ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2022 року

м. Київ
Справа № 991/3440/20
Провадження № 51-5359 кмо 21
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,ОСОБА_7 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 року частково задоволено клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, та обрано ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Постановлено після затримання підозрюваної ОСОБА_10 і не пізніше ніж через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.
Зазначено, що ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення, а підозрюваним, який тримається під вартою, в цей же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 вересня

2021 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника

ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від

30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_10 закрито, а апеляційну скаргу із доданими до неї матеріалами повернуто ОСОБА_11 . Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначена ухвала слідчого судді від 30 квітня 2020 року, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_11 в інтересах підозрюваної ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає рішення апеляційного суду про закриття апеляційного провадження та повернення апеляційної скарги незаконним і таким, що обмежує права особи. Указує на те, що привирішенні питання про можливість оскарження ухвали слідчого суддіпро обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановленої в порядку, передбаченому ч. 6 ст. 193 КПК, апеляційний суд застосував аналогію до ч. 5 ст. 190 КПК, що не передбачено чинним КПК, оскільки правова природа ухвали слідчого судді про надання дозволу на затримання з метою приводу та ухвали слідчого суддіпро обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є різними, а їх порівняння і проведення аналогії між ними є порушенням кримінального процесуального законодавства. Зазначає, щослідчий суддя за результатами розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу фактично обирає особі запобіжний захід у виді тримання під вартою і таке рішення підлягає апеляційному оскарженню. Звертає увагу на те, що КПК не встановлено обмеження права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 адвоката

ОСОБА_11 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених захисником доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 не надходило.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 20 грудня 2021 року зазначене кримінальне провадження на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах (щодо можливості апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановленої в порядку

ч. 6 ст. 193 КПК), викладеного в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 грудня 2018 року (справа

№ 483/1186/16-к).
Так, у постанові від 13 грудня 2018 року (справа 483/1186/16-к) колегія суддів зазначила, що ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмова в його застосуванні згідно з п. 2 ч. 1 ст. 309 КПКпідлягає оскарженню під час досудового розслідування. Відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд виходив із того, що нормами КПК не передбачена можливість оскарження ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яка постановлена у порядку ч. 6 ст. 193 КПК, оскільки за змістом ч. 1 ст. 309 КПК в апеляційному порядку може бути оскаржена тільки ухвала слідчого судді про застосування обраного запобіжного заходу.

Колегія суддів дійшла висновку, що таке рішення суду апеляційної інстанції постановлено без урахування всіх положень кримінального процесуального закону. Виходячи зі змісту диспозицій статей 177, 178, 194, 196 КПК, терміни «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу» використовуються як синонімічні (тотожні за своїм правовим значенням). Чіткого розмежування між поняттями «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», який би мав різні процесуальні наслідки, кримінальний процесуальний закон не містить. Крім того, у КПК України не передбачено іншого процесуального документа, крім ухвали про застосування запобіжного заходу (ст. 196 КПК) при вирішенні питань, пов`язаних із такими заходами.

У зазначеному рішенні касаційний суд визнав, що при постановленні ухвали про відмову у відкритті провадження та про повернення апеляційної скарги поза увагою залишено й вимогу ч. 6 ст. 9 КПК, якою встановлено, що в разі, якщо положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону позбавило сторону захисту можливості перевірки за її ініціативою судового рішення, яким обмежується право на свободу та особисту недоторканість підозрюваного, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтовуючи свою позиціюв ухвалі від 20 грудня 2021 року, якою зазначене кримінальне провадження на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, колегія суддів третьої палати зазначила, що в цьому провадженні слідчий суддя постановив ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах спеціальної процедури, передбаченої ч. 6 ст. 193 КПК, яка застосовується лише в разі наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
Касаційний суд зауважив, що ця спеціальна процедура відрізняється від загальної особливим порядком вирішення цього питання, який поділяється на два етапи:

спочатку слідчий суддя, суд вирішує питання про обрання запобіжного заходу за відсутності такої особи, а після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу. Колегія суддів дійшла висновку, що саме останнє рішення за змістом ст. 309 КПК і підлягає апеляційному оскарженню.

З огляду на викладене та виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, колегія суддів третьої палати дійшла висновку про наявність передбачених законом підстав для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника ОСОБА_11 та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів об`єднаної палати дійшла наступних висновків.
Щодо можливості апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановленої в порядку

ч. 6 ст. 193 КПК.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
З метою досягнення завдань кримінального провадження та для належного здійснення правосуддя у справах про вчинення кримінального правопорушення в КПК передбачено заходи забезпечення кримінального провадження, до яких належить, зокрема, тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
У теоретичному аспекті «належна правова процедура» це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, у тому числі відносяться право на судовий захист та право на оскарження.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права на справедливий суд.
Статтею 5 Конвенції кожному гарантовано право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «c» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання. Пунктом 4 цієї статті гарантовано право кожному, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Відповідно до ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначає, що ст. 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права (рішення ЄСПЛ у справі «Беллет проти Франції»).
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження

(ст. 13 Конвенції).
Згідно з п. 1 ст. 52 Хартії основоположних прав Європейського Союзу 2000 року будь-яке обмеження прав і свобод, що визначаються цією хартією, повинне здійснюватися на підставі закону з повагою до сутності цих прав і свобод; застосовані за принципом пропорційності обмеження можуть бути встановлені тільки тоді, коли вони потрібні та відповідають цілям і загальним інтересам, визнаним Європейським Союзом, або потребі захистити права і свободи інших осіб.

Відповідно до ст. 25 Європейської конвенції про видачу правопорушників термін «постанова про утримання під вартою» означає будь-яке розпорядження, яке передбачає позбавлення волі і яке було проголошене кримінальним судом на додаток до вироку про ув`язнення або замість нього.
Забезпечення права на апеляційний перегляд справиє однією з основних засад судочинства (п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ст. 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Відповідно до вимог пунктів 1, 2 та 17 ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні узгоджуватися із загальними засадами кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Статтею 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи від 27 вересня

2006 року № Rec (2006) 13 державам-членам щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, умов, в яких воно має відбуватися, та про заходи забезпечення гарантій проти зловживань, якими визначено детальні стандарти щодо права на оскарження: «13. За взяття особи під варту, дозвіл на продовження цього заходу та застосування альтернативних заходів має відповідати судовий орган. У більшості випадків можна очікувати, що судовий дозвіл, який необхідний для тримання під вартою та застосування альтернативних заходів, надаватиметься судом, але тут використано термін «судовий орган», оскільки Конвенція визнає, що ця функція може також виконуватися іншими посадовцями, якщо вони відповідають вимогам незалежності та безсторонності, розробленими у практиці стосовно статті 6 Конвенції. 18. Будь-яка особа, що її утримують під вартою, як і будь-хто, щодо кого ухвалюється рішення стосовно продовження такого утримання або стосовно альтернативних заходів, повинна мати право оскаржити таке рішення та по ухваленні цього рішення повинна бути поінформованою про наявність такого права. 19. [1] Утримувана під вартою особа повинна мати самостійне право невідкладно звернутись до суду в питанні правомірності утримування її під арештом. [2] Це право може бути забезпечено у спосіб періодичного перегляду питання про утримання під вартою, що дозволяє порушити будь-яку проблему, пов`язану з таким зверненням».
Європейська Комісія «За демократію через право» (Венеційська Комісія) в ухваленому на 118-му пленарному засіданні Резюме amicus curiae від 18 березня 2019 року № 939/2018 (CDL-AD(2019)001) зазначила, що «національний (конституційний) законодавець може передбачити можливість апеляційного оскарження тимчасових заходів, як наприклад, тримання під вартою за рішенням суду першої інстанції та надати апеляційному органові повноваження вирішити це питання» (§ 49).
Розглядаючи питання, чи таке апеляційне оскарження має вирішуватись невідкладно або ж з підстав процесуальної ефективності в його розгляді може бути затримка поки не буде вирішено справу по суті, Венеційська Комісія, спираючись на панівну практику європейських держав, вважає бажаним, щоб окреме апеляційне оскарження було вирішене негайно з огляду на таке: «на відміну від розгляду клопотань щодо звільнення, поданих пізніше, розгляд апеляційної скарги іншим суддею що не брав участі в ухваленні рішення про тримання під вартою й через це позбавлений упередженості на користь такого рішення надає можливість виправити помилки, які могли бути допущено при ухваленні рішення про тримання під вартою підозрюваного або про подовження такого тримання»; «у питаннях такої ваги, як позбавлення волі, кращим є додатковий завчасний контроль, аніж контроль ex-poste, можливість якого наставатиме тоді, коли звільнення вже є неможливим, а його наслідком може бути лише відшкодування» (§ 50).
У Рішенні від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009 Конституційний Суд України зазначив, що обмеження прав і свобод людини і громадянина є допустимим виключно за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним.
Конституційний суд України в Рішенні від 13 червня 2019 року

№ 3-208/2018(2402/18) (щодо відповідності Конституції України положень

ч. 2 ст. 392 КПК) зазначив, що положення статей 3, 21, 29 Конституції України у системному зв`язку з ч. 1 ст. 55 Конституції України зобов`язують орган законодавчої влади при здійсненні регулювання обмеження права особи на свободу та особисту недоторканність у кримінальному судочинстві гарантувати такій особі право на судовий захист, у тому числі можливість оскарження в апеляційному порядку будь-яких форм та способів обмеження її конституційного права на свободу та особисту недоторканність, з обов`язковим збереженням справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, дотриманням вимог процесуальної дієвості, ефективності, швидкості процесу тощо.

Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (ст. 310 КПК).
Згідно з ч. 3 ст. 392 КПКв апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, визначено в частинах 1 та 2 ст. 309 КПК. Частиною 3 вказаної норми процесуального закону встановлено, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають, і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про застосування запобіжного у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні.
Згідно з ч. 6 ст. 193 КПК слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Можливість апеляційного оскарження та перегляду апеляційним судом рішення про тримання під вартою, ухваленого судом першої інстанції, має на меті, насамперед, уникнення свавільного позбавлення свободи.
Системний аналіз глави 18 КПК «Запобіжні заходи» дозволяє констатувати, що законодавець, регламентуючи інститут запобіжних заходів, вживає, зокрема, термінологію «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу».
Так, у ст. 177 КПК визначаються мета та підстави застосування запобіжних заходів; статтями 184 та 196 КПК встановлено вимоги відповідно до клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжних заходів та ухвали про застосування запобіжних заходів; у ст. 193 КПК унормовано порядок розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів; ст. 194 КПК регламентує порядок застосування запобіжного заходу; тощо.
Водночас, у ст. 178 КПК закріплені обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу; у ч. 3 ст. 181 КПК зазначено, що ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передається для виконання органу національної поліції за місцем проживання підозрюваного, обвинуваченого; у

ст. 182 КПК передбачено, що у разі внесення застави згідно з ухвалою слідчого судді, суду щодо особи, стосовно якої раніше було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, передбачені цією частиною роз`яснення здійснюються уповноваженою службовою особою місця ув`язнення (ч. 3); підозрюваний, обвинувачений, який не тримається під вартою, не пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави зобов`язаний внести кошти на відповідний рахунок або забезпечити їх внесення заставодавцем та надати документ, що це підтверджує, слідчому, прокурору, суду. Зазначені дії можуть бути здійснені пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави, якщо на момент їх здійснення не буде прийнято рішення про зміну запобіжного заходу. З моменту обрання запобіжного заходу у вигляді застави щодо особи, яка не тримається під вартою, в тому числі до фактичного внесення коштів на відповідний рахунок, а також з моменту звільнення підозрюваного, обвинуваченого з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної слідчим суддею, судом в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, підозрюваний, обвинувачений, заставодавець зобов`язані виконувати покладені на них обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави (ч. 6); питання про звернення застави в дохід держави вирішується слідчим суддею, судом за клопотанням прокурора або за власною ініціативою суду в судовому засіданні за участю підозрюваного, обвинуваченого, заставодавця, в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу. Неприбуття в судове засідання зазначених осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду питання, не перешкоджає проведенню судового засідання (ч. 9).
Крім того, відповідно до ст. 203 КПК ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом. Стаття 205 КПК має назву «Виконання ухвали про обрання запобіжного заходу», а згідно з її змістом ухвала слідчого судді, суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.

Отже, законодавець дійсно ототожнює розглядувані поняття «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», використовуючи їх як синонімічні (тотожні за своїм правовим значенням).

Об`єднана палата вважає, що рішення слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу, прийняте в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, за своїм правовими наслідками підпадає під поняття «постанова про утримання під вартою» в розумінні ст. 25 Європейської конвенції про видачу правопорушників, з огляду на наступне.
За загальним правилом розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, що відповідає зазначеним вимогам Конвенції та іншим міжнародно-правовим актам.
Процедура, передбачена в ч. 6 ст. 193 КПК, є випадком, який дозволяє суду розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.

У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу. Об`єднана палата вважає, що такий імперативний обов`язок покладено на слідчого суддю, суд саме з метою дотримання прав та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого на участь у судовому розгляді та реалізації відповідних прав.
У даному випадку обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, хоча й не призводить до негайного взяття особи під варту, однак виступає правовою підставою для затримання і доставки цієї особи до місця кримінального провадження.
Так, ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є одним із обов`язкових документів, на підставі якого уповноважений орган запитує публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення щодо осіб, які розшукуються з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції) в Україну (Інструкція про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерпол, затверджена спільним наказом МВС України, ОГП, НАБ України, СБ України, ДБР, Мінфіну України, Мін`юсту України від 17 серпня

2020 року № 613/380/93/228/414/510/2801/5). Після затримання особи за межами України, слідчий, прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, або суд, який розглядає справу чи яким ухвалено вирок, готує клопотання про видачу особи в Україну, до якого серед інших документів обов`язково додається засвідчена копія ухвали слідчого судді або суду про тримання особи під вартою, якщо видача запитується для притягнення до кримінальної відповідальності (ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 575 КПК). Тобто, ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є документом, на підставі якого здійснюється затримання особи за межами України, ухвалюється рішення про застосування екстрадиційного арешту для забезпечення видачі особи з метою притягнення до кримінальної відповідальності та здійснюється доставка особи на території України до місця кримінального провадження.
При цьому час затримання такої особи фактично може перевищувати 30 діб тримання під вартою за ст. 59 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, 40 діб тимчасовий арешт за ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників та 60 діб строк дії ухвали про тримання під вартою за ч. 1 ст. 197 КПК.
Тобто, на відміну від затриманої особи з метою приводу, яка має гарантії не пізніше 36 годин з моменту затримання бути звільненою або доставленою до слідчого судді, суду, який постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, затримана особа на підставі ухвали слідчого судді, суду, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, може бути затриманою і утримуватись під вартою протягом усього часу, необхідного для екстрадиції та доставки її до місця кримінального провадження.
Отже, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за процедурою, передбаченою ч. 6 ст. 193 КПК, має правовим наслідком обмеження права на свободу та особисту недоторканність.
Виходячи із системного аналізу норм Конвенції, Європейської конвенції про видачу правопорушників, Конституції України, глави 18 КПК, рішень Конституційного Суду України та ЄСПЛ ухвала слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, на підставі

п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК може бути оскаржена в апеляційному порядку.
Щодо доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_11 .
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Апеляційна скарга повертається, якщо: особа не усунула недоліки апеляційної скарги, яку залишено без руху, в установлений строк; апеляційну скаргу подала особа, яка не має права подавати апеляційну скаргу; апеляційна скарга не підлягає розгляду в цьому суді апеляційної інстанції; апеляційна скарга подана після закінчення строку апеляційного оскарження і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд апеляційної інстанції за заявою особи не знайде підстав для його поновлення (ст. 399 ч. 3 КПК України).

Згідно з ч. 4 ст. 399 КПК суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу.

Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в ухвалі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 лютого 2019 року (справа № 569/17036/118) рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження та про повернення скарги можуть бути ухвалені на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, а у випадку оскарження ухвали слідчого судді при вирішенні питання про призначення судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги на таке рішення. Якщо після відкриття апеляційного провадження (у випадку оскарження ухвали слідчого судді після призначення судового засідання) буде встановлено, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження.

Відповідно до ст. 370, ст. 418 ч. 2 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції про закриття апеляційного провадження та повернення апеляційної скарги повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Мотивуючи своє рішення про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 року про обрання підозрюваній

ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд апеляційної інстанції зазначив, що рішення слідчого судді про обрання особі, яка перебуває в міжнародному розшуку, за її відсутності запобіжного заходу у виді тримання під вартою за своєю правовою природою є дозволом на затримання особи з метою приводу, оскільки після затримання особи на підставі ухвали, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, не пізніше як через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу. Апеляційний суд дійшов висновку, що зазначена ухвала слідчого судді від 30 квітня 2020 року, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, старший детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_13 звернувся до Вищого антикорупційного суду з клопотанням, погодженим прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_14 , про обрання підозрюваній ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в якому наведені мета та підстави застосування запобіжного заходу, передбачені

ст. 177 КПК, а також дані про оголошення ОСОБА_10 постановою детектива від 27 березня 2020 року в міжнародний розшук.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 року частково задоволено клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, та обрано ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Постановлено після затримання підозрюваної ОСОБА_10 і не пізніше ніж через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.

Приймаючи таке рішення, слідчий суддя перевірив та встановив обставини щодо набуття ОСОБА_10 статусу підозрюваної, наявність обґрунтованої підозри, наявність ризиків, заявлених стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість, недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів (статті 177, 194, 196 КПК), а також наявність підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваної (ч. 6 ст. 193 КПК).
Ототожнення такого порядку обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з дозволом на затримання особи з метою приводу є неприпустимим, оскільки розгляд клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу здійснюється в іншому порядку в закритому судовому засіданні за участю прокурора, судом перевіряються інші (відмінні) підстави і обставини, а також ухвала про дозвіл на затримання з метою приводу має інші правові наслідки та терміни дії, ніж ухвала про застосування запобіжних заходів. Затримана на підставі ухвали слідчого судді, суду особа не пізніше 36 годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до слідчого судді, суду, який постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу (ст. 191 ч. 1 КПК). У випадку затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, такі гарантії в затриманої особи відсутні та залежать від законодавства країни, в якій вона перебуває, а також часу, необхідного для екстрадиції та доставки до місця кримінального провадження, що може перевищувати 60 днів.
Закриття апеляційного провадження судом апеляційної інстанції позбавило сторону захисту можливості перевірки за її ініціативою судового рішення, яким обмежується право на свободу та особисту недоторканість підозрюваної ОСОБА_10 .

Таким чином, апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги захисника

ОСОБА_11 допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_11 задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма правау подібних правовідносинах, яка передбачає можливість апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановленої в порядку

ч. 6 ст. 193 КПК, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок:
Ухвала слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК може бути оскаржена в апеляційному порядку.
Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити.
Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 вересня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7