Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

22 жовтня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000219 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 19 травня 2021 року стосовно

ОСОБА_5 , котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Кам`янець-Подільський Хмельницької області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

в с т а н о в и л а :

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК, із застосуванням ст.69 цього Кодексу, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави залишити без змін, а після набрання законної сиди - повернути заставу заставодавцю.

Судом стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави 7845,60 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, діючи умисно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, за не встановлених слідством обставин незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

02.08.2020 близько 16.40 год., ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, перебуваючи по проспекту Незалежності, що у м.Острог Рівненської області, неподалік магазину «Рукавичка», зустрівся із особою під псевдонімом « ОСОБА_9 », яка діяла під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацювала), та щодо якої відповідно до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» здійснюються заходи безпеки, з метою збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Тоді ж, 02.08.2020 близько 16.40 год., перебуваючи по проспекту Незалежності поблизу будинку №20, що у м.Острог Рівненської області, під час зустрічі ОСОБА_5 отримав грошову винагороду в сумі 220 грн., та всупереч вимогам зазначених законів, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 21.08.2020 № 2.1-1061/20 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,004 г, що знаходилася у паперовому згортку.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, канабіс віднесений до списку 1 таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Повторно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, ОСОБА_5 за невстановлених слідством обставин незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

28.08.2020 близько 13.25 год., ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів та повторно, з метою власного збагачення, перебуваючи по проспекту Незалежності, що у м.Острог Рівненської області, неподалік магазину «Рукавичка», зустрівся із особою під псевдонімом « ОСОБА_9 », яка діяла під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацювала), та щодо якої відповідно до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» здійснюються заходи безпеки, з метою збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

В подальшому, 28.08.2020 близько 13.25 год., перебуваючи по проспекту Незалежності поблизу будинку №20, що у м.Острог Рівненської області, під час зустрічі ОСОБА_5 отримав грошову винагороду в сумі 1300 грн., та діючи повторно, всупереч вимогам зазначених законів, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 02.10.2020р. №2.1- 1132/20 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 4,17 г.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить цей вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

В решті вирок просить залишити без змін.

На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначила, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання нижче від найнижчої межі, покликався на ряд пом`якшуючих обставин, не врахувавши ступінь суспільної небезпеки вчиненого тяжкого злочину, пов`язаного з обігом наркотичних засобів, молодий вік обвинуваченого, багатоепізодність. Прокурор вважає, що місцевий суд не навів переконливих мотивів для застосування положень ст.69 КК. Також вказав на те, що суд, звільняючи ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК, не вмотивував це рішення, покликавшись на ті ж обставини, що і при застосування ст.69 КК.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисника-адвокат ОСОБА_6 просить вказаний вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ст.370 Кримінального процесуального кодексу України далі КПК), судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Колегія суддів, перевіривши вказане кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора, вважає, що місцевий суд при постановленні даного вироку в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційній повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Тобто, реалізуючи свої дискреційній повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Як передбачено ч.1 ст.69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає висновок місцевого суду щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 цього Кодексу правильним і таким, що ґрунтується на матеріалах провадження.

Зокрема, призначаючи ОСОБА_5 покарання нижче, найнижчої межі встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК, місцевий суд врахував тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, розмір збутих психотропних речовин, наявність пом`якшуючих обставин щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання своєї вини. Також колегія суддів зауважує, що вказані правопорушення вчинено в умовах контролю злочинної діяльності обвинуваченого правоохоронним органом. Дані щодо здійснення обвинуваченим інших правопорушень в матеріалах провадження відсутні і під час апеляційного розгляду суду не надані, а тому доводи прокурора стосовно багатоепізодності позбавлені підстав.

Вказані обставини дозволяють дійти висновку, що сукупність вказаних обставин пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, однак не є достатньою для застосування інституту звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

Також колегія суддів зауважує, що за приписами ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто як випливає зі змісту вказаної норми, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження попередження нових злочинів й виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

При цьому, у п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Колегія суддів визнає правильним висновок місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства та поміщення на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого строку, але в умовах нагляду та контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації зі встановленням йому максимального іспитового строку, передбаченого ст.75 КК.

Так місцевий суд дав належну оцінку даним про особу винного, який раніше ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання, навчання характеризується виключно позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів зауважує, що матеріали даного провадження дають підстави для висновку, що у ОСОБА_5 наявні міцні соціальні зв`язки, адже на даний час він одружений, має постійне місце проживання та роботи, згідно договору довічного утримання здійснює догляд за своєю бабусею, яка, у зв`язку зі станом здоров`я, потребує стороннього догляду. Після вчинення цього злочину пройшло більше року і за цей час ОСОБА_5 інших правопорушень не вчиняв, одружився.

При цьому, під час апеляційного розгляду прокурором не було надано беззаперечних доказів, які б свідчили про неможливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства. Натомість колегія суддів вважає, що враховуючи молодий він обвинуваченого та його особу, відбування покарання в місцях позбавлення волі буде суперечити завданням ст.50 КК.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 19 травня 2021 року стосовно ОСОБА_5 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3