Номер провадження: 11-сс/813/1514/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.09.2021 року про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, у кримінальному провадженні №0000041, внесеному до ЄРДР 07.05.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,
установив
Зміст оскаржуваного судового рішення
Старший слідчий з ОВС третього відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні №0000041 внесеному до ЄРДР 07.05.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.09.2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС третього відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна, у кримінальному провадженні №0000041 внесеному до ЄРДР 07.05.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Своє рішення про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, слідчий суддя мотивував тим, що з досліджених матеріалів клопотання встановлено, що паливно-мастильні матеріали, які були вилучені під час обшуку не можуть бути предметом злочину під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження за ст. 212 КК України.
Органами досудового розслідування перерахована та зафіксована кількість пального, яка зберігається на АЗС. Подальше досудове розслідування за ст. 212 КК України може бути проведено по документам, тому необхідності знаходження вказаних паливно-мастильних матеріалів під арештом не вбачається.
Також, слідчий суддя не вбачає підстав для подальшого арешту зразків паливно-мастильних матеріалів, відібраних на АЗС, так як з моменту проведення обшуків, а саме з 15.09.2021 року до моменту розгляду клопотання про арешт майна - 30.09.2021 року, відомості до ЄРДР за ст. 204 КК України органом досудового розслідування не внесені.
Під час проведення обшуків ніяких предметів або рідин, які свідчать про незаконне виготовлення паливно-мастильних матеріалів, органом досудового розслідування виявлено та вилучено не було. З вилучених під час обшуку копій документів або оригіналів, орган досудового розслідування, при наявності необхідності, може зробити завірені копії, яких буде достатньо для проведення економічних експертиз, у разі їх призначення під час проведення досудового розслідування.
Також слідчим в клопотанні не обґрунтовано, яке значення для кримінального провадження мають вилучені системи вимірювання, ваги нафтопродуктів в резервуарах та не вказано, які наявні підстави для їх арешту.
Зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 вважає ухвалу слідчого судді незаконною та такою, яка підлягає скасуванню, з наступних підстав.
-слідчим суддею не враховано, що вилучені речі та документи згідно положень ст.ст.98, 99 КПК України є речовими доказами, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або місять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження;
-повернення тимчасово вилученого майна може призвести до їх зникнення, втрати або пошкодження, що в свою чергу призведе до втрати речових доказів у вказаному кримінальному провадженні;
-слідчим суддею не з`ясовані всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна;
на підставі викладеного, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого у повному обсязі та накласти арешт на майно, перелічене в резолютивній частині цього клопотання.
Позиції учасників апеляційного розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, представника власника майна ОСОБА_7 який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, ухвалу суду залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, слідчим управлінням ФР ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000041 від 07.05.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Згідно клопотання слідчого, досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Топгруп» здійснюючи незаконну діяльність, шляхом реалізації фальсифікованого незаконно виготовленого палива, через мережу автозаправних станцій на території Одеської області, у період з 01.03.2020 по 01.03.2021, ухилилися від сплати податку на додану вартість у сумі понад 8 000 000 грн., що являється коштами в особливо великих розмірах.
В клопотанні зазначено про те, що в управлінні боротьби з фінансовими злочинами ГУ ДФС в Одеській області наявна інформація щодо незаконної діяльності мережі 24-х АЗС бренду «Petromol», які знаходяться у власності ТОВ «Топгруп» код за , юридична адреса: м. Київ, Оболонський район, проспект Героїв Сталінграду, будинок 14-Г, директор ОСОБА_10 . Керуючим мережею АЗС є громадянин ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає в АДРЕСА_1 , допомагає йому в діяльності громадянин ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає в АДРЕСА_2 .
Посадові особи мережі АЗС «Petromol» на закритій території за адресою м. Ізмаїл, вул. Східна без дозвільних документів здійснюють незаконне виготовлення палива. Всього на території розміщено понад 20 резервуарів, загальною місткістю близько 300 м .куб. Незаконно-виготовлене паливо в подальшому реалізується без акцизних накладних, в порушення Постанови КМУ від 24.02.2016р. № 114 «Про затвердження Порядку ведення Єдиного реєстру акцизних накладних», через мережу АЗС «Petromol».
Крім того, організовано незаконне постачання низькоякісного та незаконного-виготовленого пального за готівку та без відповідних сертифікатів якості на АЗС на території Одеської області. Також здійснюються придбання незаконно-виготовленого пального у місцях незаконних виробництв на території Полтавської області та інших областей з метою його подальшої реалізації.
Власники мережі «Petromol» уникають будь-яких перевірок Державної податкової служби в Оболонському районі м. Києва шляхом роботи свого підприємства не більше одного року. Ними створено схему діяльності, коли підприємство працює не більше одного року, не подає річну декларацію з податку на прибуток та в подальшому змінює власника і назву та переходить на облік в іншу область. Таким чином, власники АЗС «Petromol» ухиляються від будь-яких перевірок, не сплачують у повному обсязі податки та акцизний збір.
Встановлено, що власниками мережі АЗС «Petromol» використовуючи розроблену ними схему роботи реалізується близько 60 автомобільних бензовозів ємністю 30 тон (30 000 літрів) фальсифікованого незаконно-виготовленого палива без відображення в бухгалтерській і податковій звітності, що становить близько 1800 тон (1800000 літрів) на рік на загальну суму понад 45 000 000 грн.
Таким чином, посадові особи ТОВ «Топгруп» код за , мережа АЗС якого працює під брендом «Petromol» за період з 01.03.2020 року по 01.03.2021 року шляхом реалізації фальсифікованого незаконно виготовленого палива, без відображення таких операцій в бухгалтерському обліку та податковій звітності підприємства, ухилились від сплати податку на додану вартість у сумі понад 8 000 000 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.
З метою відшукання доказів, що вказують на факти ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами підприємства ТОВ «Топгруп», 15.09.2021 проведено обшук в офісних, адміністративних, господарських та складських приміщеннях, які розташовані за адресою місцезнаходження автозаправних станцій: які розташовані за адресою місцезнаходження автозаправної станції: АДРЕСА_3 , Одеська область, м. Ізмаїл, проспект Миру, буд. 21, Одеська область, Одеський район, с. Прилиманське, вул. Восточна, буд. 200-А, Одеська область, Одеський район, смт. Хлібодарське, вулиця Тираспольське шосе, будинок, 28, Одеська область, Одеський район, Холоднобалківська с/рада, автошлях Одеса-Київ, 451км (ліворуч), Одеська область, Одеський район, с. Олександрівка, вулиця Старокиївське шосе, 23 км. 1, за результатами проведення яких виявлено та вилучено первинні фінансово-господарські документи, комп`ютерну техніку, товарно-матеріальні цінності (перелік відповідно до клопотання слідчого).
17.09.2021 року слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді про арешт майна.
Клопотання слідчого мотивоване тим, що вилучені первинні фінансово-господарські документи, комп`ютерна техніка та товарно-матеріальні цінності, містять на собі дані про вчинення злочину та можуть бути використані у суді як доказ обставин, які досліджуються в рамках даного кримінального провадження. Також вилучені документи, комп`ютерна техніка мають бути дослідженні в межах вказаного кримінального провадження шляхом призначення експертиз, адже є підстави вважати, що службові особи ТОВ «Топгруп» та інші задіяні у злочинній схемі особи посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності при сприянні осіб задіяних у схемі по ухиленню від сплати податків можуть знищити їх. Крім того, в клопотанні слідчий послався на те, що вилучене майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, у зв`язку з чим виникла необхідність у накладені арешту на майно.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.09.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.
Ухвала слідчого судді мотивована тим, що доводи клопотання та додані до нього матеріали кримінального провадження не містять достатніх відомостей, які дають підстави для накладення арешту на документи та речі, які були виявлені та вилучені в ході проведення обшуків в приміщенні, автозаправних станцій.
Слідчим суддею також зазначено, що посилання слідчого на те, що є достатні підстави вважати, що вилучені речі та документи є речовими доказами, оскільки зберегли на собі сліди злочину, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а слідчим в клопотанні достатнім чином не обґрунтовано, яке саме доказове значення має вилучене майно.
Також слідчий суддя послався на те, що паливно-мастильні матеріали, які були вилучені під час обшуку не можуть бути предметом злочину під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження за ст. 212 КК України. Органами досудового розслідування перерахована та зафіксована кількість пального, яка зберігається на АЗС. Подальше досудове розслідування за ст. 212 КК України може бути проведено по документам, тому необхідності знаходження вказаних паливно-мастильних матеріалів під арештом не вбачається.
Також, слідчий суддя не вбачає підстав для подальшого арешту зразків паливно-мастильних матеріалів, відібраних на АЗС, так як з моменту проведення обшуків, а саме з 15.09.2021 року до моменту розгляду клопотання про арешт майна - 30.09.2021 року, відомості до ЄРДР за ст. 204 КК України органом досудового розслідування не внесені.
Крім того, в рамках вказаного кримінального провадження слідчим не доведено відношення вилученого майна до вказаного кримінального провадження, до клопотання слідчого не надано постанови про визнання вилученого майна речовим доказом.
Перевіривши оскаржену ухвалу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, а також приймає до уваги обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду.
Положеннями ст.ст.2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.131 КПК України один із заходів забезпечення кримінального провадження - є арешт майна.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.
За змістом ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Процедура вирішення питання про накладення арешту на майно визначена ст.171 КПК України.
Кримінальний процесуальний кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер. Отже, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам статті 171 КПК України, то прокурор повинен неухильно їх дотримуватися. Так, згідно статті 171 КПК України, у клопотанні слідчого або прокурора повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна та до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, тобто правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. Вказана норма також узгоджується з статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Разом з тим, клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ч.2 ст. 171 КПК України, оскільки в ньому відсутнє належне обґрунтування підстав та мети арешту відповідно до положень ст.170 КПК України, а також відсутнє посилання на докази, які підтверджують факт події кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Так, з представлених апеляційному суду матеріалів вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Топгруп» здійснюючи незаконну діяльність, шляхом реалізації фальсифікованого незаконно виготовленого палива, через мережу автозаправних станцій на території Одеської області, у період з 01.03.2020 по 01.03.2021, ухилилися від сплати податку на додану вартість у сумі понад 8 000 000 грн., що являється коштами в особливо великих розмірах.
Вищевказані відомості 07.05.2021 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№0000041 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
15.09.2021 року згідно ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, проведено обшук в офісних, адміністративних, господарських та складських приміщеннях, які розташовані за адресою місцезнаходження автозаправних станцій: які розташовані за адресою місцезнаходження автозаправної станції: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , Одеська область, Одеський район, смт. Хлібодарське, вулиця Тираспольське шосе, будинок, 28, Одеська область, Одеський район, Холоднобалківська с/рада, автошлях Одеса-Київ, 451км (ліворуч), Одеська область, Одеський район, с. Олександрівка, вулиця Старокиївське шосе, 23 км.,1,, за результатами проведення яких виявлено та вилучено майно.
Апеляційний суд вважає, що посилання в клопотанні слідчого про накладення арешту на майно, на те, що є достатні підстави вважати, що вилучене в ході обшуків 15.09.2021 року майно, є об`єктом протиправних дій, знаряддям та речовим доказом у кримінальному провадженні, є безпідставними та необґрунтованими, з огляду на таке.
Так, матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання, не містять будь-яких доказів, які б вказували на те, що вилучені під час обшуків речі, мають відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.212 КК України та відповідають критеріям визначеним у ст.ст. 98, 168, 170 КПК України.
Крім того, до клопотання про накладення арешту на майно не була долучена постанова слідчого про визнання речовими доказами речей які були вилучені в ході проведення обшуків в даному кримінальному провадженні, а тому доводи сторони обвинувачення, що речі, на які необхідно накласти арешт є речовими доказами та могли зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, мають відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні, є безпідставними та декларативними.
Заперечуючи висновки слідчого судді щодо відсутності постанови про визнання вилучених предметів речовими доказами, прокурор не спромігся долучити, як до клопотання, так і під час апеляційного розгляду постанову про визнання речовими доказами вилучених під час обшуку предметів.
Слідчим суддею в ухвалі вірно зазначено, з чим погоджується і апеляційний суд, що з огляду на кваліфікацію дій за ст. 212 КК України паливно-мастильні матеріали, які були вилучені під час обшуку не можуть бути предметом злочину під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження. Органами досудового розслідування перерахована та зафіксована кількість пального, яка зберігається на АЗС. Подальше досудове розслідування за ст. 212 КК України може бути проведено по документам, тому необхідності знаходження вказаних паливно-мастильних матеріалів під арештом не вбачається. Під час проведення обшуків ніяких предметів або рідин, які свідчать про незаконне виготовлення паливно-мастильних матеріалів, органом досудового розслідування виявлено та вилучено не було. З вилучених під час обшуку копій документів або оригіналів, орган досудового розслідування, при наявності необхідності, може зробити завірені копії, яких буде достатньо для проведення економічних експертиз, у разі їх призначення під час проведення досудового розслідування.
Також слідчим в клопотанні не обґрунтовано, яке значення для кримінального провадження мають вилучені системи вимірювання, ваги нафтопродуктів в резервуарах та не вказано, які наявні підстави для їх арешту.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що матеріали додані до клопотання про накладення арешту на майно не містять доказів про те, що вилучене в ході обшуку майно є об`єктом кримінального правопорушення, знаряддям кримінально караного діяння, та відповідно до положень ст.98 КПК України, є речовими доказами у кримінальному провадженні. За таких обставин, доводи слідчого та прокурора про наявність підстав для накладення арешту на майно - є передчасними, необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами, долученими до клопотання слідчого.
З огляду на наведене, ініціювання слідчим та прокурором питання про накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно, право власності на яке належить юридичній особі, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.
Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду оскарженої ухвали, відсутні підстави для застосування щодо зазначеного в клопотанні майна обмежувальних заходів.
За таких умов, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні на даній стадії, оскільки слідчим та прокурором не доведено існування достатніх підстав для накладення арешту на майно, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а тому вона не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, Одеській апеляційний суд,
постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.09.2021 року про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, у кримінальному провадженні №0000041, внесеному до ЄРДР 07.05.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4