Житомирський апеляційний суд
Справа №295/2309/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0007407 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_6 , прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 лютого 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 1 ст. 121 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 6 (шість) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.12.2016 року по 02.03.2017 року та відбуте покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018 року з 12.07.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави, в особі Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації, витрати, пов`язані із стаціонарним лікуванням потерпілого в сумі 4596,79 (чотири тисячі п`ятсот дев`яносто шість) грн.

Речові докази: змиви речовини бурого кольору, які знаходяться в матеріалах судового провадження; змиви з рук, зрізи нігтьових пластин, молоток, револьвер «SAFARI» mod 820G, предмет схожий на біту, які зберігаються в камери схову Житомирського РУП (м. Житомир) - ухвалено знищити, одяг ОСОБА_6 (куртка, штани, кросівки), три мобільні телефони, які зберігаються в камери схову Житомирського РУП (м. Житомир) (т.2 а.с.148) - ухвалено повернути ОСОБА_6 , а в разі не запиту знищити.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 02.12.2016 року приблизно о 16 год. 50 хв. під час спілкування в телефонному режимі, між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , досягнуто згоди про зустріч поблизу будинку №127 по вул. Покровській в м. Житомирі.

В подальшому, цього ж дня приблизно о 16 год. 59 хв. ОСОБА_6 прибув на обумовлене місце, а саме ділянку місцевості поблизу свого місця проживання, будинку АДРЕСА_2 , де відповідно до раніше досягнутої домовленості зустрівся з ОСОБА_10 . В ході спілкування, між останніми виникла словесна суперечка, яка переросла у штовханину, під час якої ОСОБА_10 наніс декілька ударів молотком по голові ОСОБА_6 , у зв`язку з чим у останнього виник злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

Відштовхнувши ОСОБА_10 від себе на відстань близько 1 м, ОСОБА_6 маючи можливість залишити місце події, дістав з правої кишені своєї куртки гладкоствольний револьвер «SAFARI» mod 820G, калібру 9 мм R, який призначений для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії», серії НОМЕР_1 , після чого, здійснив два пострілі в напрямку ОСОБА_10 .

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді рани на обличчі, скалково-вдавленого перелому кісток склепіння черепа, геморогічного забою головного мозку, внутрішньо мозкового крововиливу, дотичного поранення м`яких тканин голови зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство - яке за висновками суду в наданих суду доказах підтвердження не знайшло.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та винести новий вирок, яким дії ОСОБА_6 перекваліфікувати на ст. 124 КК України. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.12.2016 року по 02.03.2017 року, а також з 12.07.2018 року по день набрання вироком законної сили за вироком апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На його переконання, дії потерпілого ОСОБА_10 містили реальну загрозу життю ОСОБА_6 , так як ОСОБА_10 наносив удари молотком в життєво важливий орган, а саме в голову.

Також, вказує, що ОСОБА_6 пістолет дістав під час того як ОСОБА_10 наносив тілесні ушкодження і постріли здійснив відразу як тільки вирвався, не маючи можливість безперешкодно покинути місце події, оскільки ОСОБА_10 не припиняв наносити тілесні ушкодження йому, що вказано і в судово-медичній експертизі за наявними тілесними ушкодженнями ОСОБА_6 .

Дані обставини підтверджуються матеріалами справи, а саме показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події від 02.12.2016 року, висновком судово-медичної експертизи №2882 від 07.12.2016 року, висновками судово-медичної імунологічної експерти №1268,1266, 1267 від 29.12.2016 року, №1321, 1322 від 30.12.2016 року, висновком судово-медичної імунологічної експерти №13 від 16.01.2017 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 року.

Стверджує, що висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи від № 661 від 21.07.2020 року по змивах речовини біологічного походження, яка була вилучена 02.12.2016 року на металевій ручці дверей під`їзду, а також на сходах під`їзду будинку, де проживав ОСОБА_12 було встановлено, що знайдена кров людини, що може походити від ОСОБА_6 , що підтверджує його показання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті - 8 (вісім) років позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_6 призначити, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Житомирського апеляційного суду від 30.08.2018 р. - 8 (вісім) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 02.12.2016 по 02.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради задовольнити повністю та стягнути з ОСОБА_6 - 4596 грн. 79 коп. на користь Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст, 15 ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині - вбивство. Однак, суд під час ухвалення вироку безпідставно змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України та виключив обтяжуючу вину обставину - стан алкогольного сп`яніння.

Також, суд незаконно зарахував ОСОБА_6 у строк покарання відбуте покарання за вироком Житомирського апеляційного суду від 30.08.2018 року з 12.07.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки у даному випадку зазначена норма процесуального закону застосуванню не підлягає.

На його думку, вина обвинуваченого ОСОБА_6 повністю доведена показами потерпілого та свідків, зібраними під час проведення досудового розслідування доказами та іншими доказами, які містяться в матеріалах провадження.

Крім цього, вказує, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового розгляду намагався спотворити фактичні обставини, стверджував, що саме потерпілий ОСОБА_10 напав на нього спочатку з металевою арматурою або трубою, потім з молотком або сокирою, якими намагався його вбити. Вказав, що сокиру працівникам поліції не видавав, для чого взяв на зустріч заряджену зброю, пояснити не зміг.

02.12.2016 року перед зустріччю з потерпілим обвинувачений вживав спиртні напої. Щодо здійснення двох цілеспрямованих пострілів у життєво важливий орган - голову потерпілого вказав, що він здійснив їх на відстані 1 - 2 метри від ОСОБА_10 з метою самозахисту. На питання чому не покликав на допомогу та не втік від ОСОБА_10 та викликав поліцію відповіді не надав. Постійно змінював показання щодо походження у нього зброї. Зокрема, під час слідчого експерименту вказував, що купив вказану зброю у незнайомої особи. В подальшому під час допиту у суді показав, що знайшов револьвер на вулиці.

Крім цього, стверджує, що судом проігнорований той факт, що молоток не містить крапель крові або інших слідів біологічного походження на відміну від револьвера, який дійсно був на місці вчинення злочину.

Таким чином, на його переконання, перевірка показань обвинуваченого у ході слідчого експерименту та в суді, їх аналіз, співставлення з іншими доказами у тому числі з показаннями свідка ОСОБА_11 , висновками проведених по справі експертиз та слідчих дій, свідчать про недостовірність тверджень ОСОБА_6 .

Версія обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо нападу потерпілого з молотком штучно створена ним з метою уникнення справедливого покарання за вчинення особливо тяжкого злочину. Обвинувачений надав покази у суді лише в кінці судового розгляду, намагаючись у такий спосіб уникнути відповідальності за скоєне. Вказані докази суд не взяв до уваги і ніякої оцінці їм не дав, прийнявши невірне рішення про зміну правової кваліфікації.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який просив задовольнити його скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121 КК України у заподіянні потерпілому ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент його заподіяння обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, пояснивши, що 02.12.2016 року біля 16 год. він перебував вдома, йому зателефонував ОСОБА_10 , в ході розмови виник словесний конфлікт, під час якого останній у грубій формі почав вимагати щоб він вийшов у двір.

В подальшому, він вийшов у двір, де побачив групу з п`ятьох чоловіків, від яких вийшов ОСОБА_10 і за метр від нього, без будь-яких пояснень почав розмахувати молотком, удар прийшовся у лобну частину, а він почав закриватися руками та відходити, але ОСОБА_13 схопив його за куртку та наніс ще 4-5 ударів по голові, вуху та намагався його повалити на землю, у зв`язку з цим він поліз у кишеню за пістолетом.

Йому вдалося вирватися з рук ОСОБА_10 і перебуваючи півобертом від нього, захищаючись від двічі, не прицілюючись вистрелив в останнього, забрав з його рук молоток і пішов до квартири вмитися, оскільки йшла кров.

Пістолет він знайшов, дозвіл на його носіння не мав, пістолет був у нього завжди в кишені куртки, яку він одягнув коли виходив на зустріч. Ствердив, що умислу вбивати ОСОБА_10 не мав, а вистрелив у останнього з ціллю самозахисту.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_6 є його троюрідним братом, в цілому взаємовідносини нормальні.

02.12.2016 року він розмовляв з ОСОБА_6 по телефону, під час розмови виник словесний конфлікт, але причину не пам`ятає і домовилися зустрітися біля будинку, де проживає ОСОБА_6 .

Коли йшли назустріч один одному почув перший постріл, який його не зачепив, зустрілися, почали сперечатися, шарпали один одного за одяг, потім був другий постріл в голову, внаслідок чого втратив свідомість.

Свідок ОСОБА_11 в суді пояснила, що 02.12.16 року о 17 год. домовилася про зустріч з ОСОБА_10 біля будинку №129 по вул. Покровській. Приїхавши до місця зустрічі почала чекати і побачила потасовку двох чоловіків біля будинку №117, зрозуміла, що це ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , останні шарпали один одного, але не підходила до них.

Почула спочатку перший постріл, а потім другий, ОСОБА_13 впав, а ОСОБА_12 втік і вона одразу підбігла до ОСОБА_13 , в цей час на вулицю знову вибіг ОСОБА_12 , який вилив на ОСОБА_13 відро води і знову забіг до під`їзду та більше не виходив. Було викликано швидку та поліцію.

Зазначила, що не бачила чи було щось в руках у ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , але коли останні стояли один навпроти одного бачила спалах. Їй відомо зі слів ОСОБА_13 , що у останнього з ОСОБА_12 були постійні конфлікти.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що працює медичною сестрою в обласній лікарні, куди швидкою доставлено потерпілого від поранення в голову. За повідомленням в картці швидкої та з лінії 102, що стріляв родич на ім`я ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_16 в суді пояснив, що він працював в патрульній поліції, точної дати не пам`ятає перебував на чергуванні разом з Вигівським та було отримано виклик про стрільбу на вул. Покровській.

Прибувши на місце, виявили потерпілого, який лежав на землі, була пошкоджена голова, йшла кров.

Від присутніх дізналися, що був конфлікт між чоловіками, чули стрільбу і чоловік, який стріляв втік до під`їзду будинку та живе на першому поверсі. Зайшли до під`їзду, на їх стук двері відчинив обвинувачений, в квартирі була ще жінка та собака. Викликали СОГ, відомо, що у ОСОБА_6 знайшли пристрій для відстрілу куль.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що він працює поліцейським і прибув за викликом на вул. Покровську, де вже були інші патрульні та карета швидкої допомоги. Дізналися квартиру, куди втік чоловік, який стріляв, куди вони прослідували, двері відчинив ОСОБА_6 , вів себе адекватно, не чинив супротив, пояснив, що з братом був конфлікт, в ході якого здійснив вистріли.

Під час огляду місця події від 02.12.2016 року біля будинку АДРЕСА_2 було виявлено на снігу калюжу речовини бурого кольору, на повороті до під`їзду №8 зазначеного будинку та вхідних дверях, у під`їзді виявлено плями бурого кольору. (т. 2 а.с. 38-42)

З висновку судово-медичної експертизи №69 від 12.01.2017 року вбачається, що у ОСОБА_10 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани на обличчі, скалково-вдавленого перелому кісток склепіння черепа, геморогічного забою головного мозку, внутрішньо мозкового крововиливу, дотичного поранення м`яких тканин голови зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя. Враховуючи локалізацію та кількість виявлених тілесних ушкоджень вважає, що було здійснено два постріли. (т. 2 а.с. 54-55)

При огляді місця події від 02.12.2016 року квартири АДРЕСА_3 було виявлено молоток з дерев`яним руків`ям, предмет ззовні схожий на пістолет типу револьвер з маркуванням «SAFARI» mod 820G, калібру 9 мм R, серії НОМЕР_1 , сокиру, предмет схожий на біту. (т. 2 а.с. 57-59)

Зі змісту висновку судової імунологічної експертизи №13 від 16.01.2017 року слідує, що на змивах руків`я предмету схожого на пістолет було виявлено кров, яка може походити як від ОСОБА_10 так і ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 79-80)

Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №1/26 від 27.02.2017 року вилучений у ОСОБА_6 револьвер є ручною гладкоствольною вогнепальною зброєю, який призначений для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії» калібру 9 мм R та 9 мм Р.А. Конструкція револьвера не дозволяє здійснити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін у конструкцію патронів або револьвера. Револьвер виготовлений промисловим способом в Україні. (т. 2 а.с. 83-86)

З висновку судової медичної експертизи №2882 від 07.12.2016 року вбачається, що у ОСОБА_6 було виявлено легкі тілесні ушкодження, а саме синці на волосистій частині голови, садно на чолі, синець та садно на лівій вушній раковині, які утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, за обставин вказаним обстеженим. (т. 2 а.с. 153)

За висновком судової імунологічної експертизи №661 від 21.07.2020 року у змивах з дверей в під`їзд та у змивах зі сходів в під`їзді походження крові від ОСОБА_6 не виключається. (т. 2 а.с. 199-200)

Згідно висновку комплексної медико-балістичної експертизи №160 від 31.12.2020 року встановити механізм спричинення ушкоджень у ОСОБА_10 не представилося можливим, однак спричинення поранення його в результаті дотичної дії снаряду, що випущений при пострілі з пристрою для відстрілу гумових куль, в тому числі і Safari 820 G не виключається.

Висловитися якою стороною голови, за умови пострілу, був повернений ОСОБА_10 при утворенні ушкодження м`яких тканин лівої тім`яної ділянки до дульного зрізу пристрою не представляється можливим. Утворення виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, за обставин вказаних обвинуваченим в ході слідчого експерименту не виключається. (т. 2 а.с. 245-247)

Під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_11 розповіла та показала про обставини події, які відбулися 02.12.2016 року, які є аналогічними з показами, які свідок надала під час допиту безпосередньо суду. (т. 2 а.с. 90-92)

За змістом п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання). Якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.

Злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.

Згідно із пунктом 22 вказаної Постанови питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Суд першої інстанції проаналізувавши усі докази, обґрунтувавши свій висновок визнав, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 після вчинення злочину, свідчить про відсутність в нього умислу на вбивство потерпілого, оскільки ОСОБА_6 утримався від подальших протиправних дій, надавав допомогу, відливав водою отже усвідомив свою вину і намагався запобігти тяжким наслідкам.

Також, судом першої інстанції було враховано перебіг подій, що передували вчиненню самого злочину, а також добровільна передача обвинуваченим знаряддя злочину працівникам поліції, хоча у нього було достатньо часу, що сховати зброю, втекти, а також щире каяття обвинуваченого, вибачення перед потерпілим та думку потерпілого, який просив не призначати сувору міру покарання, оскільки вибачив обвинуваченого, який провідував його у лікарні, надавав матеріальну допомогу на лікування.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що досліджені судом докази надані стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не підтверджують обвинувачення.

ОСОБА_6 , з самого початку досудового розслідування, а зокрема при проведенні з ним слідчого експерименту (а.с.154,155 т.2) вказував на аналогічні обставини, а зокрема про раптове спричинення потерпілим йому тілесних ушкоджень молотком, здійснення пострілів без прицілювання.

За висновком судово медичної експертизи у ОСОБА_6 виявлено тілесні ушкодження на голові, що утворилися від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, в під`їзді будинку де він проживає виявлено плями крові, яка може походити від нього, а в квартирі на видному місці молоток, що був вилучений при проведенні ОМП.

Суд не може обґрунтовувати свої висновки на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини тлумачити на користь обвинуваченого.

Апеляційний суд, також враховує, що знаряддям вчинення злочину був пристрій для відстрілу гумових куль, який не піддавався змінам та було використано метальні снаряди «несмертельної дії», хоча, в разі наявності умислу на вбивство, а за обвинуваченням, намір вбити потерпілого у нього виник після телефонної розмови, він міг підготуватися та використати для реалізації свого умислу інші предмети, що у нього були виявлені при огляді помешкання (сокира, ножі, бита).

При цьому, незаконне придбання, зберігання, носіння цієї зброї не свідчить про наявність у ОСОБА_6 умислу на вбивство ОСОБА_10 , а лише, в разі доведеності, вказує на наявність в його діях іншого правопорушення.

Свідок ОСОБА_11 не підтвердила і не спростувала версію обвинуваченого про спричинення йому тілесних ушкоджень потерпілим за допомогою молотка, вказавши, що не бачила чи було щось у руках Гурського, однак вказала, що між ними була штовханина, до них не підходила, після пострілів ОСОБА_12 повернувся і відливав водою потерпілого.

Колегія суддів вважає непереконливими та такими, що беззаперечно не спростовують версію обвинуваченого показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що він не брав з собою молотка та не заподіював ним ударів обвинуваченому, оскільки він підтвердив, що відбувся конфлікт по телефону і він йшов до обвинуваченого з яким вирішили зустрітися для з`ясування стосунків, вказував, що лише шарпав обвинуваченого за одяг, хоча у обвинуваченого виявлено ушкодження на голові (синці та садна), що ставить під сумнів об`єктивність його показань.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про не доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та правильно перекваліфікував його дій на ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки він діяв не з прямим умислом, що виключає можливість кваліфікації його дій як замах на умисне вбивство.

Доводи сторони захисту про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, на переконання колегії суддів є необґрунтованими, оскільки спростовуються вищевказаними доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку обґрунтувавши свої висновки у вироку.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції врахував, що дії потерпілого ОСОБА_10 не містили реальну загрозу для життя обвинуваченого, оскільки останній мав можливість залишити місце події та не здійснювати пострілів в напрямку потерпілого, що свідчить про не співмірність заходу для меж необхідної оборони, не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту, а також вказує, про наявність умислу у обвинуваченого на спричинення тілесних ушкоджень.

Про це, свідчить і поведінка обвинуваченого, що передувала застосуванню зброї, після сварки по телефону, пішов з`ясовувати з потерпілим стосунки на вулицю, обумовивши місце зустрічі та взяв з собою травматичну зброю, що вказує про те, що він передбачав її застосування для спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, обставини, що пом`якшують його покарання щире каяття, обставини, що обтяжують його покарання рецидив злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, критично ставиться до вчиненого, а також думку потерпілого, який просив суд суворо не карати обвинуваченого, оскільки вибачив обвинуваченого.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання через його м`якість колегія суддів звертає увагу, що обвинуваченому було призначено реальне покарання у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, а прокурор просить посилити покарання ОСОБА_6 лише з підстав неправильної кваліфікації його дій.

Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України очевидно несправедливим внаслідок його суворості апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд помилково зарахував ОСОБА_6 у строк покарання відбуте покарання за вироком Житомирського апеляційного суду від 30.08.2018 року з 12.07.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 13.07.18 року було застосовано запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 12.09.2018 року у кримінальному провадженні №0002827 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. (т. 1 а.с. 191-194)

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VIII, який підлягає застосуванню, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення та провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

В розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Підстав для зарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказаного періоду на переконання колегії суддів у суду першої інстанції не було, цей строк може бути врахований у кримінальному провадженні №0002827, яке ще триває.

Даних, що у цей період ОСОБА_6 перебував в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді у даному кримінальному провадженні, в матеріалах кримінального провадження не має, про це не заявляла і сторона захисту.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, за необхідне виключити з резолютивної частини вироку Богунського районного суду м. Житомира від 15 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 вказівку про зарахування в строк покарання відбуте покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року з 12 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_6 в строк покарання відбуте покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року з 12 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: