ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/434/22 Справа № 185/6076/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000103 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 301-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 301-1 КК України, та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років; - за ч. 3 ст. 301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що зважаючи на те, що додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю визначено санкціями ч.2 ст.156, ч.3 ст.301-1 КК України як обов`язкове, однак кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_8 , не пов`язані з його діяльністю чи займаною посадою, а тому суд не повинен був призначати йому додаткове покарання.
Зазначає, що з урахуванням всіх обставин вчинених кримінальних правопорушень, зокрема, обстановки їх вчинення (обвинувачений навмисно відвів малолітню потерпілу, яка є його падчеркою, до лісу, де вона була позбавлена можливості покликати на допомогу), суспільну небезпечність, а також зважаючи на те, що ОСОБА_8 визнав усі обставини інкримінованих кримінальних правопорушень лише в ході судового розгляду вже після усвідомлення під тиском беззаперечних доказів доведеність його вини, вважає, що обвинуваченому необхідно призначити більш суворе покарання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.156, ч.3 ст.301-1 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції у вироку встановив обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , - визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Однак, суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 офіційно працює, одружений, на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, має позитивну характеристику з місця проживання та роботи, раніше не судимий, проживав зі своїм батьком, який є недієздатним, та який потребує його допомоги, щиро розкаявся, а також, що законний представник малолітньої потерпілої просила призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю, які пов`язані з доглядом за малолітніми дітьми строком на 1 рік; - за ч.3 ст.301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю, які пов`язані з доглядом за малолітніми дітьми строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю, які пов`язані з доглядом за малолітніми дітьми строком на 2 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 10.05.2021 року, приблизно о 16.30 годин, ОСОБА_8 , перебував в лісистій місцевості, розташованій поблизу вул. Піщана с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, разом з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є донькою його дружини ОСОБА_10 . У той момент у ОСОБА_8 , якому достовірно відомо про вік ОСОБА_9 , виник умисел направлений на вчинення фізичних розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_9 , шляхом оголення своїх статевих органів та статевих органів потерпілої, непристойні доторкання до статевих органів. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел та не бажаючи відмовлятися від нього, використовуючи малолітній вік потерпілої ОСОБА_9 , підійшов до неї, та керуючись сексуальним спонуканням, спрямованим на задоволення своєї статевої пристрасті, посягнув на статеву недоторканість і нормальний фізичний та психічний розвиток потерпілої, вчинив щодо неї розпусні дії (розбещення) фізичного характеру, що здатні викликати фізичне та моральне розбещення, а саме оголив свої статеві органи і почав примушувати, шляхом залякування, малолітню ОСОБА_9 торкатися його статевих органів. При цьому дії з розбещення малолітньої ОСОБА_9 фіксувалися на мобільний телефон марки TECNO BB2, який належить ОСОБА_8 .
Крім того, не реагуючи на прохання малолітньої ОСОБА_9 припинити свої дії, ОСОБА_8 продовжував свої умисні дії, направлені на розбещення малолітньої ОСОБА_9 , стягнув до колін її штани та почав торкатися статевих органів малолітньої ОСОБА_9 своїми руками. Після вчинення дії сексуального характеру та задоволення своєї статевої пристрасті, які зафіксовано фотознімками на мобільний телефон марки TECNO BB2, ОСОБА_8 повернувся з малолітньою ОСОБА_9 додому та наказав про вчиненні ним дії нікому не розповідати.

Крім того, 10.05.2021 року, приблизно 16.30 год., ОСОБА_8 , знаходячись там же у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на створенні зображень порнографічного характеру за участі малолітньої ОСОБА_9 .

Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на створення зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, ігноруючи встановлені в суспільстві правила поведінки, користуючись своїм батьківським авторитетом, довірою та впливом на малолітню дитину, з якою спільно мешкає, як формою зовнішньої влади дорослого над дитиною, надавав вказівки малолітній ОСОБА_9 оголитися та займати відверто сексуальні пози із демонстрацією статевих органів останньої. Крім цього, ОСОБА_8 , оголивши свої статеві органи та явно змоделювавши сексуальну поведінку, надав вказівку малолітній ОСОБА_9 з використанням її безпорадного, внаслідок малолітства, стану тримати його за статевий орган. При цьому, здійснюючи вищевказані дії, використовуючи фотокамеру мобільного телефону марки TECNO BB2, серійний номер «18Ж», імеі НОМЕР_1 , імеі НОМЕР_2 , здійснював фотографування напівоголеної та оголеної дитини, її статевих органів та змодельованої ним сексуальної сцени, в результаті чого виготовив 39 зображень, які містять дитячу порнографію, після чого почав їх зберігати на вищевказаному мобільному телефоні без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, а саме в частині призначеного обвинуваченому додаткового покарання, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжкого злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працював, має трьох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, також враховано, що кримінальні правопорушення були вчинені щодо малолітньої особи, яка є падчеркою обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, що обтяжує покарання - не встановлено.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_8 визнав обставини інкримінованих кримінальних правопорушень лише в ході судового розгляду є безпідставними, оскільки обвинуваченому ОСОБА_8 основне покарання за ч.2 ст.156, ч.3 ст.301-1 КК України було призначено судом з урахуванням всіх обставин, передбачених ст.65 КК України.
Таким чином, вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 офіційно працює, одружений, на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, має позитивну характеристику з місця проживання та роботи, раніше не судимий, проживав зі своїм батьком, який є недієздатним, та який потребує його допомоги, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, а також, що законний представник малолітньої потерпілої просила призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, не можуть бути підставами для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 69 КК України, оскільки зазначене не є обставинами, які можуть знижувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого та особливо тяжкого злочинів, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції основного покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 301-1 КК України з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України на строк, визначений судом першої інстанції.
Разом з тим, з урахуванням того, що кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_8 , не пов`язані з його діяльністю чи займаною посадою, дають підстави колегії суддів дійти висновку, що вказані обставини недостатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 додаткового покарання за ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 301-1 КК України, внаслідок чого призначене додаткове покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості, у зв`язку з чим призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю, які пов`язані з доглядом за малолітніми дітьми, є необгрунтованим та застосоване судом без наведення відповідних мотивів, а тому вимоги апеляційних скарг захисника, який просив пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, та прокурора, в частині призначеного покарання обвинуваченому, підлягають частковому задоволенню, а вирок у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.408 КПК України - зміні в частині призначеного додаткового покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення додаткового покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; - за ч.3 ст.301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_8 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4