Справа № 456/1998/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/243/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ст.289 КК України.
Відповідно до вимог ст.ст.49, 106 КК України звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Позов ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 відшкодування за завдану матеріальну шкоду у розмірі 4419 грн. 66 коп. та моральну шкоду у розмірі 4000 грн..
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно даного вироку ОСОБА_7 , в один із днів квітня 2015 року, в період з 16 по 21 год. біля господарства ОСОБА_12 , в с.Добряни по вул.Грушевського Стрийського району Львівської області, умисно, незаконно заволодів транспортним засобом, який був припаркований на узбіччі дороги мотоциклом марки «Днепр 11 (МТ)», д.н.з. НОМЕР_1 , всупереч волі фактичного власника транспортного засобу ОСОБА_11 , який дозволу на розпорядження ним не давав. Так, за допомогою ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , яким про вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом не було відомо, перемістив мотоцикл (шляхом буксирування) від господарства ОСОБА_12 до господарства ОСОБА_15 , що в АДРЕСА_1 , де, в подальшому розібрав цей мотоцикл на запчастини, частину яких віддав ОСОБА_16 , а решту залишив у приміщенні новобудови ОСОБА_15 , завдавши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 4419,66 грн.
На цей вирок суду прокурор Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, прийняті з порушенням процесуального закону, допущено неповноту судового розгляду. Вказує, що на початку 2014 року виявив безхозний, наполовину розкомплектований, несправний, без номерних знаків мотоцикл, який знаходився на узбіччі однієї з вулиць с. Добряни, і не маючи умислу на заволодіння чужим транспортним засобом, за допомогою ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відбуксирував його в одну з незавершених будівель маючи на меті здати його на металолом. В той же час, з обвинувального акта вбачається, що мотоцикл у ОСОБА_11 пропав у квітні 2015р. відповідно до поданої потерпілим заяви, яка у свою чергу містить виправлення в році викрадення мотоциклу. Той факт, що подія мала місце в квітні 2014р. ствердили в судовому засіданні і свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Показанням даних свідків місцевий суд не надав оцінки, при цьому ці свідки, будучи неповнолітніми, допитувались без адвокатів.
Вказує, що прокурором було зареєстроване кримінальне провадження № 0000042 від 01.02.2017р. відносно свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч.1 ст.384 КК України, з метою тиску на цих осіб. При цьому, на час ухвалення вироку прокурором не було представлено рішення, яке було прийнято у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Стверджує, що досудовим слідством та прокурором виправлялися та подавалися документи де зазначався час події 2015 рік, так як станом на 2014 рік, він не досягнув віку притягнення до кримінальної відповідальності. Звертає увагу, що прокурор не надав суду доказів того, що вилучені запчастини є запчастинами від мотоцикла потерпілого. Вказує, що колір вилучених запчастин та номер двигуна не відповідає даним інформаційного листа від Територіального сервісного центру 4645 №31/13/4645-1066 від 15 червня 2017 року відповідно до якого колір транспортного засобу чорний, а номер двигуна НОМЕР_2 .
Крім цього, апелянт вважає неналежним письмовим доказом протокол огляду предметів від 04.02.2017р., оскільки такий у порушення вимог ст. 223 КПК України проведено без участі понятих. У зв`язку із чим є недопустимим доказом постанова про визнання об`єкту речовим доказом від 04.02.2017р. Стверджує, що речові докази не були відкриті стороні захисту, такі не були надані суду і ним не досліджувались. Також, вважає недопустимим доказом висновок товарознавчої експертизи від 17.03.2017р., оскільки експерт у порушення вимог відповідної Інструкції самостійно визначив об`єкт дослідження. При цьому, згідно вказаного висновку для проведення експертизи експерту надавалась лише постанова слідчого про призначення експертизи, яка не містить відомостей про об`єкт дослідження, зокрема про об`єм двигуна, його потужність, кількість циліндрів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, у мотивувальні частині вироку слова «Враховуючи, що з дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, минуло більше п`яти років, суд вважає за необхідністю звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 289 КК України на підставі положень ст. 49, 106 КК України», змінити на слова «Враховуючи, що з дня вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, минуло більше п`яти років, суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 289 КК України на підставі положень ч. 5 ст. 74, ст. ст. 49, 106 КК України.»
У резолютивні частині вироку слова «Відповідно до вимог ст. ст. 49,106 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності» змінити словами «Відповідно до вимог ст. ст. 49, 106 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності».
Подану апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що вирок у частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі вимог ст. 49, 106 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності є незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, а не від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Вказує, що у суді першої інстанції обвинувачений, його законний представник та захисник не заявляли клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а сторона захисту взагалі стверджувала про його невинуватість та просила його виправдати, а тому у суду першої інстанції були всі підстави для звільнення його від покарання а не кримінальної відповідальності. Звертає увагу, що звільнення від кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження судом вирішується шляхом постановлення ухвали, а не вироку.
При апеляційному розгляді справи прокурор у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу прокурора, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити, а також заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого як необґрунтовану.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник та законний представник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, з наведених у ній мотивів, просили таку задоволити, а також заперечили апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 не відповідає даній нормі закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» ухвалення рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні місцевий суд роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 положення ст.ст. 49,106 КК України та право подати заяву про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.289 КК України, однак обвинувачений, заперечив проти цього та просив його виправдати.
Отже, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити йому покарання, і у подальшому, за наявності передбачених законом обставин, міг прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.
Разом з тим, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та на підставі ст.ст.49, 106 КК України звільнив його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційні доводи прокурора про зміну оскаржуваного вироку, а саме необхідність зміни формулювання про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.ст. 49, 106 КК України від кримінальної відповідальності на його ж звільнення на підставі ст.ст. 49, 106 КК України від покарання є неприйнятними, оскільки у даному випадку місцевий суд не призначив ОСОБА_7 покарання.
За таких обставин, колегія судів приходить до переконання, що вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 ухвалено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що не може бути виправлено апеляційним судом.
Згідно п. 6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ураховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення не можуть бути усунуто при апеляційному розгляді, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені, зокрема в апеляційній скарзі обвинуваченого, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити у даному кримінальному провадженню новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Головуючий :

Судді :