ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/291/21 Справа № 698/639/17 Категорія: ст. 128 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретарів судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисника потерпілоїОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000179 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 04 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Новоархангельськ Новоархангельського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, пенсіонера, інваліда ІІ групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України в редакції Закону від 05.04.2001 року до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України в редакції Закону від 14.10.2014 ОСОБА_8 звільнено від покарання, призначеного йому за ст. 128 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 : 10489 грн. 11 коп. матеріальної шкоди; 150 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; 3 200 грн. витрат на правову допомогу,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він у період часу з 11 год. до 12 год. 14.04.2017, точний час досудовим розслідуванням та судовим розглядом не встановлено, перебуваючи неподалік будинковолодіння АДРЕСА_2 , умисно по черзі наніс потерпілому ОСОБА_11 по одному удару кулаком лівої та правої руки в область обличчя. Після цього ОСОБА_11 впав на узбіччя задньою частиною голови на виступаючий із землі шматок асфальту та втратив свідомість. Таким чином, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми з переломом склепіння та основи черепа, травматичної субдуральної та внутрішньо-мозкової гематоми ліворуч, забою головного мозку, субарахноїдального крововиливу, а також садно на верхній губі зліва та ушкодження у виді синців, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на положення ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст. 62 Конституції України, п. 10 ч. 1 ст. 7, ст. 92 КПК України, п. 10 постанови Пленуму ВСУ «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 № 8, рішення Конституційного Суду України № 1-р/2019 від 26.02.2019 та Європейського суду з прав людини («Коробов проти України № 39598/03 від 21.07.2011», «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»), просить вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 04.02.2021 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недостатністю доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпання можливості їх отримання.

Вказує, що формулювання обвинувачення, яке йому пред`явлене не містить відомостей ні про необережну форму вини останнього, ні визначення її видів, натомість містить відомості про умисне заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, що суперечить правовій кваліфікації за ст. 128 КК України. Крім того в обвинувальному акті відсутні обов`язкові ознаки суб`єктивної сторони злочину такі як мотив і мета, які згідно п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування в даному кримінальному провадженні. З огляду на наведене, на думку обвинуваченого, обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 0000179 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України

Також стверджує, що висновки обвинувачення в даному провадженні ґрунтуються на припущеннях, домислах і показаннях свідків, які не спростовують та не підтверджують факт нанесення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Зокрема, зазначає, що суд поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_12 , який відсутній як учасник кримінального провадження і який вказував на те, що пам`ятає лише сварку ОСОБА_13 і удар. Разом з цим судом у вироку не зазначено, що з показань наданих ОСОБА_11 26.03.2018, удар здійснив Лисяний, а обвинуваченого ОСОБА_8 він бачить вперше. Вже будучи допитаним 27.03.2019 ОСОБА_11 вказав на те, що пам`ятає як ОСОБА_14 і ОСОБА_15 майже одночасно один за одним завдали йому ударів в голову, при цьому не зміг пояснити, хто з них вдарив сильніше, чи від удару кого саме він впав. Звертає увагу на те, що саме показання ОСОБА_11 , дані ним в судовому засіданні 26.03.2018, де він впевнено зазначав про те, що ОСОБА_8 раніше не бачив, узгоджуються з показаннями ОСОБА_10 та ОСОБА_16 . Звертає увагу на те, що під час слідчого експерименту від 28.06.2019, проведеного за участі ОСОБА_11 , останній чітко вказав на ОСОБА_17 як на особу, що його вдарила. Вказаний слідчий експеримент судом взагалі до уваги не прийнятий, не зазначений у вироку як доказ і йому не надана належна оцінка.

Вказує, що з показань потерпілого, які він надавав під час всього судового розгляду та проведених з його участі слідчих дій, можна встановити наступні версії події: ОСОБА_11 . ОСОБА_8 не знав і не бачив до судового засідання, чітко пам`ятає, хто його вдарив, після чого він впав і це не ОСОБА_8 ; ОСОБА_11 вдарили одночасно ОСОБА_18 та ОСОБА_8 , але він удару кого саме з них він впав, не пам`ятає; ОСОБА_11 нанесли по одному удару ОСОБА_18 і інша особа, від удару кого саме з них він впав, не пам`ятає. При цьому з вироку не зрозуміло, чому судом взято за основу саме версію подій, яка вказує на те, що злочин вчинено саме ОСОБА_8 .

Акцентує увагу на тому, що показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , покладені в основу обвинувального вироку, не підтверджують факт нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , а показання свідка ОСОБА_16 та потерпілої ОСОБА_10 вказують на те, що ОСОБА_11 побив ОСОБА_23 .

Також зазначає про безпідставне невизнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 від 20.04.2017 та протоколів слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 від 21.04.2017, оскільки слідчі дії, які ними зафіксовані, проведені з порушенням процесуального закону. Зокрема, в провадженні проведено впізнання особи за фотознімками, під час якого встановлено особу ОСОБА_8 , хоча ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_22 окрім ОСОБА_13 інших осіб не бачили, не запам`ятали і не могли описати. Саме після проведеного з порушенням процесуального закону впізнання, свідкам було надано фото та прізвище ОСОБА_8 і, як наслідок, з порушенням процесуального закону проведено слідчий експеримент за їх участі. Більш того, свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні 13.07.2018 вказував на те, що на нього чинився тиск працівниками поліції, саме вони вказували йому на те, що розповідати.

Узагальнюючи викладене зазначає, що він не вчиняв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим не визнає пред`явлений до нього цивільний позов в повному обсязі.

Наполягає на необхідності проведення судового слідства в кримінальному провадженні в частині дослідження звукозаписів судових засідань та письмових доказів, перелік яких наведений в прохальній частині апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про задоволення апеляційних вимог в повному обсязі з наведених в них мотивів; прокурора про виключення з вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, оскільки він є інвалідом 2 групи, що підтверджується пенсійним посвідченням, тобто особою, якій такий вид покарання призначений бути не може та залишення без задоволення апеляційних вимог в повному обсязі; потерпілої ОСОБА_10 про законність вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не належить, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено, що висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винуватість в інкримінованому органами досудового розслідування кримінальному правопорушенні, в тому числі за встановлених судом першої інстанції обставин, та цивільний позов не визнав в повному обсязі та показав, що вранці 14.04.2017 він перебував в автомобілі свого знайомого ОСОБА_24 , який зупинився неподалік від місця проживання останнього. Через скло автомобіля бачив чотирьох незнайомих йому осіб, у одного з яких була розбита губа, з ознаками алкогольного сп`яніння, з якими сварився ОСОБА_24 . Пояснив, що не причетний до побиття ОСОБА_11 .

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , яка не змінилась і на час апеляційного розгляду, його винуватість у необережному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_11 , за обставин, встановлених судом першої інстанції, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який під час допиту судом першої інстанції 26.03.2018 зазначав про те, що пам`ятає лише сварку з ОСОБА_24 і удар, а ОСОБА_8 бачить вперше. Будучи допитаним повторно 27.03.2019 вказав, що після тривалого лікування та реабілітації, значною мірою пригадав обставини отримання тілесних ушкоджень та пояснив, що пам`ятає як зранку пішов у магазин за цигарками. По дорозі зустрів ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_22 з якими близько 12 год. перебував на вул. Льва Толстого у селищі Єрки. Пам`ятає як ОСОБА_24 і ОСОБА_8 майже одночасно один за одним завдали йому ударів в голову.

Показаннями потерпілої ОСОБА_10 , даними місцевому суду про те, що 14.04.2017 близько 9 год. її син ОСОБА_11 пішов у магазин за цигарками. 15.04.2017 зателефонував ОСОБА_22 та повідомив, що ОСОБА_11 перебуває у нього і зараз спить, бо втомився. Вона попросила невістку ОСОБА_16 привести ОСОБА_11 додому. Перебуваючи у ОСОБА_22 . ОСОБА_16 в телефонному режимі повідомила, що їй потрібна допомога, оскільки у ОСОБА_11 проблеми з ногами. Вона поїхала до ОСОБА_22 , звідки разом з ОСОБА_16 забрала ОСОБА_11 . При цьому видимих ушкоджень, окрім розбитої губи, у ОСОБА_11 вона не побачила. Вніч з суботи на неділю ОСОБА_11 перебував вдома, однак потім його стан погіршився, почала відніматися права нога та рука, у зв`язку з чим вони викликали карету швидкої допомоги. В лікарні ОСОБА_11 був оглянутий неврологом Катеринопільської ЦРЛ ОСОБА_25 , який повідомив, що у сина закрита черепно-мозкова травма і йому необхідна термінова операція. В Звенигородській ЦРЛ ОСОБА_11 провели першу операцію з видалення гематом головного мозку. Потім син перебував на стаціонарному лікуванні у нейрохірургічному відділенні обласної лікарні та проходив тривалий курс реабілітації. За наслідками отриманої травми ОСОБА_11 має порушення мови, рухів та пам`яті, втратив навики з читання, потребує сторонньої допомоги у побуті і наразі йому встановлено І групу інвалідності. ОСОБА_10 також вказала, що ОСОБА_11 перебуває на її повному забезпеченні, оскільки не має інших осіб, які б могли здійснювати за ним догляд. 25.10.2018 ОСОБА_11 проведено другу операцію на мозку та після реабілітації його стан здоров`я значно покращився і він згадав обставини його побиття.

Показаннями допитаного судом в якості свідка ОСОБА_20 про те, що у квітні 2017 року близько 10 год. він разом з ОСОБА_22 , ОСОБА_11 та ОСОБА_21 вийшли з оселі Погорілого, де спільно вжили невелику кількість алкоголю. Рухалися один за одним у напрямку магазину «Міраж» зокрема, він йшов першим за ним ОСОБА_11 . Побачили, як на зустріч їде мікроавтобус білого кольору, який зупинився перед ними. З мікроавтобусу вийшов водій ОСОБА_24 , якого він знав як жителя селища ОСОБА_26 та троє невідомих йому осіб. Одного з цих невідомих осіб він впізнає у залі судових засідань як ОСОБА_8 . Пам`ятає, що ОСОБА_8 був одягнений в сині штани та чорну шкіряну куртку, був без головного убору і знаходився неподалік від ОСОБА_21 і ОСОБА_11 . Один з невідомих йому чоловіків худорлявої статури, віком близько 35-40 років, який вийшов із задньої частини автомобіля, наніс йому два удари в обличчя, після чого знову повернувся в автомобіль. Будучи розгубленим від отриманих ударів він не бачив, хто саме наносив удари ОСОБА_11 . Він бачив, як ОСОБА_24 б`є ОСОБА_22 , а ОСОБА_11 в цей час вже лежав на спині непритомний, а поряд з ним стояв ОСОБА_8 та невідомий йому чоловік, який раніше сидів у мікроавтобусі поруч з останнім. Коли ОСОБА_11 прийшов до тями, він звернув увагу та те, що у нього по лівій стороні обличчя тече кров з розбитої губи. Він добре пам`ятає, що до цих подій у ОСОБА_11 не було жодних видимих тілесних ушкоджень. Від виклику швидкої допомоги ОСОБА_11 відмовився. Пізніше від ОСОБА_21 він довідався про те, що у останнього був конфлікт з ОСОБА_24 . Під час одночасного допиту зі свідком ОСОБА_27 , ОСОБА_20 категорично заперечив перебування останнього на місці події.

Показаннями допитаного судом в якості свідка ОСОБА_21 про те, що у квітні 2017 року близько 10-11 год. разом з ОСОБА_22 , ОСОБА_11 та ОСОБА_20 перебували в гостях у Погорілого, який проживає в одному будинку з ОСОБА_24 . Коли вони вчотирьох, ОСОБА_20 попереду, ОСОБА_22 позаду, а він з ОСОБА_11 поруч, йшли до магазину, біля них зупинився білий мікроавтобус із зображенням скорпіону, за кермом якого був ОСОБА_24 . ОСОБА_24 вийшов з автомобіля, направився до нього та несподівано вдарив в ніс. Коли від удару він впав, ОСОБА_24 взяв його рукою за воріт куртки та вдарив головою об асфальт, від чого він знепритомнів. До цього він бачив, як ще хтось виходив з мікроавтобусу, але, що було потім не пам`ятає. Прийшовши до тями він побачив, як ОСОБА_22 та ОСОБА_20 підтримують ОСОБА_11 , у якого обличчя було у крові.

Показаннями допитаного судом в якості свідка ОСОБА_22 про те, що 14.04.2017 близько 11 год. він разом з ОСОБА_20 , ОСОБА_11 та ОСОБА_21 вийшли з оселі Погорілого, де зранку спільно вживали алкогольні напої. Вони рухалися в чотирьох один за одним у напрямку магазину «Міраж» зокрема, він йшов останнім, попереду нього ОСОБА_21 , далі ОСОБА_11 , а за ним ОСОБА_20 . В цей час перед ним зупинився білий мікроавтобус за кермом якого був ОСОБА_24 . ОСОБА_24 вийшов з мікроавтобусу, а за ним іще троє невідомих осіб, одного з яких він впізнає як ОСОБА_8 . ОСОБА_24 одразу направився до ОСОБА_21 , якого вдарив від чого останній присів. Після цього ОСОБА_24 направився до нього та, промовляючи про те, що нема чого п`яницям шастати, завдав близько двох-трьох ударів. До цього він бачив як невідома особа б`є ОСОБА_20 . В цей час ОСОБА_8 , який був одягнутий у сині джинси та чорну шкіряну куртку, перебував поруч з ОСОБА_11 , коли останній ще був на ногах. Хто саме завдав ударів ОСОБА_11 , він не бачив. Оговтавшись від нанесених ударів він побачив, що ОСОБА_11 лежить непритомний, в нього розбиті губи та ніс з яких тече кров. До цього жодних видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 він не бачив. Коли ОСОБА_11 прийшов до тями, вони пішли до нього додому, де ОСОБА_11 ліг спати. Коли наступного дня ОСОБА_11 залишав його домоволодіння, він побачив у останнього порушення мови. Під час одночасного допиту зі свідком ОСОБА_27 , ОСОБА_22 категорично заперечив перебування останнього на місці події.

Показаннями допитаного судом в якості свідка ОСОБА_24 про те, що 14.04.2017 близько 8 год. 20 хв. він забрав ОСОБА_8 з міста Звенигородка, з яким також було двоє невідомих осіб. Близько 9 год., перебуваючи біля свого дому, він посварився з чотирма п`яницями, які вийшли з помешкання ОСОБА_28 та заважали йому розминутися на дорозі із зустрічним автомобілем. Пояснив, що ОСОБА_28 постійно збирає у себе п`яні компанії, які заважають нормальному життю його родини, через що він змушений постійно робити зауваження цим особам. Обмежившись лайкою щодо осіб, які вийшли з двору, серед яких був ОСОБА_11 , якого особисто знає, він пропустив зустрічний автомобіль білого кольору, марки «Рено» модель Кенго» та заїхав у двір. Близько 9 год. 30 хв. він завіз ОСОБА_8 разом з іншими особами у м. Звенигородка. Видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 він не бачив.

Показаннями допитаного судом в якості свідка ОСОБА_29 про те, що 14.04.2017 близько 9 год. він приїхав до ОСОБА_24 щоб допомогти порізати дрова. Чекаючи на ОСОБА_24 , він побачив як четверо осіб виходили з двору, де живе останній. В цей момент поруч з виїздом з двору зупинився інший автомобіль білого кольору і майже одразу з іншої сторони під`їхав автомобіль під керуванням ОСОБА_24 . Дружина ОСОБА_24 попросила водія іншого автомобілю пропустити машину чоловіка у двір. Після цього ОСОБА_24 заїхав у двір і сказав йому, що сьогодні з дровами не вийде, бо не має часу, тому він поїхав. Осіб, які виходили з двору ОСОБА_24 він бачив з відстані близько двох метрів і не бачив на їх обличчях слідів побиття.

Показаннями допитаного судом в якості свідка ОСОБА_27 про те, що 14.04.2017 близько 9 год. рухаючись автомобілем білого кольору марки «Рено» модель «Кенго» по вулиці Л.Толстого у селищі Єрки, він бачив, як з воріт одного з подвір`я вийшло четверо чоловіків, які, як на його думку, були на підпитку. В цей час йому на зустріч рухався мікроавтобус білого кольору марки «Рено Трафік», тому він зупинився щоб його пропустити. Пам`ятає, що до нього підходила жінка, яка просила трохи від`їхати щоб вона змогла відкрити ворота і її чоловік зміг заїхати у двір. Бачив, як четверо осіб, що були напідпитку, обминули мікроавтобус і пішли далі, а потім мікроавтобус об`їхав велосипедист. У дзеркало заднього виду він бачив, як мікроавтобус заїхав у двір. Рухаючись у попутному напрямку, він обігнав компанію з чотирьох чоловік, яка перед тим вийшла з двору. Жодної бійки він не бачив. ОСОБА_27 повідомив, що наручного годинника не має, а користується годинником у своєму мобільному телефоні, який завжди має з собою і в той день мобільний телефон також був при ньому. Свідорк суду назвав номер телефону яким він користувався і продовжує користуватися НОМЕР_1 . Щодо залучення в якості свідка, ОСОБА_27 пояснив, що прочитав оголошення в газеті про пошук свідків події та зателефонував за вказаним в оголошенні номером. При цьому, на запитання про те, свідком яких саме подій він мав бути звертаючись за оголошенням, свідок не зміг дати зрозумілої відповіді.

Показаннями експерта ОСОБА_30 про те, що виявлений у ОСОБА_11 перелом склепіння та основи черепа з переходом на пірамідку правої скроневої кістки виник внаслідок падіння з прискоренням, яке могло бути завдано тілу зокрема, через удар в обличчя. Нанесення самого лише удару в обличчя, а також просте падіння без прискорення, з висоти власного росту на тверду поверхню не могло привести до вказаного перелому.

Показаннями свідка ОСОБА_25 про те, що він працює лікарем неврологом Катеринопільської ЦРЛ і оглядав ОСОБА_11 при зверненні до лікарні вперше При огляді у ОСОБА_11 виявлено ознаки важкої закритої черепно-мозкової травми з двобічною субдуральною гематомою, наявність якої була підтверджена даними комп`ютерної томографії. Йому відомо, що ОСОБА_11 проведено операцію під час якої видалено субдуральну гематому об`єм якої складав 100 мл., що було прямою загрозою для життя. Внаслідок травми та послідуючого крововиливу у ОСОБА_11 ушкоджено центр Брока, який відповідає за розмовну функцію та частково за мнестичні функції, при цьому центр мозку, який відповідає за пам`ять у ОСОБА_11 був пошкоджений значно менше ніж півкулі мозку. Після травми ОСОБА_11 перебуває у нього на обліку і проходить регулярні лікарські огляди. За два роки, які спливли з моменту травми, відбулося максимальне відновлення у роботі мозку ОСОБА_11 і він має зрушення у відновленні зокрема, самостійно рухається, впізнає колишніх знайомих. Щодо можливості пригадати обставини заподіяння травми свідок пояснив, що дані обставини могли закарбуватися в пам`яті ОСОБА_11 з огляду на силу негативних емоцій, які особа отримує в такий момент.

Крім того, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, які були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції зокрема, даними:

-висновку судово-медичної експертизи від 08.05.2017 № 05-9-01/182, проведеної за медичними документами ОСОБА_11 , про те, що у ОСОБА_11 мають місце тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми з переломом склепіння та основи черепа, травматичної субдуральної та внутрішньо-мозкової гематоми ліворуч, забою головного мозку, субарахноїдального крововиливу, садно на верхній губі зліва, синці на лівому стегні та на правій гомілці, які виникли від дії тупого твердого предмету. Ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми та синці на правій гомілці можуть відповідати 14.04.2017, тобто часу вказаному в постанові слідчого. Синці на лівому стегні виникли не менш ніж за шість діб до моменту огляду 17.04.2017. Черепно-мозкова травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, ушкодження у виді синців відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Не виключається можливість, що після отримання тілесних ушкоджень 14.04.2017 до моменту госпіталізації ОСОБА_11 міг повноцінно і самостійно здійснювати функції життєдіяльності, а саме, самостійно рухатися, спілкуватися, усвідомлювати свої дії;

-висновку судово-медичної експертизи від 18.04.2017 № 05-9-01/141 про те, що у ОСОБА_21 мають місце тілесні ушкодження у вигляді саден на лівому колінному суглобі, синців на правій кисті, на повіках правого ока, які спричинені дією тупого твердого предмету, давність спричинення яких може відповідати 14.04.2017, тобто часу вказаному у постанові слідчого, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

-висновку судово-медичної експертизи від 18.04.2017 № 05-9-01/140 про те, що у ОСОБА_20 мають місце тілесне ушкодження у вигляді синця на лівій щоці, який спричинено дією тупого твердого предмету, давність спричинення якого може відповідати 14.04.2017, тобто часу вказаному у постанові слідчого, який відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

-висновку судово-медичної експертизи від 18.04.2017 № 05-9-01/142 про те, що у ОСОБА_31 мають місце тілесні ушкодження у вигляді синців в лівій завушній ділянці, на лівому плечі, які спричинено дією тупого твердого предмету, давність спричинення якого може відповідати 14.04.2017, тобто часу вказаному у постанові слідчого, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

-протоколу слідчого експерименту від 28.06.2019, проведеного за дорученням суду та відтвореним відеозаписом даної слідчої дії, за змістом яких, перебуваючи неподалік від будинковолодіння АДРЕСА_2 , на пропозицію розповісти та показати яким чином 14.04.2017 потерпілому ОСОБА_11 було завдано тілесних ушкоджень, свідок ОСОБА_20 показав, яким чином необхідно розташувати наявний автомобіль марки «Рено» модель «Трафік». Потім ОСОБА_20 показав, яким чином вони із ОСОБА_21 , ОСОБА_32 і ОСОБА_11 обминали даний автомобіль, як з нього виходили пасажири та яким чином невідома особа завдала йому ( ОСОБА_20 ) тілесних ушкоджень;

-протоколу слідчого експерименту від 28.06.2019, проведеного за дорученням суду та відтвореним відеозаписом даної слідчої дії, за змістом яких, перебуваючи неподалік від будинковолодіння АДРЕСА_2 , на пропозицію розповісти та показати яким чином 14.04.2017 потерпілому ОСОБА_11 було завдано тілесних ушкоджень, свідок ОСОБА_21 показав, яким чином необхідно розташувати наявний автомобіль марки «Рено» модель «Трафік». Потім ОСОБА_21 показав, яким чином вони із ОСОБА_20 , ОСОБА_32 і ОСОБА_11 обминали даний автомобіль, як з нього виходили пасажири та яким чином ОСОБА_24 завдав йому ( ОСОБА_21 ) тілесних ушкоджень;

-протоколу слідчого експерименту від 28.06.2019, проведеного за дорученням суду та відтвореним відеозаписом даної слідчої дії, за змістом яких, перебуваючи неподалік від будинковолодіння АДРЕСА_2 , на пропозицію розповісти та показати яким чином 14.04.2017 потерпілому ОСОБА_11 було завдано тілесних ушкоджень, свідок ОСОБА_27 показав, яким чином необхідно розташувати автомобіль марки «Рено» модель «Трафік». Потім ОСОБА_27 показав, яким чином бачив даний автомобіль та чотирьох осіб чоловічої статі, які йшли дорогою та пояснив, що жодних протиправних дій вчинено не було;

- постанови про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування до повідомлення особі про підозру від 12.10.2019 про те, що у зв`язку з істотними розбіжностями в показаннях свідка ОСОБА_27 , з показаннями інших свідків, допитаних у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , 10.09.2018 до ЄРДР внесено відомості за № 0000056 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України. В межах вказаного кримінального провадження, з метою встановлення фактичного місця перебування свідка ОСОБА_27 , на підставі ухвали слідчого судді від 29.10.2018 здійснено тимчасовий доступ до інформації наявної у оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар». З аналізу отриманої інформації випливає, що свідок ОСОБА_27 14.04.2017 (абонентський номер НОМЕР_1 ) перебував у зоні дії базових станцій, що розташовані за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 .

Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом та спростовують твердження сторони захисту про те, що інкримінованого правопорушення він не вчиняв і до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 відношення не має.

Наразі захисником та обвинуваченим порушується питання про наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, у зв`язку з недостатністю доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанні можливості їх отримати, однак з такими доводами колегія суддів погодитися не може.
Зокрема, факт отримання ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми з переломом склепіння та основи черепа внаслідок падіння з прискоренням, яке могло бути завдано тілу через удар в обличчя і не могло бути отримано внаслідок падіння без прискорення з висоти власного зросту на тверду поверхню, підтверджений висновком судово-медичної експертизи від 08.05.2017 № 05-9-01/182 та поясненнями експерта ОСОБА_30 і стороною захисту не оспорюється.
На спричинення ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а не інших осіб, вказують свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , які були присутні на місці подій 14.04.2017 у визначений час разом із потерпілим ОСОБА_11 та вказували на те, що коли вони вийшли з оселі Погорілого і йшли по вул. Льва Толстого у селищі Єрки Катеринопільського району, біля них зупинився мікроавтобус, з якого вийшов ОСОБА_24 та ще троє невідомих їм чоловіків. При цьому ОСОБА_20 та ОСОБА_22 вказали, що серед осіб, які були з ОСОБА_24 був чоловік у синіх штанях та чорній шкіряній куртці, якого в судовому засіданні вони ідентифікували як ОСОБА_8 . З невідомих причин ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . ОСОБА_24 були заподіяні тілесні ушкодження, а ОСОБА_20 іншою невідомою особою, однак не ОСОБА_8 . Незважаючи на те, що вказані свідки з наведених вище причин не бачили хто саме заподіяв ОСОБА_11 тілесних ушкоджень зокрема, наніс удар від якого він впав, свідок ОСОБА_22 та ОСОБА_20 вказували на те, що ОСОБА_8 перебував поряд з ОСОБА_11 , коли він ще був в положенні стоячи, у подальшому свідок ОСОБА_20 вказував на те, що бачив ОСОБА_8 біля ОСОБА_11 , коли останній вже лежав на спині непритомний. При цьому дані свідки категорично заперечили ту обставину, що у ОСОБА_11 були будь-які видимі тілесні ушкодження до наведених вище подій і стверджували, що вже після них у потерпілого бачили на обличчі кров.
Свої показання свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 відтворили і 28.06.2019 під час слідчого експерименту проведеного за їх участі за дорученням суду, де вони вказали на розташування на дорозі транспортного засобу марки «Рено» модель «Трафік», як вони разом із ОСОБА_32 і потерпілим ОСОБА_11 його обминали, як з даного автомобіля вийшли його пасажири і як невідома особа наносила ОСОБА_20 , а ОСОБА_24 ОСОБА_21 тілесні ушкодження.
Показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 про обставини подій узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз від 18.04.2017 за №№ 05-9-01/141, 05-9-01/140, 05-9-01/142, за якими останні отримали легкі тілесні ушкодження, давність спричинення яких може відповідати часу вказаному у постановах слідчого.
З наведеного можна зробити висновок про те, що ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 могли отримати тілесні ушкодження одночасно з їх отриманням потерпілим ОСОБА_11 .
Сам потерпілий ОСОБА_11 під час повторного допиту судом вказував на те, що ОСОБА_24 і ОСОБА_8 майже одночасно завдали йому ударів в голову, що у сукупності з показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 спростовує посилання обвинуваченого про те, що він не причетний до заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень і за обставинами зустрічі ОСОБА_24 з чотирма особами в стані алкогольного сп`яніння спостерігав через скло автомобіля.
Оскільки показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 узгоджуються з іншими дослідженими судом та наведеними у вироку доказами, підстави сумніватися в їх правдивості, у колегії суддів відсутні.
Посилання обвинуваченого щодо суперечностей в показаннях свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 колегія суддів приймає до уваги, однак враховує, що їх показання не містять істотних протиріч по суті події злочину, а їх наявність пов`язана зі спином часу та перебуванням останніх в стані алкогольного сп`яніння.
Щодо змін в показаннях потерпілого ОСОБА_11 щодо нанесення йому удару в голову, в тому числі, ОСОБА_8 , колегія суддів враховує показання свідка ОСОБА_25 лікаря, під наглядом якого перебуває потерпілий, про те, що повторна операція та подальша реабілітація ОСОБА_11 максимально відновили роботу його мозку і негативні емоції, що мали місце до отриманої ним ЧМТ, могли закарбуватися в його пам`яті і відтворитися.
Судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги показання свідків сторони захисту ОСОБА_24 , ОСОБА_29 та ОСОБА_27 про інший час та обставини подій, в тому числі щодо відсутності бійки, визнано недостовірними і штучно створеними на підтвердження версії сторони захисту, оскільки, незважаючи на певну узгодженість даних показань між собою, вони спростовуються сукупністю інших доказів, які відповідають критеріям передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України. Більш того, показання вказаних осіб в тій чи іншій мірі прив`язані до перебування на місці події автомобіля марки «Рено» модель «Кенго» під керуванням ОСОБА_27 , разом з цим, останній 14.04.2017 на території Катеринопільського району не перебував, що підтверджується даними оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар» про те, що абонентський номер НОМЕР_1 , належний свідку про що він наголосив в судовому засіданні, перебував у зоні дії базових станцій м. Звенигородка.
Колегія суддів визнає необґрунтованими посилання в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 на те, що фабула пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення суперечить диспозиції ст. 128 КК України, тому обвинувальний акт не відповідає положенням ст. 291 КПК України.
Так, за змістом пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, яке визнано судом доведеним, він умисно наніс два удари потерпілому ОСОБА_11 внаслідок яких він впав на узбіччя задньою частиною голови на виступаючий із землі шматок асфальту та отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Диспозиція ст. 128 КК України, за якою кваліфіковано дії ОСОБА_8 , передбачає необережне заподіяння, в даному випадку, тяжкого тілесного ушкодження.
Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини по відношенню до наслідків своїх дій.
Необережний злочин включає як умисне вчинення особою певної дії або послідовності дій, фактичну сторону яких особа усвідомлює та результат яких вона передбачає й бажає досягнути, - з одного боку, так і наслідки, які не охоплювалися умислом винної особи, - з іншого боку.
За змістом пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 наніс потерпілому удари у голову маючи умисел заподіяти шкоду його здоров`ю, однак не мав умислу на заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження, тобто діяв необережно по відношенню до наслідків, які настали, оскільки від спричинених ударів потерпілий впав на узбіччя задньою частиною голови на виступаючий із землі шматок асфальту та отримав черепно-мозкову травму з переломом склепіння та основи черепа, що узгоджується з диспозицією ст. 128 КК України.
Щодо покладення судом в основу обвинувального вироку показань потерпілого ОСОБА_12 , який не є потерпілим в кримінальному провадженні, то колегія суддів звертає увагу на те, що з огляду на матеріали кримінального провадження, зокрема журнали судових засідань, судом допитано потерпілого ОСОБА_11 , а посилання на показання ОСОБА_12 , є допущеною судом опискою, яка не впливає на законність судового рішення.
Колегія суддів визнає недоречними посилання обвинуваченого на невизнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 від 20.04.2017 та протоколів слідчого експерименту за їх участю від 21.04.2017, оскільки за змістом оскаржуваного вироку, вказаними доказами не обґрунтовано винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення і на них відсутнє будь-яке посилання.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та оцінки сукупності наданих прокурором та захисником доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, а апеляційні вимоги сторони захисту висновків суду першої інстанції не спростовують.
В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду сторона захисту порушувала питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.
За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні стороною захисту не наведено, а колегією суддів не встановлено, в задоволенні відповідного клопотання відмовлено, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що аудіозапис судового засідання суду першої інстанції від 06.09.2019 не відтворює звук, разом з цим колегія суддів не визнає наведене безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, з огляду на таке.
Частиною 4 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.
Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів звертає увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст. 412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Системно-структурний аналіз наведених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Встановлено, що технічний носій інформації на якому зафіксовано судове засідання 06.09.2019 не відтворює звук, наведене не усунуто і шляхом витребування судом апеляційної інстанції архівної копії звукозапису у суду першої інстанції.
Як вбачається із журналу судового засідання Катеринопільського районного суду Черкаської області від 06.09.2019, в цьому судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_25 . Під час апеляційного розгляду сторона захисту і обвинувачення не заперечувала проти визнання такої дії та її результатів чинними.
Колегія суддів не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. В даному випадку показання свідка ОСОБА_25 не впливають на встановлені судом фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_8 і сторони кримінального провадження не вказували на те, що відсутність звукозапису судового засідання з допитом вказаного свідка, вплинула на законність і обгрунтованість вироку суду першої інстанції та вирішення справи по суті.
Щодо призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів виходить з тих міркувань, що воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. З огляду на наведене, суд при призначенні покарання повинен, на виконання положень ст.ст. 50, 65 КК України, врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вироком ОСОБА_8 засуджений за ст. 128 КК України в редакції від 05.04.2001 до покарання у вигляді обмеження волі із подальшим звільненням від нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, за закінченням строків давності.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, позицію потерпілої, дані досудової доповіді, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжують.
Разом з цим матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_8 є інвалідом 2 групи загального захворювання, що підтверджено посвідченням (категорія 4) Серія В- НОМЕР_2 від 10.01.1993 та пенсійним посвідченням № НОМЕР_3 , виданим 04.06.2014, Серія НОМЕР_4 (Том 1, а.п. 164-165).
Частиною 3 ст. 61 КК України визначено, що обмеження волі як вид покарання не застосовується зокрема, до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Отже, обвинувачений ОСОБА_8 входить до переліку осіб, яким не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі або громадські роботи (ч. 3 ст. 56 КК України) з аналогічних підстав, чи виправні роботи (ч. 2 ст. 57 КК України), оскільки вони не застосовуються до непрацездатних осіб, якими відповідно до ЗУ "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування" від 09.07.2003 N 1058-IV, є особи визнані інвалідами, як інші альтернативні види покарання, передбачені санкцією ст. 128 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення.
З огляду на наведене, приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 не може бути призначено покарання у виді громадських робіт або виправних робіт, що є менш суворими по відношенню до обмеження волі, а інші альтернативні види покарання санкція ст. 128 КК України в редакції від 05.04.2001 не містила, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає зміні в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з виключенням посилань на призначення покарання у виді обмеження волі та від його звільнення на підставі ст.ст. 74, 49 КК України.
Колегія суддів цілком погоджується з частковим задоволенням судом першої інстанції цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, який вирішено з урахуванням положень ст.ст. 1166-1168 ЦК України.
Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що знайшло своє об`єктивне відображення і в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, що саме внаслідок вчинених ОСОБА_8 дій потерпілий ОСОБА_11 отримав тяжкі тілесні ушкодження, у зв`язку з цим потерпіла ОСОБА_10 понесла витрати на лікування сина в сумі 10489,11 грн., наявність та розмір яких підтверджені належними доказами. Крім того внаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_10 зазнала і моральної шкоди, що полягає у її душевних стражданнях внаслідок непоправної втрати здоров`я її сином та отримання внаслідок травми інвалідності ІІ групи, з грошовою оцінкою якої колегія суддів цілком погоджується.
З огляду на наведене, колегія суддів визнає визначені місцевим судом суми до відшкодування такими, що відповідають критеріям розумності, справедливості та співмірності.
Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області вказівки суду про призначення покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі та про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді