В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.07.2021 року щодо

обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: востаннє 26.03.2018 року вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі; ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 17.09.2020 року, згідно ст.81 КК України звільнений від відбування покарання умовно-достроково, на невідбутий строк основного покарання 9 місяців 23 дні обмеження волі.
-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8
___________________________________________________________________
Провадження: № 11-кп/812/788/21 Суддя першої інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч.3 ст. 186 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.3 ст.186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.71 КК України ( з урахуванням положень ст.72 КК України), за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2018 року, яким його засуджено за ч.3 ст.185КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, остаточно призначивши покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд у вироку не врахував, що обвинувачений вчинив дане кримінальне правопорушення у період невідбутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2018 року, яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, а відтак суд мав би застосувати положення ст. 71 КК України, з врахуванням положень ст. 72 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

27.03.2021 о 17:36 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного власного збагачення, в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, незаконно проник до житла, за адресою: АДРЕСА_2 , а саме пройшов в квартиру, через вхідні двері за потерпілою ОСОБА_10 , яка поверталася додому та, застосувавши відносно ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, яке
виразилося у штовханні потерпілої та закритті їй рота руками, відкрито викрав ноутбук Lenovo G580, Model Name:20150, s/n CB29422802 P/N 59401546 із зарядним пристроєм, вартістю 4000 грн., який належить ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які погодились з вимогами апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.186 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, то вони є слушними.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невібутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 2 п. 25 вищевказаної Постанови, при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Згідно з п. 26 зазначеної Постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, зокрема, вважається - частина покарання, від відбування якої особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК України).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 186 КК України у період невідбутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2018 року, яким його засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Менського районного суду Черніговської області від 14.05.2020 року замінено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді обмеження волі, на невідбутий строк основного покарання 1 рік 1 місяць 26 днів.
На підставі ухвали Менського районного суду Черніговської області від 17.09.2020 року ОСОБА_6 звільно від подальшого відбування покарання умовно- достроково на невідбутий строк основного покарання 9 місяців 23 дні обмеження волі.
Отже, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд повинен був застосувати положення ст.71 КК України, з врахуванням положень ст. 72 КК України, якою передбачено правила складання покарань, оскільки умовно- дострокове звільнення від відбуття покарання у нього закінчувалося 10.07. 2021 року, а злочин вчинено 27.03.2021року, проте не застосував їх.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи вищевикладене, а також приписи норми ч.4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, є таким, що підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421,424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.07.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 186 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.71 КК України ( з урахуванням положень ст.72 КК України), за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.03.2018 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: