ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/8813/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/229/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/1429/21 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Зазначене кримінальне провадження було розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних засобів для особистого збагачення, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений день та час, за допомогою свого мобільного телефону ТМ «SonyXPERIAM2 D 2305», використовуючи всесвітню мережу Інтернет, мессенджер «Telegram» зв`язався з невстановленою особою, з якою домовився про зайняття спільним продажем наркотичних засобів на території міста Харкова, з відведенням ОСОБА_7 ролі кур`єра - виконавця, який розкладає закладки з наркотичними засобами в різних місцях м. Харкова, фотографує місця їх залишення на свій телефон та, за допомогою свого мобільного телефону через всесвітню мережу Інтернет, надсилає вказані фотографії невстановленій особі, з метою звітування про виконану роботу та отримання за це грошевої винагороди, а також, з метою подальшого знаходження наркотичних засобів особами, які замовляють (купують) їх.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на подальший збут наркотичних засобів, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, 10 липня 2018 року, точний час не встановлений, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою свого мобільного телефону ТМ «SonyXPERIAM2 D 2305», через мережу Інтернет, а сааме: мессенджера «Telegram», замовив у вищевказаної невстановленої особи, зареєстрованої під псевдонімом « ОСОБА_10 », наркотичні засоби для їх подальшого збуту.

26 липня 2018 року о 19 годині 34 хвилини ОСОБА_7 отримав від невстановленої особи у вищевказаному мессенджері на свій мобільний телефон повідомлення разом з фото із зазначенням місця, де йому необхідно було забрати полімерний пакет з наркотичним засобом за адресою: АДРЕСА_2 .

Того ж дня, близько 19 години 55 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинною умислу, направленого на збут наркотичних засобів, прибув за вищевказаною адресою, звідки забрав один полімерний пакет, в якому знаходилась речовина рослинною походження, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», обіг якого заборонено.

Після чого, отриманий особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», ОСОБА_7 переніс за місцем свою проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , та сховав його на кухні, тим самим став його незаконно зберігати, з метою подальшою збуту.

27 липня 2018 року близько 08 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, за допомогою електронних терезів «СПАРТАК 200g.*0,01gCR 2032» частково розфасував вищевказаний наркотичний засіб в окремі полімерні пакети по 1 г. в кожний, з метою його подальшого збуту.

Крім того, 27 липня 2018 року в період часу з 18 годин 00 хвилин по 18 годин 20 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних засобів для особистого збагачення, за попередньою змовою з невстановленою особою,знаходячись поблизу будинку № 14 по вул. Гімназійна Набережна у м. Харкові, у землі біля дерева, розташованого навпроти під їзду № 4, сховав один згорток ізоляційної стрічки синього кольору з речовиною вагою 0,9366 грам, яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом «канабіс», загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину складає 0,7802 грам, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, після чого, сфотографував місце залишення вказаного полімерного пакету з наркотичним засобом для пересилання даної фотографії невстановленій особі, з метою звітування про виконану роботу та отримання за це грошової винагороди,а також, з метою подальшого знаходження наркотичного засобу, особами, які замовляють(купують) їх.

Крім того, 27 липня 2018 року в період часу з 18 годин 30 хвилин по 18 годин 40 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних засобів для особистого збагачення, за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись поблизу будинку № 7-А по вул. Миколи Міхновського у м. Харкові, біля стіни вказаного будинку під цеглиною, сховав один згорток ізоляційної стрічки синього кольору з речовиною вагою 0,9678 грам, яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом «канабіс», загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,7759 грам, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, після чого, сфотографував місце залишення вказаного полімерного пакету з наркотичним засобом для пересилання даної фотографії невстановленій особі, з метою звітування про виконану роботу та отримання за це грошової винагороди, а також, з метою подальшого знаходження наркотичного засобу, особами, які замовляють (купують) їх.

Крім того, 27 липня 2018 року в період часу з 18 годин 50 хвилин по 19 годин 10 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних засобів для особистого збагачення, за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись поблизу будинку № 18 по вул. Плеханівській у м. Харкові, у паркані вказаного будинку, сховав один згорток ізоляційної стрічки синього кольору з речовиною вагою 0,9859 грам, яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом «канабіс», загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину складає 0,7902 грам, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, тим самим збув його, після чого, сфотографував місце залишення вказаного полімерного пакету з наркотичним засобом для пересилання даної фотографії невстановленій особі, з метою звітування про виконану роботу та отримання за це грошової винагороди,а також, з метою подальшого знаходження наркотичного засобу, особами, які замовляють(купують) їх.

Крім того, 27 липня 2018 року в період часу з 19 годин 20 хвилин по 19 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних засобів, для особистого збагачення, за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись поблизу будинку № 64 по вул. Плеханівській у м. Харкові, у клумбі, яка розташована поруч з будинком , сховав один згорток ізоляційної стрічки синього кольору з речовиною вагою 1,0025 грам, яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом «канабіс», загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,8107 грам, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, тим самим відчужив його, після чого сфотографував місце залишення вказаного полімерного пакету з наркотичним засобом для пересилання даної фотографії невстановленій особі, з метою звітування про виконану роботу та отримання за це грошової винагороди,а також, з метою подальшого знаходження наркотичного засобу, особами, які замовляють(купують) їх.

Крім того, 27 липня 2018 року в період часу з 19 годин 40 хвилин по 19 годин 50 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних засобів для особистого збагачення, за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись поблизу будинку № 90-А по вул. Плеханівська у м. Харкові, у кущах, під пластиковою кришкою синього кольору, сховав один згорток ізоляційної стрічки синього кольору з речовиною вагою 0,9975 грам, яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом «канабіс», загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,7932 грам, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, тим самим відчужив його, після чого сфотографував місце залишення вказаного полімерного пакету з наркотичним засобом для пересилання даної фотографії невстановленій особі, з метою звітування про виконану роботу та отримання за це грошової винагороди,а також, з метою подальшого знаходження наркотичного засобу, особами, які замовляють(купують) їх.

Крім того, 27 липня 2018 року в період часу з 20 годин 00 хвилин по 20 годин 10 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних засобів для особистого збагачення, за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись поблизу будинку № 98-А по вул. Плеханівська у м. Харкові, у клумбі, яка розташована поруч з будинком, сховав один згорток ізоляційної стрічки синього кольору з речовиною вагою 0,9379 грам, яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом «канабіс», загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,7714 грам, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, тим самим відчужив його, після чого сфотографував місце залишення вказаного полімерного пакету з наркотичним засобом для пересилання даної фотографії невстановленій особі, з метою звітування про виконану роботу та отримання за це грошової винагороди,а також, з метою подальшого знаходження наркотичного засобу, особами, які замовляють(купують) їх.

Крім того, 27 липня 2018 року в період часу з 20 годин 20 хвилин по 20 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних засобів для особистого збагачення, за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись поблизу будинку № 35 по провулку Золотому у м. Харкові, у порожній пачці з-під цигарок розташованої поруч з автоматом з водою «Роганська», сховав один згорток ізоляційної стрічки синього кольору з речовиною вагою 0,9971 грам, яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом «канабіс», загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,7911 грам, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, тим самим відчужив його, після чого сфотографував місце залишення вказаного полімерного пакету з наркотичним засобом для пересилання даної фотографії невстановленій особі, з метою звітування про виконану роботу та отримання за це грошової винагороди,а також, з метою подальшого знаходження наркотичного засобу, особами, які замовляють(купують) їх.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичного засобу для особистого збагачення, за попередньою змовою з невстановленою особою, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконно збував наркотичний засіб - «канабіс», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких забороно, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770.

Протиправні, злочинні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, були припинені на законних підставах співробітниками поліції, які 28 липня 2018 року у період часу з 03 годин 00 хвилин до 05 годин 00 хвилин під час проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, Другий Польовий в`їзд, 21, де у ОСОБА_7 виявили та в подальшому вилучили речовину рослинного походження коричнево - сіро - зеленого кольору, масою 30,0902 г., яка згідно з висновком експерта, являється особливо- небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «канабіс», загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 24,2035 г, яку він зберігав при собі з метою подальшого збуту та отримання за це грошової винагороди.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не в повній мірі врахував, що він вчинив умисні тяжкі корисливі злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які створюють в очах громадян та суспільства в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, що свідчить про значну суспільну небезпечність як самих злочинів, так і його особи, та унеможливлює виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині неправильності застосування положень ст.75 КК України, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.69 КК України, позбавленні підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.ст.65, 69 КК України.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання, у тому числі із застосуванням вимог ст.69 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також враховано обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, судом враховано досудову доповідь Слобідського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, відповідно до якого орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, із застосуванням ст.69 КК України, є справедливим і підстав для застосування більш суворого за своїм розміром покарання - не вбачає.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України, що потягнуло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання - є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції цих вимог закону не врахував, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення, суд послався на особу обвинуваченого, який раніше не судимий до адміністративної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини, позитивну характеристику за місце проживання та позитивну посткримінальну поведінку, а також повторно послався на висновок органу пробації.

Однак, суд при звільненні ОСОБА_7 не в повній мірі врахував велику кількість епізодів злочинної діяльності, а також фактичні обставини вчинення цього кримінального правопорушення, яке полягало у сприянні іншим особам у розповсюдженні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, а також нехтування обвинуваченим колом осіб, які можуть вжити вказаний наркотичний засіб, яке є необмеженим з огляду на те, що ОСОБА_7 не був обізнаний у віці споживачів наркотичного засобу, тобто зневажливо ставився до здоров`я та життя найбільш уразливих верств суспільства.

До того ж, відповідно до змісту досудової доповіді Слобідського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, ОСОБА_7 періодично вживає наркотичні засоби, а саме один два рази на тиждень, що свідчить про його позитивне ставлення до вживання наркотичних засобів, та підтверджує особливу суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , у тому числі враховуючи фактичні обставини вчинення ним злочинних дій.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України обґрунтованими та не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування положень ст.75 КК України є неможливим.

Що стосується наявності у ОСОБА_7 на утримані малолітньої дитини та міцних суспільних зв`язків з родиною, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки вказані обставини існували як до моменту вчинення ОСОБА_7 злочину так і на момент його вчинення та не стали для нього стримуючими факторами, які б упередили його від зайняття злочинною діяльністю.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, і відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді і розмірі визначеному судом апеляційної інстанції, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженнізадовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України покарання 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинувачений, який тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: