Постанова
Іменем України

16 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 130/225/15-к
провадження № 51- 4527км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 та на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 липня 2020 року в кримінальному провадженні № 0000048 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 липня 2020 року, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_6 у період з 01 лютого 2014 року по 30 березня 2015 року вчинив крадіжки чужого майна повторно та з проникненням за наступних обставин:
01 лютого 2014 року в період з 00:00 по 07:00 шляхом зриву навісного замка проник до сараю домоволодіння на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на загальну суму 1855 грн;
01 березня 2014 року в нічний час у тому ж селі через незачинені двері проник до сараю домоволодіння ОСОБА_10 на АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 744 грн;
15 червня 2014 року в тому ж селі шляхом відкривання засува вхідних дверей у денний час проник до гаражу на території домоволодіння ОСОБА_11 на АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 1386,05 грн;
У ніч з 06 на 07 січня 2015 року в тому ж селі шляхом відкривання засува вхідних дверей проник до погребу в домоволодінні ОСОБА_11 на АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 437,85 грн;
У період з 27 грудня 2014 року по 09 січня 2015 року шляхом віджиму металопластикового вікна проник до будинку на АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 3260,10 грн;
У ніч з 18 на 19 січня 2015 року шляхом відкриття незамкнених дверей проник до літньої кухні на території домоволодіння ОСОБА_13 на АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 1321,90 грн;
31 січня 2015 року близько 00:10 у тому ж селі на АДРЕСА_8 , розбивши скло автомобіля «Nexia» повторно викрав з нього майно ОСОБА_14 на загальну суму 857 грн;
19 лютого 2015 року в період з 19:00 до 19:20 у тому ж селі з території домоволодіння на АДРЕСА_9 , повторно таємно викрав хвіртку, завдавши ОСОБА_15 збитків на суму 400 грн;
У ніч з 16 на 17 березня 2015 року шляхом пошкодження врізного замка проник до будинку на АДРЕСА_10 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_16 на загальну суму 2030,40 грн;
У період з 15 липня 2014 року по 30 березня 2015 року шляхом зриву навісного замка через вхідні двері проник у приміщення будинку ОСОБА_17 на АДРЕСА_11 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 5419,35 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку захисника, всупереч вимогам статей 370, 374 КПК, висновок місцевого суду у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів ґрунтується на недопустимих доказах протоколі обшуку та протоколі огляду, під час проведення яких було допущено численні порушення. Також не було проведено впізнання викраденого майна потерпілими та товарознавчої експертизи для встановлення його вартості.
Вважає, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не перевірив аналогічних доводів апеляційної скарги сторони захисту та не дав на них умотивованих відповідей.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_18 , який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у цьому суді.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що на день розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 підлягав звільненню від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК на підставі п. 5 ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, а тому призначення покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК підлягало виключенню з вироку відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Також, на переконання прокурора, в ухвалі апеляційного суду не викладено мотивів залишення без задоволення апеляційної скарги засудженого в частині доводів щодо належності ОСОБА_6 вилучених речей, а тому ця ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Засуджений вимоги касаційних скарг захисника та прокурора підтримав повністю.
Захисник повністю підтримав вимоги своєї скарги та частково підтримав вимоги касаційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав касаційні скарги захисника та прокурора ОСОБА_18 частково.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів суд першої інстанції у вироку послався на показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та інших, а також на письмові докази, зокрема протоколи слідчих дій, в тому числі протокол обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 від 07 квітня 2015 року та протокол огляду місця події домоволодіння ОСОБА_16 від 18 березня 2015 року, висновки експертів та інші докази.

Ці докази місцевий суд визнав належними та допустимими і, оцінивши їх у сукупності, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів.
Не погоджуючись із вироком, прокурор та засуджений ОСОБА_6 подали на нього апеляційні скарги.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Однак цих вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку за вказаними апеляційними скаргами не дотримався, не звернув уваги на допущені місцевим судом порушення та, погоджуючись із вироком, належним чином не вмотивував свого рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , серед іншого, вказував на недопустимість в якості доказу даних протоколу обшуку, проведеного 07 квітня 2015 року за місцем його проживання та протоколу огляду місця події від 18 березня 2015 року. Також вказував про те, що належність майна потерпілим не була встановлена у процесуальний спосіб. При цьому вважав показання свідків та інші перераховані у вироку докази недостатніми для доведення висунутого обвинувачення.
Разом із цим, залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу у відповідній частині визнано необґрунтованою, обмежившись при цьому перерахуванням доказів, покладених в основу обвинувального вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Зокрема, без належної уваги апеляційного суду залишилось недотримання на стадії досудового розслідування передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку проведення обшуку.
Згідно ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК.
За змістом статей 234 - 236 КПК проведення обшуку здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку.
Ухвалою слідчого судді Барського районного суду Вінницької області від 31 березня 2015 року за клопотанням слідчого СВ Барського РВ УМВС у Вінницькій області ОСОБА_35 у кримінальному провадженні було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 . Однак вказана слідча дія за дорученням слідчого була проведена оперативним працівником.
Надаючи оцінку вказаним обставинам, апеляційний суд послався на наявність у матеріалах кримінального провадження доручення на проведення обшуку, виданого слідчим на підставі п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідному оперативному підрозділу, у зв`язку з чим вказав про законність проведення цієї слідчої дії.
Проте такий висновок не узгоджується з приписами ч. 1 ст. 236 КПК, яка не передбачає можливості виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого та прокурора. Крім того, відповідно до змісту ухвали слідчого судді від 31 березня 2015 року дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_6 було надано саме слідчому, а не оперативним підрозділам.
Положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК щодо права слідчого доручати проведення слідчих дій відповідним оперативним підрозділам у даному випадку не можуть бути застосовані, оскільки це суперечать зазначеним вище вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.
Таку позицію було раніше викладено Верховним Судом у постанові Касаційного кримінального суду від 29 січня 2019 року в справі № 466/896/17 (провадження № 51-7795 км 18), відповідно до якої у разі проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку. У такому випадку результати обшуку у відповідності з вимогами статей 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.
Цей висновок узгоджується і з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду викладеною в постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 663/820/15-к, провадження № 51-2075кмо20), відповідно до якої системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 40 та ст. 236 КПК дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Крім того, апеляційний суд не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги засудженого про недопустимість як доказу протоколу огляду домоволодіння ОСОБА_16 від 18 березня 2015 року з урахуванням того, що свідок ОСОБА_26 , яка зазначена у цьому протоколі як понятий, в суді першої інстанції категорично заперечила свою участь у проведенні цієї слідчої дії.
За правилами ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
На зазначені порушення, допущені судом першої інстанції, при перегляді вироку суд апеляційної інстанції уваги не звернув, належним чином доводів, наведених в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , не перевірив та об`єктивної оцінки їм не дав.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК при вирішенні питання про доведеність вини суд має застосовувати критерій доведеності винуватості поза розумним сумнівом. Це означає, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів має бути зроблено висновок про існування єдиної версії, за якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення яке інкримінується їй стороною обвинувачення.
За таких обставин ухвалене апеляційним судом рішення не може бути визнано законним та обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них обґрунтовані відповіді, та з дотриманням вимог статей 370 та 419 КПК ухвалити законне судове рішення.
Оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно засудженого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні не обирався і останнього було взято під варту у зв`язку з виконанням вироку, що набрав законної сили, такий підлягає звільненню з-під варти з місця відбування покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Звільнити засудженого ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні з-під варти.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3