Номер провадження: 11-кп/813/271/21
Номер справи місцевого суду: 500/1931/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000368 від 16.02.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.05.2020 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Саф`яни Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції на підставі угоди про примирення від 18.03.2020 року, укладеної між обвинуваченим та представником потерпілого, ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та йому призначене узгоджене сторонами покарання у виді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 1700 (одна тисяча сімсот) грн. В судовому засіданні суду першої інстанції прокурор ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення угоди про примирення.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, 28.01.2019 року, приблизно о 19 год 35 хв., знаходячись у приміщенні торгового залу магазину ТОВ «АТБ Маркет», розташованого за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, пр-кт Суворова, 54-а, усвідомлюючи свій злочинний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли би помітити та перешкодити його діям, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно взяв із торгівельної вітрини одну пачку розчинної кави марки «Jacobs Monarch» вагою 400 гр. вартістю 297,90 грн.

Зазначену пачку кави ОСОБА_8 сховав під куртку, в яку він був одягнений та направився до каси, де здійснив покупку інших товарів. Пройшовши касу, вийшов з приміщення магазину, розпорядившись на власний розсуд пачкою розчинної кави на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ Маркет» матеріальну шкоду на суму 297,90 грн.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, просить скасувати вирок, в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу, у сумі 1700 грн. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.05.2018 року у виді позбавлення волі, строком на 4 роки та штраф у сумі 1700 грн. виконувати самостійно.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений та його захисник, а також представник потерпілого не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином.

Колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України, з`ясувавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутністю інших учасників судового провадження, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності потерпілої сторони та сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; дослідивши матеріали провадження; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

01.07.2020 року на адресу Одеського апеляційного суду надійшло кримінальне провадження №0000368 від 16.02.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.05.2020 року стосовно ОСОБА_8 .. Того ж дня, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, кримінальне провадження розподілене на суддю-доповідача ОСОБА_9 , у складі колегії суддів: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

03.07.2020 року ухвалою судді-доповідача ОСОБА_9 відкрито апеляційне провадження та призначено до розгляду дане кримінальне провадження.

02.07.2021 року, у зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_9 , протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, кримінальне провадження передано судді-доповідачу ОСОБА_2 .

Оскільки суддею-доповідачем ОСОБА_9 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, що не давало права судді-доповідачу повторно вирішувати питання про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду, суддею-доповідачем ОСОБА_2 , 06.07.2021 року, винесено ухвалу при прийняття до свого провадження даного кримінального провадження.

На стадії апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що рішення судді-доповідача Одеського апеляційного суду від 03.07.2020 року про відкриття апеляційного провадження та призначення до розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора - є помилковим, що позбавляє права суд апеляційної інстанції розглянути апеляційну скаргу прокурора по суті заявлених вимог, з огляду на таке.

Статтею 394 КПК визначено особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень, зокрема права учасників судового провадження на апеляційне оскарження вироку суду на підставі угоди про примирення.

Положеннями п.3 ч. 3 ст. 394 КПК визначено, що вирок суду на підставі угоди про примирення може бути оскаржений прокурором, але виключно з підстав затвердження судом угоди у кримінальному провадженні, в якому згідно з частиною третьою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

Відповідно до ч.3 ст.469 КПК, угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Укладення угоди про примирення у кримінальному провадженні щодо уповноваженої особи юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким здійснюється провадження щодо юридичної особи, не допускається.

Оскарженим вироком обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим за результатами розгляду угоди про примирення з потерпілим, та йому призначено покарання, узгоджене угодою.

Таким чином, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції дотримався вимог ч.3 ст.469 КПК.

Разом з тим, прокурор, не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, подав апеляційну скаргу, в якій просить призначити більш тяжке покарання ніж те, що було узгоджене угодою про примирення.

За таких обставин, враховуючи положення п.3 ч.3 ст.394 КПК, колегія суддів приходить до висновку про те, що прокурор в даному кримінальному провадженні не наділений правом на оскарження вироку суду першої інстанції.

Положеннями ч. 2 ст. 403 КПК передбачена можливість закриття апеляційного провадження лише у разі відмови особи від поданої нею апеляційної скарги.

Разом із тим, відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу.

Водночас, в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2019 року у справі №569/17036/18, касаційний суд дійшов висновку про те, що якщо після відкриття апеляційного провадження буде встановлено, що воно відкрите за апеляційною скаргою на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження. Верховний Суд визнав правильними такі рішення апеляційних судів (ухвала Верховного Суду від 19.032018 року у справі №439/1271/17; постанова Верховного Суду від 23.10.2018 року у справі №180/210/17).

Статтею 129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності з чим КПК визначає, в яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку. Саме тому апеляційна скарга на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, не може бути розглянута по суті, а відкрите (розпочате) апеляційне провадження за такою скаргою підлягає закриттю з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК.

Аналогічний підхід був застосований Великою Палатою Верховного Суду, яка вважала за необхідне закрити касаційне провадження, відкрите за скаргою на судове рішення, що не підлягає касаційному оскарженню (постанова від 23.01.2019 року у справі №738/1482/16-к).

Враховуючи викладене та зазначені вище правові висновки суду касаційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку про помилковість відкриття апеляційного провадження в даному кримінальному проваджені та вважає за необхідне закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.05.2020 року, оскільки вирок суду, ухвалений на підставі угоди про примирення, не може бути оскаржений прокурором в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 376, 392, 399, 403, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.05.2020 року, яким ОСОБА_8 , засуджений за ч.2 ст.185 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4