ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 639/5163/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1890/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/818/1890/21 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 травня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.08.2018 року Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 27 серпня 2020 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого були залишені без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 травня 2020 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 18 березня 2021 року касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 залишена без задоволення, касаційна скарга прокурора задоволена частково, ухвала Харківського апеляційного суду від 27 серпня 2020 року скасована та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Як установив суд, ОСОБА_7 21 червня 2019 року, приблизно о 04 год. 30 хв., перебуваючи біля будівлі магазину «Посад», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Власенко, 5, помітив необачно залишені незачиненими службові двері до приміщень вказаного магазину.
Саме в той час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна чи грошових коштів, які могли знаходитися, як на його думку, у будь-якому із приміщень магазину «Посад».
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігає, безперешкодно увійшов через незачинені на замок службові двері до приміщення магазину «Посад».
Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї мети, спрямованої на проникнення до приміщення, яким слід вважати торгівельний зал магазину «Посад», де помітив під прилавком грошові кошти, якими й вирішив таємно заволодіти.
Потім, ОСОБА_7 , перебуваючи у зазначеному приміщенні, оцінивши ситуацію, що склалася, бажаючи довести свій злочинний задум до кінця, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно заволодів вказаними грошовими коштами в сумі 1800 грн., належними раніше йому незнайомій продавчині магазину «Посад» ОСОБА_10 , забравши їх з-під прилавку.
Після цього ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадені грошові кошти, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1800 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що судом першої інстанції під час судового засідання не було роз`яснено наслідки розгляду справи в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, що підтверджується журналом судового засідання від 29.08.2019 року, відповідно до якого обвинуваченому роз`яснювалися положення статті 349 КПК України протягом чотирьох секунд. Наголосив, що під час допиту його у якості підозрюваного на стадії досудового слідства, внаслідок тиску, погроз та шляхом введення в оману з боку слідчого та прокурора було позбавлено права на отримання правової допомоги. Також на думку обвинуваченого суд першої інстанції безпідставно кваліфікував його дії за кваліфікуючою ознакою, передбаченою ч.3 ст.185 КК України, як «проникнення», хоча він заволодів грошовими коштами шляхом вільного доступу, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України. Наголосив, що гроші були викрадені з каси юридичної особи магазину «Посад» ТОВ «Родоніт-Р», а не у потерпілої ОСОБА_10 , яка звернулася із заявою про вчинення кримінального правопорушення, а тому вона не може бути потерпілою у цьому кримінальному провадженні. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції або ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 місяців арешту.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти не цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема технічного запису судового засідання від 29 травня 2019 року, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого, та інших учасників судового провадження всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, а його позиція добровільна, роз`яснив ОСОБА_7 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 під час судового засідання 27 травня 2020 року було додатково роз`яснено наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

Згідно матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненні ним злочину, за обставин, як про це зазначено у вироку.

За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким, у тому числі ОСОБА_7 , не оспорювалися і проти дослідження доказів в зазначеному порядку ніхто не заперечував.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404, ч.2 ст.394 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ОСОБА_7 оспорює в апеляційній скарзі, оскільки ці обставини, докази та законність їх отримання, у судовому засіданні ніким не оспорювалися і вони судом не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185 КК України, а саме відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки - «проникнення у житло», колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно з висновками викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, при здійсненні правової оцінки дій особи у кримінальному провадженні необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягають встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Якщо особа шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо), то такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.

Крім того, для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч.3 ст.185 КК України важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні крадіжки, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном.

Тобто, кваліфікуюча ознака «проникнення» має місце й тоді, коли потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

Як убачається з вироку суду, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будівлі магазину «Посад», за адресою: вул. Власенка, 5, м. Харкові, помітив необачно залишені незачинені службові двері до приміщення вказаного магазину, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення зазначеного магазину, де з-під прилавку таємно викрав гроші у сумі 1 800 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

До того ж, в ході допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що зайшов до приміщення магазину виключно з метою викрадення майна, не мав наміру щось купувати, та усвідомлював той факт, що потрапив до приміщення магазину саме через службовий вхід.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, а доводи обвинуваченого про зворотне є безпідставними.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування слідчим СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 роз`яснено підозрюваному ОСОБА_7 його процесуальні права та обов`язки, про що йому вручено відповідну пам`ятку (т.1, а.с.34-37).

Згідно протоколу роз`яснення права на захист від 19 липня 2019 року підозрюваний ОСОБА_7 заявив, що послуг захисника не потребує (т.1, а.с.38).

Під час підготовчого судового засідання 19 серпня 2019 року, а також під час судового розгляду в судовому засіданні від 29 серпня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що пам`ятка про процесуальні права та обов`язки йому вручена, права зрозумілі, при цьому вказав, що свій захист буде здійснювати самостійно.

В судовому засіданні 17 жовтня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 самостійно залучив захисника ОСОБА_8 , а розгляд справи було відкладено за клопотанням сторони захисту у зв`язку з необхідністю ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Однак у судовому засіданні 29 квітня 2020 року, після надання можливості для конфіденційного спілкування обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від захисника ОСОБА_8 , зазначивши, що свій захист буде здійснювати самостійно.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що під час досудового розслідування та судового розгляду порушення права на захист обвинуваченого допущено не було, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зворотне є безпідставними.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_12 є неналежним потерпілим, оскільки він викрав грошові кошти з магазину «Посад» ТОВ «Родоніт-Р», є необґрунтованими.

Так, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03 липня 2019 року, ОСОБА_12 просить поліцію вжити заходів щодо невідомого їй молодого чоловіка, який 21 червня 2019 року близько 04:00 проник до кіоску «Посад», звідки викрав належні їй гроші в сумі 1 800 грн (т.1, а.с.7).

Відповідно до вироку, за встановлених місцевим судом фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались, у тому числі й самим обвинуваченим, ОСОБА_7 через службові двері проник до приміщення магазину «Посад», де з-під прилавку викрав грошові кошти в сумі 1 800 грн, які належали ОСОБА_12 .

Отже, матеріалами досудового розслідування та вироком суду встановлено, що грошові кошти у сумі 1800 грн. належать саме потерпілій ОСОБА_12 , а доводи обвинуваченого про можливу належність цих грошових коштів юридичній особі, не містять у собі жодного підґрунтя, та свідчать лише про те, що обвинувачений вчиняючи злочинні дії направленні на заволодіння чужим майном, помилково вважав що вони належать магазину «Посад» ТОВ «Родоніт-Р».

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до скоєного злочину, обставини його вчинення, особу винногодані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, офіційно не працює, дітей на утриманні не має, має місце реєстрації та постійне місце проживання, а також пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, приймаючи до уваги, висновки досудової доповіді Новобаварського РВ Філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області від 20.09.2019 року, відповідно до яких виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства через високу імовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення не вбачає.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції за доводами апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: