ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/2902/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 06 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, маючого вищу освіту, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20 11 2020 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 125 КК України до 150 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.389 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, тривалістю 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 12 липня 2021 року задоволено подання Київського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області та виправлено описку у вищевказаному вироку, при цьому ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України з призначенням покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
При призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 71, п.4 ч.1 ст. 72 КК України, приєднано до призначеного судом покарання невідбуте покарання за вироком від 20 11 2020 року та остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, при цьому звільнено його, згідно вимог ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 11 2020 року визнаний винним за ч.2 ст.125 КК України та йому призначене покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин. Зазначений вирок 28 12 2020 року набув чинності та 25 01 2021 року направленнй на виконання до Київського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області.
16 лютого 2021 ОСОБА_7 інспектором Київського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області був письмово ознайомлений з порядком і умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попереджений про кримінальну відповідальність, відповідно до ч. 2 ст. 389 КК України та отримав направлення до Київського районного суду м. Харкова для відбування безоплатних громадських робіт, відповідно до якого він повинен приступити з 18 02 2021 року.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи умисел на ухилення від відбування призначеного вироком суду покарання, у березні - квітні 2021 року, без поважних причин, ігноруючи обов`язки пов`язані із відбуттям призначеного покарання, не з`явився до Київського районного суду м. Харкова для вібуванні покарання згідно встановленого графіка з 16 03 2021 року по 25 03 2021 року та з 02 04 2021 року по 20 04 2021.
Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.389 КК України як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, до постановлення ухвали Київського районного суду м. Харкова від 12 липня 2021 року про виправлення описки, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив та в якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія судді вважає, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі та застосовуючи положення ст. 75 КК України, судом першої інстанції, на думку колегії суддів, не в повній мірі було враховано особу обвинуваченого та конкретні обставини даної справи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 125 КК України за яке йому було призначене покарання у виді громадських робіт.

Тобто, колегія суддів констатує, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням чи обмеженням волі, суд першої інстанції вже надавав ОСОБА_7 можливість зробити певні висновки та виправитись.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений такою можливістю знехтував, шляхом умисного та неодноразового ухилення від відбування покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 11 2020 року у виді громадських робіт.

Враховуючи сукупність вказаних обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім того, як вбачається з ухвали Київського районного суду м. Харкова від 12 липня 2021 року, суд усунув порушення вимог кримінального процесуального законодавства, шляхом застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст. 71, п. 4 ч.1 ст. 72 КК України, проте, при цьому припустився помилки.

Так, згідно вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначені вимоги містяться у п.п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме, що суди призначаючи покарання за кількома вироками, повинні визначити вид і розмір основного і додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України. При цьому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 20 11 2020 року було засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 150 годин. Протягом невідбутої частини покарання ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України, за яке суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, вказавши про приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком суду від 20 11 2020 року та на підставі ст. 71 та п.4 ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків призначив покарання у виді 1 року обмеження волі, з застосуванням ст. 75 КК України.

Згідно положень частини 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Така ж позиція викладена і в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку, за попереднім вироком, суд має застосувати вимоги ст.71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вищевказану норму, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, враховуючи положення ч.4 ст. 71 КК України та відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, повинен був призначити ОСОБА_8 покарання, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання останнього за попереднім вироком, яка з урахуванням вимог п. 4 ч.1 ст. 72 КК України становить 10 днів обмеження волі.

У даному ж випадку суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання менше ніж мінімально можливо призначити за сукупністю вироків.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 06 2021 року стосовно ОСОБА_8 є таким, що ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого такі порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 06 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Оскарження ухвали, у відповідності до ч.2 ст. 424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ ______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4