1Справа № 335/4509/17 1-кп/335/38/2021
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2021 року колегія суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, українки, громадянки України, одруженої, яка має на утриманні малолітню дитину, має середню спеціальну освіту, не працевлаштована, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Наказом ТОВ «Технології - 2000» М 85 від 20.08.2004 ОСОБА_7 прийнято на посаду комірника та укладено договір про повну матеріальну відповідальність від 01.09.2004. Відповідно до посадової інструкції комірника від 01.12.2010, з якою ОСОБА_7 ознайомлена під підпис, в обов`язки ОСОБА_7 входило керівництво роботою складу по прийому, зберіганню та відпуску товарно- матеріальних цінностей, по їх розміщенню з врахуванням найбільш раціонального використання складських площ; організація проведення погрузочно-розвантажувальних робіт на складі, тобто ОСОБА_7 є особою, якій доручено зберігання та охорона чужого майна.
Відповідно до наказу ТОВ «Технології - 2000» про інвентаризацію № 6 від 31.03.2014 створено інвентаризаційну комісію, до складу якої включено ОСОБА_7 .
За результатами проведеної Інвентаризації, 30.04.2014 складено інвентаризаційні описи товарно-матеріальних цінностей підприємства, з якими ознайомлена ОСОБА_7 .
У період часу з 19.03.2015 по 06.04.2015 інвентаризаційною комісією TOB «Технології - 2000» була встановлена і підтверджена нестача товарно- матеріальних цінностей на загальну суму 465 411 гривень 43 копійки, що зафіксоване протоколом засідання інвентаризаційної комісії ТОВ «Технології - 2000», з розгляду результатів інвентаризації станом на 20.03.2015.
Отже, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 197 КК України, яке кваліфікується як неналежне виконання особою, якій доручено зберігання та охорона чужого майна, своїх обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки для власника майна.
Представники потерпілого ТОВ «Технології-2000», ОСОБА_9 , ОСОБА_6 зі зміненим прокурором обвинуваченням із ч.5 ст.191 КК України на ст.197 КК України, згідно обвинувального акту від 23.09.2021 (а.с.62-65 в т.4), не погодились, підтримуючи обвинувачення в раніше визначеному обсязі за ч.5 ст.191 КК України.
Аналізуючи досліджені в ході судового розгляду докази у їхній сукупності, колегія суддів погоджується зі зміненим прокурором обвинуваченням, і не підтримує позицію потерпілої сторони, вважає, що дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано саме за ст.197 КК України, та вважає, що доказів, які б свідчили про доведеність вини ОСОБА_7 у розтраті чужого майна, яке було ввірено їй та перебувало в її віданні, яке вчинено в особливо великих розмірах, при цьому колегія суддів виходила з наступного.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 суду пояснила, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.197 КК України визнає повністю, а у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України вину не визнає, і як наслідок не визнає повністю цивільний позов ТОВ «Технології-2000» на суму в 2 493879,95 грн., проте розмір шкоди, який встановлений органом досудового розслідування у 465411,43 грн. визнала в судовому засіданні, заначила, що знаходиться в скрутному матеріальному становищі, однак буде намагатися поступово відшкодовувати завдані збитки. Також пояснила, що у 2004 році вона була прийнята на роботу в ТОВ «Технології-2000» на посаду комірника із повною матеріальною відповідальністю, про що підписала договір. Також вона була ознайомлена з посадовою інструкцією, згідно з якою вона зобов`язана була дбайливо ставитись до переданих їй для зберігання або для інших цілей матеріальних цінностей товариства і вживати заходи до запобігання шкоди та своєчасно повідомляти адміністрацію товариства про всі обставини, які загрожують збереженню ввірених їй матеріальних цінностей. Їй видали ключі, пломбіратор в одному екземплярі. Щороку на підприємстві проводили інвентаризацію матеріальних цінностей, нестачі не було. 31 грудня 2014 року був передсвятковий день, вона закрила склад ключем, який поклала в сумку, пломбіратор поклала в пакет з робочім одягом та залишила у побутовці. В цей день був новорічний корпоратив, де вона знаходилась півгодини та пішла у дитячій садочок за донькою. Пакет з пломбіратором залишила на роботі, але за ним не повернулась. Йшовши до додому вона впала і зламала ключицю, перебувала на лікарняному. Десь в середині березня 2015 року їй зателефонував ОСОБА_9 плвідомив про крадіжку майна, сказав, щоб вона прийшла і була присутня при інвентаризації. ОСОБА_7 прийшла, приймала участь при інвентаризації матеріальних цінностей, але через два дні пішла, згодом її звільнили 19.03.2015 р. за недбалість. Вину у скоєнні правопорушення, передбаченого ст. 197 КК України визнає, розкаюється, просить суворо не карати, матеріальні збитки, встановлені органом обвинувачення визнає, буде намагатися знайти роботу, щоб відшкодувати шкоду.
Представники потерпілої сторони ТОВ «Технології-2000» ОСОБА_9 , ОСОБА_6 суду пояснили, що вони підтримують первинне обвинувачення подане до суду, оскільки вважають, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за первинним обвинуваченням, яке їй було інкриміноване, а саме за ч. 5 ст. 191 КК України.
Допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ТОВ «Технології-2000» ОСОБА_9 пояснив, що він працює виконавчим директором ТОВ «Технології-2000» з 1999 року. Підприємство є бувшим Міськмолзавод №1 м. Запоріжжя. ТОВ «Технології-2000» придбало цей завод та реконструювало молокозавод. Територія ТОВ «Технології-2000» площею майже два гектари огороджена камінним бетонним парканом із двома воротами. Режим роботи працівників ТОВ «Технології-2000» з 08.00 до 17.00 години. Територія підприємства охороняється у нічний час, є освітлення та камери відеоспостереження.
У 2004 році ОСОБА_7 була прийнята на посаду комірника ТОВ «Технології-2000» із повною матеріальною відповідальністю, про що був укладений договір. ОСОБА_7 були передані ключи від складу та пломбіратор, який є тільки в одному екземплярі. До посадових обов`язків ОСОБА_7 входило обов`язок прийняття, видача та зберігання матеріальних цінностей, які знаходилися у складському приміщенні. Ключі від складських приміщень та промбіратор завжди знаходилися у ОСОБА_7 . Кожного року на підприємстві проводиться інвентаризація товарно-матеріальних цінностей і всі речі були на місцях. В кінці грудня 2014 року ОСОБА_7 повідомила керівництво підприємства, що травмувала руку та не вийшла на роботу. Після новорічних свят він викликав на роботу ОСОБА_7 , щоб відкрити приміщення складу та взяти деякі речі. В подальшому, у присутності останньої були відкриті двері приміщення та виявлено, що на складі був безпорядок, все було розкидано. Після чого, вони обстежили склад та виявили, що не вистачало багато речей. ОСОБА_7 нічого повідомити з приводу пропажи речей не змогла. Вони викликали співробітників поліції, які оглянули місце події. Керівництвом підприємства було прийнято рішення про проведення інвентаризації матеріальних цінностей. В результаті інвентаризації було виявлено нестачу речей на суму ринкової вартості зниклих речей 2 493 879 гривень 95 копійок. Після чого ОСОБА_7 тривалий час не виходила на роботу і не змогла надати лікарняний. Зниклі матеріально-цінні речі були громіздкі, тому ОСОБА_7 було нереально їх винести. В 2015 році на території зі складами були лише дві відеокамери спостереження, на яких відеозапис зберігався 10 днів. Тому, коли виявили нестачу на початку весни 2015 року на дисках запису вже не було і не можливо було виявити яким чином речі були вивезені з території складу. Тому вважає, що або ОСОБА_7 сама вивезла ці речі, або комусь передавала ключі та пломбіратор. За фактом нестачі матеріальних цінностей було проведено службове розслідування. Цивільний позов на суму 2 493 879 гривень 95 копійок підтримує в повному обсязі і просить його задовольнити.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснила, що з вересня 2001 року вона працює головним бухгалтером ТОВ «Технології-2000». Кожен рік на підприємстві проводиться інвентаризація матеріально-цінних речей. На території підприємства є складські приміщення та виробничі приміщення. Комірник складських приміщень ОСОБА_7 була на лікарняному з січня по березень 2015 року. Проте, ОСОБА_7 надала лікарняний лист лише на 5 днів січня. В березні 2015 року виникла необхідність відкрити склади для видачі матеріалів. ОСОБА_7 разом із директором відкрила приміщення складу. У складському приміщенні було все розкидано. В подальшому комісією, до складу якої вона входила, була проведена інвентаризація, в результаті якої було виявлено велику нестачу товарно-матеріальних цінностей, серед яких були великогабаритні предмети. Вважає, що ОСОБА_7 не могла всі зниклі речі винести сама через те, що вони дуже великі. Також керівництво підприємства звернулося до правоохоронних органів. Ключи від приміщення складу та пломбіратор знаходилися лише у ОСОБА_7 в одному екземплярі. У випадку, якщо зникла якась річ, ОСОБА_7 повинна була повідомити про це керівництво. Однак остання жодного разу нікого про зникнення речей не повідомляла. ОСОБА_7 завжди добросовісно виконувала свої обов`язки. Однак за останній рік до звільнення ОСОБА_7 почала вживати спиртні напої на роботі, за що її було одного разу притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Керівництво підприємства йшло на зустріч ОСОБА_7 через те, що вона має малолітню дитину, а вона не виправдала його довіру.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що вона працює з вересня 2002 року комірником на ТОВ «Полонина» та по сумісництву з 19 березня 2015 працює комірником на ТОВ «Технології-2000». До 2015 року вона працювала на ТОВ «Полонина» та спілкувалася із ОСОБА_7 . У березні 2015 року ОСОБА_7 , яка була на лікарняному, викликали на роботу. Коли ОСОБА_7 відкрила склад, то там все було розкидано та було виявлено нестачу речей. В подальшому була здійснена інвентаризація. У той період керівництво ТОВ «Технології-2000» запропонувало їй працювати комірником за сумісництвом і вона погодилася.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, він 10 років працює автонавантажувачем на ТОВ «Технології-2000». ОСОБА_7 працювала комірником на підприємстві. Вона видавала йому рукавиці та інші речі зі складу. Територія підприємства огороджена та охороняється, в нічний час випускаються собаки. Обставини зникнення матеріально-товарних цінностей зі складу йому не відомі.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що він три місці з березня по травень 2015 року працював охоронцем ТОВ «Технології-2000» сутки через троє. Територія підприємства огороджена та є два входи. Обставини зникнення матеріально-товарних цінностей зі складу йому не відомі.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що у 2015 році він працював сторожем другої території на підприємстві ТОВ «Полонини», розпорядок роботи був доба через три доби. Територія складів огороджена забором та поділена навпіл. До території складів є два входи, які охороняються. Вважає, що таємно вивезти з території складів щось не можливо, оскільки на підприємстві знаходяться камери відеоспостереження. В ночі територія, де розташовані склади, охоронялася також чотирма службовими собаками породи Алабай. Про обставини зникнення речей ТОВ «Технології-2000» зі складу йому нічого не відомо.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив, що в травні 2016 року він влаштувався працювати охоронцем ТОВ «Технології-2000». З приводу зникнення речей зі складу в 2015 році йому нічого не відомо.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197 КК України підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, які відповідають вимогам передбаченим ст. ст. 85-87 КПК України, перевірених та оцінених у їх сукупності безпосередньо в судовому засіданні, а саме.
Наказом №85 ТОВ «Технології-2000» від 20.08.2004, відповідно до якого ОСОБА_7 прийнята на посаду комірника на підставі заяви ОСОБА_7 від 20.08.2004( а.с.3-4 в т.№2).
Договором про повну матеріальну відповідальність від 01.09.2004, укладеним між ТОВ «Технології-2000» та комірником ОСОБА_7 , відповідно до якого комірник приймає на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення матеріальних цінностей ( а.с.53-54 в т.№2).
Актом прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей від 05.03.2010, відповідно до якого комісією ТОВ «Технології-2000» проведено прийом передачу товарно матеріальних цінностей станом на 22.02.2010. Прийняла матеріальні цінності комірник ОСОБА_7 ( а.с. 8-21 в т.№1).
Відповідно до вимоги №В7-0000006 від 19.03.2012 ОСОБА_7 отримала пломбіратор складського приміщення (а.с.238 в т.№2).
Відповідно до посадової інструкції комірника (код КП9411) (а.с.29-33 в т.№2), до посадових обов`язків ОСОБА_7 входило дбайливе ставлення до переданих їй для зберігання або для інших цілей матеріальних цінностей товариства і вживання заходів до запобігання шкоди та своєчасно повідомляти адміністрацію товариства про всі обставини, які загрожують збереженню ввірених їй матеріальних цінностей; керівництво роботою складу по прийому, зберіганню та відпуску товарно- матеріальних цінностей, по їх розміщенню з врахуванням найбільш раціонального використання складських площ; забезпечення зберігання товарно-матеріальних цінностей, організація проведення погрузочно-розвантажувальних робіт на складі.
Наказом №5-к ТОВ «Технології - 2000» від 10.02.2014 ОСОБА_7 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за те, що вона 05.02.2014 без довіреності відпустила товарно-матеріальні цінності.
Відповідно до наказу ТОВ «Технології - 2000» № 5 від 31.03.2014 створено інвентаризаційну комісію (а.с.159 в т №2).
Відповідно до наказу ТОВ «Технології - 2000» № 6 від 31.03.2014 призначено інвентаризацію станом на 01.04.2014 (а.с. 160 в т.№2).
Відповідно до інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Технології - 2000», за результатами проведеної у період з 31.03.2014 по 08.04.2014 інвентаризації було описано товарно-матеріальні цінності підприємства, про що була ознайомлена ОСОБА_7 (а.с.161-237 в т.№2).
Відповідно до довідки КУ «Міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» від 31.12.2014 ОСОБА_7 зверталася до травмпункту. Діагноз: закритий перелом хірургічної шийки плечової кістки зі зміщенням фрагментів.
Відповідно до листка непрацездатності АГВ №840822 ОСОБА_7 перебувала на лікарняному з 05.01.2015 по 11.01.2015 (а.с.45-46 в т.№2).
Відповідно до наказу №5 ТОВ «Технології - 2000» від 17.03.2015 було створено на підприємстві робочу інвентаризаційну комісію (а.с.55 в т.№2).
Згідно з актом візуального огляду від 18.03.2015 складів №36 та №35 ТОВ «Технології - 2000» комісією встановлено зі слів ОСОБА_7 відсутність вентиляторів, насосів, манометрів, пускових реле, редукторів для розсувних воріт, вимірювальних приладів. Комісія вважає за необхідне провести інвентаризацію та звернутися до правоохоронних органів (а.с.113 в т.№1).
Відповідно до наказу №8 ТОВ «Технології - 2000» від 19.03.2015 було створено інвентаризаційну комісію. З наказом ОСОБА_7 ознайомлена (а.с.56 в т.№2).
Відповідно до актів від 20.03.2015, 23.03.2015, 26.03.2015, 27.03.2015, 30.03.2015, 31.03.2015 інвентаризаційною комісією проводилася інвентаризація ТОВ «Технології - 2000».
Згідно з наказом №9 ТОВ «Технології-2000» було створено комісію по перевірці лікарняного листа ОСОБА_7 з 20 січня по 19 березня 2015 року (а.с.34 в т.№2).
Наказом №11-к ТОВ «Технології - 2000» від 20.03.2015 ОСОБА_7 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за відсутність на робочому місці 18 та 19 березня 2015 року без поважної причини, що є прогулом
Листом КУ «Міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» №330/01-9 від 27.03.2015 ТОВ «Технології-2000» повідомлено про те, що факт звернення ОСОБА_7 за медичною допомогою у період з 20.01.2015 по 20.03.2015 в медичній документації не зафіксований.
Згідно з протоколом огляду місця події від 09.04.2015 (а.с. 128-137 вт.№1) складських приміщень №35,36 за адресою: АДРЕСА_3 , було вилучено візитну картку, документи на обладнання, поліетиленовий мішок білого кольору, три свинцеві пломби.
Відповідно до довідки КУ «Міська лікарня №8» №228/01-19.1 від 16.04.2015 ОСОБА_7 знаходилася на лікуванні у лікаря-травматолога з 05.01.2015 по 11.01.2015, що засвідчено листком непрацездатності (а.с. 47 в т.№2).
Наказами ТОВ «Технології - 2000» від 24.04.2014, 13.05.2014, 28.07.2014, 09.09.2014, 17.09.2014, 29.09.2014, 20.11.2014, 29.12.2014 ОСОБА_7 надавалися одноденні відпустки без збереження заробітної плати на підставі її заяви (а.с.5-24 в т. №2).
Наказами №№19-ка, 24-к, 29-к ТОВ «Технології - 2000» доручено відділу кадрів внести коригування до табелю обліку робочого часу ОСОБА_7 за періоди з 12.01.2015 по 17.03.2015, з 30.03.2015 по 30.04.2015, з 01.05.2015 по 31.05.2015, 02.06.2015 по 30.06.2015 як прогули.(а.с.25-26 в т.№2).
Наказом №30-к ТОВ «Технології - 2000» від 30 червня 2015 року було розірвано трудовий договір із ОСОБА_7 на підставі п.2 ст.41 КЗпП України (а.с.27 в т.№2).
Згідно з протоколом засідання інвентаризаційної комісії ТОВ «Технології - 2000» з розгляду результатів інвентаризації станом на 20.03.2015 від 15 квітня 2015 року (а.с.69-70 в т. №3), інвентаризаційним описом основних засобів, звіряльною відомістю результатів інвентаризації товарно-матеріальних цінностей на 20 березня 2015 року, у період з 19.03.2015 по 06.04.2015 інвентаризаційною комісією ТОВ «Технології - 2000» була встановлена і підтверджена нестача товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 465 411 гривень 43 копійки.
Згідно з актом прийому-передачі 23 березня 2015 року ОСОБА_18 передала пломбіратор на відповідальне зберігання виконавчому директору ОСОБА_9 ( а.с.240 в т. №2).
Відповідно до висновку судової трасологічної експертизи №260 від 26.06.2015 (а.с.33-40 в т.№3) в пломбах, максимальними розмірами сторін, 12мм на 6мм на 4,6мм; 12мм на 6мм на 4,1мм та 12мм на 5 мм на 4,5мм, наданих на дослідження, та в експериментальних зразках, виконаних за допомогою пломбіратора, вилученого 09.04.2015 в ході огляду місця події по вул. О. Матросова, 15 в м. Запоріжжі, не відобразились окремі ознаки, а співпадають вони тільки за загальними ознаками, то відповісти на питання «Чи залишені відтиски на трьох свинцевих пломбах, вилучених в ході огляду місця події, пломбіратором, переданим ОСОБА_9 .?» не є можливим.
Надаючи оцінку саме цьому доказу, суд дійшов висновку, що він не є доказом підтверджуючим обвинувачення, як за ст. 197 КК України, так і обвинувачення, яке підтримує потерпіла сторона за ч. 5 ст. 191 КК України, отже цей доказ за оцінкою суду є неналежним, тому не покладає його в основу вироку.
Аналіз наведених вище доказів в їхній сукупності приводить суд до висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразились у неналежному виконанні особою, якій доручено зберігання та охорона чужого майна, своїх обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки для власника майна. За таких обставин, суд вважає доведеною вину ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого їй кримінального правопорушення та кваліфікує дії останньої за ст. 197 КК України, як неналежне виконання особою, якій доручено зберігання та охорона чужого майна, своїх обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки для власника майна.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 у відповідність з вимогами ст. 65 КК України, суд враховує особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на утриманні має неповнолітню дитину, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який на момент вчинення є злочином невеликої тяжкості, наявність обставин, які пом`якшують покарання, стан здоров`я, загальні засади призначення покарання, а саме: законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої відповідно до ст. 66 КК України, є визнання обвинуваченою своєї вини, критичне ставлення до таких дій, щире розкаяння.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно зі ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Слід зазначити, що часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Згідно із ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання але мають судимість.
Встановлено, що ОСОБА_7 скоїла кримінальне правопорушення у період часу з 30.04.2014 по 19.03.2015 санкція ст. 197 КК України на час скоєння кримінального правопорушення передбачала покарання: штраф до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеження волі на той строк. Отже санкція ст. 197 КК України, яка діяла на час скоєння кримінального правопорушення, пом`якшує кримінальну відповідальність, тому суд, враховуючи позицію прокурора, вимог положень ст. ст. 65, 66, 67 КК України, застосовує до обвинуваченої вид покарання, що діяв на момент вчинення, а саме штраф у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.
Проте, обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України, інкриміноване ОСОБА_7 за первісним обвинувальним актом, яке підтримують представники потерпілої сторони ТОВ «Технології-2000» ОСОБА_9 , ОСОБА_6 не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 до зміни обвинувачення в суді інкриміновано обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України, а саме: у розтраті чужого майна, яке було ввірено особі та перебувало в її віданні, вчинене в особливо великих розмірах.
Кваліфікаційними ознаками ч. 5 ст. 191 КК України є вчинення дій, передбачених ч.ч. 1,2,3,4 цієї статті: в особливо великих розмірах.
Об`єктивну сторону ч. 2 (яка охоплюється частиною 5 ст. 191 КК України) цієї статті складає привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Поняття службової особи наведено в статті 18 Загальної частини та в розділі XVII «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг» Особливої частини Кримінального Кодексу України.
Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України - службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 була прийнята ТОВ «Технології-2000» на посаду комірника. Відповідно до посадової інструкції комірника (код КП9411) (а.с.29-33 в т.№2), до посадових обов`язків ОСОБА_7 входило дбайливе ставлення до переданих їй для зберігання або для інших цілей матеріальних цінностей товариства і вживання заходів до запобігання шкоди та своєчасно повідомляти адміністрацію товариства про всі обставини, які загрожують збереженню ввірених їй матеріальних цінностей. Аналізуючи наведений факт, ОСОБА_7 , яка займала посаду комірника, не являється в розумінні з приведеними вище нормами кримінального законодавства службовою особою.
Суб`єкт злочину є одним із елементів складу злочину, без якого не може наставати кримінальна відповідальність. Відсутність ознак спеціального суб`єкта, передбачених конкретним складом злочину, виключає кримінальну відповідальність за цей злочин.
Отже, ОСОБА_7 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тому не може нести відповідальність за цей злочин.
Разом з тим, захисник обвинуваченої ОСОБА_8 за узгодженням з обвинуваченою в судових дебатах просила закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197 КК України та звільнення останньої від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строку давності, зазначив, що ОСОБА_7 роз`яснено її право на звільнення від кримінальної відповідальності та юридичні наслідки щодо реалізації цього права, в тому числі, і те, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не має реабілітуючого характеру.
Обвинувачена ОСОБА_7 в судових дебатах в своїй промові щиро розкаялась у скоєному кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 197 КК України, просила суворо не карати, та виразила свою згоду щодо звільнення її від кримінальної відповідальності та закриття відносно неї кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку давності.
Аналіз і оцінку усім доказам суд надає в нарадчій кімнаті. При з`ясуванні питання щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття відносно неї кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку давності колегія суддів дійшла наступного висновку.
Розглядаючи вказане питання, суд виходить із положень ст. 286 КПК України, роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що міститься у п. 1 Постанови „Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності № 12 від 23 грудня 2005 року, згідно яких, звільнення особи від кримінальної відповідальності із закриттям справи можливе на будь-яких стадіях судового розгляду справи, за умови вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений Особливою частиною Кримінального кодексу України, та за наявності визначених законом матеріально-правових підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Тобто, установивши обставини, що дають підстави для закриття справи суд повинен їх дослідити і в разі згоди особи ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності.
Згідно до ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за яке передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням давності є обов`язковим для суду, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України.
При цьому, закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.
Отже, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.
Аналогічний висновок висловив Верховний Суд у своїй постанові від 19 листопада 2019 року у справі № 345/2618/16-к, провадження № 51-1491км19.
Як вбачається з обвинувального акту, за даними органу досудового розслідування злочин, в якого обвинувачується ОСОБА_7 було вчинено нею у період часу з 30.04.2014 по 19.03.2015.
При цьому слід зазначити, що в силу ст.12 КК України (діючій на день розгляду справи) злочин, передбачений ст. 197 КК України є кримінальним проступком, згідно з вимогами ст. 12 КК України, що діяла на момент вчинення є злочином невеликої тяжкості.
Судом встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 цілком розуміє свої права та підставу звільнення від кримінальної відповідальності.
За таких обставин, враховуючи, що з дня вчинення злочину, передбаченого ст. 197 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 минуло більш ніж п`ять років (тобто минув передбачений законом про кримінальну відповідальність строк притягнення особи до кримінальної відповідальності), суд за наявності згоди ОСОБА_7 , приходить до висновку про необхідність звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Враховуючи положення ч. 2 ст. 49 КК України, що з часу вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення минув, передбачений законом про кримінальну відповідальність строк притягнення особи до кримінальної відповідальності, її згоду та обізнаність про право на звільнення від кримінальної відповідальності та юридичні наслідки щодо реалізації цього права, в тому числі, і те, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не має реабілітуючого характеру, колегія суддів дійшла висновку, що є усі підстави для її звільнення від кримінальної відповідальності, закриття провадження у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Крім того, представником потерпілого, виконавчим директором ТОВ «Технології-2000» ОСОБА_9 , по справі заявлено цивільний позов, в якому просить стягнути з обвинуваченої 2493879,95 грн. завданих матеріальних збитків. В обґрунтування позову зазначив, що сума збитків підтверджується документально та визначена ТОВ «Технології-2000» в результаті встановленої інвентаризацією нестачі товарно-матеріальних цінностей станом на 20.03.2015 згідно діючого законодавства України, а саме:
У звіті вказана ринкова вартість кожної одиниці. Оцінка проведена за результатами інвентаризації;
Обвинувачена ОСОБА_7 , її захисник ОСОБА_8 проти задоволення позову заперечували, проте, зазначили, що, дійсно протиправними діями ОСОБА_7 , які виразилися у неналежному виконанні особою, якій доручено зберігання та охорона чужого майна, своїх обов`язків, підприємству ТОВ «Технології-2000» завдано великих збитків, але на суму, яке встановлено органом обвинувачення у розмірі 465 411 гривень 43 копійок, що підтверджено експертним висновком, що вона й визнає, в іншій частині позову просила відмовити.
Відповідно до вимог частини першої статті 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Частиною п`ятою статті 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Частиною 1 ст. 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Враховуючи те, що органом обвинувачення ОСОБА_7 інкримінується, що вона, перебуваючи на посаді комірника ТОВ «Технології - 2000», будучи особою, якій доручено зберігання та охорона чужого майна, в порушення пунктів Посадової інструкції комірника від 01.12.2010 № 2.1 та 2.2., в період часу з 30.04.2014 по 19.03.2015, перебуваючи на своєму робочому місці, не проводила перевірки стану схоронності товарно-матеріальних цінностей, а саме - майна ТОВ «Технології-2000», не доповідала виконувачу обов`язків директора ТОВ «Технології-2000» ОСОБА_9 про факти відсутності товарно-матеріальних цінностей, які їй були ввірені, не виявляла винних осіб, що розкрадали майна товариства, таким чином не забезпечила схоронність товарно-матеріальних цінностей, спричинивши тяжкі наслідки, які виразились у розкраденні майна ТОВ «Технології-2000», шляхом таємного викрадення невстановленими особами, тим самим спричинила власнику майна в особі ТОВ «Технології-2000» майнову шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 465 411 гривень 43 копійки, отже судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, то підстав для задоволення позову в розмірі 2493879,95 грн. немає. Крім того, на підтвердження завдання шкоди надано висновок судово-економічної експертизи №91е/17 від 24.02.2017.
Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Враховуючи, що процесуальні витрати, які складаються з витрат на проведення судової експертизи у розмірі 1595,88 грн. документально підтверджені, тому суд вирішує про стягнення з обвинуваченої зазначених витрат на користь держави.
Запобіжний захід до обвинуваченої не застосовувався і клопотання про його застосування під час судового розгляду не заявлялося.
Долю речових доказів слід вирішити у відповідності до приписів ст.100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 368371, 374, 376 КПК України, колегія суддів
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197 КК України та призначити їй покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 гривень.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197 Кримінального кодексу України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197 Кримінального кодексу України закрити.
Цивільний позов потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Технології-2000» задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Технології-2000» суму завданих збитків 465 411 гривень 43 копійки.
В решті позовних вимог відмовити.
Судові витрати за проведення судової трасологічної експертизи № 260 від 26.06.2015 в розмірі 1595,88 гривень віднести за рахунок держави.
- письмові документи, які були отримані від представника потерпілого ТОВ «Технології-2000» ОСОБА_9 , які були долучені до матеріалів кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження;
- візитну картку, документи на обладнання, вилучені під час огляду місця події, залишити в матеріалах кримінального провадження;
- поліетиленовий мішок білого кольору, три свинцеві пломби, вилучені під час огляду місця події знищити.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
На вирок сторонами може бути подана апеляція до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом 30 діб з моменту його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення копії вироку.
Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2