ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 листопада 2021 року у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за № 0000800 від 20 квітня 2020 року відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, на утриманні якого знаходиться неповнолітня дитина, не працюючого, раніше неодноразово судимого, зокрема, останні судимості за вироками від:
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2011 року за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 162, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 березня 2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання строком 2 роки позбавлення волі;

КП №11-кп/822/28/22 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ст.ст. 185, 357 КК України Доповідач: ОСОБА_1

- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 грудня 2004 року за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;
- вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 20 січня 2015 року за ч. 2 ст. 190, ст. 15 ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 жовтня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на 4 місяці;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 04 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 серпня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 х місяців арешту
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці, не працюючого, одруженого, на утриманні якого перебуває неповнолітня дитина, мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого, зокрема, за останніми вироками:
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 березня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до одного року позбавлення волі на 1 рік 6 місяців;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01 листопада 2013 року за ст. 185 ч. 3 КК України до трьох років позбавлення волі;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 червня 2014 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70,71 КК України до 6 років позбавлення волі;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 04 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року 3 місяців позбавлення волі;
- вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на термін 6 місяців;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч. 2.ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 185, ч. 1 ст. 357 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 листопада 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за даною статтею у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 у рахувати з моменту його фактичного затримання, після набрання вироком законної сили.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_9 перебування під вартою з 20 квітня 2020 року по 19 листопада 2020 року.
Міру запобіжного заходу залишено до вступу вироку в закону силу у вигляді застави.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за даною статтею у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, після набрання вироком законної сили.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_6 перебування його під вартою з 20 квітня 2020 року по 05 жовтня 2021 року.
Міру запобіжного заходу залишено до вступу вироку в закону силу змінену у вигляді цілодобового домашнього арешту, з носінням електронного засобу контролю.
Судові витрати по проведених судових експертизах стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на користь держави солідарно в загальній сумі 3269 грн., документально підтверджених довідками (а.с.к.п. 214, 226,235 т.1).
Вирішено долю речових доказів.
Цивільний позов заявлений потерпілим, цивільним позивачем ОСОБА_12 задоволено частково
Стягнуто з ОСОБА_9 375 грн. та ОСОБА_6 375 грн. на користь ОСОБА_12 майнову шкоду, всього на загальну суму - 750 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 1000 грн. та з ОСОБА_6 1000 грн. на користь ОСОБА_12 моральної шкоду, всього на загальну суму - 2000 грн.
В іншій частині заявлених позовних вимог відмовлено.
На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 листопада 2021 року скасувати, визнати його невинуватим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, виправдати та закрити кримінальне провадження по справі.
Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не було допитано ОСОБА_13 , який дав йому ключі від будинку, в якості свідка не зважаючи на те, що у вищевказаному суді розглядалось кримінальне провадження відносно останнього за ч. 1 ст. 185 КК України.
Посилається на те, що відповідно до протоколу огляду місця події від 20 квітня 2020 року та висновку експерта №892-К від 22 травня 2020 року будь-яких пошкоджень вікон та дверей не виявлено, що підтверджує його доводи про те, що ключ від будинку йому дав ОСОБА_14 з метою відсвяткувати ОСОБА_15 .
Вказує на те, що під час затримання працівники поліції одягли на нього кайданки, при цьому не роз`яснивши права та обов`язки.
Зауважує, що під час затримання працівники поліції проводили обшук, а не поверхневу перевірку.
Посилається на те, що слідчим без внесення відомостей до ЄРДР було проведене його затримання та обшук, що є порушення норм КПК України.
Вважає, що стороною обвинувачення не доведено його вину в повному обсязі, у зв`язку з чим він підлягає виправданню.
Апеляційні доводи мотивує і тим, що потерпілий ОСОБА_12 не надав жодних доказів на підтвердження заподіяння останньому матеріальної та моральної шкоди, у зв`язку з чим цивільний позов потерпілого не підлягає задоволенню в повному обсязі.
Крім того, прокурор подала апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 листопада 2021 року, в якій просить скасувати вказаний вирок суду та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ст. 357 КК України із застосуванням ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання строком 4 роки позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції доведено винуватість ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, однак не зазначено обвинувачення за ч. 1 ст. 357 КК України.
Посилається на те, що ОСОБА_6 в суді першій інстанції свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково.
Зауважує, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України доведена доказами, які наявні в матеріалах кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 листопада 2021 року, в якій просить скасувати вироку суду першої інстанції та виправдати його.
Вказує на те, що посилання суду першої інстанції на те, що він частково визнав свою вину у вчиненні ч. 3 ст. 15 ч. 3 185 КК України є хибним, оскільки частково він визнав вину тільки за ч. 1 ст. 357 КК України.
Посилається на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів підтвердження його умислу на проникнення у житло ОСОБА_12 .
Зауважує, що потерпілим не було надано доказів на спричинення йому матеріальної та моральної шкоди, у зв`язку з чим у задоволенні його позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.
Крім того, прокурором було подано заперечення на апеляційні скарги обвинувачених, в якому вона просить вказані апеляційні скарги залишити без задоволення.
Зазначає, що визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України ґрунтується на повному і всебічному досліджені всіх обставин справи, а судом першої інстанції належним чином перевірені всі докази по справі.
Не погоджується з доводами апеляційних скарги про відсутність попередньої змови ОСОБА_9 з ОСОБА_6 на вчинення крадіжки, оскільки обвинувачені були затримані в квартирі потерпілого під час вчинення крадіжки, у зв`язку з чим обвинувачуються у вчиненні замаху на кримінальне правопорушення, оскільки з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій для доведення злочину до кінця.
Заперечує посилання апелянтів про те, що стороною обвинувачення не вжито всіх заходів для забезпечення допиту в якості свідка ОСОБА_17 , оскільки як було встановлено з показань свідка ОСОБА_18 , ОСОБА_17 перебуває на заробітках у Дніпропетровській області, а засоби зв`язку з ним відсутні, у зв`язку з чим сторона обвинувачення прийняла рішення про відмову від допиту вказаного свідка.
Вказує на те, що необґрунтованими є доводи ОСОБА_9 про незаконність дій поліцейських, оскільки потерпілий викликав патрульну поліцію, а по приїзду останні в телефонному режимі отримали дозвіл від потерпілого на входження до його житла, що підтверджується показаннями свідків та відеозаписами з нагрудних камер працівників поліції.
Відхиляє посилання апелянтів і на те, що обвинувачені були затримані до внесення відомостей до ЄРДР, оскільки під час замаху на вчинення злочину відомості до ЄРДР не можуть бути внесені, так, як на той момент відсутні відповідні відомості про те, що такий злочин може бути вчинений, а також відсутні відповідні на це підстави. При цьому, відомості до ЄРДР були внесені після затримання обвинувачених.
Заперечує твердження ОСОБА_6 про те, що пред`явлене обвинувачення ґрунтується на припущеннях, оскільки ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину, в його кишенях знаходились банківські картки, які належали потерпілому, а в коридорі стояли пакети з підготовленими викраденими речима.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи, викладені в апеляційних скаргах, заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які частково підтримали апеляційні скарги обвинувачених та просили скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, думку прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу та просила скасувати вирок суду і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, частково дослідивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до приписів ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; У резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої вказаним вимогам кримінального процесуального законодавства не відповідає, з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, та винуватості особи в його вчиненні, оцінки належності та допустимості доказів вирішуються судом під час ухвалення вироку, тобто на стадії судового провадження.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З обвинувального акту вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 інкримінується вчинення кримінального правопорушення не тільки за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, але і за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Разом з тим, у вступній, мотивувальній та резолютивній частині оскаржуваного вироку відсутнє рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим чи не винуватим за ч. 1 ст. 357 КК України.

Зазначене свідчить про формальний підхід суду першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , а саме недотримання вимог ст. 374 КПК України, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення

Колегію суддів встановлено, що відсутність вирішення питання про обвинувачення за ч. 1 ст. 357 КК України судом першої інстанції свідчить про те, що таке обвинувачення не було предметом судового розгляду, що становить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та відповідно до ч. 1 ст. 412, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку з тим, що з`ясування зазначених вище обставин є суттєвим для правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 і вимагає оцінки доказів з точки зору їх достовірності та достатності, з огляду на положення ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно виправити вищевказаний недолік та вирішити це питання.

За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, на які посилається як сторона захисту так і сторона обвинувачення, можливо усунути під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Розгляд судом апеляційної інстанції кримінального провадження окремо щодо ОСОБА_9 , є неможливим в силу приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, та призведе до значних процесуальних порушень прав, як сторони захисту так і сторони обвинувачення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам апеляційних скарг в іншій частині.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, враховуючи особливості апеляційного розгляду та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_16 та ОСОБА_9 обрані судом першої інстанції запобіжні заходи, до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання їм запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів

Беручи до уваги викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х ВА Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 листопада 2021 року у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за № 0000800 від 20 квітня 2020 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді застави залишити обраний, до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді цілодобового домашнього арешту з носінням електронного засобу контролю, залишити обраний, до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.

Продовжити термін дії обов`язків, покладених на обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 при застосовані запобіжних заходів, до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання їм запобіжних заходів, але на строк не більше ніж на 60 днів.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий, суддя [підпис] ОСОБА_1

Судді: [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_1

25.01.2022 року
(дата засвідчення) копії)