ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарях
судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 червня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000478 від 08 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вижниця Вижницького району Чернівецької області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, з вищою освітою, розлученої, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, судимої, а саме: - 24 травня 2017 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин виправних робіт; - 11 липня 2017 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік; - 27 травня 2019 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Звільнена 02 вересня 2019 року у зв`язку з оплатою штрафу; - 09 грудня 2020 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин виправних робіт,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 червня 2021 року, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 1року позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного судом покарання з випробуванням, якщо вона протягом однорічного
ЄУНСС:725/2666/21
НП:11-кп/822/328/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч.2 ст.185КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, зокрема, які передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено обрану домашній арешт.
Вирішено питання про долю речових доказів.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Першотравневого районного суду від 29 червня 2021 року скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 09 грудня 2020 року, перевівши відповідно до ст. 72 КК України менш суворий вид покарання у більш суворий вид, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, і остаточно до відбування призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 15 днів позбавлення волі.
Не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , доведеності її вини у вчиненні злочину, прокурор вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосовано норми ст. 75 КК України.
Так, вважає, що всі перераховані та взяті судом першої інстанції до уваги обставини, а саме те, що ОСОБА_7 повністю визнала свою винуватість, сприяла розкриттю злочину, щиро розкаялася, частково відшкодувала збитки, лише характеризують особу обвинуваченої, а не пом`якшують покарання, внаслідок чого не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, щоб дало змогу застосувати ст. 75 КК України.
На думку апелянта, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, судом першої інстанції не враховано те, що обвинувачена неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих кримінальних правопорушень, являється особою раніше судимою, не відбула покарання у виді 150 годин громадських робіт за попереднім вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 09 грудня 2020 року.

Крім того, на думку апелянта, суд, врахувавши при призначенні покарання обвинуваченій, як пом`якшуючу обставину часткове відшкодування збитків, не врахував позицію потерпілого ОСОБА_8 щодо наявності претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченої, оскільки викрадене майно не було повернуто та не було відшкодовано завдану шкоду у розмірі 25710 гривень.

Також вказує і на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 була засуджена 09 грудня 2020 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі та просила її задовольнити, думку обвинуваченої, яка вважає, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану - без задоволення, думку потерпілого, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як було встановлено вироком суду першої інстанції та апеляційним судом при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції, що ОСОБА_7 в період часу з 28 жовтня 2020 року по 11 березня 2021 року, проживаючи в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, діючи умисно, повторно, протиправно, таємно, шляхом вільного доступу з вказаної квартири викрала пилосос марки «Samsung», червоного кольору, вартістю 200 дол. США (згідно з курсом НБУ станом на 11.03.2021 року становить 5 540 грн. 32 коп.); пилосос марки «Roventa», сірого кольору, вартістю 200 дол. США (згідно з курсом НБУ станом на 11.03.2021 року становить 5 540 грн. 32 коп.); пилосос марки «Samsung», червоного кольору, вартістю 200 дол. США (згідно з курсом НБУ станом на 11.03.2021 року становить 5 540 грн. 32 коп. ); праску марки «Іmetec», білого кольору, вартістю 50 дол. США (згідно з курсом НБУ станом на 11.03.2021 року становить 1 385 грн. 08 коп.).

Після чого ОСОБА_7 викраденим майном розпорядилася на свій власний розсуд, чим своїми протиправними діями завдала потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 18 006 гривень.

Крім того, 11 березня 2021 року близько 08 години 00 хвилин. ОСОБА_7 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, протиправно, таємно, шляхом вільного доступу викрала безпровідні навушники марки «AppleAirPodsPro», білого кольору, серії НОМЕР_1 , вартістю 7604 гривень, які знаходились у силіконовому чохлі фіолетового кольору, вартістю 100 гривень.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішла, а викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим своїми протиправними діями завдала потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 7 704 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Справу судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачена та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також судом роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці фактичні обставини у апеляційному порядку.
Районний суд, допитавши обвинувачену, потерпілого, дослідивши докази в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, надав їм належну оцінку, навів відповідні доводи та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскільки остання своїми умисними діями таємно викрала чуже майно (крадіжка), вчинена повторно, що не оспорюється ні прокурором в поданій апеляційній скарзі ні обвинуваченою та іншими учасниками судового розгляду справи, та в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами по справі.
Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що наявні підстави для скасування вироку.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.9 вищевказаної Постанови, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Перевіряючи вирок в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вищевказані вимоги дотримані не в повній мірі.

Так, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції навів у вироку дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих обставин та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання із встановленням іспитового строку та покладенням відповідних обов`язків.

Разом з цим, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів звертає увагу на те, що, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою конкретні обставини вчиненого нею кримінального правопорушення, а саме, не встановив у вироку тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є згідно ст.12 КК України, не тяжким злочином.

Крім того, районний суд не врахував спосіб життя обвинуваченої, історію її правопорушень, спосіб вчинення даного кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачена знімала квартиру у потерпілих, мала вільний доступ до майна та вчинила один епізод крадіжки з неї, а інший епізод крадіжки вчинила, перебуваючи в квартирі потерпілих, де вони проживали. Також не враховано загальну вартість викраденого майна, яка складає 25 710 грн.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що обвинувачена неодноразово притягалася до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, являється особою раніше судимою, не відбула покарання у виді 150 годин громадських робіт за попереднім вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 09.12.2020 р. і знову вчинила злочин корисливий злочин, що свідчить про ступінь суспільної небезпеки обвинуваченої та її схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченої, колегією суддів не встановлено.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання належним чином не вмотивований, та не відповідає вимогам ст.65 КК України, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Обґрунтованими є посилання прокурора і на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано закон, який підлягає застосуванню.
Частиною 1 ст.71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком

Апеляційним судом встановлено, що 09.12.2020 р. ОСОБА_7 було засуджено Садгірським районним судом м. Чернівці за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт. Вказане кримінальне правопорушення обвинуваченою було вчинено 22. 11.2020 р.(а.п. 53-54).

Згідно довідки Першотравневого районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Чернівецькій області, яка міститься на (а.п. 59) ОСОБА_7 до відбуття громадських робіт не приступила і вказане покарання за вищезазначеним вироком не відбула.

Також колегією суддів встановлено, що за вироком, який оскаржується обвинувачена ОСОБА_7 вчинила дві крадіжки в період з 28 жовтня 2020 року по 11 березня 2021 року, які містять кваліфікуючу ознаку «повторність» та які є тотожними, тому кожне із злочинних діянь (кожен епізод злочинної діяльності) відповідає складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України .
За наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні нового вироку мав застосувати положення ст.71 КК України, оскільки в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 вважається судимою та після постановлення вироку і до повного відбуття покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а тому суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами передбаченими ст.71 КК України.
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції, вказаних вимог закону не було дотримано, та при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом не було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме вимоги ч.1 ст. 71 КК України.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду підлягає скасуванню в частині застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України, а також незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку, відповідно до п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України.
Частинами 2,4 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, перевіривши дані про особу обвинуваченої, врахувавши обставини справи, колегія суддів вважає, що обвинуваченій ОСОБА_7 слід призначити покарання в мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст185 КК України у виді позбавлення волі та шляхом складання покарань за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71, ст.72 КК України частково приєднати невідбуте нею покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 09.12.2020 р., перевівши менш суворий вид покарання у більш суворий вид покарання, оскільки виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства.
В зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного їй покарання скасувати.

ОСОБА_7 вважати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом складання покарань за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 09 грудня 2020 року, перевівши відповідно до ст.72 КК України менш суворий вид покарання у більш суворий вид, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі, відповідає вісім годин громадських робіт, і остаточно до відбування покарання призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 15 днів позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 03 вересня 2021 року.

В іншій частині вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.
Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3