Дата документу 13.12.2021 Справа № 334/2107/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1412/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/2107/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 22 червня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

24.06.2018 року приблизно о 00 годин 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні кафе «Акваріум», розташованого на Прибережній магістралі у м.Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі столу мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4А» в корпусі золотистого кольору вартістю 2319 грн., який належить ОСОБА_9 , після чого зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2319 грн.

26.01.2019 року приблизно о 01 годині ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля супермаркету «Сільпо» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Руставі. буд.1-Г, познайомився з потерпілим ОСОБА_10 , після чого на пропозицією останнього прослідував до місця його мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , для спільного вживання спиртних напоїв. Зайшовши до квартири та пройшовши на кухню, ОСОБА_8 переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з кухонного столу майно ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Меіzu U-20» в корпусі білого кольору вартістю 2795 грн., в якому знаходилась сім-карга оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для потерпілого не має; флеш-карта пам`яті «Team», об`ємом 8 ГБ, яка знаходилась в телефоні, вартістю 100 грн., спричинивши матеріальний збиток потерпілому на загальну суму 2895 грн.

Крім того, 10 березня 2019 року близько 22 години ОСОБА_8 з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік будинку №20 по вул.Зачиняєва в м.Запоріжжя, таємно викрав мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi Note 5», об`ємом пам`яті 32 Гб, в корпусі чорного кольору вартістю 5 574 грн., що належить ОСОБА_11 , який знаходився у полімерному захисному чохлі чорного кольору, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, після чого залишив місце вчиненого кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму.

Під час досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.185 та за ч.2 ст.186 КК. Проте суд першої інстанції дійшов висновку про те, що за епізодом злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 вчинення обвинуваченим грабежу не знайшло свого підтвердження, а тому кваліфікував дії ОСОБА_8 за усіма епізодами злочину за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст.186 КК та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивував тим, що суд надав необ`єктивну оцінку діям обвинуваченого, яка суперечить фактичним обставинам правопорушення та дослідженим письмовим доказам у справі, а також показам свідків. Під час судового розгляду стороною обвинувачення неодноразово заявлялися клопотання про необхідність безпосереднього допиту потерпілого ОСОБА_11 , як особи, щодо якої було вчинено кримінальне правопорушення та яка є єдиним безпосереднім свідком вчинення правопорушення. Проте незважаючи на це суд прийняв рішення про закінчення судового слідства та перейшов до судових дебатів. Відтак суд не забезпечив безпосереднього допиту потерпілого ОСОБА_11 , на якому наполягала сторона обвинувачення. Крім того, суд не надав належної оцінки наданим стороною обвинувачення письмовим доказам у їх сукупності, адже в них містилися достатні підстави для визнання ОСОБА_8 винуватим саме за ч.2 ст.186 КК.

Також прокурор, з посиланням на ч.3 ст.404 КПК, просив допитати під час апеляційного розгляду потерпілого ОСОБА_11 та дослідити докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив переглянути вирок, призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі або зменшити строк його покарання до 2 років 6 місяців позбавлення волі, посилаючись на те, що він є єдиним годувальником у сім`ї, має матір, 1949 року народження, яка є особою з інвалідністю.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти скарги прокурора; прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечив проти скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не погодився із рішенням суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 з ч.2 ст.186 КК на ч.2 ст.185 КК, вважаючи, що надані стороною обвинувачення докази є достатніми для визнання вини обвинуваченого саме за ч.2 ст.186 КК.

Проте колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, не може погодитися із такими доводами прокурора виходячи з наступного.

Відповідно до обвинувального акта обвинуваченому ОСОБА_8 з-поміж іншого було пред`явлено обвинувачення у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , вчиненого повторно.

Відкрите викрадення чужого майна (грабіж) характеризується об`єктивними та суб`єктивними ознаками. Об`єктивні ознаки відкритого викрадення - це викрадення, що вчиняється у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи.

Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст.186 КК має бути встановлено і доведено, що особа усвідомлювала те, що майно, яким вона заволодіває, є чужим для неї, свої дії вона вчиняє у присутності потерпілого або інших осіб, її дії помічені й оцінюються іншими як протиправні, а також передбачала суспільно небезпечні наслідки своїх протиправних дій і бажала їх настання.

Під час судового розгляду обвинувачений пояснив, що коли він взяв мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 , останній знаходився в туалеті та не міг бачити, що відбувається з телефоном.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Разом з тим, як правильно встановив суд першої інстанції, прокурором не було надано будь-яких доказів на підтвердження тієї обставини, що протиправні дії обвинуваченого в момент вилучення мобільного телефону були помічені та відомі потерпілому, або будь-яким іншим особам.

Безпосередньо допитати потерпілого ОСОБА_11 не видалося за можливе, оскільки незважаючи на неодноразові виклики він в судове засідання жодного разу не з`явився.

Надані прокурором за цим епізодом протокол огляду предмету від 18.03.2019 року, висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння, протокол затримання ОСОБА_8 , протокол огляду речей від 11.03.2019 року, а також протокол огляду від 13.03.2019 року жодним чином не доводять факт саме відкритого викрадення мобільного телефону потерпілого ОСОБА_11 .

За таких обставин, суд першої інстанції прийняв цілком законне та обґрунтоване рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого за даним епізодом злочину з ч.2 ст.186 КК на ч.2 ст.185 КК.

До заперечень апеляційної скарги прокурора про те, що суд не забезпечив безпосереднього допиту потерпілого ОСОБА_11 незважаючи на неодноразові клопотання сторони обвинувачення колегія суддів ставиться критично.

При цьому колегія суддів виходить з того, що суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь потерпілого, показання яких є ключовим доказом обвинувачення, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для повідомлення потерпілого ОСОБА_11 про дату, час і місце розгляду провадження та забезпечення його явки до суду, однак через його неодноразову неявку до суду районний суд був позбавлений можливості провести його допит для встановлення обставин події. При цьому потерпілий надіслав на адресу суду заяву про розгляд справи без його участі, а у відповідності до вимог ч.3 ст.140 КПК застосування до потерпілого приводу є неможливим.

Отже сторона обвинувачення, на яку покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, явки потерпілого ОСОБА_11 , показання якого, на переконання прокурора, мали ключове значення при доказуванні винуватості обвинуваченого, в судові засідання не забезпечила та жодних заходів для цього не вживала.

При цьому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив стороні обвинувачення усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, а тому підстав для скасування вироку за доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки наданим стороною обвинувачення доказів. Адже з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд зазначив у вироку усі надані стороною обвинувачення, провів їх оцінку у відповідності до ст.94 КПК та дійшов правильного висновку, що ні кожен окремо ні в їх сукупності зазначені докази не доводять вчинення обвинуваченим саме відкритого викрадення мобільного телефону потерпілого.

Таким чином, доводи в апеляційній скарзі прокурора стосовно неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК за епізодом злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 є непереконливими.

В апеляційній скарзі прокурор вимагав допитати потерпілого ОСОБА_11 та повторно дослідити докази.

Разом з тим, таке клопотання прокурора не містить відповідного обґрунтування того, що докази, зокрема ті, про повторне дослідження яких наполягав прокурор, були досліджені районним судом неповністю чи з порушеннями. Наведені у клопотанні прокурора доводи стосуються в першу чергу його незгоди з оцінкою зазначених доказів, яка була надана судом першої інстанції. Поряд з тим сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази. Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, як того вимагав прокурор.

Що стосується клопотання прокурора про допит потерпілого ОСОБА_11 , то прокурор навіть не забезпечив прибуття потерпілого і до апеляційного суду, з огляду на що таке клопотання задоволенню не підлягає.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просив пом`якшити призначене йому покарання, або призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Проте, на переконання колегії суддів, такі вимоги обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинений злочин, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

Зокрема, індивідуалізація покарання ґрунтується на прогностичній діяльності суду. Оптимальним орієнтиром такої діяльності є визначення покарання в тому обсязі, який був би достатнім для досягнення найближчої мети покарання - виправлення засудженого.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які віднесено до нетяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, не одружений, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, які б пом`якшували покарання, суд не встановив. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Також суд обґрунтовано врахував, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі. Проте, будучи звільненим із місць позбавлення волі, обвинувачений на шлях виправлення не став та знову вчинив ряд умисних корисливих злочинів.

Така поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 красномовно свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень та вказує на очевидне його небажання стати на шлях виправлення та перевиховання, а також про відсутність у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Зазначені обставини безумовно свідчать про неможливість пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Відтак, з огляду на дані про особу обвинуваченого, кількість епізодів злочинної діяльності, характер та зміст злочинних дій обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав вважати явно несправедливим призначене обвинуваченому покарання. Призначене обвинуваченому покарання є співмірним його протиправним діянням, достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість покарання, призначеного обвинуваченому за вироком суду, в апеляційній скарзі не наведено.

Відтак, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, то апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 22 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4