ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/3232/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 09 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, неодруженого, дітей на утриманні немає, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

-07 07 2020 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік.

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили було обрано у вигляді тримання під вартою в державній установі "Харківський слідчий ізолятор".

В силу ч.1 ст.71 КК України, із застосуванням вимог ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 07 07 2020 року, яким йому було призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі, з іспитовим строком 1 рік, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи у розмірі 1716,20 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання та використання, придбав та почав незаконно зберігати при собі 3 прозорих зіп-пакети з речовиною сірого та зеленого кольору, а також темно-зелену речовину рослинного походження, приховуючи її в особистих речах.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками поліції, які 03 05 2021 в період часу з 15:37 до 15:48 під час огляду місця події, поблизу будинку, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова,271,виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_7 вказані речовини масою: 10,2447 грам,13,3692 грам, які згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/121-21/10571-НЗПРАП від 08 06 2021 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Маса PVP в перерахунку на масу речовини, становить 6,6173 грам, 8,5587 грам. Загальна маса PVP становить 15,176 грам. Надана на дослідження речовина рослинного походження, масою: 0,9216 грам, згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/121-21/10571-НЗПРАП від 08 06 2021 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом». Маса «канабісу» в перерахунку на суху сечовину, становить: 0,7592 грам.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК України, а саме незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту, вчиненого особою протягом року після засудження за цією статтею.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити за ч. 3 ст. 309 КК України покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд призначив надто суворе покарання у розмірі 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, та не правильно судом застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити його вимоги у повному обсязі.

Захисник підтримала позицію підзахисного, також просила про задоволення апеляційної скарги та пом`якшення призначеного покарання.

Прокурор вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Що стосується апеляційних доводів щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 який раніше судимий, не одружений, не працює, дітей немає, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. З 16 09 2020 року перебував на обліку в РО ФГУ «Центр пробації» в Харківській області.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, встановлено щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню обвинуваченого щодо необхідності призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

У Постанові Верховного Суду України від 09 10 2018 року справа № 502/816/17 колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду наголошує на тому, що у ч.1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, розкаявся та дав суду свідчення про обставини скоєного, як про це викладено в обвинувальному акті. В скоєному щиро розкаюється, просить строго не наказувати та врахувати те, що він зробив для себе висновки, його затримання та перебування в умовах тримання під вартою пішло йому на користь, він планує життя та одружитись в подальшому.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів не може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

Тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України не вбачає.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений наголошує на наявності обставин, що можна визнати пом`якшуючими при призначенні ОСОБА_7 покарання, вказуючи при цьому крім щирого каяття ще й те, що він не вчиняв інших, передбачених статтями КК України, умисних злочинів, окрім передбачених ст. 309 КК України, має постійне місце реєстрації та має бажання вилікуватись від наркотичної залежності.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, вказані обставин вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано обставинами, що його пом`якшує. Наявність вищевказаних пом`якшуючих обставин, на думку колегії суддів не є обов`язковими та безумовними підставами для ще більшого пом`якшення останньому покарання.

До того ж, призначене покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України, оскільки обвинувачений після постановлення вироку в 2020 році, але до повного відбуття покарання за даним вироком вчинив новий злочин.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 09 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Апеляційну скаргу обвинуваченого, залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3