Номер провадження: 11-кп/813/425/22
Номер справи місцевого суду: 495/5195/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000948, внесеному до ЄРДР 03.06.2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Білове, Кемеровської області, РФ, громадянина України, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який до арешту проживавав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.11.1989 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ст. 117 ч. 3 КК України до 6 років позбавлення волі;

-12.10.2000 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст. 17, 117 ч. 3, 118 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 42 КК України до 10 років позбавлення волі;

-14.12.2012 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст. 15 ч. 2, 152 ч. 2, 152 ч. 2, 162 ч 2 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 19.08.2019 року,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою - залишено без змін до вступу вироку у законну силу.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 03.06.2020 року (а.с. 154-156).

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 03.06.2020 року о 18 годині 35 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля хлібного заводу, розташованого по вул. Портовій, в м. Білгород-Дністровський, Одеської області, побачив потерпілу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та в цей час у обвинуваченого ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло потерпілої ОСОБА_8 . Після чого обвинувачений ОСОБА_7 став переслідувати потерпілу ОСОБА_8 до восьмої лінії залізнодорожніх шляхів, розташованих за магазином «Білий квадрат» по вул. Портовій в м. Білгород-Дністровський Одеської області. Далі, реалізовуючи свій умисел, обвинувачений ОСОБА_7 схватив рукою за горло ОСОБА_8 , та проти її волі штовхнув останню на траву та, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось у стисканні шиї останньої рукою, утримуючи однією рукою за горло потерпілу ОСОБА_8 , без добровільної згоди потерпілої, намагався вчинити дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої. З метою доведення свого умислу до кінця обвинувачений ОСОБА_7 намагався розстебнути штани потерпілої та висловлював наміри вчинити дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої, але свій умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений чоловіком, що проходив повз. Після чого намагався покинути місце злочину, але був затриманий невідомим чоловіком.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що:

- з самого початку досудового розслідування проводилось з грубим порушенням, зокрема слідчий ОСОБА_10 надавала підписувати йому просто чисті аркуші паперу;

- у кримінальному провадженні відсутні прямі докази, які вказають на його причетність до вказаного злочину. Зазначає, що подряпина на шиї потерпілої, на його думку, нанесені самою потерпілою. Відповідно до проведеної експертизи під його нігтьовою пластиною епітелію потерпілої не знайдено. Також, не підтверджує його причетність і висновок проведеної експертизи крові, у тому числі і генетичний;

- наявні суперечності у показаннях потерпілої, оскільки остання змінювала їх, зокрема на питання адвоката чи ОСОБА_7 роздягався чи розстібав застібку на штанах, потерпіла відповіла, що ні, а у наступному судовому засідання потерпіла змінила свої покази;

- свідок ОСОБА_11 не бачив чи були розстібнуті штани обвинуваченого та потерпілої;

- під час інкримінованого злочину він з двостороннім запаленням легень, у 57 років, після 2-х літрів випитого вина фізично не був спроможний вчинити вказаний злочин;

- на його утриманні перебуває матір пенсійного віку (80 років), яка має захворювання ніг та спини. При цьому він офіційно не працевлаштований, через втрату трудової книжки, але фактично він постійно працював.

На підставі викладено обвинувачений просить скасувати незаконний вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24.05.2021 року.

Позиції учасників судового розгляду.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, з посиланням на докази, які досліджені судом першої інстанції.

Незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який у суді першої інстанції не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, ретельно та об`єктивно були перевірені докази у вказаному кримінальному провадженні, шляхом допиту потерпілої, свідка та дослідженням письмових доказів.

Так, на підтвердження встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції послався, як на докази, на показання потерпілої ОСОБА_8 та свідка-очевидця ОСОБА_11 , які надали суду послідовні та логічні показання щодо місця та обставин вчинення злочину.

Доводи обвинуваченого про те, що потерпіла та свідок дали суду неправдиві свідчення апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки перед допитом, вказані особи були попередженні судом про кримінальну відповідальність, надавали суду показання, будучи під присягою, їх показання є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами. При цьому, обвинуваченим не повідомлено апеляційному суду про існування будь-яких обставин, які свідчать про зацікавленість вказаних осіб та надання ними неправдивих свідчень про винуватість обвинуваченого. Крім цього, обвинувачений не заперечує, що показання вказаних осіб, викладені у вироку, повністю відповідають тим показанням, які вони надавали суду.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання вказаних осіб допустимим доказом винуватості обвинуваченого, оскільки їх показання об`єктивно підтверджуються іншими належними та допустимими доказами, які були дослідженні судом, а саме:

-витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000948 від 03.06.2020 року, відповідно до якого 03.06.2020 року о 18 годині 35 хвилин на восьмій лінії залізноджороджніх шляхів за вулицею Лазо, в м. Білгород-Дністровський, Одеської області невстановлена особа застосувала до ОСОБА_8 силу, направлену на зґвалтування, але злочин до кінця не довів з причин, що від нього не залежали, тому як був затриманий сторонньою особою (а.с. 109);

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.06.2020 року від ОСОБА_8 , відповідно до якого 03.06.2020 року о 18.35 хвилин на восьмій лінії залізнодорожніх шляхів за вулицею Лазо, в м. Білгород-Дністровський, Одеської області, намагався вчинити дії направлені на зґвалтування ОСОБА_8 , але дії не вчинив, оскільки йому завадив чоловік (а.с. 110);

-протоколом огляду місця події від 03.06.2020 року та фототаблицями до нього, відповідно до якого оглядом місця події є залізнодорожні колії, розташовані за вулицею Портовою, між магазином «Білий квадрат» та СТО є прохід у вигляді ґрунтової стежки, що веде до залізнодорожньої колії восьмої лінії сполучення Білгород-Дністровський-Ізмаїл. Вказана стежка веде через колії та повертає направо та розташована в подальшому вздовж залізнодорожньої колії. На відстані 80 метрів від вказаного повороту зліва від стежки в порослій траві виявлена значна прим`ятість вказаної трави та в дальньому кутку вказаної прим`ятості виявлено зажим для волосся чорного кольору зі сріблястими квітами. На місці огляду перебувала ОСОБА_8 , яка вказала на вказане місце прим`ятості трави та пояснила, що саме на це місце повалив її чоловік та став душити за горло та намагався зняти з неї штани. ОСОБА_8 , оглянувши знайдений зажим для волосся, пояснила, що вказаний зажим належить їй та вона втратила його, коли чоловік повалив її на землю (а.с. 111-116);

-висновком експерта від 04.06.2020 року № 95, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є тілесні ушкодження - овальний синець в області шиї, підковоподібне садно в підщелепній області. Вказані тілесні ушкодження виникли внаслідок травмуючої дії тупих твердих предметів (предмету) з обмеженою контактуючою поверхнею, на що вказують характер тілесних ушкоджень та їх розміри. Морфологічні особливості тілесних ушкоджень (синець синюшний, садно вкрите червоною піднесеною коринкою без ознак відпадання) не виключають можливості їх заподіяння в межах доби до початку судово-медичної експертизи. Садно і синець як окремо так і в сукупності, зазвичай спричиняють незначні скороминущі наслідки, що тривають не більше шести днів і за цим критерієм відповідно до п. 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень (а.с. 120).

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, а саме створення фіктивні доказів, апеляційним судом при вивченні матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого, апеляційний суд враховує, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що матеріали кримінального провадження та зміст оскарженого вироку свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення йому покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи; обставини вчинення злочину; дані які характеризують особу обвинуваченого, а саме: його вік, стан здоров`я, те, що він раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, до арешту не працював, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, негативно характеризується за місцем проживання, має не зняту та не погашену судимість; відсутність обставин які пом`якшують покарання; враховуючи думку потерпілої щодо призначення обвинуваченому суворого покарання у виді позбавлення волі; положення ч. 3 ст. 68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу; а тому на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 152 КК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000948, внесеному до ЄРДР 03.06.2020 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засуджений в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3