ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003552 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.
ОСОБА_8 12 листопада 2019 року приблизно о 13.15 год., знаходячись біля буд. 32, розташованого по пров. Нагорному в м. Дніпрі, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, помітив в кущах медичний шприц об`ємом 2 мл з ін`єкційною голкою та захисним ковпачком, заповненим до відмітки 1,0 мл рідиною коричневого кольору, підняв його та, будучи обізнаною особою, яка епізодично вживає наркотичний засіб опій, зрозумів за зовнішніми ознаками, що в шприці знаходиться наркотичний засіб опій ацетильований. Після чого ОСОБА_8 поклав вищевказаний медичний шприц з рідиною у ліву внутрішню кишеню куртки, вдягненої на ньому, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Далі ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, став пішки пересуватись вулицями м. Дніпра, таким чином незаконно зберігаючи наркотичний засіб опій ацетильваний, обіг якого заборонено. Цього ж дня, тобто 12 листопада 2019 року приблизно о 13.30 год. біля буд. 39 по пров. Нагорному м. Дніпра співробітниками поліції був зупинений ОСОБА_8 , який в період часу з 13.45 год. до 14.00 год. в присутності двох понятих чоловічої статті з лівої внутрішньої кишені куртки, вдягненої на ньому, дістав та добровільно надав для огляду медичний шприц об`ємом 2 мл з ін`єкційною голкою та захисним ковпачком, всередині якого знаходилася рідина коричневого кольору масою 1,0711 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0448 г, який ОСОБА_8 незаконного придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що вирок суду є незаконний, необґрунтований та підлягає скасуванню, оскільки при його ухваленні було порушено право обвинуваченого на захист. В наданих у судовому засіданні 18 січня 2021 року доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що йому не було зрозуміло положення ст. 349 КПК України та його згода на розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України не була свідомою.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, як і підтримав її захисник обвинуваченого, просили скаргу задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Відповідно до журналу судового засідання та вироку суду кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів на підтвердження обставин кримінального правопорушення.
Частинами 3 і 4 ст. 349 КПК України встановлено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився давати показання, та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК України.
Допит обвинуваченого здійснюється судом в обов`язковому порядку саме для того, щоб з`ясувати, чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, чи дійсно відповідно до його пояснень він вчинив злочин.
З журналу судового засідання від 02 червня 2020 року та аудіозапису фіксації судового засідання слідує, що суд першої інстанції встановивши, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 1 ст. 309 КК України, та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд провадження у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не наполягали.
При цьому як слідує із аудіозапису фіксації судового засідання суд з`ясував, чи дійсно ОСОБА_8 вчинив злочин, чи не має сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, на що обвинуваченим було зазначено, що йому зрозуміло суть обвинувачення та наслідки розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Також як слідує з матеріалів справи та вказаного вище аудіозапису фіксації судового засідання, ОСОБА_8 жодних клопотань про додаткове роз`яснення йому вимог ст. 349 КПК України чи надання йому адвоката для здійснення захисту його інтересів під час розгляду провадження у суді першої інстанції не заявляв.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині порушення судом першої інстанції його права на захист, а саме нероз`яснення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, є безпідставними.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", яким внесено зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, згідно з якими з санкції даної частини статті виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".
Так, відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Таким чином, санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж санкцією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".
З матеріалів кримінального провадження слідує, що оскаржуваний вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 ухвалено та проголошено 04 червня 2020 року, тобто до набрання чинності Закону України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень".
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи викладене, а також зміни, внесені до санкції ч. 1 ст. 185 КК України Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який на час розгляду кримінального провадження набрав законної сили, апеляційний суд вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, слід змінити і привести у відповідність до санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
Водночас, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Разом із цим, відповідно до положень ч. 4 ст. 71 КК, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як убачається з вироку, суд встановив, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення у даному провадженні після ухвалення попереднього вироку, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і звільнено від його відбування з іспитовим строком.
Таким чином, апеляційний суд, з огляду на вказані вимоги законодавства та оскільки нова редакція відповідної норми є більш м`якою, ніж попередня, керуючись принципом зворотної дії закону в часі, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних, що характеризують особу винного, вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік, і на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком та визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням ст. 72 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Повний текст ухвали буде проголошено учасникам кримінального провадження о 12 годині 00 хвилин 08 жовтня 2021 року.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4