Провадження № 11-сс/4820/598/21
Категорія: ухвала слідчого судді Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

скаржника ОСОБА_8 ,

представника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 листопада 2018 року за № 0007669 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, за апеляційною скаргою представника скаржника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

04 жовтня 2021 року ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді зі скаргою на постанову слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 від 01 жовтня 2021 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 листопада 2018 року за № 0007669, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, в якій просив її скасувати. Посилався на те, що рішення про закриття кримінального провадження прийнято передчасно та необґрунтовано, з порушенням норм КПК України, оскільки слідчим ОСОБА_10 не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин події.
Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2021 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_8 .
Відмовляючи в задоволенні вказаної скарги, слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що слідчим при закритті кримінального провадження були дотримані вимоги ст. 284 КПК України.

Не погоджуючись із таким рішенням слідчого судді, представник скаржника ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою скаргу задовольнити, постанову слідчого про закриття кримінального провадження скасувати.

Ухвалу вважає незаконною, а висновки слідчого судді такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Слідчий суддя не врахував, що постанова слідчого є незаконною, передчасною, оскільки не в повному обсязі проведено перевірку обставин справи.

Зокрема, слідчий не дав належної оцінки тому, що державним виконавцем ОСОБА_11 у виконавчому провадженні № 47852525 за період з 18 червня 2015 року до 27 листопада 2015 року не було вчинено жодних дій щодо примусового виконання рішення суду про стягнення з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 118000 доларів США.

Державним виконавцем не було винесено постанови про накладення арешту та оголошення заборони на відчуження нерухомого майна та земельних ділянок ОСОБА_12 , що були виявлені в процесі виконання, не вжито передбачених Законом заходів примусового виконання рішень, виконавчі дії вчинялися несвоєчасно та не в повному обсязі.

Зазначене привезло до того, що боржник реалізував усе своє майно і наразі рішення суду про стягнення з нього коштів не виконується, у зв`язку із відсутністю в останнього майна.

Закриваючи виконавче провадження на підставі ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 вересня 2015 року, державний виконавець порушив вимоги п. 4 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 січня 2015 року та ухвала Апеляційного суду Хмельницької області від 25 травня 2015 року, якими стягнуто з ОСОБА_12 борг на користь ОСОБА_8 , скасовані лише частково.

Вважає, що дії виконавця щодо закриття виконавчого провадження та його бездіяльність в період з 18 червня 2015 року по 27 листопада 2015 року свідчать про спрямованість умислу останнього на умисне невиконання рішення суду.

На думку апелянта, зазначені обставини підтверджують вчинення щодо ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, скаржника ОСОБА_8 та його представника адвоката ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги з мотивів, наведених у ній, заперечення прокурора проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що така підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження у сукупності (ст.ст. 9, 283, 284 КПК України).

Положеннями ст. 110 КПК України визначено, що постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, зокрема, в ній має бути викладено зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу, які виключають провадження у справі та зумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя, серед іншого, повинен перевірити наявність підстав для винесення такої постанови, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про закриття кримінального провадження, тощо.

Вищезазначені вимоги закону не були дотримані слідчим суддею при винесенні оскаржуваної ухвали та слідчим ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 під час розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 листопада 2018 року за № 0007669, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України.

Встановлено, що 11 червня 2015 року ОСОБА_8 звернувся до Другого відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції із заявою про примусове виконання двох виконавчих листів від 10 червня 2015 року, виданих Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області по справі № 686/6329/14 про стягнення з ОСОБА_12 на його користь 118000 доларів США та 3897 грн 60 коп. Крім того, стягувач просив при відкритті виконавчого провадження накласти арешт на все майно боржника (а.с. 61 м.в.п. № 47852525).

15 червня 2015 року на підставі вказаної заяви державним виконавцем Другого відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції ОСОБА_11 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 47852525 (а.с. 60 м.в.п. № 47852525).

Тоді ж державним виконавцем ОСОБА_11 встановлено, що ОСОБА_12 на праві власності належать: 1/2 квартири АДРЕСА_1 ; житловий будинок АДРЕСА_2 ; дві земельні ділянки по АДРЕСА_3 , а також автомобіль Mazda 626, 1995 року випуску, д.н. НОМЕР_1 , що підтверджується інформаційними довідками з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та з Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, витягом з Державного реєстру обтяжень рухомого майна (а.с. 51-57 м.в.п. № 47852525).

17 червня 2015 року державним виконавцем ОСОБА_11 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, зокрема накладено арешт на автомобіль Mazda 626, 1995 року випуску, д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 та заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить останньому (а.с. 59 м.в.п. № 47852525).

На підставі вказаної постанови відповідні відомості були внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та Державного реєстру обтяжень рухомого майна (а.с. 37-42 м.в.п. № 47852525).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 вересня 2015 року заочне рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 січня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 25 травня 2015 року в частині позовних вимог про стягнення грошових коштів з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині вказані рішення залишено без змін (а.с. 32-34 м.в.п. № 47852525).

03 грудня 2015 року державним виконавцем ОСОБА_11 винесено постанову про звільнення майна боржника з-під арешту, відповідно до якої звільнено з-під арешту автомобіль Mazda 626, 1995 року випуску, д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 . Копія постанови була надіслана лише відділу превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області та ОСОБА_12 (а.с. 29 м.в.п. № 47852525).

Тоді ж була винесена постанова про звільнення майна боржника з-під арешту, згідно з якою звільнено з-під арешту все нерухоме та рухоме майно, що належить боржнику. Копія постанови надіслана тільки ОСОБА_12 (а.с. 24 м.в.п. № 47852525).

04 грудня 2015 року державний виконавець ОСОБА_11 виніс постанову про закінчення виконавчого провадження № 47852525, яку надіслав лише органу, що видав виконавчий лист Хмельницькому міськрайонному суду Хмельницької області (а.с. 26 м.в.п. № 47852525).

Згідно з ч. 1, ч. 2, ч. 5 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (в редакції чинній на час вчинення виконавчих дій) звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації. Стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення.

Відповідно до ч. 8 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (в редакції чинній на час вчинення виконавчих дій) державний виконавець проводить перевірку майнового стану боржника не пізніше наступного робочого дня після закінчення строку для самостійного виконання. У подальшому така перевірка проводиться державним виконавцем кожні два тижні щодо виявлення рахунків боржника, кожні три місяці щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (в редакції чинній на час вчинення виконавчих дій) арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом: винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах; винесення постанови про арешт коштів, що перебувають у касі боржника або надходять до неї; винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження; проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування рішення суду або іншого органу (посадової особи), на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню (п. 4 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (в редакції чинній на час вчинення виконавчих дій).

Частиною 3 статті 49 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (в редакції чинній на час вчинення виконавчих дій) передбачено, що про закінчення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову з обов`язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (в редакції чинній на час вчинення виконавчих дій) копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, що державний виконавець зобов`язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Частиною 2 статті 382 КК України передбачено відповідальність за умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню.

З об`єктивної сторони невиконання судового рішення може характеризуватися: 1) невиконанням службовою особою судового рішення, що набрало законної сили; 2) перешкоджанням службовою особою виконанню судового рішення, що набрало законної сили.

Невиконання судового рішення полягає у невжитті службовою особою, до якої звернуто виконання вироку, рішення, ухвали або постанови суду, що набрали законної сили, передбачених законом заходів щодо їх виконання. Невиконання може виражатися у прямій відмові виконати судове рішення або в ухиленні від його виконання. Відмова означає явне, відкрите, висловлене усно або письмово небажання службової особи виконати судове рішення. Ухилення та сама відмова, яка має завуальований характер: службова особа відкрито не заявляє про відмову виконати судове рішення, але діє таким чином, що фактично унеможливлює його виконання. Перешкоджання виконанню судового рішення передбачає протидію службової особи, наділеної законом певними повноваженнями щодо реалізації вимог, які у ньому містяться, з метою недопущення його реалізації.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження, накладаючи арешт на майно ОСОБА_12 та забороняючи здійснювати відчуження будь-якого його майна, державний виконавець не вчинив жодних дій щодо вилучення та примусової реалізації цього майна. Фактично виконавець вчинив формальні дії, які жодного результату для здійснення та реалізації виконавчого провадження не мали.

Крім того, державним виконавцем не було вчинено дій щодо перевірки наявності чи відсутності у ОСОБА_12 коштів на рахунках і вкладах у банках та інших фінансових установах, оскільки стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності.

Не містять матеріали виконавчого провадження і інформації про те, що державним виконавцем проводилась перевірка кожні два тижні щодо виявлення рахунків боржника, кожні три місяці щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Ухвалюючи постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV, державний виконавець ОСОБА_11 не врахував, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 вересня 2015 року заочне рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 січня 2015 року, на підставі якого було видано виконавчі листи, скасовано лише частково.

Крім того, постановляючи таку ухвалу, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ мотивував своє рішення тим, що суди попередніх інстанцій не врахували, що передача ОСОБА_8 ОСОБА_12 118000 доларів США, тобто у розмірі більшому, ніж зазначено у п. 2 договору купівлі-продажу свідчить про безпідставність їх набуття останнім, та помилково вважали, що ці кошти передавались на виконання умов договору. А тому, касаційний суд зазначив, що питання повернення коштів, отриманих відповідачем понад суму, визначену у договорі, підлягає вирішенню відповідно до заявлених позовних вимог і в порядку, передбаченому ст. 1212 ЦК України (а.с. 32-34 м.в.п. № 47852525).

Тобто, судом касаційної інстанції не відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_8 в частині стягнення коштів з ОСОБА_12 , не визнано позов в цій частині безпідставним, а навпаки, суд погодився, що такі кошти мають бути стягнуті на користь позивача, проте з інших правових підстав.

Вказане залишилась поза увагою державного виконавця.

В порушення вимог ч. 3 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (в редакції чинній на час вчинення виконавчих дій) державний виконавець ОСОБА_11 не надіслав копію постанови про закінчення виконавчого провадження у триденний строк сторонам, що позбавило стягувача ОСОБА_8 права на її оскарження та вжиття будь-яких заходів для перешкоджання можливій реалізації боржником рухомого та нерухомого майна, яке було у нього на праві власності.

Крім того, не було доведено до відома стягувача і постанови державного виконавця про звільнення майна боржника з-під арешту.

З проаналізованих апеляційним судом матеріалів виконавчого провадження не вбачається, що державним виконавцем в період з 15 липня 2015 року, тобто з моменту відкриття виконавчого провадження та до його закінчення 04 грудня 2015 року, вчинялись усі необхідні та достатні дії, або вживались заходи для забезпечення реального виконання такого провадження з метою реального стягнення коштів з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 .

Вищевикладеному слідчий не дав належної оцінки, що свідчить про неповноту, необ`єктивність досудового розслідування та передчасне закриття кримінального провадження.

Крім того, слідчий не навів жодних мотивів у постанові про закриття кримінального провадження та не обґрунтував, на підставі яких фактичних даних він прийшов до висновку про відсутність в діях державного службовця складу ч. 2 ст. 382 КК України.

Зміст оскаржуваної постанови зводиться лише до переліку слідчих, процесуальних дій, які були зроблені за весь час розслідування кримінального провадження. Однак, який доказовий зміст мають ці дії для встановлення наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення, у постанові не вказано.

Слідчий суддя при ухваленні рішення не звернув увагу на порушення кримінально-процесуального закону, які допустив слідчий при винесенні постанови про закриття кримінального провадження, належним чином не перевірив доводи скаржника ОСОБА_8 про незаконність та необґрунтованість постанови слідчого про закриття кримінального провадження, а тому висновки суду про відсутність законних підстав для скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження є безпідставними.

За таких обставин, враховуючи встановлену наявність допущених слідчим істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, постанова слідчого про закриття кримінального провадження та ухвала слідчого судді підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження, направленню до СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області для продовження досудового розслідування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303, 307, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника скаржника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2021 року скасувати.
Скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.
Постанову слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 від 01.10.2021 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 листопада 2018 року за № 0007669 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, скасувати. Справу направити для продовження досудового розслідування.
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4