Номер провадження: 11-кп/813/1733/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24 травня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000156, внесеному до ЄРДР 04.08.2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, з інвалідністю 1 групи, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 (років) років і 6 (шість) місяців, з конфіскацією належного йому на праві власності майна;

-за ч. 2 ст. 311 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищезазначених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (років) років і 6 (шість) місяців, з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 72 цього ж кодексу зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 04 серпня 2017 року до 07 серпня 2017 року у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 строком до 22 липня 2021 року.

Протягом строку застосування домашнього арешту заборонено ОСОБА_7 залишати місце свого проживання в період з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин наступної доби.

Після набрання вироком законної сили застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту ухвалено скасувати, ОСОБА_7 затримати та доставити до установи відбування покарання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його фактичного поміщення до установи відбування покарання, з урахуванням часу попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 04 серпня 2017 року до 07 серпня 2017 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на суму 12370 (дванадцять тисяч триста сімдесят) грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , не маючи спеціального дозволу, діючи в порушення вимог ст.ст.7-9,25,27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання відповідних наслідків:
- у невстановлений час з 2005 року виготовив, після чого зберігав, з метою використання для виготовлення психотропної речовини, до 04 серпня 2017 року - часу вилучення правоохоронцями за місцем його фактичного проживання в кв. АДРЕСА_2 , прекурсор, обіг якого обмежено ефедрин, кількісним вмістом 2,213 г, що є великим розміром, визначеним таблицею №3 наказу МОЗ України від 1 серпня 2000 року №188;
- у невстановлений час з 2005 року виготовив, після чого зберігав, з метою збуту, до 04 серпня 2017 року - часу вилучення правоохоронцями за місцем його фактичного проживання в кв. АДРЕСА_2 , психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальним кількісним вмістом 0,3596 г, що перевищило невеликий розмір, визначений таблицею №2 наказу МОЗ України від 1 серпня 2000 року №188;
- у невстановлені час, місці та обставини придбав, після чого зберігав, з метою подальшого збуту, до 04 серпня 2017 року - часу вилучення правоохоронцями за місцем свого фактичного проживання в кв. АДРЕСА_2 , психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількісним вмістом 3,51 г, що є великим розміром, визначеним таблицею №2 наказу МОЗ України від 1 серпня 2000 року №188.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, а також доведеність вини обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України, вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зазначивши про відсутність будь-яких доказів збуту обвинуваченим наркотичних речовин.

На підставі наведеного захисник просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ч. 1, 2 ст. 307 КК України, виправдати, а за ч. 2 ст. 311 КК України, призначити покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.

Позиції учасників судового розгляду.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався в повному обсязі.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на:

- витяги з кримінального провадження №0000155 та №0000156 від 04 серпня 2021 року, згідно фабули яких вбачається, що підставами для внесення відомостей до ЄРДР стали матеріали УСБУ в Одеській області від 04 серпня 2017 року №65/5/3-3765нт, №65/5/3-3766нт (т.1 а.с.37-40);

- ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2017 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, інгредієнтів для їх виготовлення, устаткування, приладів;

- протокол обшуку житла від 04 серпня 2017 року, з якого вбачається, що в період з 08 години 15 хвилини до 09 години 30 хвилин в квартирі АДРЕСА_2 , відшукано та вилучено: з кухонного холодильника скляну пляшку з невідомою рідиною, стосовно якої експрес-тест дав позитивний результат на амфетамін; з кімнати - два поліетиленові пакети з сипучою речовиною рожевого кольору, короб із скляною пляшкою з речовиною, стосовно яких експрес-тест дав позитивний результат на амфетамін; з іншої кімнати короб із 5 скляними пробірками та пластиковою лійкою, пакет із скляними трубками, піпетками, електронні ваги, шприци, скляну колбу, перемотану ізоляційною стрічкою, скляні флакони, 2 пакети із невідомою сипучою речовиною, скляну пляшку з невідомою темною рідиною (т.1 а.с.66-71);

- висновок експерта від 01 листопада 2017 року №1860-Х, відповідно до якого вилучені з житла ОСОБА_7 : 1) грудочкоподібна речовина білого кольору масою 2,94 г, а також грудочкоподібна речовина білого кольору, у зволоженому стані, масою 18,64 г у двох полімерних медичних шприцах містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю ефедрин, кількісним вмістом 2,213 г; 2) скляний флакон та одинадцять скляних піпеток містять сліди психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, загальним кількісним вмістом 0,0006 г (т.1 а.с.158-165);
- висновок експерта від 03 жовтня 2017 року №1861-Х, відповідно до якого вилучені з житла ОСОБА_7 : 1) рідина, об`ємом 11,0 мл у скляній пляшці темно-коричневого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, кількісним вмістом 0,359 г; 2) грудочкоподібна речовина світло-коричневого кольору, масою 4,59 г, яка знаходилася у полімерному пакеті із застібкою, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількісним вмістом 3,51 г (т.1 а.с.151-155).
- показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які були запрошені правоохоронцями в якості понятих для проведення обшуку житла обвинуваченого, також показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які, будучи відповідно оперуповноваженим УСБУ в Одеській області та спеціалістом ДФС України в Одеській області, також брали участь в обшукі житла обвинуваченого, про факт та процедуру проведення обшуку;
- показання свідка ОСОБА_13 , наданими під час судового розгляду в суді першої інстанції, з яких вбачається, що в 2017 році він вживав разом із ОСОБА_7 наркотичні засоби, які вони спільно закуповували в якості залишених закладок. Свідок заперечив раніше надані під час досудового розслідування показання про збут йому обвинуваченим наркотичних засобів чи психотропних речовин, пояснюючи це побоюванням особи слідчого після власного затримання.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому судом злочинних діянь, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання прекурсору у великому розмірі, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, визнав в повному обсязі та в апеляційній скарзі стороною захисту не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що ж стосується апеляційних вимог захисника в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з відсутністю у обвинуваченого умислу на збут виявлених наркотичних засобів, колегія суддів вважає їх неприйнятними та зазначає, що доказами, які були здобуті органами досудового розслідування під час досудового розслідування, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційних скаргах доводи, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2020 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Вирішуючи питання про зміст умислу та мотиву ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчинених діянь.

В даному випадку апеляційний суд, враховуючи положення вищезазначеної Постанови, враховує і спосіб вчинення злочину, і кількість наркотичного засобу метамфетаміну та амфетаміну, відповідно до висновку експерта від 03 жовтня 2017 року №1861-Х.

Таким чином, аналізуючи обставини справи колегія суддів приходить до висновку, що якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т.ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні тощо, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку цілком ймовірно має місце умисел на збут.

За результатами апеляційного розгляду судова колегія вважає, що суд першої інстанції, аналізуючи докази, які мають значення для встановлення змісту та спрямованості умислу і мети обвинуваченого ОСОБА_7 , при скоєнні злочинів, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 307 КК України, правильно врахував великий розмір наркотичного засобу, який ОСОБА_7 , перед вилученням працівниками поліції зберігав за місцем свого проживання та прийшов до правильного переконання про наявність у обвинуваченого умислу на виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу саме з метою збуту.

З огляду на вищевикладене, не можна погодитися з доводами апеляційної скарги сторони захисту, оскільки суд послався у своєму рішенні на докази, які не викликали у колегії суддів сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, а не визнання обвинуваченим вини у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та його показання в частині відсутності мети збуту колегія суддів вважає необґрунтованими та погоджується з судом першої інстанції, який критично віднісся до відповідної позиції обвинуваченого та цілком правильно визнав їх такими, що не підтверджуються, а взагалі спростовуються іншими доказами по кримінальному провадженню. Суд апеляційної інстанції також вважає це певною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення.

З урахуванням наведеного, виходячи з того, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами у всій своїй сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апелянта про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч. 1, 2 ст. 307 КК України, задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про надмірну суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Слід також зазначити, що поширення наркоманії і зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Забезпечення кримінально-правового захисту здоров`я людей здійснюється в межах, передбачених у ст.ст. 305-327 розділу XIII «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення» Особливої частини КК України, у тому числі шляхом застосування справедливого покарання за такі злочини.

З огляду на матеріали кримінального провадження, суд при призначенні покарання обвинуваченому в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює і веде дозвільний образ життя, вживає наркотичні засоби, під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога не знаходиться, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, є інвалідом 1-ої групи, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за відсутності підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, з конфіскацією майна.

За встановлених обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його судовому розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 413, 419, 532КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24 травня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000156, внесеному до ЄРДР 04.08.2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3