ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №612/449/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/3243/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 06 вересня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мартук Мартукського району району Актюбинської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-13.12.1999 року Барвінківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.206, ч.1 ст.141, ч.3 ст.186, ст.42 КК України на 4 роки позбавлення волі. 10.12.2003 року звільненого по відбуттю строку покарання;

-15.02.2005 року Барвінківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.187 КК України на 5 років місяців позбавлення волі. 20.10.2005 року звільненого по відбуттю строку покарання;

-30.06.2010 року Барвінківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.140, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі. 08.02.2014 року звільненого по відбуттю строку покарання;

-21.10.2017 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. 13.05.2019 року звільненого від покарання на підставі рішення Близнюківського районного суду Харківської області по закінченню іспитового строку;

-22.02.2021 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.125, ч.2 ст.125, ч.ч.1, 2 ст.70 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн.,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, 18 квітня 2021 року о 14 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 маючи умисел на викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, таємно і протиправно, з корисливих мотивів, перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_8 , під час спільного вживання спиртних напоїв, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, зайшов до однієї із кімнат, звідки здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 2500,00 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_8 , після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденими коштами на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 2500,00 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд першої інстанції при постановленні вироку і призначенні покарання ОСОБА_7 повинен був врахувати вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 22.02.2021 року та призначити останньому покарання із застосуванням положень ст.71 КК України, застосувавши вказані положення до невідбутого покарання у виді штрафу. Крім того зазначив, що суд при призначенні покарання не повною мірою врахував, що ОСОБА_7 : має 5 судимостей за скоєння умисних тяжких корисливих злочинів проти власності, умисних проти життя та здоров`я особи, проти громадського порядку та моральності; неодноразово засуджувався до реальних видів покарань, у тому числі із наданням можливості для виправлення із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком; інкримінований злочин вчинив за обтяжуючих покарання обставин рецидив злочину та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння; скоївши корисливе кримінальне правопорушення не вжив будь-яких реальних кроків щодо відшкодування завданої шкоди; згідно висновку досудової доповіді, ризик вчинення останнім повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства оцінюється я к високий; не одружений, не працює, тобто фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 22.02.2021 року та визначити остаточне покарання 3 роки позбавлення волі та штраф у сумі 850 грн., який відповідно до положень ст.72 КК України, виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України, наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури. Просить вирок скасувати, ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 4 місяці арешту, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 22.02.2021 року та визначити остаточне покарання 4 місяці арешту та штраф у сумі 850 грн., який відповідно до положень ст.72 КК України, виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково та апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи таке рішення суд послався на характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 не перебуває, неодружений, не працює, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин. А також висновки досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого, ймовірність вчинення повторного злочину ОСОБА_7 є високою, загальний рівень небезпеки для суспільства високий.

Однак, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 має п`ять судимостей за скоєння умисних тяжких корисливих злочинів проти власності, життя та здоров`я особи, проти громадського порядку та моральності.

Висновки суду про наявність у обвинуваченого щирого каяття є необґрунтованими.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що обвинувачений або хтось із його близьких родичів відшкодував чи вживав заходів на відшкодування завданих потерпілому матеріальних збитків, що свідчить про відсутність щирого каяття.

Що стосується висновків суду про відсутність обтяжуючих покарання обставин, то вони також є необґрунтованими.

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення особою нового умисного кримінального правопорушення, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 останній раз судимий за ч.1 ст.125, ч.2 ст.125 КК України, тобто за вчинення умисних злочинів, що свідчить про наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, яка не була врахована судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку будучи у стані алкогольного сп`яніння, що не спростовується останнім та є обтяжуючою покарання обставиною у розумінні п.13 ч.1 ст.67 КК України, яка також не була врахована судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.

З огляду на наведене колегія суддів, відповідно до приписів п.п.1, 13 ч.1 ст.67 КК України, визнає ці обставини такими, що обтяжують покарання.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є явно не справедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Доводи апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України, також є обґрунтованими.

Відповідно до ст.71 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень абзацу п`ятого пункту 10 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого покарання за попереднім вироком, та призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст.71 КК України і призначити за сукупністю вироків остаточне покарання. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Суд першої інстанції цих вимог не врахував, у зв`язку з чим при призначенні покарання безпідставно не застосовував положення ст.71 КК України, що призвело до невідповідності призначеного остаточного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.2 ст.185 КК України, з урахування тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого із застосуванням положень ст.ст.71, 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Виключити із мотивувальної частини вироку висновки суду про відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Визнати обтяжуючими покарання обставини «рецидив злочину» та «вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння».

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 06 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 22.02.2021 року у виді штрафу у сумі 850 грн. та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 1 рік позбавлення волі зі штрафом у сумі 850 грн.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у сумі 850 грн. виконувати самостійно.

На підставі ч.1 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 вересня 2021 року по 21 грудня 2021 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: