ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/209/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1092/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
20 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Змієва Харківської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України, не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Застосовано запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 (шістдесят) днів, у виді тримання під вартою в Державній установі "Харківський слідчий ізолятор", взято його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з дня фактичного затримання - 28.11.2019.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 5000 (п`ять тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Згідно вироку, в ніч з 02.12.2018 на 03.12.2018 у ОСОБА_7 , який перебував поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_7 , переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, переліз через паркан, проник на огороджену територію зазначеного домоволодіння, звідки таємно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, здійснив крадіжку чавунної ванни радянського виробництва, довжиною 180 см, шириною 75 см, з написом "ГОСТ 1154-80", бувшу у використанні, що належить ОСОБА_10 .
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 4593 від 11.12.2018 року, матеральну шкоду на загальну суму 1000 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити міру покарання на таку, що не пов`язана із позбавлення волі, так як на утриманні має доньку 2005 року народження та дружину, яка має інвалідність 3 групи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скаргзі не заперечуються.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66, 67 КК України, не встановив.
Досліджуючи дані про особу ОСОБА_7 , судом було враховано, що він в силу ст. 89 КК України не судимий, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем проживання характеризується задовільно, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.
12.05.2016 ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання за обвинуваченням за ч. 1 ст. 309 КК України, а 12.08.2016 йому вже пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України. За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 22.11.2016 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки. Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 05.12.2018 ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням терміну випробування. В силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 не судимий.
Згідно висновку досудової доповіді органу пробації виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства становитиме високу небезпеку вчинення повторних злочинів, а застосування соціально-виховних заходів для впливу на нього з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних злочинів неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
На підставі встановленого суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
Перевіряючи вирок суду в частині призначеного покарання, колегія суддів приходить до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від його реального відбування.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно з положеннями ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті.
Апеляційним судом встановлено, що фрагменти чугунної ванни були повернуті потерпілому. Крім того, відповідно до фотокопії розписки потерпілого від 29.06.2021 року останній отримав від обвинуваченого 3500 гривень в рахунок відшкодування шкоди за вироком суду, відповідно до фотокопії чеку ОСОБА_10 було перераховано 1000 гривень 26.11.2020 року. Відповідно до розписки, складеної потерпілим від 06.09.2021 року, яка була надана апеляційному суду, вбачається, що ОСОБА_10 отримав віл обвинуваченого 500 гривень в якості відшкодування моральної шкоди, а також металеву ванну, що була у користуванні в якості відшкодування матеріальної шкоди. Зазначив, що майнових претензій до ОСОБА_7 не має. Розгляд апеляційної скарги відкладався та потерпілий неодноразово просив проводити апеляційний розгляд без його участі. В телефонному режимі повідомив апеляційний суд про те, що обвинувачений в повному обсязі відшкодував моральну та матеріальну шкоду, про що складено телефонограму. Окрім зазначеного, захисником надано відповідь філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, відповідно до якої протягом строку перебування на обліку, засуджений виконує покладені на нього обов`язки, відповідно до інформаційно-пошукової системи до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, приймає активну участь у заходах, які визначені для подолання криміногенних потреб, передбачених індивідуальним планом роботи із засудженим, за місцем проживання характеризується задовільно.
За викладених обставин, враховуючи позицію потерпілого, який не наполягав на реальній мірі покарання, відшкодування завданих збитків, лист філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, складений у відповідь на запит адвоката, визнання обвинуваченим всіх обставин кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання, застосувавши ст. 75 КК України. На переконання колегії суддів наведене істотно впливає на висновок щодо можливості виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.
На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні. Призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України буде відповідати вимогам ст.65 КК України, таке покарання, з урахуванням обставин вчиненого, можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого ним злочину.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, що тягнуло б безумовне скасування судового рішення, при апеляційному перегляді справи, не встановлено. Враховуючи, що обвинувачений перебував під вартою з 28.11.2019 року по 21.04.2020 року включно, вказаний період підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, п. 1 ч.1 ст. 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити. Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
На підставі п.п.1, 2, ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений з питань орган пробації про зміну місця проживання чи роботи.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування під вартою з 28.11.2019 року по 21.04.2020 року включно.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: