ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/163/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
03 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
Короткий зміст судового рішення
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01.11.2021 року ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, непрацюючого, інваліда ІІ групи, раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 31.08.1994 року за ст. 140 ч.2, 140 ч.3, 94, 17, 17, 140 ч. 2, 208, 42 КК України до 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від алкоголізму, звільнений 25.09.2006 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання складає 1 рік 7 місяців, 18 днів
засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) на 1 рік виправних робіт із застосуванням ст. 75 КК, на підставі якої звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 цього Кодексу.

ОСОБА_7 засуджено за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Як установив місцевий суд, ОСОБА_7 переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006, згідно з якою обіг психотропних речовин включених до таблиці І, списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання 10.09.2019 в першій половині дня ОСОБА_7 вийшовши за ворота свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , поблизу двору виявив паперовий згорток, в якому знаходилось шість паперових згортків. Відкривши один з них ОСОБА_7 виявив речовину схожу на канабіс. Після чого вищевказані згортки ОСОБА_7 переніс до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 та відкривши їх, виявив, що у кожному згортку знаходиться речовина схожа на канабіс. Після чого ОСОБА_7 вирішив дані 6 згортків залишити собі для особистого вживання і зберігав у себе в кімнаті до моменту вилучення працівниками СОТ Дніпровського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області в ході ОМИ в період з 21:16 год. до 21:23 год. 12.09.2019 року.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1643-НР від 27:09.2019 вилучена речовина за адресою проживання ОСОБА_7 а саме: АДРЕСА_1 , в шести згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,144 г.

Зміст апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_10 , вважаючи, що судом допущено порушення кримінального закону при призначенні покарання, порушує питання про скасування вироку у частині призначеного покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн. Зазначає, що, на момент ухвалення вироку ОСОБА_7 не працював, є інвалідом 2 групи, тому покарання у виді виправних робіт не могло бути до нього застосовано. Крім того, просить виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 21.03.2012 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, яку зазначено безпідставно, а також вказує на те, що у вироку не відповідає дійсності адреса проживання засудженого.

Позиції учасників судового провадження

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просила вирок змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн. в решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги не заперечували.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, в апеляційній скарзі не оспорюються, отже в силу ч. 2 ст. 404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.2, 3 ст.57 КК України, покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Виправні роботи не застосовуються до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, до непрацездатних, до осіб, що не досягли шістнадцяти років, та тих, що досягли пенсійного віку, а також до військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, приватних виконавців, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про загально обов`язкове державне пенсійне страхування», непрацездатні громадяни - особи, які досягли встановленого статтею 26 цього Закону пенсійного віку, або особи з інвалідністю, у тому числі діти з інвалідністю, а також особи, які мають право на пенсію у зв`язку з втратою годувальника відповідно до закону.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є інвалідом 2 групи, отже непрацездатною особою та офіційно не працює.

Однак, суд першої інстанції, з урахуванням вищевикладених обставин, в порушення вимог ч.2, 3 ст. 57 КК України, безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання у виді виправних робіт, крім того суд не визначив розмір відрахування із суми заробітку засудженого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 сст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в даному випадку не є підставою, згідно ч.1 ст. 420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, як про це просить прокурор.

Згідно з правовою позицією, висловленою Великою палатою Верховного Суду у Постанові від 07.12.2021 року (справа №

617/775/20)
зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого. Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Враховуючи вказану правову позицію, беручи до уваги обставини вчинення ОСОБА_7 кримінально-караного діяння, яке є кримінальним проступком, його наслідки, всі дані про особу засудженого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на спеціальних обліках не перебуває, є інвалідом 2 групи, а також обставини, що пом`якшують покарання (визнання вини, щире каяття), відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає за можливе вирок змінити та застосувати до засудженого покарання у виді штрафу.

Таке покарання забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, буде справедливим, адекватним матеріальному стану засудженого, необхідним і достатнім для його виправлення.

Крім того, як встановлено у п.5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

Як встановлено судом ОСОБА_7 раніше засуджувався вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 21.03.2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, 21.06.2012 року відбув призначене покарання, та нових злочинів до 12.09.2019 року не вчиняв, отже судимість ОСОБА_7 на час ухвалення оскаржуваного вироку за даним вироком була вже погашена, а тому суд не мав посилатись на неї у вироку. Вказане порушення кримінального закону є підставою для зміни судового рішення в цій частині на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

При цьому, строки погашення попередньої судимості ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 31.08.1994 року, яким він був засуджений за ст. 140 ч.2, 140 ч.3, 94, 17, 17, 140 ч. 2, 208, 42 КК України перервалися вчиненням ним нового злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, за який він був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 21.03.2012 року та строки її обчислення почали обчислюватись заново з 21.06.2012 року- з моменту відбуття ним покарання за цей злочин і на час вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, не закінчились.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01.11.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 21.03.2012 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону від 15.04.2008 року № 270-УІ) з одного року виправних робіт із застосуванням статей 75, 76 КК України до штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3