ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/59/22 Справа № 712/6620/20 Категорія: ч.3 ст.289, ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 01 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Карши, Кашкадаінської області, Республіки Узбекистан, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх доньок ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України та призначенои йому покарання:

за ч.3 ст.289 КК України у вигляді - 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.2 ст.146 КК України у вигляді - 4(чотирьох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.187 КК України 7 (сім) років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 ( трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 7 ( сім) років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання рахується з 02.11.2021.

Зарахувано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 16.01.2020 по 01.11.2021 з урахуванням ч.5 ст.72КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

До набуття вироку законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишений без змін (тримання під вартою).

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець с. Осова, Ємільчінського району Житомирської області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст.146, ч.2 ст.187КК України та призначено йому покарання:

за ч.3 ст.289 КК України у вигляді - 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна.

за ч.2 ст.146 КК України у вигляді- 3(трьох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.187 КК України 7 (сім) років і 1 (один) місяць позбавлення волі з конфіскацією майна;

На підставі ст. ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 7 (сім) років 1 (один) місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання рахувати з 02.11.2021.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 16.01.2020 по 01.11.2021 з урахуванням ч.5 ст.72КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведені судові експертизи 93 626 грн. 97 коп.

Цивільний позов ОСОБА_14 залишити без розгляду.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 15.01.2020 близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи біля кафе «У Богдана», що за адресою: м. Черкаси, вул. Богдана Хмельницького, 15, за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, із корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном під приводом купівлі автомобіля «Ssang Yong Кугоn 4WD», д.н.з. НОМЕР_1 , ринкова вартість якого, станом на 15.01.2020 становить 238924,80 грн., що на момент вчинення злочину більше ніж у 227 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, зустрілися з ОСОБА_14 . З метою, перевірки технічного стану вищевказаного автомобіля, на перехресті вул. Кооперативної та вул. Маршала Красовського в м. Черкаси, ОСОБА_8 сів за кермо, а потерпілий ОСОБА_14 сів поруч на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_7 продовжував сидіти на задньому пасажирському сидінні позаду потерпілого ОСОБА_14 .

Після чого, їдучи на зазначеному автомобілі по вул. Маршала Красовського в напрямку вул. Максима Залізняка в м.Черкаси, ОСОБА_8 дістав з кишені куртки пістолет, який являється коротко ствольною нарізною вогнепальною зброєю -7,62 мм. пістолетом Модель 33 промислового виробництва Румунії, промисловий № НОМЕР_2 (копія 7,62 мм. пістолету зразка 1930/33 років констурукції Токарева (ТТ) промислового виробництва СРСР) та погрожуючи застосуванням пістолета направив його в напрямку ОСОБА_14 , вимагаючи в останнього грошові кошти в сумі 10 000 грн., в цей час ОСОБА_7 дістав засіб для обмеження рухомості рук - кайданки, та надягнув їх на ліву руку потерпілого. В подальшому, рухаючись поблизу будівництва «Андора», що по вул. Смілянській, 122/3 в м. Черкаси, ОСОБА_8 , направив вищевказаний пістолет в напрямку ОСОБА_14 та з метою подолання опору останнього, здійснив постріл, проте в цей час ОСОБА_14 , вкусивши за праву руку ОСОБА_7 відчув, що задній карман його штанів, за який його утримував останній відірвався та користуючись можливістю ОСОБА_14 , вискочив з автомобіля, який продовжував рух. Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , на вищевказаному автомобілі, зникли з місця скоєння кримінального правопорушення в невідомому напрямку, завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди.

ОСОБА_8 за невстановлених слідством обставин, у невстановленому місці та час придбав пістолет, який являється короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю - 7,62 мм. пістолетом Модель 33 промислового виробництва Румунії, промисловий № НОМЕР_2 (копія 7,62 мм. пістолету зразка 1930/33 років конструкції Токарева (ТТ) промислового виробництва СРСР) та зберігав його до 15.01.2020. В подальшому 15.01.2020 близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи біля кафе «У Богдана», що за адресою: м. Черкаси, вул. Богдана Хмельницького, 15, ОСОБА_8 , переносив зазначений пістолет при собі, а також переносив при собі перебуваючи в автомобілі «Ssang Yong Кугоn 4 WD», д.н.з. НОМЕР_1 , який рухався по м. Черкаси. Далі, ОСОБА_8 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, заховав зазначений пістолет на земельній ділянці неподалік від вул. Г. Сковороди, що в м. Черкаси, та 16.01.2020 в ході проведення слідчих дій вказав на місце знаходження зазначеного пістолета, який було вилучено.

Він же, 15.01.2020 близько 11 години 35 хвилин, за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_7 , зустрілися з ОСОБА_14 та перебуваючи у автомобілі потерпілого «Ssang Yong Кугоn 4 WD», , д.н.з. НОМЕР_1 , який рухався по вул. Маршала Красовського в напрямку вул. Максима Залізняка, що в м. Черкаси, погрожуючи пістолетом, який являється короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю - 7,62 мм. пістолетом модель 33 промислового виробництва Румунії, промисловий № НОМЕР_2 (копія 7,62 мм. пістолету зразка 1930/33 років конструкції Токарева (ТТ) промислового виробництва СРСР), незаконно позбавили волі ОСОБА_14 , перешкоджаючи останньому вільно обирати за своєю волею місце знаходження, можливості вільно залишити вказаний автомобіль. В цей час, ОСОБА_7 дістав засіб для обмеження рухомості рук - металеві кайданки, та з метою обмеження рухів та подолання опору потерпілого надягнув їх на ліву руку останнього, переслідуючи корисливу мету заволодіння коштами у сумі 10 000 грн. або автомобілем потерпілого ОСОБА_14 .

Він же, 15.01.2020 близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи біля кафе «У Богдана», що за адресою: м. Черкаси, вул. Богдана Хмельницького, 15, за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_7 , під приводом купівлі автомобіля «Ssang Yong Кугоn 4 WD», д.н.з. НОМЕР_1 , зустрілися з ОСОБА_14 , та з метою перевірки технічного стану вищевказаного автомобіля, на перехресті вул. Кооперативної та вул. Маршала Красовського в м. Черкаси, ОСОБА_8 сів за кермо, потерпілий ОСОБА_14 сів поруч на переднє пасажирське сидіння зазначеного автомобіля, а ОСОБА_7 продовжував сидіти на задньому пасажирському сидінні позаду потерпілого ОСОБА_14 . Так, їдучи на зазначеному автомобілі по вул. Маршала Красовського в напрямку вул. Максима Залізняка, що в м. Черкаси, ОСОБА_8 дістав з кишені куртки пістолет, та погрожуючи його застосуванням направив його в напрямку ОСОБА_14 , в цей час ОСОБА_7 , дістав засіб для обмеження рухомості рук - металеві кайданки, та з метою обмеження рухів і подолання опору надягнув їх на ліву руку потерпілого, але у зв`язку з опором потерпілого, не зміг одягнути на праву руку металеві кайданки, з метою подолання опору останнього та рухаючись поблизу будівництва «Андора», що по вул. Смілянській, 122/3 в м. Черкаси, під час боротьби із потерпілим ОСОБА_14 , завдали останньому тілесних ушкоджень у вигляді забійної рани надбрівної ділянки, травматичного перелому коронки двадцять першого зуба, забою з набряком м`яких тканин правої половини грудної клітки, забою з набряком та крововиливом лівої поперекової ділянки, садном лівого променево-зап`ясного суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого ОСОБА_8 здійснив постріл який поцілив у дах автомобілю. В цей же час ОСОБА_14 , вкусивши за праву руку ОСОБА_7 та відчувши, що задній карман його штанів, за які його утримував ОСОБА_7 , відірвався, користуючись можливістю вискочив з автомобіля під час руху, а ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , на вказаному автомобілі, зникли з місця скоєння кримінального правопорушення в невідомому напрямку.

ОСОБА_7 , 15.01.2020 близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи біля кафе «У Богдана», що за адресою: м. Черкаси, вул. Богдана Хмельницького, 15, за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправний характер їх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, із корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном під приводом купівлі автомобіля «Ssang Yong Kyron 4 WD», д.н.з. НОМЕР_3 , ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта № 8/281 від 08.04.2020, станом 15.01.2020 становить 238924,80 грн., що на момент вчинення злочину більше у 227 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, зустрілися з ОСОБА_14 під приводом перевірки технічного стану вищевказаного автомобіля, на перехресті Кооперативної та вул. Маршала Красовського в м. Черкаси, ОСОБА_8 сів за кермо, потерпілий ОСОБА_14 сів поруч на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_7 сів на заднє пасажирське сидіння в автомобіль «Ssang Yong Kyron 4 WD», д.н.з. НОМЕР_3 . Після чого, їдучи по Маршала Красовського в напрямку вул. Максима Залізняка в м. Черкаси, зазначеному автомобілі ОСОБА_8 дістав з кишені куртки пістолет, який являється короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю - 7,62 мм. пістолетом Модель 33 промислового виробництва Румунії, промисловий № НОМЕР_2 копія 7,62 мм. пістолету зразка 1930/33 років конструкції Токарева (ТТ) промислового виробництва СРСР), та погрожуючи застосуванням пістолета -направив його в напрямку ОСОБА_14 , вимагаючи в останнього відібрати вказаний автомобіль, в цей час ОСОБА_7 дістав засіб для обмеження рухомості - кайданки, та надягнув їх на ліву руку потерпілого. В подальшому, рухаючись поблизу будівництва «Андора», що по вул. Смілянській, 122/3 в м.Черкаси, ОСОБА_8 направив вищевказаний пістолет в напрямку голови ОСОБА_14 та з метою подолання опору останнього, здійснив постріл, проте в цей час ОСОБА_14 , вкусивши за праву руку ОСОБА_7 та відчувши, що задній карман його джинсових штанів, за які його утримував лівою рукою ОСОБА_7 , відірвався, користуючись можливістю вискочив з автомобіля що продовжував рух. Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , на вказаному автомобілі, зникли з місця скоєння кримінального правопорушення в невідомому напрямку, завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди.

Він же, 15.01.2020 близько 11 години 35 хвилин, за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_8 , зустрілися з ОСОБА_14 , та їдучи в автомобілі «Ssang Yong Куrоn 4 WD«, д.н.з. НОМЕР_1 , по вул. Маршала Красовського в напрямку вул. Максима Залізняка в м. Черкаси, незаконно позбавили волі ОСОБА_14 , а саме: перешкоджаючи останньому вільно обирати за своєю волею місце знаходження, можливість вільно залишати вказаний автомобіль, ОСОБА_7 дістав засіб для обмеження рухомості - металеві кайданки, та з метою обмеження рухів та подолання опору потерпілого надягнув їх на ліву руку потерпілого, ОСОБА_8 в цей час погрожував пістолетом, переслідуючи корисливу мету заволодіння коштами у сумі 1000000 доларів США та зазначеним автомобілем.

Він же, 15.01.2020 близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи біля кафе «У Богдана», що за адресою: м. Черкаси, вул. Богдана Хмельницького, 15, за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_8 , під приводом купівлі автомобіля «Ssang Yong Куrоn 4 WD », д.н.з. НОМЕР_1 , зустрілися з ОСОБА_14 , та з метою перевірки технічного стану вищевказаного автомобіля, на перехресті вул. Кооперативної та вул. Маршала Красовського в м. Черкаси, ОСОБА_8 сів за кермо, потерпілий ОСОБА_14 сів поруч на переднє пасажирське сидіння зазначеного автомобіля, а ОСОБА_7 продовжував сидіти на задньому пасажирському сидінні позаду потерпілого ОСОБА_14 . Так, їдучи на зазначеному автомобілі по вул. Маршала Красовського в напрямку вул. Максима Залізняка, що в м. Черкаси, ОСОБА_8 дістав з кишені куртки пістолет, та погрожуючи його застосуванням направив його в напрямку ОСОБА_14 , в цей час ОСОБА_7 , дістав засіб для обмеження рухомості рук - металеві кайданки, та з метою обмеження рухів і подолання опору надягнув їх на ліву руку потерпілого, але у зв`язку з опором потерпілого, не зміг одягнути на праву руку металеві кайданки, з метою подолання опору останнього та рухаючись поблизу будівництва «Андора», що по вул. Смілянській, 122/3 в м. Черкаси, під час боротьби із потерпілим ОСОБА_14 , завдали останньому тілесних ушкоджень у вигляді забійної рани надбрівної ділянки, травматичного перелому коронки двадцять першого зуба, забою з набряком м`яких тканин правої половини грудної клітки, забою з набряком та крововиливом лівої поперекової ділянки, садном лівого променево-зап`ясного суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого ОСОБА_8 здійснив постріл який поцілив у дах автомобілю. В цей же час ОСОБА_14 , вкусивши за праву руку ОСОБА_7 та відчувши, що задній карман його штанів, за які його утримував ОСОБА_7 , відірвався, користуючись можливістю вискочив з автомобіля під час руху, а ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , на вказаному автомобілі, зникли з місця скоєння кримінального правопорушення в невідомому напрямку.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в своїх апеляційних скаргах:

- Захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку в частині призначеного покарання. Просить призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст.146, ч.2 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

При винесені вироку Судом першої інстанції від 01.11.2021 року, не надано належну оцінку та не враховано клопотання захисників щодо не належної кваліфікації обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині незаконного заволодіння транспортним засобом за ч.3 ст.289 КК України. відповідно до показів наданих ОСОБА_14 у Суді першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не мали на меті безпосереднє заволодіння його транспортним засобом, а їх дії були направлені на залякування з метою отримання грошових коштів в якості боргу в інтересах третіх осіб.

В даному випадку в діях обвинувачених відсутня мета саме на незаконне заволодіння транспортним засобом, що у свою чергу вказує на помилковість кваліфікації відповідних дій за ч. З ст. 289 КК України.

При цьому, безпосередньо дії направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене організованою групою має перебувати в причинно-наслідковому зв`язку з насильницькими діями, небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого.

Однак, враховуючи, що умислу на заволодіння транспортним засобом у обвинувачених не було, відповідно і такий елемент, як насильницькі дії, небезпечні для життя чи здоров`я потерпілого в даному випадку відсутній.

Крім того не вірно розраховано велику матеріальну шкоду, як обов`язкову кваліфікуючу ознаку кримінального діяння.

Оскільки обраховуючи будь-яку матеріальну шкоду, треба врахувати, що вона має бути за своєю правовою природою прямою, тобто реальними збитками, які, відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) становлять собою втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

У кримінальному правопорушенні, що вчинили обвинувачені,

реальні збитки складаються з витрат на ремонт транспортного засобу (марки Ssang Yong Kyron, державний номер НОМЕР_1 ), у зв`язку виключно з пошкодженням даху відповідного автомобіля.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК, в даному випадку реальними збитками, пов`язаними із протиправним діянням обвинувачених, що кваліфіковані за ст. 289 КК України, є сума 46686,75 грн., вказане було зазначено безпосередньо ОСОБА_14 у відповідному цивільному позові.

Враховуючи, що грошові кошти у сумі 46686,75 грн.,

не підпадають під поняття великої матеріальної шкоди, відповідна кваліфікуюча ознака застосовуватись не може.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного можна дійти висновку, відносно ОСОБА_7 було застосовану не вірну кваліфікацію о кримінального правопорушення.

Як зазначалось вище, Судом першої інстанції у відповідному вироці 01.11.2021 року, не надано жодної оцінки щодо необхідності перекваліфікації відповідних дій обвинувачених.

Більше того, відсутність відповідей на доводи сторони захисту є істотним порушенням кримінального процесуального закону України, вказане перешкодило Суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що в свою чергу є прямою підставою для скасування ухвали Суду першої інстанції від 07.07.2021 року.

Разом з тим, враховуючи розмір остаточного покарання, яке було призначене Судом першої інстанції у вироці від 01.11.2021 року ОСОБА_7 у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, вважаємо розмір покарання занадто суровим і не обґрунтованим, виходячи з наступного.

В суді першої інстанції наголошувалось на тому, що до вказаного обвинуваченого має бути застосовано остаточне покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України.

Відповідна позиція щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України грунтується на тому, що у вказаного обвинуваченого наявний цілий ряд пом`якшуючих обставин у справі. Необхідно врахувати те, що ОСОБА_7 з початку досудового розслідування щиро розкаявся у вчиненому та активно почав сприяти розкриттю відповідного кримінального правопорушення.

Так, ОСОБА_7 , було надано в розпорядження органу досудового розслідування наявну в нього інформацію щодо підготовки та безпосередньому вчиненню відповідного кримінального правопорушення, окремо було розкрито інформацію щодо організаторів відповідної протиправної події та істинних мотивів.

В ході судового розгляду прокурорами було наголошено, що в органу державного обвинувачення відсутній сумнів щодо щирості каяття ОСОБА_7 а також наголошено на його значному внеску у встановлені істини по справі.

Як вже згадувалось вище, обставиною, яка істотно знижує ступінь вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , є те, що він чітко вказав на замовників відповідного протиправного діяння.

Більше того, в ході судових слухань у Суді першої інстанції, ОСОБА_14 не одноразово зазначав, що в справі № 712/4384/20 має місце замовлення та піднімав питання про притягнення до відповідальності винних.

Поряд з цим, вищевказаному потерпілому ОСОБА_14 , в добровільному порядку та в повному обсязі було відшкодовано ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 матеріальну та моральну шкоду, що підтверджується показами ОСОБА_14 та розпискою відповідного потерпілого, яка міститься у матеріалах справи.

Відповідно до довідки Обухівської Центральної районної лікарні () від 12.03.2020 року № 17, син ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , перебуває на домашньому нагляді по медичним показанням. Відповідний догляд здійснюється ОСОБА_15 , дружиною ОСОБА_7 .

Тобто в деякій мірі, яке беззаперечно не виправдовує дії ОСОБА_7 , вказана особа вчинила кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин.

Оскільки замовники відповідного кримінального правопорушення, скористались складним матеріальним станом ОСОБА_7 , маніпулюючи необхідністю лікування та доглядання сина, підбурили його до вчинення злочину.

Додатково необхідно вказати, що ОСОБА_7 , має неповнолітнього сина та дружину на утриманні, позитивно характеризується за місцем роботи (до затримання) та за місцем проживання, до кримінальної відповідальності раніше не притягався.

Таким чином, враховуючи ряд обставин, які суттєво пом`якшують покарання ОСОБА_7 , його вагомий внесок у встановлення не тільки виконавців але й замовників кримінального правопорушення, його сімейний стан та характеризуючі дані, вважаю, що до вказаної особи при визначенні розміру покарання має бути заставано положення ст. 69 КК України.

- Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 порушує питання про зміну вироку в частині призначеного покарання. Просить призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

В суді першої інстанції захисником ОСОБА_8 , наголошувалось на тому, що до вказаного обвинуваченого має бути застосовано покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України.

Так, у справі фактично мають місце наступні обставини, які пом`якшують вину ОСОБА_16 : щире каяття. З початку досудового розслідування ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому та активно почав сприяти розкриттю відповідного кримінального правопорушення, про що свідчить добровільне надання показів під час допиту слідчим, участь у слідчому експерименті, надання пояснень слідчому стосовно речових доказів.

Звертає увагу суду, що ОСОБА_8 , ні під час досудового розслідування, ні під час провадження у суді, не оспорював фактичних обставин кримінальних правопорушень (справи) та доказів, зібраних слідством по цій справі та не заперечував проти недоцільності дослідження доказів, про що неодноразово зазначалося самим ОСОБА_8 та його захисником.

Досить тривалий час розгляду цієї судової справи обумовлений численними клопотаннями потерпілого про виклик свідків по справі та позицією потерпілого який заперечував проти розгляду справи із застосуванням приписів ст.349 Кримінального процесуального кодексу України, а не затягуванням або невизнанням обставин та доказів ОСОБА_8 .

Добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому у повному обсязі. Потерпілому ОСОБА_14 в добровільному порядку та в повному обсязі було відшкодовано ОСОБА_8 матеріальну та моральну шкоду, що підтверджується показами потерпілого та розпискою, яка міститься у матеріалах справи.

ОСОБА_8 були викриті організатори кримінальних правопорушень, що, відповідно до ч.1 ст.66 Кримінального кодексу України та з урахуванням фактичних обставин справи, може бути визначено судом як окрема обставина, що пом якшує покарання.

Так, ОСОБА_8 розкрита інформація щодо організаторів відповідної протиправної події та істинних мотивів.

В ході судового розгляду прокурорами було наголошено, що в органу державного обвинувачення відсутній сумнів щодо щирості каяття ОСОБА_8 а також наголошено на його значному внеску у встановлені істини по справі.

Також обвинувачений ОСОБА_8 має неповнолітніх дітей та дружину на утриманні, позитивно характеризується за місцем роботи та за місцем проживання, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався.

Крім того захисник ОСОБА_17 не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.289 КК України та з розрахованою органом державного обвинувачення великою матеріальною шкодою, як обов`язковою кваліфікуючою ознакою кримінального діяння. Підстави незгоди ідентичні підставам викладеним в апеляційній скарзі захисника Починка, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст.289 КК України, а апеляційні скарги без задоволення, думку захисників та обвинувачених в підтримку доводів викладених в апеляційних скаргах, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону місцевим судом виконані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно за за ч. 2 ст. 146 КК України незаконне позбавленні волі людини, вчинене з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого із застосуванням зброї; за ч. 2 ст. 187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою; за ч.3 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 146 КК України незаконне позбавленні волі людини, вчиненому з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого із застосуванням зброї; за ч. 2 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою; ч.1 ст.263 КК України носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу; за ч.3 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Однак, при кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.289 КК України невірно встановлена кваліфікуюча ознака завдання великої матеріальної шкоди.

Відповідно до примітки ст.289 КК України (в редакції на 01.01.2020 року) матеріальна шкода визнається великою у разі заподіяння реальних збитків на суму понад двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, автомобіль яким заволоділи обвинувачені «Ssang Yong Кугоn 4WD», д.н.з. НОМЕР_1 , був повернутий потерпілому та не зазнав таких пошкоджень на суму понад двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, яка б свідчила про велику матеріальну шкоду.

В наслідок незаконного заволодіння вищевказаним транспортним засобом, був пошкоджений дах даного автомобіля та втрачений оригінальний ключ запалювання. Вказаними діями обвинувачених, потерпілому ОСОБА_18 заподіяно матеріальної шкоди на суму 46686,75 гривень про що підтверджено самим потерпілим у відповідному цивільному позові.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність у діянні засуджених за ч.3 ст.289 КК України кваліфікуючої ознаки завдання великої матеріальної шкоди є помилковим, оскільки завдано реальних збитків внаслідок заволодіння транспортним на суму, що є меншою ніж двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто меншою ніж 262 750 гривень (неоподаткований мінімум доходів громадян станом на січень 2020 року складав 1051 гривню).

З огляду на викладене колегія суддів приходить до виснову, що судове рішення в цій частині підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючої ознаки діяння обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.289 КК України - завдання великої матеріальної шкоди.

При цьому колегія суддів враховує постанову Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 16 вересня 2020 року (справа № 755/14255/15-к, провадження № 51-1567км20).

Також, відповідно до висновку експерта №8/281 від 08.04.2020 року була зазначена лише вартість викраденого автомобіля 238 924,80 гривень, тоді як реальні збитки складаються з витрат на ремонт транспортного засобу у зв`язку з пошкодженням даху.

При цьому, навіть вартість викрадененого засудженими автомобіля «Ssang Yong Кугоn 4WD» 238 924,80 гривень є меншою ніж розмір, який встановлений для кваліфікуючої ознаки за ч.3 ст.289 КК України - велика матеріальна шкода.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, підтверджується наведеними у вироку доказами, які досліджено повно та об`єктивно. При цьому колегія суддів враховує вимоги апеляційної скарги захисників обвинувачених, які не порушують питання про невірну кваліфікацію, доведеності винуватості та встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України. За таких обставин, колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний аналіз кваліфікації дій обвинувачених за даними статтями та відповідно до вимог ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Твердження захисників щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.289 КК України з огляду на те, що останні не мали на меті безпосереднє заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_18 , а їх дії були направлені на залякування з метою отримання грошових коштів в якості боргу в інтересах третіх осіб спростовуються встановленими фактичними обставинами, що підтверджені доказами, яким місцевий суд у порядку ст. 94 КПК дав оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності цих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і ухвалив обґрунтоване рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи захисників про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.289 КК України не заслуговують на увагу. При цьому в апеляційних скаргах захисники лише просять змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувавши положення ст.69 КК України.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показами потерпілого ОСОБА_18 який показав, що 15.01.2020 близько 11 години 35 хвилин він зустрівся з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 біля кафе «У Богдана», що за адресою: м. Черкаси, вул. Богдана Хмельницького, 15 відносно продажу автомобіля «Ssang Yong Кугоn 4WD», д.н.з. НОМЕР_1 . Напередодні 13 січня вони вже зустрічалися, обвинувачені сказали, що потрібно автомобіль протестувати, під приводом перевірки на технічний стан. Вони рушили, він спочатку був сам за кермом. Потім на перехресті вул. Кооперативної та вул. Маршала Красовського в м. Черкаси, ОСОБА_8 сів за кермо, а він сів поруч на переднє пасажирське сидіння, ОСОБА_7 продовжував сидіти на задньому пасажирському сидінні позаду. Потім ОСОБА_7 надів на нього кайданки, а ОСОБА_8 дістав пістолет сказав, що їм потрібен його автомобіль та гроші, ніби то він винен якомусь ОСОБА_21 . Він сказав, що такого чоловіка не знає, грошей нікому не винен. ОСОБА_8 направив пістолет на нього та з метою подолання опору вистрілив. Потім була боротьба, він переліз на заднє сидіння, вони їхали по вул. Залізняка, виїхали на пр-кт Хіміків, лаялися, по вул. Смілянській біля будівництва «Андора», коли зменшилася швидкість автомобіля, ОСОБА_22 тримав його за кайданки і задній карман брюк, він вкусив останнього за руку і вистрибнув з автомобіля. Раніше обвинувачених він не знав.

Крім того винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоровя потерпілого підтверджується:

- даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 15.01.2020, згідно якого ОСОБА_14 повідомив, про те, що 15.01.2020 близько 11-45год., перебуваючи за адресою вул. Красовського в м.Черкаси, невідомі особи, погрожуючи застосуванням зброї, заволоділи його автомобілем;

- даними протокола огляду місця події від 15.01.2020 та фототаблицями до нього, згідно якого об`єктом огляду є відкрита ділянка території, що розташована по вул. Смілянській, біля будинку 122 в м.Черкаси. Зображено загальний вид ділянки, виявлений на місці події металевий браслет, зовні схожий на кайданки з номером 0022 та слідами речовин бурого кольору;

- даними протокола огляду місця події від 15.01.2020 та фототаблицями до нього, згідно якого зображена земельна ділянка на відстані 180м від вул. Автомобілістів в м.Черкаси. Виявлений автомобіль чорного кольору «Ssang Yong Куrоn 4 WD », н.з. НОМЕР_1 , зображений його загальний вигляд автомобіля, салон автомобіля, виявлені сліди на колесі автомобіля, мобільного телефону, пластикової пляшки з під води;

- даними протокола пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.01.2020, згідно якого ОСОБА_14 по фотознімку №2 ОСОБА_8 впізнав особу, яка 15.01.2020, погрожуючи пістолетом заволоділа його автомобілем;

- даними протокола пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.01.2020, згідно якого ОСОБА_14 по фотознімку №1 ОСОБА_7 впізнав особу, яка 15.01.2020, перебувала біля автомобіля разом з іншою особою, яка погрожувала йому пістолетом;

- даними протокола проведення слідчого експерименту від 20.02.2020, згідно якого ОСОБА_14 , вказав як 15.01.2020 близько 11-00год. зустрівся з двома невідомими особами, з приводу продажу свого автомобіля «Ssang Yong Куrоn 4 WD» та за яких обставин останні заволоділи його автомобілем;

- даними протокола огляду предметів від 10.03.2020, згідно якого оглянуті: чорна сумка з нашаруванням бруду, предмет схожий на пістолет чорного кольору з номером НОМЕР_4 , магазин чорного кольору №2826, 7 предметів схожих на патрони, 3 медичних прозорих шприци, предмет схожий на стріляну гільзу;

- даними протокола огляду предметів від 29.04.2020, згідно якого предметом огляду є автомобіль «Ssang Yong Куrоn 4 WD », НОМЕР_1 . На даху автомобіля виявлено пошкодження овальної форми, розміром 27х10мм, наскрізне, в обивці салону над підголівниками заднього ряду сидіння автомобіля виявлено пошкодження;

- даними протокола проведення слідчого експерименту від 22.06.2020, за участі ОСОБА_7 , який розповів як та за яких обставин разом з ОСОБА_8 заволоділи автомобілем потерпілого;

- даними протокола проведення слідчого експерименту від 24.06.2020, за участі ОСОБА_8 , який розповів як та за яких обставин разом з ОСОБА_7 заволоділи автомобілем потерпілого;

- даними висновка експерта №8/281 від 08.04.2020 та фототаблицями до нього, згідно яких ринкова вартість автомобіля «Ssang Yong Куrоn 4 WD », н.з. НОМЕР_1 станом на 15.01.2020 становить 238924,80грн. Розмір матеріального збитку власнику т/з «Ssang Yong Куrоn 4WD», н.з. НОМЕР_1 внаслідок пошкодження та втрати оригінального ключа запалювання, становить 28413,64грн.;

- даними висновка експерта від 25.03.2020 №2/452 та фототаблицями до нього, згідно якого на наданих на дослідження куртці чорного кольору та штанах синього кольору виявлено речовини, які можуть бути віднесені до продуктів пострілу бездимним ( нітроцелюлоз ним) порохом;

- даними висновка експерта № 02-01/67 від 23.01.2020, згідно якого у ОСОБА_14 мали місце наступні тілесні ушкодження: забита рана лівої надбрівної ділянки, травматичний перелом коронки двадцять першого зуба, забою з набряком м`яких тканин правої половини грудної клітки, забою з набряком та крововиливом лівої поперекової ділянки, садном лівого променево-зап`ясного суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;

- даними висновка експерта №1/403 від 23.04.2020 та фототаблицями до нього, згідно яких наданий на експертизу предмет схожий на пістолет, являється короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю - 7,62 мм. пістолетом Модель 33 промислового виробництва Румунії, промисловий № НОМЕР_2 копія 7,62 мм. пістолету зразка 1930/33 років конструкції Токарева (ТТ) промислового виробництва СРСР), придатний для стрільби. Надані на експертизу сім патронів являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї-7,62 мм. пістолетом Модель 33 промислового виробництва Румунії, промисловий № НОМЕР_2 копія 7,62 мм. пістолету зразка 1930/33 років конструкції ІНФОРМАЦІЯ_7 ), придатні для стрільби. Надана на експертизу 1 гільза є частиною боєприпаси до нарізної вогнепальної зброї, є гільзою 7,62 патрону до пістолету зразка 1930/33 років конструкції ІНФОРМАЦІЯ_8 , придатний для стрільби, відстріляна з 7,62мм пістолету Модель 33, промисловий № НОМЕР_2 ;

- даними висновка експерта №1/878 від 29.05.2020, згідно якого пошкодження над заднім рядом пасажирських сидінь в обшивці стелі салону та на даху досліджуваного автомобіля ймовірно є вогнепальним. При умові, що пошкодження є вогнепальним, напрямок кульового каналу становить із середини салону назовні; в горизонтальній площині: з переду назад, з ліва направо; в вертикальній площині: знизу догори. При умові, що пошкодження над заднім рядом пасажирського сидінь в обшивці стелі салону та на даху досліджуваного автомобіля є вогнепальним, його місце положення і напрямок відповідає обставинам, вказаним потерпілим ОСОБА_14 під час проведення слідчого експерименту від 20.02.2020

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Так, під незаконним заволодінням транспортним засобом ст. 289 КК України слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Об`єктивна сторона злочину полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом. Основні ознаки діяння при вчиненні цього злочину: 1) воно полягає лише в активній поведінці-дії; 2) дія проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом; 3) поведінка винного є незаконною, він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, заволодіння яким здійснює; 4) заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу.

Суб`єктом злочину є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пов`язані із заволодінням автомобіля «Ssang Yong Куrоn 4WD», який належить ОСОБА_14 . Вказані обставини не дають підстав для сумніву у спрямованості їх умислу на незаконне заволодіння цим транспортним засобом, адже вони під приводом купівлі продажу автомобіля «Ssang Yong Куrоn 4WD», н.з. НОМЕР_1 , при цьому напередодні вони вже зустрічалися, обвинувачені сказали, що потрібно автомобіль протестувати, під приводом перевірки на технічний стан. Вони рушили, потім ОСОБА_7 надів на потерпілого Сагуна кайданки, а ОСОБА_8 дістав пістолет сказав, що їм потрібен його автомобіль та гроші. ОСОБА_8 направив пістолет на нього та з метою подолання опору вистрілив. Потім була боротьба, він переліз на заднє сидіння, коли зменшилася швидкість автомобіля, потерпілий ОСОБА_18 вистрибнув з автомобіля. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вищевказаному автомобілі зникли в невідомому напрямку. Таким чином поведінка обвинувачених свідчила про спрямованість їх умислу саме на заволодіння транспортним засобом, що належним на праві власності ОСОБА_18 всупереч волі останнього.

Доводи засуджених та їх захисників про відсутність умислу на незаконне заволодіння транспортних засобів, спростовується встановленими фактичними обставинами кримінального провадження та доказами наявними в матеріалах провадження.

Не визнання винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для визнання винуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і кваліфікації їх дій за ч.3 ст.289 КК України.

Щодо доводів в апеляційних скаргах захисників про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особам внаслідок суворості, то вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як роз`яснено у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду

України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (зі змінами, внесеними згідно з постановою від 10 грудня 2004 р. N 18 згідно зі ст. 69 КК призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Під час розгляду справи, достатніх підстав для застосування

щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вимог ст. 69 КК України колегією суддів не встановлено. При цьому обставини, які зазначені в апеляційних скаргах захисників, які на думку останніх пом`якшують покарання обвинувачених були враховані районним судом першої інстанції при визначенні розміру та виду покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, місцевий суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК україни у виді позбавлення волі на строк 7 років, 1 місяць та ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України - 7 років 3 місяці позбавлення волі, урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких є особливо тяжким, винних осіб, які раніше не судимі, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальних та моральних збитків, врахована позиція потерпілого, який просив обвинувачених суворо не карати.

При цьому колегія суддів враховує, що покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено в межах санкцій ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України та з урахуванням вимог ст.70 КК України призначено практично у мінімальному розмірі, передбаченому даними санкціями статей.

Вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які мають на утримані дружину та неповнолітніх дітей, мають позитивну характеристику за місцем проживання, про які зазначають в апеляційних скаргах захисники, не сприяє меті покарання та недостатнє для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів із застосуванням вимог ст.69 КК України.

За вказаних обставин, враховуючи вимоги ч.1 ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо врахував низку обставин, які мають значення для визначення виду і розміру покарання.

Водночас, виключення однієї з кваліфікуючих ознак діяння обвинувачених за ч. 3 ст. 289 КК, за встановлених судом першої інстанції обставин, на думку колегії суддів, не впливає на розмір призначеного обвинуваченим покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про зміну вироку районного суду в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст.289 КК України в зв`язку з чим апеляційні скарги захисників підлягають до часткового задоволення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 01 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.289 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 01 листопада 2021 року кваліфікуючу ознаку діяння обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.289 КК України завдання великої матеріальної шкоди.

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 01 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими в той самий строк з моменту вручення їм копії судового рішення.

Головуючий - суддя

Судді