Провадження №11-кп/801/669/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.04.2021 року у кримінальному провадженні № 0002062 від 31.03.2015, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт. Вороновиця, Вінницького району, Вінницької області,

громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 25.11.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та засуджено до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2014 та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.07.2015 по 12.08.2015.

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Одеси,

громадянинаУкраїни, із середньою освітою, одруженого, працюючого електромонтером

ТОВ «Подільський Енергоконсалтинг»,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведені експертизи на користь держави в сумі 3056,76 грн.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, 27.03.2015, близько 21:00 год. ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_8 поблизу будинку № 39 по вул. Радянській в смт. Вороновиця Вінницького району. Після чого, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 вчинити спільну крадіжку майна, яке знаходиться у гаражному приміщені по АДРЕСА_3 належному ОСОБА_11 , на що ОСОБА_8 погодився та у них виник спільний умисел, спрямований на заволодіння майном.

В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вступивши між собою в злочинну змову, направлену на протиправне заволодіння майном, яке знаходиться у вказаному гаражному приміщені, та 27.03.2015, у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи спільно, умисно, таємно, з корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі «Тойота Корола», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить батькові ОСОБА_9 ОСОБА_12 (який не був обізнаний зі злочинними намірами останніх та згоду на використання свого автомобіля для вказаних цілей не надавав), під керуванням ОСОБА_8 приїхали до ГСК що по АДРЕСА_3 , під`їхали до гаражу № НОМЕР_2 , належному ОСОБА_11 .

ОСОБА_8 виліз на дах вказаного гаража та викрутивши викруткою кілька шурупів, відігнув частину даху даного гаража, після чого проник всередину, де із середини відчинив двері, через які до гаражного приміщення зайшов ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , реалізовуючи свій спільний злочинний намір, спрямований на вчинення крадіжки, розкомплектовували автомобіль марки «Хонда Акорд» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , належний ОСОБА_13 , від`єднавши двигун, коробку перемикання передач, та елементи підвіски, після чого, 28.03.2015 близько 05:00 години, завантажили вказані деталі до автомобіля «Тойота Корола» д.н.з. НОМЕР_1 , на якому з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдали потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди, згідно висновку експерта № 1100-1101/15-21 від 23.07.2015, на загальну суму 66810,90 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 22.04.2021 року у кримінальному провадженні № 0002062 від 31.03.2015 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2014 та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року № 1492-VIII) та зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вказати у резолютивній частині вироку початок іспитового строку ОСОБА_9 обчислювати з 22.03.2021 року, тобто з моменту проголошення вироку.

Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що при призначенні обвинуваченим покарання суд не в повній мірі виконав вимоги вказаного закону, та вирішуючи питання щодо міри покарання, належним чином не врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, осіб винних, і призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, яке явно є несправедливим через м`якість. Так, судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий за корисливий злочин та вчинив новий злочин під час іспитового строку, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні тяжкого умисного корисливого злочину, вчиненому за попередньою змовою, що свідчить про стійку антигромадську позицію та небажання стати на шлях виправлення.

Обвинувачені хоч і визнали свою вину частково, але всіляким чином намагались уникнути відповідальності, зазначаючи під час допитів надумані версії події.

У апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вирока Вінницького міського суду Вінницької області від 22.04.2021 року та закриття кримінального провадження відносно нього та ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Вимоги мотивує тим, що під час судового розгляду не допитано свідка ОСОБА_11 , який звернувся в правоохоронні органи із заявою про вчинення злочину. Таким чином, встановлені обставини справи досліджені не в повному обсязі, не відповідають фактичним обставинам. Висновки суду побудовані на припущеннях і численних протиріччях.
Заслухавши головуючого суддю-доповідача, думку прокурора про доцільність ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості; думку обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_8 та заперечував проти апеляційної скарги з доповненнями прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_10 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - слід задовольнити задовольнити частково.

До таких висновків апеляційний суд дійшов з огляду на наступне .

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 порушено вищенаведені вимоги закону.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 11.09.2017, 13.10.2017, 23.11.2017, 19.09.2018, 06.11.2019 є судові засідання (т. 2 а.с.№ 114, 123, 133-134, 178, т. 3 а.с. №8), проте згідно приєднаного до матеріалів кримінального провадження технічного запису дані судові засідання відсутні, тобто їх неможливо прослухати повністю або частково.

Вказані обставини знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження (витягу з ЄРДР) (т. 1 а.с.№ 146), заявником про вчинений злочин є гр. ОСОБА_11 , якого суд першої інстанції мав би допитати в якості свідка. У матеріалах кримінального провадження наявна постанова суду про привід свідка ОСОБА_11 в судове засідання, який виконано не було, судом не вжито всіх можливих процесуальних заходів для явки цього свідка в судове засідання, в результаті чого свідок допитаний не був, хоча прокурор відмовився від допиту даного свідка, а сторона захисту заперечувала, просила допитати даного свідка. Про вказані обставини зазначено в апеляційній скарзі. Разом з тим, допитати свідка ОСОБА_11 безпосередньо у апеляційному суді не має процесуальної можливості, оскільки він не був допитаний в суді першої інстанції.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд відбувався без участі потерпілого ОСОБА_13 , зокрема при проведенні судових дебатів, явка якого є обов`язковою, за умови відсутності його заяви про проведення судового розгляду без його участі. В даному випадку є порушення прав потерпілого .

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 417,420 КПК України, суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.04.2021 року у кримінальному провадженні № 0002062 від 31.03.2015, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4