідження медичної документації та матеріалів кримінальної справи за фактом смерті громадянина ОСОБА_13 , 1985 року народження, встановлено, що: громадянин ОСОБА_13 отримав черепно-мозкову травму від громадянина ОСОБА_9 (колишнього працівника УВС) в (ніч 01.01.2012 року жорсткий професійний удар із розвороту 180° (а.с.167,170) ОСОБА_9 займався боксом у спеціальній групі протягом 2-х років, (а.с.125,128) супроводжувалась падінням навзніч та травмою потиличної частини голови, що відразу призвело до появи важких, загрожуючих життю сигналів (порушення свідомості, крововиливу із вух, рота, носа, западання язика (а.с. 41, 44, 48, 49, 52, 59, 62, 79, 201, 205, 208). Хворий був доставлений в МКЛ №1, де йому були проведені лікувально - діагностичні заходи, передбачені в таких випадках (хірургічна обробка рани із зашиванням її. Рентгенологічне дослідження черепу - не виявило пошкоджень; введено СА-С5). Від запропонованої госпіталізації родичі відмовились, про що в журналі реєстрації є запис (а.с.102,140). Із рекомендацією проведення КТ дослідження та направлення хворого був транспортований за місцем проживання, де о 15:25 наступила смерть. Судово медичний розтин виявив: подвійний перелом потиличної кістки із переходом на основу до краю великого потиличного отвору; що свідчить про зацікавленості стволовых структур мозку, а саме його продовгуватих відділів, де розміщенні життєво важливі центри. Пошкодження мозку у вигляді контузій розтрощення базальних лобово- полюсних відділів зліва та справа і розтрощення основи скроневої долі і полюса Д субпіально, субарахноідальним, субдуральним крововиливами (а.с. 221, 224, 225, 239,). Лабораторні і гістологічні дослідження вказують на наявність в стволовій частині мозку периваскулярних геморрагій с перицеллюлярним і периваскулярним набряком (а.с. 245). Усі вище указані із урахуванням динаміки розвитку захворювання, швидкоплинності розвитку симптомів, виражених набряком мозку із ділянками стигкоза тканини і перифокальної клітинної реакції (а.с. 239, 245) дозволяє віднести травму до разряду несумісною з життя з неминучим летальним результатом. Зазначені висновки були підписані експертами ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_26 , ОСОБА_30 (т. 2, а.п. 77-88);
- висновок судово - психіатричної експертизи №35 від 28.04.2015, згідно з яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким-небудь хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим захворюванням, болючим розладом психіки не страждав, в момент вчинення інкримінуємого йому діяння міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними (т. 2, а.п. 110-117);
- постанова Суворовського районного суду м. Одеси від 01.02.2012 у справі №1527/727/12, відповідно до якої ОСОБА_9 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а саме в тому, що 31.12.2011 близько о 19 годині 20 хвилин керував транспортним засобом із явними ознаками алкогольного сп`яніння (невнятна хода, тремтіння рук, різкий запах алкоголю із порожнини рота, почервоніння очей) від проходження медичного огляду відмовився у присутності двох свідків, та його було позбавлено права керування транспортними засобами на 1 рік. Постанова Суворовського районного суду м. Одеси не була оскаржена ОСОБА_9 і вступила в законну силу (т. 2, а.п. 93);
З огляду на безпосереднє дослідження у суді першої інстанції доказів, наданих в ході судового розгляду, колегія суддів, всупереч доводів апеляційної скарги, вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі обставини кримінального провадження, яким надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та рішення відносно ОСОБА_9 прийняте відповідного до вимог діючого КПК України.
При цьому, колегія судів дійшла висновку, що судом першої інстанції дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу не встановлення судом першої інстанції суб`єктивної сторони злочину, його ставлення до вчиненого та направленість умислу, та вказує на те, що в його діях містяться ознаки саме убивства через необережність, апеляційний суд оцінює критично з наступних підстав.
Так, обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, а в даному випадку призвели до смерті потерпілого, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.
Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Розмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ст. 121 ч. 2 КК України), і вбивства через необережність (ст. 119 ч. 1 КК України) здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною.
При цьому, специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Суд першої інстанції цілком обґрунтовано поставився критично до позиції обвинуваченого з приводу невірної кваліфікації його дій.
Так, суд першої інстанції зазначив, з чим погоджується і апеляційний суд, що із аналізувавши фактичних обставини справи, показань свідків, досліджених експертиз, та інших матеріалів кримінального провадження виключається можливість кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК України, оскільки природа його діянь (насильство), спрямованість, та зміст умислу не дають підстав вважати, що він діяв необережно стосовно самого діяння, і тих наслідків, що наступили, коли він наніс один удар із великою силою правої руки в життєво важливий орган голову (в ліву частину підборіддя), не врахувавши при цьому силу удару, він не передбачав можливості настання смерті іншої особи від вчиненого ним діяння, хоча він повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок як смерть потерпілого.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та передбачаючи можливість настання небезпечних наслідків у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень і свідомо припускаючи їх настання, в той час коли ОСОБА_13 підійшов до нього, та протягнув руку для рукостискання, несподівано без будь-якого попередження, наніс один удар з великою силою кулаком правої руки в життєво важливий орган - в голову (в ліву частину підборіддя) потерпілого ОСОБА_13 , який цього не очікував і не спроможний був захищатися. Після чого, ОСОБА_9 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, а 01.01.2012 року приблизно у період з 14 до 16 години ОСОБА_13 від отриманих тілесних ушкоджень помер.
При цьому, ОСОБА_9 , який мав навички у зв`язку із заняттям таїландським боксом, мав можливість завдавати сильних ударів кулаком, та цілеспрямовано із великою силою наніс удар потерпілому у життєво важливий орган голову (щелепу), спричинивши тим самим тяжкі тілесні ушкодження від яких потерпілий в подальшому помер. При цьому, ОСОБА_9 добре розумів, що його діями можуть бути спричинені потерпілому ОСОБА_13 не легкі, а тяжкі тілесні ушкодження, обвинувачений ОСОБА_9 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, і передбачав, що внаслідок такої поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого, хоча і не бажав таких наслідків, але свідомо припускав їх настання (ч. 3 ст. 24 КК України).
Тобто, ОСОБА_9 діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, відповідальність настає за фактично спричинену шкоду, у цьому випадку за умисне заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких потерпілий ОСОБА_13 помер.
З встановлених судом першої інстанції та перевірених судом апеляційної інстанцій обставин справи, а саме допитів свідків, які були очевидцями події, достовірно встановлено, що ОСОБА_13 не був учасником бійки з ОСОБА_9 , а лише приймав міри щодо відвернення ОСОБА_14 від ударів з боку обвинуваченого ОСОБА_9 , що підтверджено показаннями самого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . При цьому, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 пояснили, що ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_9 з примиренням, тобто будь-якої загрози, про яку вказує ОСОБА_9 , що й на його думку стало підставою для нанесення удару ОСОБА_13 , у діях потерпілого не вбачалось. Будь-яких доказів протилежного матеріали провадження не містять та обвинуваченим не доведено, окрім його бачення події, що мала місце 01.01.2012.
Проте, ОСОБА_9 , після припинення бійки, в якій навіть не приймав участь ОСОБА_13 (з ОСОБА_9 ), без наявності реальної загрози своєму життю та здоров`ю, маючи умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, наніс один цілеспрямований удар в область життєво важливого органу голову, який в подальшому спричинив наслідки, про які зазначені у висновках судово - медичної експертизи №5-6/2012 та №136 від 25.04.2012.
Водночас, сам ОСОБА_9 після нанесення цілеспрямованого удару ОСОБА_13 , ударив ОСОБА_14 та зник з місця події.
Зазначені обставини підтверджуються і висновком судово - медичної експертизи №5-6/2012, відповідно до якого смерть ОСОБА_13 перебуває в прямому причинному зв`язку з існуючими тілесними ушкодженнями у вигляді відкритої черепно-мозкової травми; забійна рани потиличної області голови, крововиливи в м`яких тканинах потиличної області голови, переломів потиличної кістки, крововиливи під твердою мозковою оболонкою, забитих місць - розтрощення головного мозку. Прямою причиною смерті ОСОБА_13 є набряк - набухання головного мозку. Ушкодження у вигляді забитої рани потиличної області голови, крововиливи в м`яких тканинах потиличної області, лінійних переломів потиличної кістки могли утворитися при падінні з невеликої висоти і контакті і переважаючою контактуючою поверхнею (асфальтне або бетонне покриття) потиличної областю голови. Даний висновок підтверджено на підставі більш масивних ушкоджень в зоні противоудара, характерних для травми прискорення.
При цьому, на противагу доводам апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування показання свідка ОСОБА_31 , апеляційний суд зазначає, що саме свідок ОСОБА_32 , в суді першої інстанції підтвердив зроблені ним висновки, та зазначив, що є сумніви, що цей удар був долонею, удар був рукою в обличчя кулаком, він був сконцентрований, та достатньої сили удар, якщо не було комплексу події, то смерть би не наступила, у нього не було струсу мозку, у нього був забій голови, смерть наступила внаслідок травматичної зміни мозку, та контакту із поверхнею асфальту. Також свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснив про те, що всі причинені потерпілому ОСОБА_13 ушкодження були в один проміжок часу, причиною смерті потерпілого був нанесений удар, який привів до прискорення - падіння смерті. Крім того, свідок ОСОБА_15 пояснив, що могло бути таке, що потерпілий два раза вдарився головою об асфальт, та смерть могла наступити від падіння без удару, та він не може сказати чи міг удар кулаком по обличчю привести до смерті, так як розглядає голову, як неподільний об`єкт.
При цьому, обвинувачений в апеляційній скарзі намагається виловити своє бачення показань свідка ОСОБА_15 , який відповідно до журналу судових засідань від 25.02.2020 на запитання ОСОБА_9 не щодо конкретно даного випадку, а взагалі, у разі наявності обставин, за яких особа може впасти, та отримати такі ж ушкодження, надав відповідь, що можливий також набряк головного мозку, намагається маніпулювати показаннями свідка, який при цьому як у висновку так і під час допиту, дав відповідь на запитання щодо настання смерті ОСОБА_13 , та підтвердив висновки експертизи.

Більш того, посилаючись на те, що ОСОБА_13 міг сам перечепитись і без ударів отримати ті ж пошкодження, а також на те, що він міг отримати пошкодження і після обставин, викладених в обвинувальному акті, апеляційний суд знаходить такими, що вказують на намагання обвинуваченого перекинути відповідальність на потерпілого, або інших осіб, від яких, на його думку, ОСОБА_13 міг отримати тілесні ушкодження.

Проте, відповідно до висновку судово - медичної експертизи №5-6/2012 комплекс тілесних ушкоджень у вигляді забитої рани голови, крововиливи в м`яких тканинах голови, переломів потиличної кістки, крововиливи під твердою мозковою оболонкою, забитих місць-розтрощення головного мозку свідчать про те, що всі вони заподіяні ОСОБА_13 в короткий проміжок часу, який обчислюється секундами, після заподіяння масивної черепно - мозкової травми, яка була у ОСОБА_13 , як правило, настає втрата свідомості, отже, вчинення яких-небудь самостійних дій ОСОБА_13 - криків, опору, пересування після отримання цієї трави малоймовірно. Тобто, виключає ься можливість отримання тілесних ушкоджень в інші проміжки часу, ніж ті, які підтверджені матеріалами провадження, а саме доказами та показаннями свідків. Будь-яких інших обставин, які б могли вказувати на те, що ОСОБА_13 до отримання удару від ОСОБА_33 отримував інші тяжкі тілесні ушкодження, або падав на контактуючу поверхню (асфальтне або бетонне покриття), матеріали провадження не містять.

В свою чергу посилання сторони захисту на те, що тілесні ушкодження, а саме синець і садно лівої щоки, крововилив і забита рана слизистої оболонки лівої щоки, садно правої надключичної області, садно та синці лівої нижньої кінцівки виявлені у ОСОБА_13 , крім відкритої черепно-мозкової травми, могли бути отримані і в результаті бійки, в якій брала участь велика кількість людей, є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до вищезазначеного висновку судово - медичної експертизи №5-6/2012: «тілесні ушкодження у вигляді саден і синця обличчя, крововиливи і забитих ран слизової оболонки лівої щоки, саден і синців тулуба, синців кінцівок в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_13 не перебувають», а цілеспрямований та сконцентрований удар був нанесений саме ОСОБА_9 , яким сам не заперечує факту нанесення удару, що також підтверджується показаннями свідків.

З огляду на всі означені докази, які були проаналізовані судом першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 умисно завдаючи без будь-якого попередження удар з великою силою (маючи при цьому навички у зайнятті єдиноборствами) в голову потерпілому, який цього не очікував і не захищався, розраховував на особливу силу удару і такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого й удар головою об тверду поверхню землі (асфальт), від чого його здоров`ю буде спричинена тяжка шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки, тобто судом першої інстанції зроблені правильні висновки про кваліфікацію дій ОСОБА_9 саме за ч. 2 ст. 121 КК України та відповідно за цією ж ознакою виключає кваліфікацію дій за ст. 119 КК України. За таких обставин, доводи апеляційної скарги про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК України є необґрунтованими.
Враховуючи сукупність всіх обставин вчиненого діяння, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 із суб`єктивної сторони діяв із непрямим умислом щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого. Із об`єктивної сторони спричинені обвинуваченим ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою, та із вчиненим суспільно небезпечним діянням, що підтверджується висновками вище указаних експертів.
Зазначена позиція відповідає сталій судовій практиці (постанови Верховного Суду, ухвалені у справах №688/2816/16-к (провадження № 51-649км18), №369/12575/17 (провадження №51-1742 км 18), справа №752/18406/16-к (провадження № 51-10309км18), справа №369/12575/17, №753/14578/18, постанови Верховного Суду України, ухвалені у справах №5-8кс13, №5-4кс15, №5-25кс15), в яких зазначено, що розмежування складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 119 КК України, здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.
Зважаючи на що, у даному конкретному випадку кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст. 119 КК України є безпідставна, а посилання обвинуваченого на постанову Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №750/3256/17 апеляційний суд не може взяти до уваги, оскільки в самій постанові зроблені посилання на усталену практику касаційного суду, а саме: справа №720/603/17 (провадження № 51-6829км18), справах №688/2816/16-к (провадження №51-649км18), справа №741/1182/16 (провадження №51-2941 км 18). При цьому, у кожній з цих справ, суд касаційної інстанції дійшов однозначного висновку про наявність в діях обвинуваченої особи саме ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а не ч. 1 ст. 119 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не наводить інших мотивованих тверджень, які б ставили під сумнів доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та правильність кваліфікації його дій за вказаною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_9 обмежене констатацією факту спричинення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, при цьому не визначено суб`єктивну сторону злочину, не зазначено та не встановлено суб`єктивне ставлення ОСОБА_9 до діяння (мета, ціль) та наслідків, невстановлена направленість умислу ОСОБА_9 , який не мав умислу на умисне вбивство, спростовуються формулюванням обвинувачення, яке доведене судом першої інстанції.
При цьому, суд зазначив, що прокурором відповідно до вимог ст. 338 КПК України був змінений обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, а судом встановлено, що 01.01.2012 року приблизно о 05 годині 15 хвилин у ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та знаходився на проїжджій частині вулиці Єкатерининської, навпроти входу в нічний клуб «Капітан Морган», що розташований за адресою: м. Одеса, вулиця Жуковського, будинок №30, на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, із мотивів помсти ОСОБА_13 , який до цього припинив його протиправні дії щодо побиття ОСОБА_14 , виник намір, направлений на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень.
Тобто, сформульоване прокурором обвинувачення, яке було доведене в судовому засіданні містить чітке формулювання обвинувачення із встановленням необхідних складових, в тому числі суб`єктивної сторони злочину, мотиву його вчинення, направленість умислу.
Окрім того, посилання обвинуваченого про не встановлення у нього умислу на умисне вбивство взагалі протирічить обвинуваченню, доведеному в судовому засіданні, оскільки ОСОБА_9 не обвинувачувався в умисному вбивстві та таке обвинувачення не розглядалось у суді першої інстанції.
В свою чергу. в судовому суду апеляційної інстанції захисником ОСОБА_10 подане клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_16 лікаря МКЛ №1, оскільки, на думку захисника, існують розбіжності між його показаннями та показаннями свідків, апеляційний суд знаходить таким, що не відповідає дослідженим судом обставинам, а саме клопотання не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.
Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.
Як вбачається із аналізу матеріалів провадження та пояснення свідка ОСОБА_16 , наданих ним у судовому засіданні: «потерпілий був при свідомості, та розмовляв, відкривав та закривав очі, у нього була рана на потилиці голови, зашивши цю рану він направив його на проведення знімку томограми, нейрохірургічне відділення не працювало, його не піднімали та на ношах віднесли на проведення знімків, після проведення якої він прийшов на своїх ногах…»
Проте, зазначені показання судом першої інстанції не взяті до уваги з огляду на те, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 зазначені обставини спростовують, більш того відповідно до пункт 6 (8) висновку судово- медичної експертизи №5-6/2012: «після заподіяння масивної черепно - мозкової травми, яка була у ОСОБА_13 , як правило, настає втрата свідомості, отже, вчинення яких-небудь самостійних дій ОСОБА_13 - криків, опору, пересування після отримання цієї трави малоймовірно».
Більш того, відповідно до журналу рентгенівських досліджень, який був вилучений постановою про проведення виїмки в МКЛ №1 від 06.01.2012 та досліджений судом першої інстанції: за записом №4 зазначено « ОСОБА_13 травма черепа, пацієнт поза контактом, стан вкрай тяжкий, команди не виконує».
Окрім того, за фактом неналежне виконання професійних обов`язків медичним працівником було внесено відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 140 КК України, яке у подальшому було закрито 27.02.2017 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, однак зазначені обставини не спростовують докази, добуті під час досудового розслідування щодо стану несвідомості, в якому ОСОБА_13 був доставлений до МКЛ №1.
З огляду на зазначені вище обставини, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного допиту свідка ОСОБА_16 , оскільки допит останнього не був проведений з порушенням норм діючого кримінального процесуального законодавства, як і допити свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , їх показання у вироку не спотворені та відповідають тим, що були надані під час судового розгляду провадження. При цьому, клопотання захисника, яке підтримано обвинуваченим зводиться до незгоди із наданою судом першої інстанції оцінкою доказів та показань, досліджених безпосередньо під час судового розгляду.
Доводи апеляційної скарги щодо неврахування місцевим судом у вироку того, що конфлікт був розпочатий саме ОСОБА_14 , а ОСОБА_9 почав захищати свого товариша та дійсно наніс ОСОБА_14 декілька ударів в область голови, від яких той отримав незначні побої, як і потерпілий, які можуть бути віднесені до легких тілесних ушкоджень, про що зазначено в обвинувальному акті, апеляційний суд вважає такими, що відображені у вироку суду, в якому зазначено, що саме ОСОБА_13 намагався вичерпати конфлікт між ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , внаслідок чого і отримав від ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які в подальшому, у поєднанні з отриманими від удару травмами та падінням, призвели до смерті останнього. При цьому, намагання покласти вину на ОСОБА_14 , який на думку обвинуваченого почав конфлікт, не позбавляло можливості ОСОБА_9 уникнути дій з потерпілим ОСОБА_13 , який взагалі не вчиняв жодних активних дій (нанесення ударів) відносно обвинуваченого, а в подальшому сам намагався примиритись з ним, навіть не маючи конфлікту, проте саме ОСОБА_9 проявив відносно ОСОБА_13 умисні протиправні дії, які виразились у нанесенні удару в голову та наступні за цим наслідки.
Колегія суддів, у своє чергу, погоджується з висновками суду про врахування як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , вчинення злочину щодо ОСОБА_13 у стані алкогольного сп`яніння, а посилання обвинуваченого на недоведеність цієї обставини вважає необґрунтованими з наступних підстав.
Перебування засудженого на час вчинення цих дій у стані алкогольного сп`яніння встановлено судом на підставі послідовних показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Окрім того, судом першої інстанції досліджено постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 01.02.2012 у справі №1527/727/12, відповідно до якої ОСОБА_9 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а саме в тому, що 31.12.2011 близько о 19 годині 20 хвилин керував транспортним засобом із явними ознаками алкогольного сп`яніння (невнятна хода, тремтіння рук, різкий запах алкоголю із порожнини рота, почервоніння очей) від проходження медичного огляду відмовився у присутності двох свідків, та його було позбавлено права керування транспортними засобами на 1 рік.
Законності й обґрунтованості таких висновків суду, всупереч доводам обвинуваченого у скарзі, не спростовує і відсутність у матеріалах справи результатів лабораторних досліджень про наявність або відсутність у крові засудженого етилового спирту.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону дані відповідних досліджень не є обов`язковими засобами доказування стану алкогольного сп`яніння. Згідно із загальними правилами доказування такий стан особи може бути встановлено на підставі інших доказів, які з огляду на визначені статтями 8588 КПК критерії є належними, допустимими та у своїй сукупності і взаємозв`язку достатніми для відповідного висновку.
Таких правовий висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 03 липня 2019 року (справа №288/1158/16-к).
Доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу безпідставного посилання у вироку, на те, що ОСОБА_9 мав навички у зв`язку із зайняттям таїландським боксом там мав можливість завдати сильних ударів кулаком, оскільки такі дані відсутні у матеріалах провадження (у обвинуваченого відсутні будь-які спортивні (бійцівські) розряди, повністю спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами.
Так, відповідно до дослідженого листа №3/417 від 28.09.2015 із Харківського Національного університету Внутрішніх справ вбачається що, ОСОБА_9 у період із серпня 2007 року по червень 2011 року навчався у Харківському національному університеті внутрішніх справ у навчально-науковому інституті підготовки фахівців кримінальної міліції за спеціальністю «Правознавство». Під час навчання в університеті ОСОБА_9 відповідно до навчального плану відвідував навчальні заняття з дисципліни «Спеціальна фізична підготовка», де здобув знання та навики з прийомів самозахисту та фізичного впливу, до яких входить рукопашний бій та інші види єдиноборств, які спрямовані на розвиток сили, витривалості, а також лист №26/2 від 08.12.2015 із Харківського Національного університету Внутрішніх справ, про те, що ОСОБА_9 протягом навчання у 2007-2011 роках відвідував спортивну секцію Таїландського боксу, та брав участь в університетських змаганнях.
Зазначені обставини відображені в мотивувальній частині вироку та судом надана оцінка зазначеним обставинам і обґрунтовано зазначено, що з огляду на досліджений лист, отриманий із Харківського Національного університету Внутрішніх справ, обвинувачений ОСОБА_9 , який мав навички у зв`язку із заняттям таїландським боксом мав можливість завдавати сильних ударів кулаком, та цілеспрямовано із великою силою наніс удар потерпілому у життєво важливий орган голову (щелепу), спричинивши тим самим тяжкі тілесні ушкодження від яких потерпілий помер.
При цьому, спортивні звання присвоюються за досягнення на офіційних спортивних змаганнях за умови виконання встановлених спортивних нормативів; за педагогічну і тренерську діяльність і в деяких інших випадках, а для отримання спортивних розрядів необхідно одержати певну кількість перемог на змаганнях. Відсутність спортивних розрядів, або звань жодним чином не вказує на те, що ОСОБА_9 не володів навичками Таїландського боксу, а також прийомами рукопашного бою, іншими видами єдиноборств, може лише вказувати, що останній не виконав вимоги, які ставляться перед спортсменом для отримання розряду, або звання.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності достатніх доказів понесення витрат на оплату правової допомоги адвоката саме у розмірі 85000 грн. та вказана сума, на думку обвинуваченого є недоведена та завищена, апеляційний суд вважає голослівним, оскільки потерпілою долучено, а судом першої інстанції досліджено надані потерпілою документи, а саме угода про надання правової допомоги від 03.04.2015, додаткова угодою про надання правової допомоги від 03.04.2015, та розрахунки суми витрат на професійну правничу допомогу адвокатом ОСОБА_12 у розмірі 85000 грн.
У випадку вирішення питання щодо процесуальних витрат суд має чітко дотримуватись вимог глави 8 КПК, яка регламентує поняття процесуальних витрат у кримінальному процесі, їх види та порядок відшкодування.
Положеннями ч. 1 ст. 124 КПК установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
До таких витрат відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 цього Кодексу належать витрати на правову допомогу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Цих вимог закону під час вирішення питання про процесуальні витрати потерпілого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 дотримано.
Положеннями ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. Отже, для визначення розміру процесуальних витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню, крім договору про надання правової допомоги, особа має надати і оригінали документів, які підтверджують ці витрати, а також процесуально підтвердити надання правових послуг (складений процесуальний документ, вчинена процесуальна дія (участь у слідчих (розшукових) діях чи ознайомлення із процесуальними документами тощо)).
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 зазначеного вище Закону).
Суд апеляційної інстанції вважає, що витрати на професійну правничу допомогу на вказану суму є співмірними зі складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг у суді, починаючи з 2015 року, відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру.
З приводу доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції в чому саме полягає моральна шкода, а в матеріалах провадження не міститься жодних відомостей, які б свідчили про ступінь страждань, про погіршення здоров`я позивача внаслідок дій або бездіяльності обвинуваченого або тяжкість вимушених змін у життєвих і виробничих стосунках, часу і зусиль необхідних для відновлення попереднього стану та не доведено розмір моральної шкоди та причинний зв`язок цієї шкоди з неправомірними діями, бездіяльністю відповідача, апеляційний суд, знаходить безпідставними.
Відповідно до статті 128 КПК, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Із законодавчого визначення слідує, що під моральною шкодою необхідно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції під час вирішення питання щодо задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_11 послався на п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», - «Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану...».
При цьому, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи суду першої інстанції, що протиправними діями обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_11 була спричинена моральна шкода, яка полягає у тому, що в результаті дій обвинуваченого вона втратила близьку людину, сина ОСОБА_13 , 1985 року народження, пережила величезні душевні страждання, які супроводжують, та будуть супроводжувати все її подальше життя, в результаті смерті її сина значно погіршилось її життя, вона знаходиться у постійному психологічному стресі пов`язаному із пережитими обставинами, а також з тривалим розглядом провадження, починаючи з 01.01.2012 з моменту настання смерті сина, з початку досудового слідства та продовжуючи переживати такі страждання, приймаючи участь у численних судових засіданнях, та продовжуватиме нести тягар втрати рідної людини, яка позбавлена життя у молодому віці, та фактично спосіб життя потерпіло повністю змінився та за жодних обставин попередній уклад життя потерпілої вже не повернеться.
Беручи до уваги вище зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції досліджено та обґрунтовано надана оцінка цивільному позову і в частині відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_11 , а доводи апеляційної скарги обвинуваченого з даного приводу є безпідставними.
Доводи обвинуваченого з приводу того, що обставинами, які пом`якшують відповідальність ОСОБА_9 є вчинення злочину вперше, визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, каяття у скоєному, часткове відшкодування матеріальної шкоди, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, апеляційний суд зазначає наступне.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
При призначенні покарання, яке ОСОБА_9 має відбувати реально, суд правильно врахував, що його особу, та те, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення.
Як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом враховано те, що він раніше не судимий, що він має на утриманні двох малолітніх дітей.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд вважає вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням зазначеного суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, так як менш суворий вид покарання буде недостатній для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також для запобігання вчинення злочинів іншими особами.
При цьому, апеляційний суд не вбачає підстав для визнання пом`якшуючими обставинами часткове відшкодування матеріальної шкоди, оскільки таке відшкодування, при встановлених судом обставин мало місце один раз на суму 8000 грн., при цьому майже 8 років триває судовий розгляд провадження (справи), а обвинувачений, посилаючись на визнання своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, відшкодував добровільно лише вказану суму, яка становить менше ніж половину від нарахованої матеріальної шкоди. Проте, суд першої інстанції взяв до уваги при призначенні покарання, часткове відшкодування матеріальної шкоди.
Більш того, визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України не може бути обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки вина ОСОБА_9 підтверджується у вчиненні саме злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та не визнання ним вказаних обставин, а також з огляду на доводи апеляційної скарги в частині оскарження моральної шкоди та піддавання сумніву моральних страждань потерпілої аж ніяк не може слугувати підставою для ствердження визнання своєї вини, а також щирості каяття, яка на думку апеляційного суду у даному провадженні взагалі відсутнє.
Враховуючи вказані обставини у сукупності, колегія суддів погоджується з тим, що призначена ОСОБА_9 міра покарання у виді 8 років позбавлення волі, що є навіть не середньою межею, визначеною санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, з урахуванням відсутності судимостей у обвинуваченого, наявність на його утриманні двох малолітніх дітей, частковим відшкодуванням матеріальної шкоди, буде необхідною і достатньою для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
Приймаючи рішення відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції дотримався критеріїв доведення винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року) та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» (рішення від 06 грудня 1988 року). Так, у цих рішеннях зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 відсутні.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого з доповненнями не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.02.2021, яким ОСОБА_9 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4