Номер провадження: 11-сс/813/1898/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.11.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000093 від 20.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 246 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження № 0000093 від 20.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 246 КК України було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на автомобіль «MITSUBISHI L200», д.н.з. НОМЕР_1 , 2019 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , який зареєстрований за ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення про задоволення клопотання слідчого та накладаючи арешт на автомобіль, слідчий суддя дійшов переконання про те, що зазначений транспортний засіб може бути використаний в якості забезпечення цивільного позову та відшкодування шкоди, оскільки до підозрюваного ОСОБА_7 пред`явлено цивільний позов про відшкодування завданої злочином майнової шкоди у розмірі 10 478 315, 20 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона постановлена із недотриманням норм кримінального процесуального законодавства з огляду на наступне:

- слідчий суддя не перевірив точний час подання клопотання про арешт майна, яке, відповідно до вимог абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, повинно було бути подане не пізніш ніж о 15:40 год. 02.09.2021, натомість, в цей день воно було лише затверджено прокурором-процесуальним керівником та докази того, що воно було подане в передбачений законом строк відсутні;

- слідчим суддею був порушений передбачений ч. 1 ст. 172 КПК України дводенний строк розгляду клопотання про арешт майна та, всупереч вимог закону, клопотання було розглянуто без повідомлення іншого власника майна підозрюваного ОСОБА_7 та, за наявності, його захисника, не зважаючи на те, що слідчий не просив здійснювати його розгляд за відсутності зазначених осіб, а також не повідомив підозрюваного про постановлення оскаржуваної ухвали про арешт майна;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що в клопотанні не наведено доказів того, що вилучене майно має ознаки речових доказів, натомість, арештоване майно перебувало на подвір`ї за місцем фактичного проживання власника майна підозрюваного ОСОБА_7 , вилучені речі жодним чином не відносяться до даного кримінального провадження та не можуть бути доказом тих чи інших обставин, які доводять вину ОСОБА_7 ;

- слідчий суддя не врахував того, що злочин за ч. 4 ст. 246 КК України, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , не передбачає спеціальної конфіскації, про яку зазначає слідчий в своєму клопотанні про арешт майна, так само як і санкція зазначеної статті не передбачає додаткового покарання у виді конфіскації майна; розмір шкоди, який орган досудового розслідування оцінює приблизно в 10 000 000 грн., у разі його доведеності, є явно неспіврозмірним сумарному розміру арештованого майна.

Посилаючись на викладене вище, захисник ОСОБА_6 ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому в задоволенні клопотання про накладення арешту на автомобіль марки «Mitsubishi», кузов НОМЕР_2 , д.н.з. НОМЕР_1 , 2019 року випуску, та зобов`язати слідчого негайно повернути автомобіль власнику.

В судове засідання апеляційного суду прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань до суду не подавав.

Враховуючи неявку в судове засідання без поважних на те причин сторони обвинувачення, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе провести апеляційний розгляд без участі прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 зазначеної норми передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону не дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Стаття 172 КПК України встановлює порядок розгляду клопотання про арешт майна, зокрема, ч. 1 зазначеної статті передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
При цьому, розгляд такого клопотання без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, можливе лише щодо майна, яке не було тимчасово вилученим та якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Тимчасовим вилученням майна, відповідно до вимог ч. 1 ст. 167 КПК України, є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
Згідно із ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
На підставі аналізу оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що майно, на яке просить накласти арешт слідчий, зокрема, «MITSUBISHI L200», д.н.з. НОМЕР_1 , було вилучено під час проведення обшуку 31.08.2021 зазначеного вище автомобіля в межах кримінального провадження №0000093, тобто такий автомобіль, на підставі вищевикладених положень ч. 1 ст. 167 та ч. 1 ст. 168 КПК України, за своїм процесуальним статусом був тимчасово вилученим.
При цьому, на вищевказаний автомобіль вже накладався арешт ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 28.09.2021 (справа №947/19275/21, провадження №1-кс/947/12057/21), яка в подальшому була скасована ухвало Одеського апеляційного суду від 25.11.2021 (провадження №11-сс/813/1646/21) та було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на транспортний засіб марки «MITSUBISHI», модель «L200», д.н.з. НОМЕР_1 , білого кольору, НОМЕР_2 , 2019 року випуску, належний на праві власності ОСОБА_7 , свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу серії НОМЕР_3 та ключі від нього.
Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_6 зауважив на тому, що вищезгаданий автомобіль фактично не був повернутий власнику його підзахисному ОСОБА_7 , натомість, слідчий повідомив захисника про те, що оскаржуваною ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.11.2021 на автомобіль було знову накладено арешт.
Відтак, з огляду на вищезазначені положення кримінального процесуального закону, зокрема, приписи ч. 1 ст. 167 КПК України, вказаний транспортний засіб «MITSUBISHI L200», д.н.з. НОМЕР_1 , залишився у правовому статусі тимчасово вилученого майна.
Разом із тим, звертають на себе увагу суперечності, допущені слідчим під час повідомлення захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 про можливість отримання майна, арешт якого було скасовано вищезгаданою ухвалою суду апеляційної інстанції.
Так, в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_6 надав на дослідження лист слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 , датований 30.11.2021 за вих. №4/3-13270, в якому повідомив захисника про те, що його клопотання від 26.11.2021 про повернення власнику вилученого майна підлягає задоволенню та зауважив, що ключі від автомобіля «MITSUBISHI L200», д.н.з. НОМЕР_1 , та свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу власник може отримати у слідчого СУ ГУНП в Одеській обл., а сам автомобіль за адресою: м. Подільськ, пров. Куяльницький, 3-а.
При цьому, 29.11.2021, за день до надання слідчим зазначеної вище відповіді, на зазначений автомобіль був накладений арешт оскаржуваною ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.11.2021, про що слідчому ОСОБА_8 було достеменно відомо з огляду на його заяву, подану слідчому судді перед початком розгляду його клопотання, про здійснення його розгляду без участі слідчого (а.с. 95).
За таких обставин, не є зрозумілим, на якій підставі слідчий ОСОБА_8 30.11.2021 повідомив захисника власника майна підозрюваного ОСОБА_7 про те, що він може отримати вилучене майно.
Підсумовуючи зазначене, на підставі вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, зокрема, приписів ч. 2 ст. 172 КПК України, з огляду на те, що автомобіль «MITSUBISHI L200», д.н.з. НОМЕР_1 , на момент скасування раніше накладеного арешту перебував у правовому статусі тимчасово вилученого майна, розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене при проведенні обшуку автомобіля майно не могло відбуватись без повідомлення власника вилученого транспортного засобу підозрюваного ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Проте, всупереч вищевказаним нормам закону, з аналізу змісту оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що власник майна підозрюваний ОСОБА_7 , автомобіль якого був вилучений під час проведення його обшуку та в подальшому арештований, або його захисник не були належним чином сповіщені про дату, час та місце розгляду слідчим суддею клопотання слідчого про накладення арешту на майно, натомість, в ухвалі слідчий суддя зазначив, що власник майна в судове засідання не викликався, оскільки це є необхідним з метою забезпечення арешту відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК України.
Разом із тим, слідчий суддя в ухвалі взагалі не наводить жодного мотивування прийнятого рішення в частині розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно без участі власника майна (його представника), зокрема, в чому саме полягає необхідність забезпечення арешта майна за допомогою неповідомлення його власника про такий розгляд, з урахуванням також того, що на такий транспортний засіб вже накладався арешт та слідчий в поданому на теперішній час клопотанні метою накладення арешту на автомобіль визначив забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, а не забезпечення збереження такого транспортного засобу в якості речового доказу.
Не міститься такого належного обґрунтування також і в клопотанні слідчого, в прохальній частині якого зазначається лише про необхідність розгляду такого клопотання без виклику особи, яка є його власником, з метою забезпечення арешту майна (а.с. 7).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя при постановленні ухвали допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, розглянувши клопотання слідчого про накладення арешту на майно без належного повідомлення його власника підозрюваного ОСОБА_7 , а також його захисника, про дату, час та місце проведення розгляду всупереч вищевикладеним вимогам ч. 1 ст. 172 КПК України, що призвело до безпідставного обмеження його права на власність, позбавило його можливості надати суду свої пояснення з приводу вилучення майна, а також перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, що, як наслідок, тягне за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання слідчого іншим слідчим суддею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів не вбачає підстав для розгляду та надання оцінки іншим доводам захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , зокрема, щодо відсутності доказів наявності у вилученого майна ознак речових доказів та неспіврозмірності розміру завданої злочином шкоди сумарному розміру арештованого майна, оскільки за результатами нового судового розгляду клопотання слідчого про арешт майна, на підставі аналізу всіх обставин та врахування вимог закону, слідчий суддя зобов`язаний, відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, врахувати, серед іншого, правову підставу для арешту майна, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно в суді 1-ої інстанції іншим слідчим суддею.

Крім того, враховуючи встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог КПК України, допущені слідчим суддею під час розгляду вищезгаданого клопотання слідчого про накладення арешту на майно та наведені в ухвалі апеляційного суду, з урахуванням правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати ККС у складі Верховного Суду від 14.06.2021 (справа №686/9636/18), апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 369, 418 КПК, вважає за необхідне звернути особливу увагу суду 1-ої інстанції на встановлені вище в зазначеному провадженні факти порушення вимог кримінального процесуального закону, для вжиття належних та дієвих заходів реагування, з метою неприпустимості аналогічних порушень вимог закону під час нового розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.11.2021, якою в межах кримінального провадження №0000093 від 20.10.2020 накладено арешт на на автомобіль «MITSUBISHI L200», д.н.з. НОМЕР_1 , 2019 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , який зареєстрований за ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на автомобіль «MITSUBISHI L200», д.н.з. НОМЕР_1 , 2019 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , зареєстрований за ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в суді 1-ої інстанції іншим слідчим суддею.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4