Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6823/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 301 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10
прокурорів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000667 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 12 травня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 4 ст. 301 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із виготовленням, демонстрацією, розповсюдженням відеопродукції в мережі Інтернет на строк 1 (один) рік.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати: за проведення Житомирським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України комп`ютерно-технічних експертиз в сумі 7687,68грн та Хмельницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України мистецтвознавчої експертизи в сумі 353,81грн.

Арешт на майно, а саме на 9 системних блоків, які були вилучені в ході обшуку від 15.11.2013 за адресою: АДРЕСА_1 накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 07.04.2014 після набрання вироком законної сили ухвалено - скасувати.

Речові докази:

- CD-R диски - ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження; системні блоки, які знаходяться в камері схову Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області;

- 1 системний блок чорного кольору, який міститься в пакеті чорного кольору - ухвалено конфіскувати;

- 8 системних блоків сріблястого кольору, які містяться в поліетиленових пакетах зеленого кольору - ухвалено повернути ОСОБА_7 .

Заставу в розмірі 24360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) гривень після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_14 .

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, ОСОБА_7 впродовж 2013 року у невстановлений слідством час, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, використовуючи власний персональний комп`ютер моделі «Full Tower Сервер» (системна плата TYAN S 7050, два процесори Intel Xeon E5 2687 W, оперативна пам`ять Kingston 32Gb, 4 жорстких диски загальним об`ємом 12 ТВ та твердотілих диски OCZ Verter 4 загальним об`ємом 256 Gb) встановив програмний продукт «eMule» та користуючись доступом до всесвітньої мережі Інтернет (IP-195.69.221.108) через вказаний програмний продукт, задовольняючи особисті потреби, розповсюджував для вільного доступу у всесвітній мережі 11 відеофайлів порнографічного характеру за участю дітей.

15.11.2013 року працівниками міліції Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області під час обшуку у ОСОБА_7 було вилучено вказаний персональний комп`ютер в системній пам`яті якого виявлено 11 відеозображень, які містять ознаки дитячої порнографії.

Своїми умисними діями, які виразилися у розповсюдженні зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, ОСОБА_7 вчинив, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону №770-VІІІ від 10.11.2015).

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію та доведеності його вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)» №1256-IX від 18.02.2021 року виключено ч. 4 ст. 301 КК України.

Кримінальний кодекс України було доповнено ст. 301-1, частина 3, якої передбачає кримінальну відповідальність за вчинення аналогічного правопорушення з покаранням у виді позбавлення волі на строк від 8 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

Таким чином ЗУ №1256-IX від 18.02.2021 року було посилено кримінальну відповідальність за розповсюдження дитячої порнографії, а тому відповідно до вимог ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 5 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 мала застосовуватись редакція закону про кримінальну відповідальність, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 301 КК України (в ред. ЗУ №228-VII від 04.07.2013 року) до покарання за цим законом - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися певною діяльністю пов`язаною із виготовленням, демонстрацією, розповсюдженням відеопродукції в мережі Інтернет на строк 1 рік. Врешті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає, що судом при розгляді справи була допущена неповнота судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню.

Стверджує, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не врахував суттєві суперечності між висновками експертів.

Суд взяв до уваги суперечливі показання свідка ОСОБА_15 та неправдиві і плутані показання експерта ОСОБА_16 чим порушив вимоги ч. 4 ст. 17 КПК України, якою закріплено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд поклав в основу вироку очевидно недопустимі докази про недопустимість який вказувалося стороною захисту.

Зазначає, що в оскаржуваному вироку судом взагалі не викладено позицію сторони захисту та наведено мотивів її відхилення з посиланням на докази, які б спростовували твердження сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 та недоведеність обвинувачення, що свідчить про упередженість суду.

Судом першої інстанції не зазначено, на підставі яких доказів він встановив обставину вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення протягом 2013 року, а не впродовж 2012-2013 рр., як зазначено в обвинувальному акті.

Крім цього, зазначає, що стороною обвинувачення не було надано жодного допустимого доказу щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення впродовж 2012-2013 рр., а отже таке твердження ґрунтувались виключно на припущеннях, що є неприпустимим, оскільки час є обов`язковим елементом об`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Недопустимими доказами є також висновок експерта ОСОБА_16 від 06.03.2014 р. №1/1742 та інші 8 висновків, оскільки вони виконані за відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов слідчого про призначення комп`ютерно-технічних експертиз.

На його переконання, оскільки постанови слідчого про призначення комп`ютерно-технічних експертиз не відкривалися стороні захисту та відсутні у матеріалах кримінального провадження, то надані експертом висновки, зокрема і висновок від 06.03.2014 p. №1/1742 є безумовно недопустимими доказами, що повністю виключає обґрунтованість обвинувачення та законність вироку суду, який обґрунтовувався саме цим висновком експерта ОСОБА_16 .

Також, вказує, що доказами об`єктивної неможливості вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення впродовж 2012 року є гарантійні зобов`язання продавця комп`ютерної техніки від 23.03.2013 р., від 15.08.2013 р. та від 19.08.2013 р., та упаковкою до жорсткого диска Toshiba DT01ACA300, який був встановлений в системному блоці чорного кольору, вилученому у обвинуваченого 15.11.2013 р., а також був предметом дослідження експертів і на якому нібито було виявлено програмний продукт eMule.

Стороною обвинувачення не підтверджено жодними доказами використання ОСОБА_7 у 2013 році ІР-адреси: НОМЕР_1 , з якої нібито відбувалося розповсюдження порнографічного контенту, оскільки дана IP-адреса використовувалась ОСОБА_7 до 2011 року.

Недоведеність використання обвинуваченим ОСОБА_7 ІР-адреси: НОМЕР_1 підтверджена і висновком експерта від 05.08.2016 р., який у пункті 8 резолютивної частини висновку зазначив, що перевірений системний реєстр комп`ютера не містив інформації про використання цієї ІР-адреси, в якості адреси досліджуваного комп`ютера.

Так, з 17.04.2012 року і впродовж 2013 року та надалі ОСОБА_7 використовував ІР-адресу: НОМЕР_2 на підставі договору №411701332, укладеного з інтернет-провайдером ТОВ «Фрінет».

Вважає, що висновком експерта від 05.08.2016 року підтверджується обґрунтованість позиції сторони захисту, що саме працівниками міліції після вилучення у ОСОБА_7 комп`ютера було здійснено втручання у нього та умисно встановлено на комп`ютер програмний продукт «eMule» з метою обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 301 КК України закрити на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.

Речові докази: CD-R диски залишити в матеріалах кримінального провадження. Арешт, накладений на майно, а саме: на системні блоки, які знаходяться в камері схову Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області: 1 системний блок чорного кольору, 8 системних блоків сріблястого кольору, скасувати та повернути власнику - ОСОБА_7 .

Заставу в розмірі 24 360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) гривень повернути заставодавцю - ОСОБА_14 .

Судові витрати за проведення Житомирським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України комп`ютерно-технічних експертиз в сумі 7 687, 68 грн. та Хмельницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України мистецтвознавчої експертизи в сумі 353, 81 грн., а всього - 8 041, 49 грн. віднести на рахунок держави.

Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення .

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

На переконання колегії суддів ухваливши вирок щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону, в повній мірі не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд у своїх висновках про визнання ОСОБА_7 винуватим в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 4 ст. 301 КК України надав лише часткову та неповну оцінку доказам сторони захисту, переконливих мотивів чому він відкидає ці докази, не враховує їх, а також і відповідні доводи сторони захисту у вироку не зазначив.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 послідовно стверджував про те, що він не використовував ІР-адресу НОМЕР_1 після 28.01.2011 року і на підтвердження цього він надав довідку від ТОВ «Інетком», що доступ до мережі Інтернет йому був закритий з 01.03.2011 р., в зв`язку з несплатою платежів. (т.1 а.с. 46)

Суд такі доводи обвинуваченого не перевірив, доказів на спростування цих важливих обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_17 кримінального правопорушення, відповідно до обвинувачення та встановлених судом обставин у своїх висновках не навів та взагалі не зазначив чому він не бере до уваги офіційну інформацію надану провайдером ТОВ «Інетком».

Згідно довідки наданої захисником ОСОБА_8 суду апеляційної інстанції ОСОБА_17 з 17.04.2012 року користувався послугами провайдера ТОВ «Фрінет» і його поточна адреса є іншою ніж стверджує обвинувачення та визнав суд - IP 46.219.18.178.(т.3 а.с.193)

Обґрунтування судом у вироку своїх висновків на підтвердження доведеності обвинувачення про розповсюдження ОСОБА_7 порнографії за участю дітей користуючись доступом до всесвітньої мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 рапортом про виявлення кримінального правопорушення та додатками до нього складеним о/у ОСОБА_15 11.11.2013 р. не можна вважати вмотивованим.

Так, у цьому документі, який складений оперативним працівником до внесення відомостей до ЄРДР, не зазначено ні прізвища особи, яка використовує зазначену ІР-адресу НОМЕР_1 , ні місця знаходження комп`ютерної техніки з якої здійснюється розповсюдження забороненого контенту, що очевидно, жодним чином не спростовує тверджень обвинуваченого та не підтверджує використання ним для виходу в Інтернет ІР-адреси НОМЕР_1 .

Виявлення однакових файлів на системному блоці вилученому у ОСОБА_7 з файлами, які згідно з додатками до рапорту о/у ОСОБА_15 ( таблиці моніторингу мережі Інтернет невідомим технічним пристроєм чи програмним забезпеченням) 11/7/2013 р., також не є вмотивованим висновком суду, оскільки і в цій інформації не зазначено, якій особі належить ІР-адреса НОМЕР_1 . та місце знаходження комп`ютерної техніки, а зберігання такого контенту станом на 2013 р. не утворювало складу злочину.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження розповсюдження, згідно цих таблиць, мало місце 11/7/2013 р., а програмний продукт «eMule» за висновком комп`ютерної експертизи від 06.03.2014 p. №1/1742, якою суд обґрунтував свої висновки був встановлений (інстальований) 16.10.2013 року.

Питання про використання ІР-адреси НОМЕР_1 для доступу до всесвітньої мережі Інтернет з комп`ютерної техніки вилученої у ОСОБА_18 на вирішення цієї експертизи не ставилось.

Для з`ясування питання чи використовував ОСОБА_7 для доступу до всесвітньої мережі Інтернет з своєї комп`ютерної техніки ІР-адресу 195.69.221.108 та інших питань, судом за клопотанням прокурора, було призначено додаткову комп`ютерно-технічну експертизу висновок якої суд до уваги не взяв з тих мотивів, що особа, якій експертною установою було доручено проведення експертизи втратила право на їх проведення, а відповідно питання щодо яких суд мав сумніви і які на його думку потребували додаткової перевірки так і залишилися без відповіді.

Крім того, судом першої інстанції було змінено обвинувачення ОСОБА_7 , а зокрема суд визнав його винним у розповсюдженні порнографії за участю дітей у 2013 року, хоча згідно до обвинувального акту такі дії йому інкримінувалися впродовж 2012-2013 років.

В порушення вимог ч.3 ст. 374 КПК України суд у вироку мотивів зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою не навів.

За таких обставин, враховуючи, що в судовому рішенні не одержали належну оцінку усі докази, а судове рішення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вимоги апеляційних скарг, відсутності клопотань про повторне дослідження обставин встановлених під час кримінального провадження, змагальність сторін, обов`язок суду зберігати об`єктивність та неупередженість, безпосередність дослідження доказів суд апеляційної інстанції не може самостійно виправити недоліки судового акту у зв`язку з чим призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Згідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому суду першої інстанції необхідно при новому розгляді справи врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг захисника та прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 12 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: