Справа № 748/3498/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/606/21
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000777 від 28 липня 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 09 червня 2021 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 09 серпня 2012 Чернігівським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі, який ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 26 червня 2014 року за ст. 7 Закону України «Про амністію у 2014 році» був звільнений від відбування покарання 04 липня 2014 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 858 гривень процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів вирішене згідно вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що у липні 2018 року, в обідній час, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття незамкненої вхідної хвіртки проник на територію господарства АДРЕСА_1 , де шляхом зриву навісного замка, проник до господарського приміщення, звідки таємно викрав бензопилу «Jonsered CS 2150», вартістю 3800 грн., що належала ОСОБА_9 , чим заподіяв матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути на новий судовий розгляд, через істотні порушення кримінально-процесуального закону, проведення досудового розслідування і судового розгляду без захисника, коли участь його була обов`язковою, з підстав неправильного застосування кримінального закону та через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Аргументує тим, що не зважаючи на визнання ним своєї вини суд повинен був встановити всі обставини кримінального правопорушення та обґрунтувати своє рішення належними та допустимими доказами.

Так, заява потерпілої була зареєстрована 28 липня 2018 року о 21.34 годині, при цьому не містила переліку майна, яке у неї було викрадене. У той же час, відповідно до протоколу огляду місця події, слідча дія була розпочата о 19.50 годині, ще до подачі заяви потерпілою.

Данні протоколу огляду місця вчинення кримінального правопорушення, не підтверджують слідів злому, навпаки запираючи пристрої старі та ледь тримаються , так само як і не підтверджують того, що саме ОСОБА_8 проникав у вказане домогосподарство.

Окрім протоколу впізнання ОСОБА_8 за фотознімками як особи, яка продала бензопилу ОСОБА_10 , інших доказів винуватості, немає.

21 грудня 2018 року ОСОБА_8 було оголошено про підозру, але він не був забезпечений захисником, не зважаючи на те, що орган досудового слідства отримав інформацію про те, що ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря у психіатра, у нього маються психічні та поведінкові розлади, внаслідок вживання каннабіноїдів та алкоголю. Синдром залежності. Отже, усі зібрані докази та вчинені дії після оголошення про підозру без залучення захисника, є неналежними та недопустимими, так як особа не могла самостійно реалізувати своє право на захист.

Просить прийняти до уваги, що окрім того, що слідчий експеримент за участі обвинуваченого був проведений за відсутності захисника, умови під час його проведення навіть приблизно не були наближені до тих умов, в яких був вчинений злочин. Крадіжку було вчинено влітку, а слідчий експеримент проведений взимку, що свідчить про неможливість використовувати отримані в результаті його проведення дані, як доказ у кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого, яка підтримала доводи апеляційної скарги про скасування вироку суду і призначення нового розгляду, прокурора, яка заперечувала проти аргументів сторони захисту, вважала винуватість повністю доведеною належними та допустимими доказами, а вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Як убачається з журналу судового засідання в суді першої інстанції та аудіо запису обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою винуватість, у скоєному щиро розкаявся та пояснював, що влітку 2018 року випивав з сусідом та повертаючись додому хотів зайти до сусідки позичити грошей на пляшку. Зайшов до господарства і побачив, що вдома нікого немає, тоді він смикнув за ручку сараю і дужка, яка тримала замок відпала. З приміщення сараю він забрав бензопилу, яку продав у с. Анисів за 500 грн. незнайомому чоловіку.

28 липня 2018 року потерпіла ОСОБА_9 звернулась із заявою до поліції про вчинення крадіжки з її домогосподарства у період часу з 22 по 28 липня 2018 року та надала дозвіл на проведення огляду за адресою по АДРЕСА_1 .

З протоколу огляду місця події від 28.07.2018 убачається, що було оглянуто господарство по АДРЕСА_1 , а саме приміщення сараю вхід до якого здійснюється через четверо дверей. Двері № 2 замикалися на навісний замок, який на момент огляду знаходився на траві, а двері були відчиненими.

При цьому, потерпіла зазначала про те,що двері сараю були зачиненими, дозволу на те, щоб хтось брав її речі вона не надавала, а працівниками поліції факт проникнення до приміщення зафіксований належним чином, тобто беззаперечно підтверджений факт незаконного проникнення до господарства потерпілої, яка про це заявила та вказала на те, що з належного їй приміщення було викрадено її майно.

Чи прикладав ОСОБА_8 зусилля для того, щоб проникнути до приміщення, чи просто смикнув двері та зайшов, старі замки чи нові, у даному випадку значення не має, оскільки дозволу на те, щоб заходити та брати в сараї речі потерпілої він не мав.

Аналіз положень ст. ст. 214, 223, 237 КПК України вказує на те, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Однак, у невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження маються достатні дані, які стали підставою для проведення огляду місця події у домоволодінні потерпілої, а саме заява ОСОБА_9 про вчинення крадіжки з її домогосподарства. Саме ця заява стала підставою для проведення огляду місця події, не тільки з метою встановлення факту зламу замка, а з метою встановлення факту вчинення кримінального правопорушення, про яке було заявлено ( а. с. 40).

Більш того, час внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення,на який звертає увагу апелянт, 21 год. 34 хв., є часом внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, при тому,що заява ОСОБА_9 була написана значно раніше, саме написання такої заяви і стало підставою для проведення огляду місця події, після чого вже були внесені відомості до ЄРДР( а. с. 31).

Отже, працівники правоохоронного органу діяли в межах наданих їм повноважень та з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, що вказує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині.

Та обставина, що заява потерпілої не містить переліку викраденого майна, не виправдовує ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки для того, щоб визначитись з переліком всього викраденого потерпілій ОСОБА_9 необхідний був час (з огляду на кількість майна в приміщенні сараю).

Визначившись з викраденим майном, потерпіла заявила про це, чого не заперечував і сам обвинувачений. Бензопила, викрадена з сараю потерпілої була вилучена у свідка ОСОБА_10 , який під час проведення впізнання за фотознімками серед інших осіб, впізнав ОСОБА_8 , який продав йому дану річ за 500 гривень.

Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №3886-3888/18-24 від 29.08.2018, вартість бензопили марки «Jonsered» модель CS 2150, без ознак природного зносу на вторинному ринку України станом на 28.07.2018р., могла складати 3800,00 грн.

25 грудня 2018 року під час проведення слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_8 розповів та показав на місці, за яких обставин, де та як він викрадав, з приміщень сараю, що розташований на території господарства АДРЕСА_1 , бензопилу червоно-чорного кольору, яку в подальшому продав в с. Анисів за 500 грн.

Слідчий експеримент - це слідча (розшукова) дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор в присутності понятих, а в необхідних випадках - за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, та інші необхідні досліди чи випробування.

Важливою умовою проведення слідчого експерименту є його проведення в умовах, максимально наближених до тих, у яких у минулому відбувалася досліджувана дія чи подія. Тому, перш ніж проводити дослідницькі дії, необхідно відтворити (реконструювати) обстановку, у якій вони проводитимуться. Ступінь реконструкції залежить від характеру експерименту, обстановки, у якій він здійснюватиметься, від можливостей реконструювання.

Критика апелянтом умов, за яких був проведений слідчий експеримент у даному провадженні, є безпідставною.

Злочин дійсно був вчинений влітку, однак особу злочинця було встановлено у грудні і чекати до наступного літа, як на цьому наполягає сторона захисту, строки досудового розслідування не дозволяли.

Крім того, під час слідчого експерименту необхідно було відтворити умови, за яких було вчинено крадіжку, та обставини його вчинення і погодні умови цьому не заважали.

Так, ОСОБА_8 був доставлений на місце події і детально розповів про обставин вчинення кримінального правопорушення, не плутався у своїх показаннях та орієнтувався у місцях розташування об`єктів на подвір`ї господарства.

Таким чином, отримані в результаті проведеної слідчої дії дані, вірно визнані судом належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до довідки з КЛПЗ «Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня» №2096 від 11.12.2018, ОСОБА_8 не перебуває на обліку у лікаря психіатра та за допомогою не звертався, що суперечить доводам сторони захисту про те, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря психіатра, а отже орган досудового розслідування та суд мали забезпечити обов`язкову участь захисника( а. с. 74).

В той же час, ОСОБА_8 перебуває на обліку у наркологічному диспансері Чернігівської обласної психіатричної лікарні з приводу: Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання каннабіноїдів та алкоголю. Синдром залежності ( відповідь на запит на а. с. 75).

Психічні та поведінкові розгляди внаслідок вживання каннабіноїдів та алкоголю не є тотожними психічним захворюванням. Наявність такого діагнозу за відсутності установлених конкретних ознак хворобливого стану психіки, яке ускладнює повноцінно брати участь у судовому засіданні й захищатися від пред`явленого обвинувачення, виключає нездатність обвинуваченого через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права.

З урахуванням поведінки обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення та розгляду кримінального провадження, відсутності жодних даних щодо його осудності, стану психічного та фізичного здоров`я останнього, суд дійшов висновку про те, що право на захист ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду за відсутності захисника, про участь якого він не клопотав, порушено не було, оскільки підстав для обов`язкової участі захисника, визначених у ст. 52 КПК України, судом не встановлено.

Аналогічна позиція викладена у правому висновку, який міститься у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 квітня 2019 року (51-7003кмо18) в якому зазначено, що самі собою факти перебування осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України.

Аналіз змісту даних протоколу огляду місця події, показань самого обвинуваченого та протоколу проведеннями слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , під час якого він повністю визнавав свою вину та детально розповідав про обставини вчинення крадіжки, поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 , поєднаному з проникненням у інше приміщення, і його дії вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Та обставина, що у потерпілої з 22 по 28 липня 2018 року були викрадені шліфувальна машинка марки «DWT» та велосипед «Україна» модель В-134, крадіжка яких не інкримінується обвинуваченому, свідчить про те, що сторона обвинувачення безпідставно не збільшувала об`єм обвинувачення, з огляду на те, що обвинувачений не визнавав своєї причетності до крадіжки цих речей, їх знайдено не було і зникнення речей могло статися з вини інших, не встановлених осіб.

Вирішуючи питання про призначення міри покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував тяжкість та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, що посередньо характеризується за місцем проживання, як особа що тривалий час ніде не працює та не має сталих соціальних зв`язків, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але на шлях виправлення не став, враховуючи наявність пом`якшуючої та обтяжуючої обставин, призначив покарання, яке відповідає загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13