Справа № 404/6216/21
Номер провадження 1-кс/404/2169/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2021 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , дізнавача ОСОБА_3 , розглянувши в залі суду в м. Кропивницькому клопотання дізнавача СД ВП Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 , погодженого з прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 про накладення арешту на тимчасово вилучене майно по матеріалам кримінального провадження 0001396 за ч. 1 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Дізнавач, за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням, про накладення арешту на тимчасово вилучений мобільний телефон «Apple», моделі «Х» у чохлі чорного кольору з сім-карткою НОМЕР_1 , власником та фактичним володільцем якого є ОСОБА_5 .

Клопотання обґрунтовано тим, що вилучений мобільний телефон визнали речовим доказом, тому сторона обвинувачення буде використовувати майно для доказування в суді. Мета арешту збереження речових доказів. Підставою накладення арешту є сукупність підстав та розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення.

Дізнавач просить застосувати заборону користування та відчуження. Переконує, що відсутність запропонованого ним виду забезпечення призведе до можливого приховування, пошкодження, зникнення, втрати речового доказу, що завадить кримінальному провадженню.

Володілець майна викликався, не з`явився.

15.08.2021 року до ЄРДР внесли відомості про те, що 15.08.2021 року під час поверхневого огляду ОСОБА_5 , у останнього було вилучено 10 згортків, в середині яких ймовірно містилась наркотична речовина. За добровільною згодою ОСОБА_5 дізнавачем був оглянутий мобільний телефон, який мав при собі останній. Зміст інформації, який міститься в телефоні також оглянутий дізнавачем.

За вказаними обставинами внесли відомості про кримінальне правопорушення з попередньою кваліфікацією за ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому Кримінально-процесуальним кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину (ч.1 ст.170 КПК України).

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Дізнавач, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Ч. 1 ст. 98 КПК України - речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправних шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, ч. 3 ст. 170 КПК України визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Разом з цим, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд для прийняття законного та справедливого рішення згідно ст. ст. 94, 132 та ч. 2 ст. 173 КПК України, повинні врахувати: правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Заявлена вимога про накладення арешту на мобільний телефон суперечить практиці застосування ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону. Досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним, тобто для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

Внаслідок накладення арешту, стороння особа (власник/володілець) тривалий невизначений час безпідставно втратить законно здобуте ним право на користування майном. У сучасному суспільстві осіб позбавлять можливість вільної комунікації, що призведе до необґрунтованого докладання ними додаткових зусиль. Застосування запропонованого дізнавачем заходу забезпечення про накладення арешту на мобільний телефон суперечить загальній засаді кримінального розслідування як: розумність та співмірність.

Дізнавач з прокурором звернулись до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту, тоді як у цьому кримінальному провадженні відсутня потреба у застосуванні арешту на майно.

Хибні припущення дізнавача про наявність ризиків і підстав для арешту, оскільки на даний час мобільний телефон оглянутий, інформація, яка міститься в ньому та може мати значення для цього кримінального провадження, зафіксована в протоколі огляду предмета.

Володілець сприяє та не створюють перешкод для проведення оглядів, повторних оглядів, процесуальної фіксації у тому числі з залученням будь-яких експертів і спеціалістів, про що свідчить його заява про надання добровільної згоди на огляд майна.

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд ( ч. 1 ст. 237 КПК України)

Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя, майна, осіб. ( ч. 1 ст. 234 КПК України)

За таких умов, дізнавач мав і продовжує мати можливість ефективно організувати досудове розслідування, ретельно оглянути з використанням відеозапису, провести огляд, обшук, слідчий експеримент та експертизи без накладення арешту, без заборони користування та розпорядження у тому числі.

Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків передбачених абзацом другим частини першої ст. 170 цього Кодексу.

Ініціатор клопотання не подав доказів реальності ризику чи спроб приховування, пошкодження, зникнення, втрати вилученого мобільного телефону.

Мобільний телефон має свій унікальний ІМЕЙ, тому його безперешкодно можна знайти та ідентифікувати. У володільця відсутня потреба перетворити, змінити майно. Фактична поведінка володільця переконує в сприянні проведенню досудового розслідування. Не надано доказів перешкоджання під час проведення досудового розслідуванні. Першочергові слідчі дії проведені, майно оглянуто, покази відібрано. Існує можливість доступу для проведення повторних оглядів, слідчих експериментів та експертиз.

За таких умов, речовий доказ достатньо повторно ретельно оглянути з використанням аудіо та відеозапису. Арешт, заборона користування та розпорядження є вочевидь надмірним видом заходу забезпечення, неприйнятним і таким, що задоволенню не підлягає. Згідно з частиною 2 статті 100 КПК України речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Дізнавач з прокурором не надали достатніх даних, на підставі яких доводиться обґрунтована підозра щодо ознак кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування арешту майна. (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України).

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника.

Згідно до ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Так, у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» суд підкреслив, що Конвенція у цілому вимагає збереження балансу між інтересами суспільства і основними правами людини, та зауважив, що у випадку позбавлення власності, встановлені обмежень на користування нею чи в інших подібних випадках справедливість вимагає, щоб особам, які постраждали, було надано право оскаржувати рішення уряду з питань позбавлення власності, встановлення контролю за її використанням і було надане відшкодування.

З огляду на вказане констатую, що накладення арешту порушить принцип співрозмірності, негативно позначиться на майнових правах власника / володільця. (ст. 6 Конвенції).

Відповідно до практики Європейського суду, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі "АГОСІ" проти Сполученого Королівства" (AGOSI v. the United Kingdom від 24 жовтня 1986 року, серія А, № 108, п. 52). Іншими словами, заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

Відповідно до ч.4 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Заявлений вид забезпечення суперечить ч. 8 ст. 170 КПК України, оскільки не забезпечить виконання завдань цього кримінального провадження. Дізнавач не довів мету, для досягнення якої мети вилучався мобільний телефон. Наслідком цього стало непропорційне втручання в особисте і сімейне життя власника та володільця майна. До клопотання дізнавач не подав доказів взаємного зв`язку між розслідуваною подією та вилученим телефоном. Припущення дізнавача про необхідність вилучення та арешту телефону, доказами не підтверджуються.

Переконаний у безпідставності вимог заявленого клопотання, надуманості підстав для застосування заходу забезпечення. За таких умов, дізнавач порушив розумність та співмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження (п. 5 ч. 2 ст. 173 КПК України). Вказаний недолік є безумовною підставою для відмови у задоволенні поданого слідчим клопотання.

З урахуванням викладеного і керуючись ст.ст. 132, 170-173 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання дізнавача Кропивницького СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 , погодженого з прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 , про накладення арешту на тимчасово вилучене майно по матеріалам кримінального провадження 0001396 за ч. 1 ст.309 КК України відмовити.

мобільний телефон «Apple», моделі «Х» у чохлі чорного кольору з сім-карткою НОМЕР_1 , власником та фактичним володільцем якого є ОСОБА_5 негайно повернути володільцю тимчасово вилученого майна, - ОСОБА_5 .

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні ухвали - після постановлення ухвали апеляційним судом при відхиленні апеляції.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1