ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1116/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/373/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 4 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Тишенкове Карлівського району Полтавської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середньо-спеціальна, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше засуджений Красноградським районним судом Харківської області 23.11.2018 року за ст.309 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумі доходів громадян,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України. Призначено ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік. Згідно з ч.1 ст.76 КК України, покладено на нього наступні обов"язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст.ст 71, 72 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області 23.11.2018 року за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень.
Покарання у виді штрафу допустити до самостійного виконання.
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 22 березня 2019 року приблизно о 18-й годині, перебував у нетверезому стані поруч з будинком ОСОБА_9 , розташованим за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого умисно, таємно, із корисливих спонукань, викрав велосипед "Україна", який знаходився біля паркану, що коштував за висновком судово-товарознавчої експертизи № 6/852СЕ-19 від 08.04.2019 року 972 грн. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 збитки на вищевказану суму. Викраденим майном розпорядився на свій розсуд.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням останніх змін просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання , ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.
Зазначає про зміни внесені до санкції ч.1 ст. 185 КК України покарання, вважає, що рішення про застосування ст. 75 КК України невмотивоване, суд не в повному обсязі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, має не зняту і не погашену судимість. В період невідбутого покарання за попереднім вироком скоїв новий злочин в стані алкогольного сп`яніння. Зазначає про неможливість застосування ст. 71 КК України оскільки строки давності виконання попереднього вироку закінчилися та відсутній вирок за яким встановлено факт ухилення засудженого від відбування покарання. Призначене покарання у виді 1 року позбавлення волі та застосування ст. 75 КК України не відповідає принципам законності, обгрунтованості та індивідуалізації покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні в частині призначення покарання з урахуванням внесених змін за ч. 1 ст. 185 КК України є вмотивованими та підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
У даному провадженні обвинуваченому за даним кримінальним правопорушенням призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. Враховуючи, що нова санкція названої статті не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, ОСОБА_7 належить призначити більш м`який вид покарання за вчинення проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі.
При призначенні судом обвинуваченому покарання було враховано, що останній на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, проживає за рахунок випадкових заробітків. Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України, суд визначив те, що ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому, яке було висловлене у визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність, сприянні суду в установленні дійсних обставин вчиненого злочину. Обставинами, що обтяжують покарання, судом встановлено вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів. Остаточне покарання обвинуваченому призначено за правилами ст. 71 КК України з урахуванням вироку Красноградського районного суду від 23.11.2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яким ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень. Разом з тим, апеляційним судом з урахуванням апеляційних доводів прокурора, встановлено, що давність виконання вироку Красноградського районного суду від 23.11.2018 року, яка хоч і була перервана вчиненням нового кримінального правопорушення, на даний час минула.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Згідно ч. 4 ст. 80 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Вказане свідчить про неможливість застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання, у зв`язку із чим апеляційні доводи в цій частині є вмотивованими. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Натомість колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки без застосування ст. 75 КК України. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що вимогу про призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуттям прокурор вмотивував тим, що ОСОБА_7 має незняту непогашену в установленому порядку судимість та в період невідбутого покарання вчинив в стані алкогольного сп`яніння кримінальне правопорушення. Вирішуючи питання щодо призначення покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого, що є кримінальним проступком, щире каяття обвинуваченого, фактичні обставини, вартість викраденого майна, яке було повернуто потерпілому, тому на переконання апеляційного суду в даному випадку можливе досягнення мети покарання без його реального відбуття. До того ж стороною обвинувачення не наведено обставин, які б очевидно та достатньою мірою свідчили, що покарання із застосуванням ст. 75 КК України є недостатнім в даному випадку. Твердження прокурора про антисоціальний спосіб життя обвинуваченого за відсутності місця роботи є голослівними, оскільки обвинувачений має місце проживання, згідно вироку обвинувачений проживає за рахунок випадкових заробітків, попереднє кримінальне правопорушення не є корисливим. Інших даних, які б свідчили про те, що обвинувачений веде антисоціальний спосіб життя суду не надано. З огляду на наведені обставини апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора в частині призначення більш суворого покарання без застосування ст. 75 КК України. Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити з вищевказаних підстав. В іншій частині вирок суду є вмотивованим.

Керуючись ст.ст.405,407, п. 4 ч. 1 ст. 409,п. 1 ч.1 ст. 413, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 4 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, звільнити з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік.
Згідно з ч.1 ст.76 КК України, покласти на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: