Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/15866/20 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 05 березня 2021, відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 342 КК України - 1 рік обмеження волі;
- за ч.2 ст.345 КК України - 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 11.11.2020 року близько 15 год 55 хв до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області надійшло усне повідомлення від ОСОБА_9 про можливе вчинення адміністративного правопорушення водієм транспортного засобу Renault Kangoo д.н.з. НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_8 , яке прийняв до виконання капітан поліції ОСОБА_10 .
В цей же день, близько 16 год 30 хв поблизу будинку № 1 по вул. І. Гонти в м. Житомирі, капітани поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , будучи вдягненими у формений одяг Національної поліції та маючи при собі табельну вогнепальну зброю, з дотриманням вимог ч.3 ст.18, п.п.1,4, ч.1 ст. 31, п.2 ч.1 ст. 32, п.3 ч.1 ст. 35 Закону України «Про національну поліцію» законно зупинили транспортний засіб Renault Kangoo д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 , із метою перевірки його документів.
В цей же день, час, місці, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, із особистих мотивів та з метою уникнення адміністративної відповідальності, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, здійснюючи керування вищевказаних транспортним засобом, на законні вимоги ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не відреагував та розпочав рух на транспортному засобі в напрямку вул. Велика Бердичівська в м. Житомирі, потрапивши в подальшому в дорожньо-транспортну пригоду, що відбулась поблизу буд. 97 по вул. В. Бердичівська в м. Житомирі, а саме не впорався з керуванням та здійснив наїзд на бетонний бордюр та дерево, після чого залишивши транспортний засіб, почав тікати з місця дорожньо-транспортної пригоди.
У зв`язку з цим в це же день о 16 год 40 хв ОСОБА_10 наздогнав ОСОБА_8 та затримав за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.185 КУпАП, при цьому застосував до останнього спеціальний засіб кайданки.
У подальшому ОСОБА_10 посадив ОСОБА_8 на заднє праве пасажирське сидіння службового транспортного засобу «Mitsubishi Outlander, номерний знак НОМЕР_2 , а поряд із ним зліва на задньому сидінні сів ОСОБА_11 для запобігання можливої втечі ОСОБА_8 та на вказаному службовому транспортному засобі доставили останнього до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області для складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення.
ОСОБА_8 , під час зазначеної поїздки до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, з метою уникнення адміністративної відповідальності, перебуваючи в салоні вищевказаного транспортного засобу, почав чинити опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, який виразився в активних діях, а саме активній фізичній протидії законним вимогам та діям капітана поліції ОСОБА_11 , застосуванні до останнього фізичної сили, а саме штовханині, систематичному намаганні нанести удари головою та ногами, спричиненні тілесних ушкоджень та перешкоджанні виконанню ОСОБА_11 своїх повноважень.
В цей же день близько 17 год. ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, діючи з прямим умислом, із особистих мотивів та з метою уникнення адміністративної відповідальності, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на задньому сидінні службового транспортного засобу «Mitsubishi Outlander, номерний знак НОМЕР_2 , який стояв поблизу Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, що знаходиться за адресою м. Житомир, вул. Л. Українки, 17, відхилився на спину та наніс один удар лівою ногою в обличчя капітана поліції ОСОБА_11 , який перебував поруч з ОСОБА_8 зліва на задньому пасажирському сидінні вказаного транспортного засобу, а саме в область лівого ока, внаслідок чого ОСОБА_11 відчув фізичний біль і отримав легкі тілесні ушкодження у вигляді забою та синця на обличчі.
Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися в опорі працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, судом кваліфіковано за ч.2 ст. 342 КК України
Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися в умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, судом кваліфіковано за ч.2 ст.345 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та відповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.342 КК України у виді арешту строком на шість місяців, за ч.2 ст.345 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту строком на шість місяців та на підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді арешту строком на шість місяців. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Зазначає, що суд не взяв до увагу службову характеристику, видану у військовій частині НОМЕР_3 , яка характеризує ОСОБА_8 виключно з негативної сторони, вчинення кримінальних правопорушень у денний час доби, у стані алкогольного сп`яніння. Також зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, їх характер та тяжкість, зокрема, що ОСОБА_8 порушив вимоги військових статутів та не виконав законні вимоги працівника поліції, що призвело до заподіяння тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу, а також те, що останній вчинив кримінальні правопорушення, спрямовані проти авторитету органів державної влади
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дотримався вище наведених вимог закону.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, їх кримінально-правова кваліфікація, доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України в апеляційному порядку сторонами кримінального провадження не оскаржено, а тому вирок суду в цій частині апеляційним судом не переглядається.
Предметом апеляційного розгляду у цій справі є призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та відсутність підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з огляду на наступне.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 12 липня 2018 (справа № 745/398/16-к), від 27 березня 2019 року (№750/6149/17), від 20 листопада 2019 року (№ 628/1614/17), від 27 лютого 2020 року (№610/84/19), від 19 серпня 2021 року (№ 759/8998/21), та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України, які у відповідності до норм ст.12 КК України, є нетяжкими злочинами, їх суспільну небезпеку та наслідки, конкретні обставини та спосіб вчинення злочинних дій, ставлення обвинуваченого до вчиненого.
Належно враховано судом й характеризуючі особу обвинуваченого дані, зокрема, те, що ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності (а.53), одружений, має на утриманні малолітню дитину (а.54), за місцем реєстрації характеризується позитивно (а.61), є військовослужбовцем, має військове звання - лейтенант.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання необ`єктивною характеристики від 13.11.2020 року, виданої ТВО заступника командира в/ч НОМЕР_3 , відповідно до якої ОСОБА_8 за час проходження служби зарекомендував себе з негативної сторони, та вважає, що місцевий суд правильно не взяв її до уваги з огляду на те, що жодного дисциплінарного стягнення за весь період проходження служби у в/ч НОМЕР_3 на обвинуваченого накладено не було.
Апеляційний суд також враховує показання обвинуваченого дані в суді першої та апеляційної інстанції, відповідно до яких ОСОБА_8 стверджував, що не ладив з начальником даної військової частини, мав постійні конфлікти та до нього було упереджене ставлення, а тому доводи прокурора про те, що суд не взяв до уваги вказану службову характеристику є безпідставними.
Крім того, за останнім місцем несення служби у військовій частині НОМЕР_4 обвинувачений ОСОБА_8 зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, що підтверджується службовою характеристикою від 04.03.2021 року командира військової частини (а.60).
В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, повне визнання вини та принесення публічних вибачень потерпілому.
В якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, суд визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Як вбачається із вироку, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції взяв до уваги і позицію потерпілого ОСОБА_11 щодо призначення покарання, який прийняв вибачення обвинуваченого та просив суворо не карати.
Європейський суд з прав людини, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_8 призначене у виді обмеження волі, в межах санкцій кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст.345 КК України, в мінімальних її межах, із застосуванням положень ст.75 КК України, за своїм видом і розміром є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим в наслідок м`якості у суду не має.
На переконання апеляційного суду, призначене ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Твердження прокурора про те, що суд не взяв до уваги характер та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпечність, вчинення їх в денний час доби, перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння є безпідставними, оскільки ці обставини повністю враховані судом при призначенні покарання та взяті до уваги у сукупності з іншими обставинами провадження.
Суд апеляційної інстанції не може також визнати прийнятними посилання прокурора на судову практику Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі №349/1481/18 постанова від 30.01.2020 року в обґрунтування на підтвердження доводів, викладених в апеляційній скарзі по даній справі, оскільки описані у зазначеному судовому рішенні підстави з яких суд визнав неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції кримінального закону, а саме застосування ст.75 КК України, відрізняються від конкретних обставин даної справи та даних особи обвинуваченого та не є їм тотожними.
Апеляційний суд також враховує, що обвинувачений є учасником бойових дій, згідно довідки військової частини НОМЕР_4 від 28.07.2021 року (а.106) ОСОБА_8 в період з 29 липня 2021 року залучається до безпосередньої участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів, що сприяє досягненню цілей державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях.
У зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування неможливості застосування ст.75 КК України до обвинуваченого, яке б вказувало на істотну диспропорцію між ним та вчиненими злочинними діями, апеляційний суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
В апеляційній скарзі не зазначені конкретні обставини або докази, які б свідчили про невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому судом першої інстанції, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування з мотивів викладених в апеляційній скарзі прокурора - відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 05 березня 2021 відносно ОСОБА_8 , без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :