ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/3536/20 Номер провадження 11-кп/814/813/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000095 від 06 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щебрані, Полтавського району, Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,-

за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 30 квітня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених: ч. 3 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання: - за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 310 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, п. 2 ч. 1 ст. 76, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 , на весні 2020 року, (точної дати в ході проведення досудового розслідування встановити не представилось за можливе), знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , знаючи, що посів та вирощування рослин коноплі є протиправними діями, здійснив висів насіння коноплі на території його домогосподарства, шляхом внесення їх у ґрунт, після чого здійснював догляд, культивував, прополював та поливав пророслі рослини конопель, таким чином вчинив незаконний посів та незаконне вирощування 145 (сто корок п`ять) рослин коноплі, з метою доведення рослин до стадії дозрівання, для особистого вживання шляхом куріння, без мети збуту.

Також 16.09.2020 року в ході проведення санкціонованого обшуку домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції Полтавського РВП було виявлено та вилучено рослини, що мають окреме коріння, які в подальшому направлено на експертизу.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2143 від 22.09.2020 року встановлено, що надані на дослідження рослини містять тетрагідроканабінол і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини у кількості 145 (сто сорок п`ять) рослин зеленого кольору та мають батонічні ознаки характерні для рослин роду коноплі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , наприкінці літа 2020 року (точної дати в ході проведення досудового розслідування встановити не представилось за можливе), маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, для особистого вживання без мети збуту, зірвав частини рослин роду конопель, котрі вирощував на території господарства за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту, які в подальшому сушив на території господарства та частину вже переніс та незаконно зберігав на горищі будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.

В ході проведення санкціонованого обшуку, 16.09.2020 року, житлового будинку та горища за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції Полтавського РВП було виявлено та вилучено 25 рослин зеленого кольору у сухому стані у будинку та рослини зеленого кольору на горищі котрі було поміщено до 6 (шести) полімерних мішків.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2140 від 28.09.2020 року, встановлено, що надані на дослідження речовини, рослинного походження зеленого кольору, містять тетрагідроканабінол і є канабісом та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить : 981.535г.; 648.243г.; 348.118г.; 1183.209г.; 2081.169г;1970.102г.

Також в будинку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено шматок фольги в середині якої речовина зеленого кольору у сухому та подрібненому стані, яку було поміщено до полімерного пакунку.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2127 від 21.09.2020 року, встановлено, що надана на дослідження речовина рослинного - походження зеленого кольору, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса в перерахунку на суху речовину 1,597г.; нашарування речовини коричевого кольору, виявлене на поверхні фольги є екстрактом канабісу, та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у висушеному стані 0,02г

Також, у нежитловому будинку, що розташований на території домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 6 (шість) полімерних пакунків білого кольору в середні яких знаходилась речовина зеленого кольору у сухому стані.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2141 від 30.09.2020 року, встановлено, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору мають морфологічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить: 30,7г.; 2,301г.; 90,8г.; 226,3г.; 379,6г.; 460,6г., 1947,8г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку з безпідставним застосуванням положень статті 75 КК України, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст, 310 КК України, та призначити йому покарання за ч.3 ст.309 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 310 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що місцевим судом призначаючи покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочином та є умисним. Вважає, що виправлення засудженого не можливе без ізоляції від суспільства та повинно бути призначено у вигляді реального позбавлення волі.

Крім того, прокурор зазначає про те, що державний обвинувач у судовому засіданні суду першої інстанції наполягав на призначенні обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим, при цьому вказували на допущене судом порушення права на захист обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються такі, які перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального правопорушення, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У будь-якому разі судове рішення підлягає скасуванню, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Відповідно до ч.1 ст. 48 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Згідно з приписами ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Відповідно до п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Приписами ст.9 цього Кодексу передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, а саме журналу та звукозапису судового засідання Полтавського районного суду від 05 лютого 2021 року під час судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про бажання звертатись до послуг адвоката для здійснення захисту, у зв`язку з чим судом оголошено перерву та відкладено судовий розгляд.

Після чого судом, в порушення принципів змагальності та права на захист, що передбачає обстоювання учасниками провадження своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, залишено поза увагою заявлене клопотання обвинуваченого та в наступному судовому засіданні, жодним чином не з`ясував та не уточнив подальшого наміру обвинуваченого щодо самостійного залучення захисника для здійснення захисту, або судом за призначенням, хоча зобов`язаний був це зробити з огляду на заявлене клопотання. Ніякого рішення з приводу заяви обвинуваченого не прийняв.
Рішення про залучення захисника за призначенням у визначених законом випадках, а саме у ч.1 ст.49 КПК України має бути формалізовано судом в ухвалі.
Проте в матеріалах провадження відсутня ухвала районного суду, якою б суд доручав відповідному органу, уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту обвинуваченому ОСОБА_8 за призначенням.
Відповідно до вимог п. 13 ч. 1 ст.7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.
За таких обставин, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, тому колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, застосування щодо ОСОБА_8 положень статті 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 30 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4