Справа № 464/6656/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/651/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 29 липня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та із застосуванням ст.69 КК України призначено йому покарання - 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання із випробовуванням, призначивши іспитовий строк - 3 роки.

Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

До вступу вироку запобіжний захід ОСОБА_7 заставу залишено без змін. Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 153680 грн., яка була внесена заставодавцем ОСОБА_10 постановлено повернути останній.

Арешт, який накладений ухвалою слідчого судді від 09.12.2019 на майно, що було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні скасовано.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 листопада 2019 року, приблизно о 17 годині, маючи умисел на протиправне заволодіння чужим майном шляхом вчинення нападу із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у сховище, з метою незаконного збагачення, прийшов до будинку № 28, що по вул. Сихівській у м. Львові, у якому знаходиться відділення «Швидко Гроші» ТОВ «Споживчий центр». Усвідомлюючи, що в даному відділенні є грошові кошти, які можуть знаходитися в сейфі чи іншому спеціально обладнаному сховищі, поставивши собі за мету заволодіти ними, і переконавшись у відсутності в даному приміщенні інших осіб, окрім однієї працівниці, зайшов у приміщення відділення, та діючи умисно, відкрито, направився до ОСОБА_11 , яка в цей час сиділа за робочим столом, та погрожуючи ножем, пред`явив вимогу віддати йому грошові кошти. ОСОБА_11 боячись за своє життя та здоров`я, реально сприймаючи погрози ОСОБА_7 та виконуючи його вказівки, провела останнього у відокремлену секцію відділення, доступ до якої мали тільки працівники даної установи, та діючи під примусом останнього відімкнула сейф та передала йому належні ТОВ «Споживчий центр» грошові кошти в сумі 27 090 грн., заволодівши якими ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з даним вироком, прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати частково, в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому більш м`яке покарання ніж передбачене санкцією ч.3 ст. 187 КК України, всупереч вимогам ст. 69 КК України, не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив, яким чином визнані судом у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією даного злочину. Зазначає, що суд не в повній мірі врахував обставини кримінального правопорушення, зокрема причини та умови, що спровокували вчинення ОСОБА_7 особливо тяжкого корисливого злочину, а також дії обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали провадження, а також наведені доводи скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що така підлягає до задоволення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, що ніким не оспорюється.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на вказану мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

За приписами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити зі системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, зазначених вище вимог законуне дотримався в повному обсязі.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з урахуванням особи обвинуваченого, який не має судимості, має на утриманні 3 неповнолітніх дітей, вчинив злочин внаслідок збігу складних особистих обставин, щиро покаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував завдану шкоду, а також відсутності претензій з боку потерпілих, не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив, яким чином визнані судом обставини, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання нижче від нижчої межі, встановленої санкцією даного статті та що визнані ним обставини, які пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції даної статті було б у даному випадку явно недоцільним.

Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд помилково дійшов думки, що обставиною, яка пом`якшує покарання, є відсутність претензій з боку потерпілих, адже хоч потерпілими не заявлялися цивільні позови в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 обвинуваченого не вибачила та вказала, що через вчинений злочин вона була змушена звільнитися з роботи, покинути місто Львів та повернутися жити до батьків в іншу область, оскільки після вчиненого розбою у неї з`явився постійний страх.
Окрім цього, судом не взято й до уваги в повній мірі обставини вчинення кримінального правопорушення, у тому числі причини та умови, які були передумовою вчинення ОСОБА_7 особливо тяжкого корисливого злочину, а також поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення.
Зокрема, судом визнано той факт, що злочин вчинено внаслідок збігу складних особистих обставин (важкі житлово-побутові умови, наявність боргових зобов`язань, складність їх виконання), водночас не взято до уваги те, що після вчинення злочину вилучені кошти ОСОБА_7 не витратив на погашення боргу чи вирішення побутових питань, натомість останній після вчинення ним злочину покинув своє місце проживання та до його встановлення працівниками поліції проживав за містом в одному із готелів.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За правилами цієї норми суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання. Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.

Як убачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.

Апеляційним переглядом встановлено, що свого рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суд першої інстанції належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з огляду на характер вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, обмежившись лише формальним посиланням на дані, що характеризують особу винного та обставини, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання.
Надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого таким, як наявність на утриманні трьох малолітніх дітей (2009 р.н. та двох дітей 2014 р.н.), позитивної характеристики за місцем праці, відшкодування шкоди, працевлаштованості, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують обвинуваченого у плані потенційної суспільної небезпеки, а вищевказане не є тими заслугами перед суспільством та державою, що можуть стати причиною для призначення більш м`якого покарання, а тим більше з випробуванням.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду визнає наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_7 , є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання - скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2,4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є особливо тяжким, обставини, які пом`якшують покарання, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, позитивно характеризується, має на утриманні трьох малолітніх дітей (2009 р.н. та двох дітей 2014 р.н.), та приходить до переконання, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений мінімальною межею санкції статті.
Вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, санкцією якого на момент його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Тобто, в даному випадку призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є імперативним приписом і обов`язковим для застосування судами.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого ОСОБА_7 , нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 29 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4