Провадження №11-о/801/11/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції:
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003944 від 07.10.2018 за заявами потерпілого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 з доповненнями про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року, яким скасовано вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання та яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, освіта середня, не одруженого, працюючого пакувальником джгутів в ДП «Електричні системи», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та призначено покарання:
-за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 186 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточну міру покарання у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2018 року - залишено без змін.

За участю прокурора ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з вироком Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 07 жовтня 2018 року близько 13:30 год. він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка тримала на поводку собаку бійцівської породи чорного окрасу, неподалік зупинки громадського транспорту «вул. Цимлянська» по однойменній вулиці в м. Вінниці, помітили раніше незнайомого ОСОБА_5 .
В цей час у ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з хуліганських спонукань, з мотивів явної неповаги до суспільства, тобто з прагнення протиставити себе суспільству, показати зневагу до оточуючих та виявити свою грубу силу, самоствердитися за рахунок приниження іншої особи, виник злочинний умисел на грубе порушення громадського порядку. Реалізовуючи свій злочинний умисел, нехтуючи загальноприйнятими нормами співжиття, правилами моралі, демонструючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, протиставляючи себе іншим громадянам з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почали словесно ображати ОСОБА_5 . Після цього особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почала погрожувати, що спустить собаку на ОСОБА_5 , на що останній жодним чином не реагував та відходив від ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на безпечну відстань. В подальшому особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спустила свою собаку бійцівської породи чорного окрасу та скерувала її на ОСОБА_5 , який, уникаючи переслідування собаки, забіг до продуктового магазину, розташованого на зупинці громадського транспорту «вул. Цимлянська» в м. Вінниці, без номера.
ОСОБА_6 , побачивши дії ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію спільного з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умислу, прагнучи показати свою зневагу до оточуючих та виявити свою грубу силу, самоствердитися за рахунок приниження іншої особи, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, зайшов до приміщення зазначеного магазину. В подальшому за допомогою заздалегідь заготовленого предмету для нанесення тілесних ушкоджень, схожим на кастет, який згідно з висновком експерта №339 від 01.11.2018 не є холодною зброєю, який він тримав у правій руці, усвідомлюючи, що знаходиться в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок в присутності продавця зазначеного магазину, накинувся на ОСОБА_5 та завдав йому дев`ять ударів в область тім`яної ділянки голови та чотири удари правою ногою по тулубу, після чого залишив місце вчинення злочину.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1301 від 05.11.2018 своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забитої поверхневої рани голови, підапоневричної гематоми голови, садна голови, лівого передпліччя, які належать до легких тілесних ушкоджень та виникли від дії тупого твердого предмета.
Крім цього, 07.10.2018 близько 13:38год. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після завершення вчинення хуліганських дій стосовно ОСОБА_5 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на викрадення належного ОСОБА_5 майна, повернувся до продуктового магазину, розташованого на зупинці громадського транспорту «вул. Цимлянська» в м. Вінниці по однойменній вулиці без номера, де на той час знаходився ОСОБА_5 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підбурюваний жагою до особистої наживи та незаконного збагачення, діючи відкрито, в присутності потерпілого та двох працівників магазину, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_5 , після чого відкрито, шляхом ривка з рук заволодів належним ОСОБА_5 мобільним телефоном марки «Huawei», вартість якого згідно з висновком експерта №691 від 25.10.2018 складає 1 062,50грн. Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_5 матеріальної шкоди на суму 1 062,50грн.

В своїй заяві потерпілий ОСОБА_5 просить змінити вирок Вінницького апеляційного суду від 19.04.2019, звільнивши ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Свої вимоги потерпілий мотивує тим, що на час винесення вироку суд не розглянув ту обставину та не дослідив, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому та повністю відшкодував шкоду і ОСОБА_5 не має до нього жодних претензій та просив не застосовувати суворе покарання, що також викладено в заяві від 25.03.2019 написану ОСОБА_5 у прокуратуру Вінницької області.

Засуджений ОСОБА_6 в своїй заяві з доповненнями про перегляд вироку за нововиявленими обставинами просить вирок Вінницького апеляційного суду від 19.04.2019 змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, оскільки на час винесення вироку суду не було відомо, що ОСОБА_6 має на утриманні бабусю, після винесення вироку у бабусі почалися ускладнення і вона знаходиться у не ходячому стані та не може обійтися без сторонньої допомоги, яку надає лише ОСОБА_6 .
Також судом не досліджувалось можливість застосування при призначені покарання ст. 75 КК України, враховуючи, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, у вчиненому розкаявся, став на шлях виправлення, повністю відшкодував шкоду потерпілому, позицію потерпілого, який просив його суворо не карати.
Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що під час винесення вироку від 29.11.2018 Вінницьким міським судом було порушено таємницю нарадчої кімнати, так як під час перебування в нарадчій кімнаті суддя ОСОБА_10 ухвалив 6 судових рішень, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Також у справі було порушено право на захист, оскільки 28.11.2018 між підготовчим засіданням та початком судового розгляду по суті пройшло лише 10 секунд, що мало місце не кваліфікована надана правова допомога, та на час розгляду справи ОСОБА_6 не знав про погіршення стану здоров`я у бабусі, так як утримувався під вартою. Судом не було досліджено факт спущення собаки на потерпілого іншою особою та законність долучення до речових доказів кастету.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи заяви про нововиявлені обставини, які є підставою для зміни вироку Вінницького апеляційного суду від 19.04.2019, шляхом пом`якшення покарання і застосування ст. 75 КК України до призначеного покарання та пояснили, що ОСОБА_6 проживає з бабусею і доглядає за нею, під час його перебування під вартою, її стан здоров`я погіршився, вона не могла ходити, про що йому не було відомо, а тому про цю обставину не повідомляв під час перегляду вироку суду першої інстанції, також звертають увагу на те, що апеляційним судом не досліджувалась можливість призначення ст. 75 КК України до визначеного покарання ОСОБА_6 , а також про процесуальні порушення при слуханні кримінального провадження та ухваленні вироку, прокурор заперечив проти задоволення заяви та пояснив, що наведена засудженим і потерпілим ОСОБА_5 обставина щодо не дослідження обставин, які пом`якшують відповідальність ОСОБА_6 , не можна вважати нововиявленими, також слід критично оцінити доводи захисту щодо визнання нововиявленими обставиною, догляд за бабусею лише засудженим, у зв`язку з хворобливим станом здоров`я, а про зазначені процесуальні порушення під час розляду в суді першої інстанції, то в разі їх наявності, вони не можуть вважатися нововиявленими обставинами, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, документами та доводами, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення заяв потерпілого ОСОБА_5 і засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку апеляційного суду.

Перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може мати місце у випадку, коли такі обставини існували, але не були відомі і не могли бути відомі суду та особі, яка вимагає перегляду за нововиявленими обставинами.

Обставина, на яку посилається ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 перебування на утриманні ОСОБА_6 бабусі, яка потребує постійного догляду із боку засудженого, за станом здоров`я, що підтверджується документально, і про яку не було нікому відомо, не можна вважати ново виявленою.

ОСОБА_6 постійно проживав з бабусею, а тому не був позбавлений можливості надати документи про догляд за нею, якщо це мало місце на час апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора.

Доводи ОСОБА_6 , що йому не було відомо про погіршення стану здоров`я бабусі під час його перебування під вартою суд оцінює критично, оскільки після ухвалення вироку судом першої інстанції 29.11.2018, ОСОБА_6 був звільнений з-під варти і продовжував проживати з бабусею, але з цього приводу не надав жодних документів до апеляційного суду, зокрема і про те, що лише він здійснює догляд за нею.

Всі інші документи, які підтверджують хворобу бабусі та пояснення ОСОБА_6 щодо дій, які він вчинив після вироку апеляційного суду, доглядаючи за нею, зокрема, ремонтні роботи, не можуть бути визнані ново виявленими.

Також апеляційний суд не вважає за можливе визнати, як нововиявлену, заяву потерпілого до прокуратури із проханням відмовитися від апеляційної скарги, оскільки така заява немає юридичних наслідків і не стосується предмету доказування.

Всі інші доводи, наведені стороною захисту і потерпілим ОСОБА_5 , є по суті прихованою апеляцією на вирок Вінницького апеляційного суду від 19.04.2019, який набрав законної сили і від касаційного оскарження якого сторона захисту відмовилась в установленому порядку, і не можуть бути предметом дослідження, за нововиявленими обставинами.

За наведених обставин, підстав для задоволення заяв про скасування вироку Вінницького апеляційного суду від 19.04.2019, за нововиявленими обставинами, не встановлено, а тому заяви потерпілого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ч. 2 ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 459, 467 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Заяви потерпілого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 з доповненнями про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3