ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2188/21 Справа № 211/7983/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001304 10 вересня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, громадянина України, який
проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 грудня 2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку день за день.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, за наступних обставин.
ОСОБА_7 16 липня 2019 року приблизно о 12.00 год., діючи повторно, умисно, за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, маючи намір здійснити напад з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконно збагатитись, прибули до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та подолавши перешкоду у вигляді дерев`яного паркану, перестрибнувши через нього, проникли на територію вказаного домоволодіння, де ОСОБА_7 підібрав з землі дерев`яну палицю, а особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, підібрав з землі кайло.
В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_7 разом з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, через вхідні дерев`яні двері проникли у приміщення вищевказаного будинку, де знаходився потерпілий ОСОБА_9 .
Після чого ОСОБА_7 разом з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_9 , поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Демонструючи потерпілому кайло, яке було в руках у особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, та дерев`яну палицю, яка була в руках у ОСОБА_7 , останні висловили погрози щодо негайного застосування до потерпілого кайла та палиці, яку потерпілий ОСОБА_9 сприйняв реально, як загрозу небезпечну для його життя в разі не виконання ним вимог ОСОБА_7 та особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження. Після чого останні почали вимагати у потерпілого віддати належні йому грошові кошти, після повідомлення потерпілим про відсутність у нього грошових коштів, з метою припинення супротиву ОСОБА_7 наніс потерпілому удар палицею в область голови, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синця обличчя ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Від спричиненого удару потерпілий впав на підлогу у кімнаті та не міг чинити супротиву.
Подолавши опір потерпілого ОСОБА_7 разом з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, направленого на заволодіння майном, заволоділи мобільним телефоном «Noкіа 2700с-2», чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартість якого становить 425 грн., що був в руках потерпілого ОСОБА_9 , та грошовими кошами у сумі 100 грн., які були в нагрудній кишені сорочки потерпілого, після чого обернувши вказане майно на свою користь з місця скоєння злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму у розмірі 525 грн. та тілесні ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що на час вчинення злочину взагалі знаходився у іншому місті, а саме у смт. Апостолове з співмешканкою ОСОБА_10 , та про те, що його шукає поліції, дізнався від сестри, після чого 16 грудня 2019 року з`явився до поліції, де одразу ж був затриманий. Вказує, що ОСОБА_11 знає лише візуально, а потерпілого вперше побачив у суді першої інстанції. Зазначає, що йому не зрозуміло як потерпілий зміг його опізнати в судовому засіданні, якщо він був у протитуберкульозній масці. Вказує, що потерпілий не міг описати обставини вчинення щодо нього злочину та в що був одягнутий обвинувачений. Вказує, що судом не було допитано жодного свідка, оскільки частина з них померла, а від інших відмовився прокурор. Зазначає, що судом не було внесено до судового протоколу показання допитаної у суді в якості свідка ОСОБА_12 , яка зазначила, що ОСОБА_13 запропонував їй телефон, який ніби то знайшов, та вона його взяла, а потім віднесла телефон до поліції. Звертає увагу, що не було проведено дактилоскопічної експертизи телефону чи карти пам`яті, а судово-медична експертиза не підтверджує факт спричинення саме ним і саме 16 липня 2019 року тілесних ушкоджень потерпілому.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження місцевий суд, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин справи дії останнього охоплюються складом злочину, визначеного ч. 3 ст. 187 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин вчиненого щодо нього злочину; неповнолітнього свідка ОСОБА_14 щодо обставин, які йому були відомі, та подій, очевидцем яких він був; даними протоколів слідчих дій, висновками судово-медичних та судової товарознавчої експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК України.
Суд першої інстанції навів переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд апеляційної інстанції визнає його правильним.
Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.
Так, з об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного, зокрема, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу. При цьому форма висловлення погрози не обмежується конкретними словами про можливе застосування насильства, вона має місце і тоді, коли винна особа, зокрема, своїми жестами, демонстрацією зброї або інших предметів, які потерпілий об`єктивно може розцінити як такі, що при їх застосуванні його здоров`ю чи життю загрожуватиме небезпека, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, то ця погроза буде реалізована, а в потерпілого дійсно таке враження склалося.
Потерпілий ОСОБА_9 як під час досудового розслідування в ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 липня 2019 року, проведення слідчого експерименту від 05 вересня 2019 року, так і в судовому засіданні суду першої інстанції впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 16 липня 2019 року, знаходячись за місцем його мешкання, разом з іншою особою скоїв щодо нього розбійний напад, поєднаний з проникненням у житло, та наносив йому тілесні ушкодження.
Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілого, вони є логічними, послідовними і узгодженими між собою. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження у показаннях потерпілого не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про сплив досить тривалого періоду часу з моменту подій, учасником яких він був, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , а тому доводи обвинуваченого в цій частині є безпідставними.
При цьому суд першої інстанції зазначив, що такі показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами, а саме: протоколом пред`явлення для впізнання від 16 липня 2019 року за участю свідка ОСОБА_15 , яка впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 16 липня 2019 року проникла до буд. АДРЕСА_2 та разом з іншою особою скоїв розбійний напад, поєднаний з проникненням у житло, а також протоколами пред`явлення для впізнання від 16 липня 2019 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка 16 липня 2019 року пропонувала їм скоїти злочин.
Суд першої інстанції також ретельно дослідив та перевірив на предмет належності і допустимості та обґрунтовано врахував як докази дані, які містяться: в протоколі огляду місця події від 16 липня 2019 року; у протоколі слідчого експерименту від 05 вересня 2019 року за участю свідка ОСОБА_15 , в ході якого свідок у присутності понятих та судово-медичного експерта розповіла, що 16 липня 2019 року до будинку ОСОБА_9 зайшло двоє раніше невідомих чоловіків, у одного з яких, якого вона опізнала як ОСОБА_7 , в руках була дерев`яна палка, він почав вимагати від ОСОБА_9 грошові кошти, а після відмови потерпілого їх надати наніс йому один удар палкою, вона намагалась відтягнути нападника від потерпілого, однак чоловік її відштовхнув, вона впала на підлогу, після чого ОСОБА_7 схопив ОСОБА_9 за кишеню сорочки, вирвавши замочок на нагрудній кишені, заліз у середину, звідки забрав грошові кошти в розмірі 100 грн. та пенсійну картку Приватбанку, вирвав з рук його мобільний телефон марки «Nокіа 2700с-2»; у висновках судово-медичних експертиз від 08 серпня 2019 року № 1149, від 08 серпня 2019 року № 1148 та у додатковому висновку судово-медичної експертизи від 10 вересня 2019 року № 1350 про характер, локалізацію, механізм утворення та тяжкість заподіяних потерпілому ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_15 тілесних ушкоджень.
Враховуючи п. 7 ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 97 КПК України та те, що на час судового розгляду свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 померли, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_2 та висновком судово-медичної експертизи від 02 вересня 2020 року №8-682, їх показання не могли безпосередньо сприйматися в судовому засіданні. За таких обставин суд першої інстанції обгрунтвоано послався у своєму рішенні на дані протоколів пред`явлення для впізнання та протокол проведення слідчого експерименту за участю свідків.
При цьому пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 та слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_15 було проведено у відповідності до вимог ст.ст. 104, 223, 228, 231 КПК України за участю понятих з попередженням свідків про відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, будь-яких порушень під час проведення вказаних слідчих дій під час апеляційного перегляду не встановлено, відповідність зазначених у протоколах даних засвідчена проставленими власноручно підписами як понятих, так і самих свідків.
Суд першої інстанції на підставі досліджених ним доказів установив, що ОСОБА_7 , маючи при собі дерев`яну палицю, проникнувши разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, через вхідні дерев`яні двері до приміщення будинку, в якому проживає потерпілий, з метою заволодіння чужим майном здійснив напад на потерпілого, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, а саме демонструючи потерпілому дерев`яну палицю, яка була у нього в руках, та кайло, яке було в руках особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, що останній об`єктивно сприйняв як реальну загрозу, викрав гроші та мобільний телефон, належні потерпілому, завдавши перед цим йому легких тілесних ушкоджень.
Тому після ретельного дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження доказів та надання оцінки показанням потерпілого і неповнолітнього свідка ОСОБА_14 , за вказаних установлених фактичних обставин кримінального провадження, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Твердження сторони обвинуваченого про те, що потерпілий вказав на нього в судовому засіданні як на особу, що здійснила на нього напад лише тому, що він був присутній в суді під вартою, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, який належним чином їх розглянув, визнав ці доводи необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
При цьому суд першої інстанції вказав, що потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, що здійснила на нього напад, наступного дня після вчиненого злочину і задовго до його допиту в судовому засіданні, який відбувся 22 червня 2020 року, що підтверджується протоколом впізнання за участю потерпілого від 17 липня 2019 року.
Показання неповнолітнього свідка ОСОБА_14 , який є племінником обвинуваченого, та був допитаний судом першої інстанції в присутності законного представника та педагога, також повністю узгоджуються з обсягом інших здобутих доказів та не спростовують провини обвинуваченого, оскільки свідком підтверджено, що йому передав для мами знайомий саме той мобільний телефон та банківську картку, якими заволодів обвинувачений ОСОБА_7 у потерпілого та які в подальшому законний представник неповнолітнього свідка ОСОБА_12 видала працівникам поліції.
При цьому не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про незазначення у вироку показань свідка ОСОБА_12 , оскільки остання відповідно до матеріалів кримінального провадження не була заявлена ані стороною обвинувачення, ані стороною захисту у якості свідка та у цьому статусі не допитувалась, а була залучена до провадження у якості законного представника неповнолітнього свідка ОСОБА_14 .
Суд апеляційної інстанції також відхиляє твердження обвинуваченого про те, що судово-медичні екпертизи не підтверджують факт спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому саме обвинуваченого підтверджується сукупністю наявних у матеріалах провадження доказів, зокрема, показаннями потерпілого, протоколами пред`явлення для впізнання за участю потерпілого та свідка ОСОБА_15 , протоколами проведення слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_15 , а також висновком додаткової судово-медичної експертизи № 1350 від 10 вересня 2019 року, відповідно до якого синець обличчя у потерпілого міг виникнути при обставинах та механізмі, вказаному ним при слідчому експерименті.
Таким чином, позиція обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання вини та його непричетності до вчинення злочину була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинений особливо тяжкий злочин, з чим погоджується у суд апеляційної інстанції.
З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло,та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі.

Доводи ж обвинуваченого про те, що судом не було допитано свідків, частина яких померла, а саме свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , а від допиту свідка ОСОБА_16 відмовився прокурор, а також не було проведено дактилоскопічної експертизи телефону чи карти пам`яті, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

При цьому як слідує з матеріалів провадження, а саме журналу судового засідання від 26 травня 2021 року та технічного запису до нього прокурор відмовився від допиту свідка сторони обвинувачення ОСОБА_16 , а в учасників провадження, в тому числі обвинуваченого, не було заперечень з цього приводу.

Також, з наявних матеріалів провадження слідує, що під час розгляду провадження у суді першої інстанції обвинуваченим не заявлялось клопотань про допит інших свідків чи призначення судової дактилоскопічної експертизи телефону чи карти пам`яті.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкцій ч. 3 ст. 187 КК України покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4