В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000086, за апеляційними скаргами захисників обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та прокурора Снігурівського відділу Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 29 квітня 2021 року відносно
ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоолександрівка Баштанського району Миколаївської області, зареєстрована в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинувачена
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_9 ,
захисник
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 29 квітня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України і призначено покарання:
за ч. 2 ст. 191 КК України 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посад, пов`язаних із доступом до матеріальних цінностей строком на 1 рік;
за ч. 1 ст. 366 КК України, у редакції Закону 1261-VІІ (чинної на час вчинення діяння) штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом складання додаткових покарань, призначити остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі, штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з доступом до матеріальних цінностей строком на 2 роки.
Ухвалено, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
Ухвалено, цивільний позов Акціонерного товариства «Укрпошта» в особі Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» до ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задовольнити, стягнути завдану її діями майнову шкоду в сумі 59 274,33 грн.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз в загальній сумі 10 787,70 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 та призначеного їй покарання.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України та призначити їй покарання:
за ч. 1 ст. 191 КК України 1 рік позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 366 КК України штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом складання додаткових покарань, призначити остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з доступом до матеріальних цінностей строком на 2 роки.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:
за ч. 2 ст. 191 КК України 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також матеріально-відповідальних посад, строком на 2 роки;
за ч. 1 ст. 366 КК України штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також матеріально-відповідальні посади, строком на 2 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК України та доведеності її вини у вчиненому правопорушенні, не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 191 КК України.
Наголошує на тому, що незаконне заволодіння грошовими коштами обвинуваченою ОСОБА_9 вчинено під час виконання нею обов`язків оператора поштового зв`язку відділення поштового зв`язку «Червона Долина», оскільки внаслідок відсутності працівників на вказаній посаді вона була вимушена одноосібно виконувати дані функції, зокрема, складати і підписувати касові довідки та здійснювати прийом платежів, що свідчить про фактичне невиконання обвинуваченою службових обов`язків начальника відділення поштового зв`язку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, судом першої інстанції не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченої, яка є одинокою матір`ю 7 дітей, які перебувають на її повному утриманні, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягалась, перебуває на обліку у Снігурівській районній філії Миколаївського обласного центру зайнятості та виконує рішення суду в частині відшкодування майнової шкоди на користь АТ «Укрпошта».

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав його невідповідності тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відмічає, що, призначаючи ОСОБА_9 основне покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 1 року позбавлення волі (мінімального строку для даного виду покарання), суд, з урахуванням наявності в обвинуваченої малолітніх дітей, послався на загальні засади призначення покарання, вказавши при цьому на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, яка за місцем проживання характеризується позитивно, визнання нею вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Вважає, що судом безпідставно визнано наявність щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання, оскільки у вироку не зазначено в чому саме воно полягає. В той час як з обставин вчиненого правопорушення та поведінки обвинуваченої, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, не вбачається такого суб`єктивного ставлення ОСОБА_9 до вчиненого, як щире каяття, зокрема нею, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, не вживалось адекватних заходів щодо відшкодування спричиненої майнової шкоди.
Крім того, призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів у вказаному кримінальному провадженні, суд застосував принцип складання додаткових покарань у виді позбавлення права обіймати певні посади, але не конкретизував його (повне чи часткове складання), в результаті чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно абз. 2 ч. 2 ст. 81 ЦК України та п. п. 3.1, 3.4. Статуту акціонерного товариства «Укрпошта», затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 611 від 14.12.2018 р., АТ «Укрпошта» з дати його реєстрації є юридичною особою приватного права.
Пунктом 3.8. Статуту АТ «Укрпошта» встановлено, що товариство має право в установленому порядку відкривати (створювати) та закривати філії, представництва, інші відокремлені підрозділи.
Згідно з п. п. 1.1., 1.5., 1.6. Положення про Миколаївську дирекцію акціонерного товариства «Укрпошта», затвердженого наказом генерального директора АТ «Укрпошта» № 1184 від 05.12.2019 р., Миколаївська дирекція АТ «Укрпошта» діє в структурі АТ «Укрпошта», відповідно до наказів Українського об`єднання поштового зв`язку» № 202 від 24.06.1998 р. та № 370 від 02.11.1998 р. «Про реорганізацію державних підприємств поштового зв`язку», наказів ПАТ «Укрпошта» № 220 від 01.03.2017 р. «Про організаційні заходи, пов`язані з утворенням публічного акціонерного товариства «Укрпошта»» та АТ «Укрпошта» № 1484 від 27.12.2018 р. «Про організаційні заходи, пов`язані зі зміною типу акціонерного товариства», і здійснює свою діяльність на території Миколаївської області. Філія не є юридичною особою і здійснює свою діяльність від імені Товариства в межах повноважень, наданих їй Товариством і закріплених цим Положенням.
Відповідно до п. 1.10. Положення про Миколаївську дирекцію АТ «Укрпошта», філія має у своєму складі виробничі структурні підрозділи цехи, відділення, дільниці, лабораторії, виробництва, тощо, які діють на підставі Положень про них, затверджених директором філії.
Згідно з п. п. 1.2, 1.7 Положення про відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта», затвердженого наказом директора Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» від 15.02.2019 р., відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» є виробничим структурним підрозділом управління Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта», не є юридичною особою і здійснює свою діяльність від імені Товариства в межах повноважень, наданих йому Філією Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» і закріплених цим Положенням на території, визначеній Філією. Відділення поштового зв`язку має пристрої поштові штемпелювальні та штампувальні, виробничі штампи, розрахункові книжки.
Пунктами 1.8, 1.9 Положення про відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» визначено, що відділення поштового зв`язку очолює начальник, який призначається наказом Філії. Начальнику відділення поштового зв`язку підпорядковуються працівники поштового зв`язку цього відділення поштового зв`язку.
Наказом директора Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» № 1257/к від 12.07.2018 р., ОСОБА_9 призначена на посаду начальника відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» з 13.07.2018 р.
Із зазначеного часу ОСОБА_9 , згідно з п.п. 4.5. Положення про Відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта», здійснювала керівництво вказаним відділення поштового зв`язку та мала у своєму підпорядкуванні працівників поштового зв`язку цього відділення поштового зв`язку і мала право:
4.5.2. У встановленому порядку, в межах повноважень, бути представником від імені Товариства (Філії) в органах місцевого самоврядування та інших організаціях з питань, що відносяться до компетенції відділення поштового зв`язку.
4.5.3. Скликати наради з працівниками відділення поштового зв`язку для оперативного керування відділення поштового зв`язку, обговорення комплексу питань, що відносяться до компетенції відділення поштового зв`язку, виконання планових показників, тощо.
4.5.4. Затверджувати плани робіт працівників відділення поштового зв`язку та встановлювати індивідуальні плани.
4.5.5. Підписувати в установленому порядку документи в межах своїх обов`язків, завдань та наданих повноважень.
4.5.7. Вносити керівництву пропозиції щодо поліпшення роботи відділення поштового зв`язку та про призначення, звільнення і переміщення працівників відділення поштового зв`язку, їх заохочення та накладання на них дисциплінарних стягнень відповідно до законодавства України.
Одночасно ОСОБА_9 була зобов`язана забезпечити:
4.4.2. Організацію роботи працівників відділення поштового зв`язку з наданням послуг поштового зв`язку та інших послуг з урахуванням потреб користувачів, належні умови їх діяльності за принципом єдиного технологічного процесу, метрологічного забезпечення, з дотриманням встановлених у Товаристві стандартів, в т.ч. обслуговування користувачів, досягнення встановленого рівня якості.
4.4.3. Керівництво діяльністю відділення поштового зв`язку, своєчасність та якість надання послуг, достовірність та своєчасність складання звітності.
4.4.4. Організацію зберігання готівкових коштів, основних засобів та інвентарю, які закріпленні за відділення поштового зв`язку.
4.4.13. Виконання доведених планових показників, збільшення обсягів продажу та доходів відділення поштового зв`язку.
4.4.18. Дотримання ведення касових операцій працівниками відділення поштового зв`язку згідно з вимогами, визначеними законодавством та АТ «Укрпошта».
Також, на ОСОБА_9 , як на начальника відділення поштового зв`язку, було покладено відповідальність за:
4.6.4. Недостовірність звітних даних, відомостей та інших матеріалів, підготовлених відділення поштового зв`язку, не повне оприбуткування грошових сум, що надійшли до каси відділення поштового зв`язку.
4.6.6. Незабезпечення збереження грошових коштів та матеріальних цінностей у відділення поштового зв`язку.
Крім того, відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, укладеного 13.07.2018 р. директором Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» ОСОБА_12 з ОСОБА_9 , остання, виконуючи роботу начальника Відділення поштового зв`язку Червона Долина МД ПАТ «Укрпошта», яка безпосередньо пов`язана із збереженням, прийомом, доставкою, обробкою, продажем, відпусканням матеріальних та грошових цінностей, взяла на себе повну відповідальність за забезпечення схоронності довірених їй МД ПАТ «Укрпошта» матеріальних цінностей і у зв`язку із цим зобов`язалась:
дбайливо ставитись до переданих їй для зберігання або іншої мети матеріальних цінностей і вживати заходів для відвернення шкоди;
своєчасно повідомляти адміністрацію підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню схоронності довірених їй матеріальних цінностей;
вести облік, складати й надавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених їй матеріальних цінностей.
Таким чином, з 13.07.2018 р. по 13.02.2020 р. ОСОБА_9 , постійно працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта», обіймала посаду керівника виробничого структурного підрозділу юридичної особи приватного права, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та відповідно до ч. 3 ст. 18, п. 1 примітки до ст. 364 КК України являлась службовою особою.
Будучи начальником відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта», відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_9 відносилась до посадових осіб юридичних осіб приватного права, що є суб`єктом корупційних правопорушень.
Обіймаючи зазначену посаду, будучи службовою особою, ОСОБА_9 повинна була додержуватись вимог наказу ПАТ «Укрпошта» № 720 від 11.06.2018 р. «Про затвердження інструкції про здійснення касових операцій у ПАТ «Укрпошта», яким затверджено Інструкцію про здійснення касових операцій у ПАТ «Укрпошта», зі змінами затвердженими наказом № 1051 від 31.08.2018 р.
згідно п. 4.1 Інструкції начальники відділення поштового зв`язку несуть відповідальність за організацію касової роботи у ПАТ «Укрпошта»;
пунктом 4.3. передбачено, що при прийнятті на посаду з працівником, який виконуватиме операції з готівковими коштами та іншими цінностями, після укладання договору про повну матеріальну відповідальність проводиться ознайомлення з Положенням про ведення касових операцій у національній валюті України, затвердженим постановою Національного банку України № 148 від 29.12.2017 р.;
пунктом 4.4. визначено, що перелік функціональних обов`язків та межі відповідальності працівників відділення поштового зв`язку, які працюють з готівковими коштами, визначаються їх посадовими інструкціями та положеннями про структурний підрозділ, в якому вони працюють, затвердженими в установленому у ПАТ «Укрпошта» порядку;
відповідно до п. 4.8 Інструкції усі касові операції, що проводяться працівником відділення поштового зв`язку протягом робочого дня відображаються у касовому звіті;
згідно пункту 6.3 Інструкції начальник відділення поштового зв`язку зобов`язаний:
1) забезпечити збереження готівкових коштів та інших цінностей у касі відділення поштового зв`язку;
2) забезпечити дотримання вимог нормативних документів ПАТ «Укрпошта» та нормативно-правових актів України, що регламентують здійснення касових операцій працівниками відділення поштового зв`язку;
згідно пункту 6.22 працівники відділення поштового зв`язку несуть повну матеріальну відповідальність за:
1) збереження всіх прийнятих ними готівкових коштів та інших цінностей протягом робочого дня;
2) недостачу/надлишки готівкових коштів та цінностей у сформованих ними пачках, корінцях та в іншій упаковці за їх підписами;
3) будь який збиток, завданий відділення поштового зв`язку внаслідок недбалих, необережних або навмисних дій працівників відділення поштового зв`язку;
згідно пункту 11.1 начальники, заступники начальників, оператори відділення поштового зв`язку несуть повну матеріальну відповідальність за збереження всіх прийнятих ними готівкових коштів та інших цінностей (за недостачу готівки і цінностей у сформованих ними пачках, корінцях та іншій упаковці).
ОСОБА_9 , обіймаючи посаду начальника відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта», будучи службовою та матеріально відповідальною особою, та, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення своїх посадових обов`язків, з метою особистого збагачення вирішила викрадати готівкові кошти з каси очолюваного відділення, тобто мала єдиний злочинний умисел на привласнення ввірених коштів.
Діючи на реалізацію свого корисливого умислу, з метою привласнення чужого майна, щодо якого мала право оперативного управління, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта», розташованого по вул. Миру, 26, в с. Червона Долина Снігурівського району Миколаївської області, в робочі дні за період з 03.01.2019 р. по 12.12.2019 р. протягом робочого часу, більш точного часу не встановлено, систематично вилучала з каси відділення поштового зв`язку грошові кошти, що надходили до відділення поштового зв`язку при проведенні операцій з готівковими коштами, при цьому вказуючи при їх обліку та формуванні щоденних касових звітів про наявність готівкових коштів у касі відділення поштового зв`язку.
Всього за період з 03.01.2019 р. по 12.12.2019 р. ОСОБА_9 привласнила грошові кошти в розмірі 59 274,33 грн., чим заподіяла потерпілій юридичній особі акціонерному товариству «Укрпошта» матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім того, ОСОБА_9 , будучи службовою особою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення своїх посадових обов`язків, Інструкції «Про здійснення касових операцій у ПАТ «Укрпошта», яка затверджена наказом ПАТ «Укрпошта» від 11.06.2018 р. № 720 із змінами, затвердженими наказом від 31.08.2018 р. № 1051, Положення про відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» вчинила службове підроблення з метою приховування факту заволодіння нею грошовими коштами з каси в розмірі 59 274,33 грн.
На реалізацію свого злочинного умислу, 07.12.2019 р., в кінці робочого дня, більш точного часу не встановлено, перебуваючи на своєму робочому місці у відділенні поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» по вул. Миру, 26, в с. Червона Долина Снігурівського району Миколаївської області, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що в касі відділення відсутні грошові кошти в сумі 59 274,33 грн., які вона привласнила в період з 03.01.2019 р. по 07.12.2019 р., внесла завідомо неправдиві відомості щодо залишку готівки в касі на кінець робочого дня в розмірі 133 441,92 грн. до касового звіту (Форми № 130) від 07.12.2019 р., який є звітнім документом об`єкта поштового зв`язку з обліку грошових сум, інших цінностей і товарів, а тому є офіційним документом, та надала вказаний касовий звіт для обліку в Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта».
Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч. 1 ст. 366 КК України (у редакції Закону України № 1261-VІІ), як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, яка вперше вчинила кримінальне правопорушення, є матір`ю одиначкою, має на утриманні трьох малолітніх дітей 2008, 2009, 2011 року народження, неповнолітню дитину 2007 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої та її захисника на підтримку своїх апеляційних скарг, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити подану скаргу та заперечував проти задоволення скарг сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, за обставин встановлених судом, та кваліфікація її дій, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, апелянтами не оспорюється, а тому ці обставини апеляційним судом не переглядаються. Покарання за ч. 1 ст. 366 КК України призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України та апелянтами також не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, за обставин встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, тобто привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, полягає у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало у її віданні або привласненні, розтраті чи заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке перебувало у його правомірному володінні, з наміром потім обернути його на свою користь.
Згідно з ч. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Адміністративно-господарські функції це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).
Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_9 , за наказом директора Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» № 1257/к від 12.07.2018 р., призначена на посаду начальника відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» з 13.07.2018 р.
Згідно з Положенням про відділення поштового зв`язку Червона Долина Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта», затвердженого наказом директора Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» від 15.02.2019 р., ОСОБА_9 , як начальник відділення поштового зв`язку, зокрема, зобов`язана була дбайливо ставитись до переданих їй для зберігання або іншої мети матеріальних цінностей і вживати заходів для відвернення шкоди, своєчасно повідомляти адміністрацію підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню схоронності довірених їй матеріальних цінностей, вести облік, складати й надавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених їй матеріальних цінностей, забезпечити збереження готівкових коштів та інших цінностей у касі відділення поштового зв`язку.

Аналіз наведених обставин свідчить про правильність висновків суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_9 , обіймаючи посаду керівника виробничого структурного підрозділу юридичної особи приватного права, у силу своїх обов`язків виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, була службовою особою та, перебуваючи на посаді начальника відділення, використала для заволодіння чужим майно офіційно надані їй за посадою службові повноваження.

Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування викладені в постановах Верховного Суду від 05.07.2021 р. у справі № 659/1228/19, від 06.10.2021 р. у справі № 686/27249/19 та від 20.10.2021 р. у справі № 525/1058/20.

З приводу призначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 191 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України, яке відноситься до нетяжких злочинів, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання характеризується позитивно, є матір`ю одиначкою та має на утриманні трьох малолітніх дітей 2008, 2009, 2011 року народження, а також неповнолітню дитину 2007 року народження. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої є щире каяття у скоєному, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Доводи апелянта щодо безпідставного визнання судом щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав, виходячи з того, що ця обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та затвердженого прокурором, який подав апеляційну скаргу та ставить під сумнів результати проведеного досудового розслідування під своїм керівництвом.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , суд першої інстанції належним чином врахувавши вимоги ст. ст. 65-67 КК України, обставини кримінального провадження та певні дані про особу обвинуваченої, призначив покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посад, пов`язаних із доступом до матеріальних цінностей строком на 1 рік, що є мінімальним в межах санкції ч. 2 ст. 191 КК України.
За такого, підстав вважати призначене основне покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченої, не вбачається, оскільки воно відповідає тяжкості правопорушень, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Що стосується призначення додаткового покарання за ч. 2 ст. 191 КК України, у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, то апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам кримінального провадження, що вчинення інкримінованого кримінального правопорушення стало можливе саме завдяки перебуванню на займаній посаді, де протягом 13.07.2018 р. по 13.02.2020 р. ОСОБА_9 систематично вчиняла дії, направлені на заволодіння майном підприємства шляхом зловживання своїм службовим становищем, відтак призначення додаткового покарання в мінімальних межах для даного виду покарання є явно несправедливим, а тому доводи прокурора в цій частині є слушними.

З приводу призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до п. п. 21, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться основне чи додаткове. Принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Зі змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що призначивши основне і додаткове покарання за кожне із вчинених кримінальних правопорушень, суд першої інстанції, шляхом складання додаткових покарань фактично склав і основні покарання за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність постановлення в цій частині свого вироку.

Щодо можливості звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, апеляційний суд виходить з наступного.

Частиною 1 ст. 75 КК передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У примітці до ст. 45 КК визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, згідно з приміткою до ст. 45 КК є корупційним кримінальним правопорушенням.

За такого, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з урахуванням тих обставин, що інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України, відноситься до корупційних кримінальних правопорушень, застосування положень ст. 75 КК України є неможливим, із чим погоджується апеляційний суд.

Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеній зокрема в постанові Верховного Суду від 05.08.2020 р. у справі № 734/631/19, згідно якій, звільняючи особу, яку визнано винуватою у вчиненні корупційного злочину, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора Снігурівського відділу Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 29 квітня 2021 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посад пов`язаних із доступом до матеріальних цінностей строком на 2 роки.
Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 1 ст. 366 КК України, у редакції Закону 1261-VІІ (чинної на час вчинення діяння) до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посад пов`язаних із доступом до матеріальних цінностей строком на 2 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3