Номер провадження: 11-сс/813/1684/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в письмовому провадженні апеляційну скаргу представника ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 15.03.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0001756 від 11.12.2020, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0001756 від 11.12.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_7 та накладений арешт на речі, які були вилучені 25.02.2021 в ході невідкладного обшуку в порядку ч.3 ст. 233 КПК України в приміщенні за адресою: м. Одеса, пр.-т. Шевченка, 8-А саме на 20 системних блоків із наліпками, пояснювальними записами та підписами понятих: марки «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: НОМЕР_1 , «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: 8A532009, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK5V033786, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK018161, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK8X012383, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK2W153151, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK5V035487, «LENOVO»; S/N: SPVR8K027A, «LENOVO»; S/N: LMDXHK2, «HP»; S/N: HVB6281BHY, «LENOVO»; S/N: L3ANE7M, «LENOVO»; S/N: LMTNL28, «HP»; S/N: C2C8507X73, «HP»; S/N: 2VA74817YM, «HP»; S/N: C2C6012RPL, «HP»; S/N: C2C0043665, «Dell»; S/N: GFK5631;, «Dell»; S/N: 468FC2J, «Dell»; S/N: BYNW63J, «Dell»; S/N: CMFJ43J.
Обґрунтовуючи прийняте рішення про задоволення клопотання та накладаючи арешт на вказане вище майно, слідчий суддя зазначив, що зазначені у клопотанні слідчого підстави для накладення арешту є достатніми, оскільки необхідно провести слідчі дії щодо вилучених речей, в яких можуть міститися важливі сліди злочинів та накладення арешту обумовлено необхідністю забезпечення виконання завдань кримінального провадження, запобіганню втраті, знищенню чи перетворенню вилучених речей.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» адвокат ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді прийнята з порушеннями норм КПК України, порушує права товариства, як власника арештованого майна та підлягає скасуванню, з огляду на наступне:
- скерування клопотання про арешт майна TOB «ЕКСТРА ЛІHK», тимчасово вилученого 25.02.2021 при обшуку нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, пр.-т. Шевченко, 8а та розгляд такого клопотання, відбувались поза межами проведення досудового розслідування, що з огляду на приписи кримінального процесуального законодавства є неприпустимим;
- слідчим суддею не надано оцінки тому, що кримінальне провадження №0001756 було порушено ВП № 5 ОРУП № 1 в Одеській області ще 11.12.2020, що фактично унеможливлює невідкладність проведення огляду у володінні ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК», окрім того, ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» здійснює свою підприємницьку діяльність відкрито та публічно;
- слідчим всупереч ст. 236 КПК України не було вжито заходів щодо забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені;
- скерування клопотання про арешт майна до суду та постановлення ухвали за результатами його розгляду відбулося з порушенням процесуального строку;
Посилаючись на вищенаведені обставини, представник ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» просить скасувати ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 15.03.2021 та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна TOB «ЕКСТРА ЛІНК» вилученого 25.02.2021 в ході проведення огляду за адресою: м. Одеса, пр.-т. Шевченко 8/а.

Представник ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» ОСОБА_6 направив на адресу апеляційного суду клопотання, в якому просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності, натомість прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 також направив на адресу апеляційного суду клопотання, в якому просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності, зауважив, що заперечує проти задоволення апеляційної скарги з огляду на те, що вилучене майно є речовим доказом.

Положеннями ст. 406 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.
Приймаючи до уваги те, що учасники судового провадження надали клопотання про здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності, а також враховуючи положення ч. 4 ст. 107 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу представника ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» ОСОБА_6 в порядку письмового апеляційного провадження та без фіксації судового процесу за допомогою технічних засобів.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.
Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що вказане майно має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні та э необхідність у його збереженні від втрати, знищення чи перетворення.
Разом з тим, такий висновок слідчого судді суперечить матеріалам кримінального провадження.
Так, слідчий у клопотанні зазначив, що 11.12.2020 до чергової частини Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. надійшло повідомлення оператора 102, про те, що за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, буд. 8Б/1 діють нелегальні ігрові автомати.
Органом досудового розслідування, в період часу з 21:30 по 23:40 год. 25.02.2021 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини скоєного кримінального правопорушення проведено обшук місця події, а саме приміщення за адресою: м. Одеса, пр-т. Шевченка, 8А в ході якого виявлено та вилучено вищещначені речі.
Водночас, апеляційний суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Частиною 3 ст. 233 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що кримінальне провадження 0001756 за повідомленням про те, що за адресою: м. Одеса, вул. Армійськка, буд. 8б/1 невідомі особи займаються гральним бізнесом, було порушено СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одечькій обл. обл. ще 11.12.2020, що фактично унеможливлює невідкладність проведення обшуку у володінні ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК», без надання на це добровільною згоди та без ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.
Більш того, в порушення ч. 4 ст.173 КПК України слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не визначив спосіб накладення арешту.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Аналіз змісту матеріалів, долучених до клопотання слідчого показав, що у зазначеному процесуальному документі в частині обґрунтування накладення арешту на майно, вилучене за адресою: м. Одеса, вул. пр-т. Шевченко, 8А не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, адже, окрім рапорту постанови про призначення групи прокурорів, створення групи слідчих, протоколу обшуку, витягу з ЄРДР та пояснень, до клопотання не долучено жодного доказу на його обґрунтування та не доведено, що майно, на яке накладено арешт, є предметом кримінального правопорушення.
Звертаючись із клопотанням про накладення арешту на майно, слідчий вказує, що обшук вказаного приміщення був проведений в рамках кримінального провадження №0001756 від 11.12.2020.
Однак, з долученого до клопотання Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що при викладі обставин кримінального правопорушення в ньому вказано наявність ігрових автоматів за адресою: АДРЕСА_1 , тоді як обшук був проведений за адресою АДРЕСА_2 . Відомостей щодо реєстрації кримінального провадження за фактом незаконного функціонування зали ігрових автоматів за адресою: АДРЕСА_2 як і ухвали про об`єднання кримінальних проваджень, матеріали клопотання не містять.
Окрім того, апеляційний суд враховує, що в клопотанні слідчий жодним чином не мотивував невідкладність, у звязку із якою ним був проведений обшук приміщення без дозволу слідчого судді.
Частиною 1 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно з ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до ч.4 ст.87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Враховуючи те, що обшук за адресою: АДРЕСА_2 , був проведений без відповідного дозволу слідчого судді та апеляційним судом не були встановленні підстави, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України для проведення такого невідкладного обшуку, а в матеріалах провадження за клопотанням слідчого про арешт майна відсутня така ухвала слідчого судді про подальшу легалізацію обшуку, апеляційний суд визнає, що обшук працівниками СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області був проведений незаконно, що в подальшому тягне за собою недопустимість отриманих під час такого обшуку доказів, а тому виключає можливість для накладення арешту на вилучені системні блоки.
Клопотання слідчого не містить належного обґрунтування підстав та мети накладення зазначеного арешту, а вказано лише загальні посилання на норми кримінального процесуального законодавства без будь-якого мотивування необхідності накладення таких обмежувальних заходів стосовно вилучених системних блоків саме в рамках даного кримінального провадження.
Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.
Окрім того, матеріали додані до клопотання слідчого не містять доказів, які б свідчили про те, що ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» є юридичною особою щодо якої здійснюється кримінальне провадження, та про те, що вилучене в ході огляду майно є знаряддям кримінального правопорушення чи речовим доказом у кримінальному проваджені.
Окрім того, колегія суддів приймає до уваги доволи апелянта відносно того, що починаючи з 02.10.2020 на підставі договорів суборенди приміщення зазначене приміщення перебуває у користуванні ТОВ « Екстра Лінк», яке здійснює свою підприємницьку діяльність за КВЕД 63.11 а саме, «Оброблення даних, розміщення інформації на веб-узлах і пов`язана з цим діяльність» та використовується для розміщення комп`ютерного клубу суборендаря.
У клопотанні слідчого зазначено, що метою накладення арешту є необхідність у проведенні відповідних експертиз, водночсас матеріали справи не містять відомостей відносно того, що у провадженні №0001756 були призначені будь-які експертизи, що свідчить про формальність зазначення такої підстави для арешту майна.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона містить зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, але вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Більш того, в порушення ч.4 ст.173 КПК України слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не визначив спосіб накладення арешту.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що слідчий суддя не здійснив оцінку обґрунтованості доводів слідчого, щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог слідчого; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення кримінального провадження та виконанням завдань кримінального судочинства.
Аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, були допущені істотні порушення вимог КПК України, які унеможливили постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею порушені строки розгляду клопотання слідчого, передбачені ч. 1 ст. 172 КПК України, яке повинно було бути розглянутим не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, оскільки розгляд клопотання слідчим суддею 15.03.2021, водночас приймає до уваги мотиви слідчого судді відносно великої кількості однотипних клопотань, у зв`язку з чим вказне порушення не є істотним.
Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанціїмає право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що зазначене судове рішення не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 15.03.2021 про накладення арешту на майно, вилучене 25.02.2021 в ході проведення обшуку за адресою: м. Одеса, пр.-т. Шевченко, 8-А в межах кримінального провадження №0001756 від 11.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_7 про накладення арешту на речі, які були вилучені в приміщенні за адресою: м. Одеса, пр-т. Шевченка, 8А, а саме на: на 20 системних блоків із наліпками, пояснювальними записами та підписами понятих: марки «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: НОМЕР_1 , «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: 8A532009, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK5V033786, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK018161, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK8X012383, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK2W153151, «Fusitsu Siemense Computers»; S/N: YK5V035487, «LENOVO»; S/N: SPVR8K027A, «LENOVO»; S/N: LMDXHK2, «HP»; S/N: HVB6281BHY, «LENOVO»; S/N: L3ANE7M, «LENOVO»; S/N: LMTNL28, «HP»; S/N: C2C8507X73, «HP»; S/N: 2VA74817YM, «HP»; S/N: C2C6012RPL, «HP»; S/N: C2C0043665, «Dell»; S/N: GFK5631;, «Dell»; S/N: 468FC2J, «Dell»; S/N: BYNW63J, «Dell»; S/N: CMFJ43J.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4