КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження№11-сс/824/1048/2022 Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 грудня 2021 року,
прокурора ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Роз`яснено підозрюваному, що відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України працівники органу Національної поліції України з метою контролю за його поведінкою мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язки передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати за кожним викликом до слідчого, прокурора, суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора та суду;
- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
- утримуватися від спілкування зі свідками та іншими підозрюваними по кримінальному провадженню;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Термін дії домашнього арешту та обов`язків, покладених судом, визначено до 28.02.2022 р.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та підлягає скасуванню, а в клопотанні прокурора слід відмовити в повному обсязі враховуючи наступне.
Таким чином, враховуючи, що запобіжний захід відносно ОСОБА_7 відповідно до ухвали від 26.10.2021 року застосовано до 25.12.2021 року, то прокурор мав право звернутись до слідчого судді з клопотанням про продовження запобіжного заходу до 20.12.2021 року.
Проте, прокурор в строк до 20.12.2021 року до слідчого судді не звернувся.
Отже, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту припинив свою дію саме 25.12.2021 року, а з 26.12.2021 року відносно ОСОБА_7 запобіжні заходи були відсутні.
Посилання прокурора, що ним вчинялись дії по врученню клопотання про продовження запобіжного заходу, а саме на те, що ОСОБА_7 клопотання вручене 24.12.2021 року, є неспроможними, оскільки, як зазначалось вище, таке клопотання мало бути вручене до 20.12.2021 року включно. Також, є неспроможним посилання прокурора на неможливість вручення клопотання вчасно через неявку захисників ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_6 . Так, захисники 22.12.2021 року були повідомлені про виклик для вручення клопотання на 24.12.2021 року, тобто поза межами встановленого законом строку.
Відповідно, твердження прокурора про неможливість вручення клопотання про продовження строку запобіжного заходу з вини сторони захисту є необґрунтованими та безпідставними.
Крім того, клопотання про продовження дії запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , яке вручене останньому 24.12.2021 року, слідчому судді не направлялося.
Таким чином, не звернення прокурора до слідчого судді в межах строків, передбачених ст.ст. 181 та 199 КПК України свідчить про те, що станом на 20.12.2021 року прокурором було визначено відсутність підстав продовження запобіжних заходів, в тому числі і ризиків згідно ст. 177 КПК України.
Оскільки прокурором, в межах строку встановленого законом, не було ініційовано продовження заходу забезпечення, то вбачається, що потреба застосування таких заходів станом на 20-25 грудня 2021 року відпала. Відповідно, будь-яких ризиків на цей час вже не існувало, а завдання слідства може бути виконане і без застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді запобіжних заходів відносно підозрюваного ОСОБА_7 .
Також апелянт вказує на те, що ОСОБА_7 після спливу строку дії ухвали від 26.10.2021 року про продовження запобіжних заходів, починаючи з 26.12.2021 року виконував покладені на нього обов`язки підозрюваного в повному обсязі та бездоганно. А саме, не переховувався від органів досудового розслідування та/або суду; не знищував, не сховував та не спотворював будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; не впливав на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; не перешкоджав кримінальному провадженню іншим чином; не вчинював інше кримінальне правопорушення та не продовжував кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.
Таким чином, зазначене безумовно свідчить про відсутність будь-яких ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, починаючи з 20.12.2021 року по 30.12.2021 року.
При цьому, клопотання прокурора від 30.12.2021 року містить посилання на ті ж ризики, які на думку обвинувачення існували на момент застосування запобіжних заходів згідно ухвали від 18.09.2021 року та продовжували існувати на момент продовження запобіжного заходу згідно ухвали від 26.10.2021 року. В клопотанні прокурора від 30.12.2021 року посилання на будь-які нові ризики, які з`явились після 20.12.2021 року - відсутні.
Разом з цим, слідчий суддя на зазначене уваги не звернув, а зауваження сторони захисту проігнорував.
На думку сторони захисту, повторне звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу з тих саме підстав та з посиланням на ті самі ризики, які обумовлювали раніше застосування та продовження запобіжного заходу та які з спливом часу перестали існувати, не передбачено процесуальним законом.
Разом з цим, слідчий суддя на зазначене уваги не звернув, а зауваження захисту проігнорував.
Слідчим суддею повністю проігноровано доводи захисту щодо не доведеності прокурором під час обрання запобіжного заходу того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.
А саме, оскаржувана ухвала слідчого судді не містить не тільки мотивів відхилення зауважень захисту з цих приводів, а взагалі навіть і посилань на те, що такі зауваження з посиланням на докази висловлювались. При цьому, посилання прокурора про зазначене є виключно формальним.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Наказом № 137 від 12.07.2017 р. на посаду директора СТОВ «Прогрес» призначений ОСОБА_11 .
Влітку 2020 року, більш точно дату та час встановити не представилося за можливе, ОСОБА_11 дізнався про намір ОСОБА_10 , який на той час був одноособовим власником (учасником) СТОВ «Прогрес», на відчуження частки в статутному капіталі СТОВ «Прогрес» та майна товариства.
Будучи достовірно обізнаним про намір ОСОБА_10 , як одноособового власника (учасника) СТОВ «Прогрес», укласти договір купівлі-продажу 100% частки в статутному капіталі СТОВ «Прогрес» із ОСОБА_13 , у невстановлені слідством дату та час ОСОБА_11 , діючи з метою розширення власного впливу та особистого збагачення, вирішив протиправно заволодіти майном СТОВ «Прогрес».
Для досягнення вказаної мети ОСОБА_11 , усвідомлюючи неспроможність одноособово реалізувати свій злочинний намір для того, щоб не бути викритим правоохоронними органами та надання законного виду вчинюваним діям, у невстановленому в ході досудового розслідування місці наприкінці лютого 2021 року створив організовану групу, тобто стійке об`єднання групи осіб для спільного протиправного заволодіння майном СТОВ «Прогрес», до якої залучив своїх давніх і близьких знайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , з якими крім того впродовж тривалого часу спільно здійснював господарську діяльність.
З цією метою ОСОБА_11 розробив план злочинних дій, який передбачав чіткий розподіл функцій між членами організованої групи та чіткі узгоджені між собою етапи підготовки та заволодіння майном підприємства, який довів до їх відома, на що ОСОБА_12 та ОСОБА_7 добровільно дали свою згоду.
Ієрархічна побудова організованої ОСОБА_11 групи базувалась на його авторитеті як особи, яка наділена яскраво вираженими природними рисами лідера, комунікабельної, здатної до підпорядкування та організації діяльності інших осіб, яка окрім цього має набутий за тривалий час авторитет серед місцевих мешканців та підприємців, достатні фінансові можливості та вільні готівкові грошові кошти, визнанні його авторитету як лідера та безумовне йому підпорядкування. Інші учасники групи, незважаючи на це, мали вплив на прийняття усіх рішень на кожному етапі підготовки та вчинення злочину.
Дана організована група характеризувалась корисливою направленістю дій її учасників, єдністю їх намірів щодо протиправного заволодіння майном СТОВ «Прогрес» та подальшого отримання наживи з обумовленим розподілом доходу.
Реалізуючи узгоджений учасниками групи план вчинення злочину, у невстановлені слідством дату та час через невстановлених на даний час осіб, які діяли на виконання організованого ОСОБА_11 механізму вчинення злочину, до участі в протиправному заволодінні майном СТОВ «Прогрес» було залучено ОСОБА_14 та інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріли щодо вчинення кримінального правопорушення якими виділено в окремі кримінальні провадження, які діяли за попередньою змовою групою осіб із указаними членами організованої групи та не були обізнані про стійкість їх об`єднання та наявність єдиного плану вчинення злочину із розподілом функцій.
У подальшому 04.03.2021 р. ОСОБА_11 видав та посвідчив у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 довіреність на ім`я ОСОБА_14 , якою уповноважив останнього представляти його інтереси та інтереси ТОВ «Структура Акцепт» та діяти від їх імені.
Надалі на виконання вказівки ОСОБА_11 14.03.2021 р. ОСОБА_14 , діючи як директор від імені ТОВ «Структура Акцепт», видав та посвідчив у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_16 довіреність на ім`я ОСОБА_12 , якою вповноважив останнього представляти інтереси ТОВ «Структура Акцепт» та вчинювати дії від імені товариства.
У цей час між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 був укладений договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі СТОВ «Прогрес» б/н від 16.03.2021 р. та акт приймання-передачі частки у статутному капіталі СТОВ «Прогрес» б/н від 16.03.2021 р., згідно яких одноособовим власником (учасником) СТОВ «Прогрес» став ОСОБА_13 .
З урахуванням сформованих обставин, додатково узгодивши план вчинення протиправного заволодіння майном СТОВ «Прогрес» з іншими членами організованої групи ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , отримавши їх згоду на дії згідно такого плану, ОСОБА_11 через невстановлених на даний час осіб, матеріли щодо вчинення кримінального правопорушення якими виділено в окреме кримінальне провадження, дав вказівку ОСОБА_14 підшукати осіб, які б за грошову винагороду погодилися надати свої особисті дані для використання їх у підроблених документах.
Діючи на виконання зазначеної вказівки за грошову винагороду, ОСОБА_14 залучив до протиправної діяльності свого давнього знайомого ОСОБА_17 , матеріали щодо вчинення кримінального правопорушення яким виділено в окреме кримінальне провадження, який діяв за попередньою змовою групою осіб із указаними членами організованої групи та не був обізнаний про стійкість їх об`єднання та наявність єдиного плану вчинення злочину із розподілом функцій.
Надалі з метою створення умов для подальшого використання вказаної підробленої від імені ОСОБА_13 довіреності для вчинення правочинів, спрямованих на протиправне заволодіння майном СТОВ «Прогрес», невстановленими досудовим розслідуванням особами, які були залучені до вчинення злочину ОСОБА_11 , копію тексту підробленої довіреності було надано для здійснення офіційного перекладу.
В подальшому перекладачем ОСОБА_18 здійснено офіційний переклад тексту вказаної підробленої довіреності та 23.03.2021 р. нею ж проведено нотаріальне посвідчення копії довіреності та її перекладу у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_19 .
Внаслідок вказаних дій підроблена довіреність набула сили офіційного юридичного документа та таким чином було створено умови для подальшого її використання під час укладення правочинів.
У подальшому нотаріально посвідчену копію підробленої довіреності від імені ОСОБА_13 та її перекладу було передано невстановленій досудовим розслідуванням особі для подальшого їх використання під час вчинення правочинів, спрямованих на проведення перереєстрації (зміни власника, керівника та інших відомостей про юридичну особу) СТОВ «Прогрес», тобто на заволодіння майном підприємства.
25.03.2021 р. на виконання вказівки ОСОБА_11 , спрямованої на надання законного виду вчинюваним діям, приховування злочинних намірів та створення умов для невикриття учасників організованої групи правоохоронними органами, ОСОБА_14 , діючи на підставі довіреності від 04.03.2021 р., посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , від імені ОСОБА_11 для створення передумов для вчинення правочину, спрямованого на протиправне заволодіння майном СТОВ «Прогрес» та надання законного виду вчинюваним діям, прийняв рішення № 5 ТОВ «Структура Акцепт», посвідчене приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_20 , яким вирішив:
Після цього у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та через невстановлених осіб, які діяли на виконання розробленого ОСОБА_11 плану вчинення злочину з метою створення умов для протиправного заволодіння майном СТОВ «Прогрес» та надання законного виду вчинюваним діям, ОСОБА_14 було повідомлено про необхідність підписання від імені ТОВ «Структура Акцепт» як покупця акту приймання-передачі частки у статутному капіталі СТОВ «Прогрес», в свою чергу від імені якого на підставі підробленої довіреності, складеної від імені ОСОБА_13 як одноособового власника (засновника) СТОВ «Прогрес», діятиме ОСОБА_17 як продавець.
Виконуючи вказане з метою внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи, завідомо неправдивих відомостей та створення умов для перереєстрації СТОВ «Прогрес» (зміни власника та інших відомостей про юридичну особу), ОСОБА_14 досяг з ОСОБА_17 домовленості про прибуття до нотаріуса для складення та підписання акту приймання-передачі частки у статутному капіталі СТОВ «Прогрес» за грошову винагороду.
Надалі, діючи на виконання вказівки ОСОБА_11 , спрямованої згідно розробленого плану на надання законного виду вчинюваним діям, приховування злочинних намірів та створення умов для невикриття протиправних дій членів організованої групи правоохоронними органами, згідно досягнутої домовленості ОСОБА_14 та ОСОБА_17 25.03.2021 р. близько 13:00 год. прибули до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_20 (м. Київ, вул. Євгена Коновальця, 36-Д, прим. 9).
У свою чергу ОСОБА_12 , виконуючи свою роль відповідно до розробленого ОСОБА_11 злочинного плану щодо протиправного заволодіння майном СТОВ «Прогрес», на підставі довіреності від 14.03.2021 р., виданої ОСОБА_14 як директором ТОВ «Структура Акцепт» від імені товариства та посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_16 , звернувся 31.03.2021 р. до приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу ОСОБА_21 (місце реєстрації ведення нотаріальної діяльності: м. Полтава, вул. Соборності, 66) для проведення державної реєстрації змін про юридичну особу.
У свою чергу ОСОБА_7 , виконуючи свою роль, діючи на підставі довіреності від імені ОСОБА_11 як одноособового власника ТОВ «Структура Акцепт» з метою доведення до кінця спільного злочинного умислу, спрямованого на протиправне заволодіння майном СТОВ «Прогрес», 01.04.2021 р. прийняв стосовно СТОВ «Прогрес» рішення № 4 єдиного учасника ТОВ «Структура Акцепт», згідно якого вирішив:
1. Змінити місцезнаходження товариства та визначити його за адресою: м. Київ, бул. Лесі Українки, 34;
2. Звільнити з посади директора товариства ОСОБА_23 з 01.04.2021 р.;
3. Призначити на посаду директора товариства ОСОБА_12 з 02.04.2021 р.;
4. Вилучити ОСОБА_13 з числа фізичних осіб-платників податків, які мають право вчиняти дії від імені товариства без довіреності, у тому числі підписувати договори;
5. Перейти на діяльність на підставі модельного статуту;
6. Уповноважити директора ТОВ «Структура Акцепт» ОСОБА_7 підписати рішення як засновника СТОВ «Прогрес».
Після цього на виконання організованого ОСОБА_11 механізму протиправного заволодіння майном СТОВ «Прогрес» для здійснення фізичного захоплення об`єктів товариства, тобто для заручення підтримкою «силового блоку» та надання законного виду вчинюваним діям, 01.04.2021 р. ОСОБА_7 як директором ТОВ «Структура Акцепт» було укладено із ТОВ «Секьюриті Груп» договір № 385 на фізичну охорону об`єкта, предметом якого було здійснення охорони об`єктів нерухомості СТОВ «Прогрес», що розміщуються в с. Майорщина, Лубенського району, Полтавської області.
02.04.2021 р. для завершення проведення державної реєстрації змін про юридичну особу ОСОБА_12 , діючи на підставі довіреності від 14.03.2021 р., виданої ОСОБА_14 як директором ТОВ «Структура Акцепт» від імені товариства та посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_16 , звернувся до приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу ОСОБА_21 (місце реєстрації ведення нотаріальної діяльності: м. Полтава, вул. Соборності, 66) та надав для проведення реєстраційних дій додаткові документи.
Внаслідок проведення зазначених реєстраційних дій одноособовим власником статутного капіталу СТОВ «Прогрес» стало ТОВ «Структура Акцепт», кінцевим бенефіціаром ОСОБА_11 , керівником ОСОБА_12 .
Після завершення проведення вказаних реєстраційних дій з метою доведення злочинного умислу до кінця ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , діючи в складі організованої групи, вирішили здійснити фізичне захоплення об`єктів товариства, встановити нове керівництво та припинити діяльність представників попереднього власника товариства.
З цією метою на виконання умов договору № 385 про фізичну охорону об`єкта, укладеного між ТОВ «Структура Акцепт» та ТОВ «Секьюриті Груп», 02.04.2021 р. на територію об`єктів нерухомості СТОВ «Прогрес», що розміщуються в с. Майорщина, Лубенського району, Полтавської області, під керівництвом ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у супроводі ОСОБА_12 прибули працівники ТОВ «Секьюриті Груп» у кількості близько 40 осіб, точну кількість органу досудового розслідування встановити не представилося за можливе, які із застосуванням засобів маскування (маски (балаклави) та ін.) з метою унеможливлення їх ідентифікації та подальшого встановлення правоохоронними органами із застосуванням фізичної сили проникли до приміщення адміністративної будівлі СТОВ «Прогрес» та інших об`єктів нерухомості товариства, де здійснили блокування роботи підприємства та забезпечили примусове припинення діяльності представників попереднього власника товариства (працівників було виведено за межі території підприємства, встановлену охорону виставлено за межі території підприємства, та ін.).
Координація прибуття та розміщення представників «фізичного блоку» до місць розташування об`єктів нерухомості СТОВ «Прогрес» в с. Майорщина Лубенського району Полтавської області, здійснювалася особисто ОСОБА_11 .
Внаслідок вчинення описаних злочинних дій члени організованої групи здійснили протиправне заволодіння майном СТОВ «Прогрес» та згідно висновку судової економічної експертизи № 1.7/2.8 від 14.05.2021 спричинили матеріального збитку на загальну суму 173 600 000 грн.
Крім того у невстановлений слідством час та в невстановленому слідством місці ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 178 ЦК України, яка імперативно обмежує право володіння, користування та розпорядження вилученими і обмеженими з цивільного обороту речами, пункту 1 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затвердженого Постановою Верховної ради України № 2471-XII від 17.06.1992 р. «Про право власності на окремі види майна», яким заборонено перебування у власності громадян зброї, боєприпасів (крім мисливської і пневматичної зброї, зазначеної в додатку № 2, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що придбаваються громадськими об`єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, і, бажаючи їх настання, без передбаченого законом дозволу незаконно придбав шляхом привласнення знайденого вогнепальну зброю та боєприпаси до неї, а саме: короткоствольний нарізний самозарядний пістолет «Walter PPK» серійний номер «363380 k», калібру 7,65 мм, який згідно висновку судової балістичної експертизи № СЕ-19/117-21/4101-БЛ від 06.04.2021 р. Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України є вогнепальною зброєю та придатний для проведення пострілів, та чотири пістолетних патрони «Браунінг», калібру 7,65 мм, які згідно висновку судової балістичної експертизи № СЕ-19/117-21/4101-БЛ від 06.04.2021 р. Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України є бойовими припасами та придатні для стрільби, та в подальшому здійснив незаконне їх зберігання за місцем свого проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_7 12.04.2021 р. повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 206-2, ч. 1 ст. 263 КК України.
17.09.2021 р. ОСОБА_7 затримано на підставі ухвали слідчого судді слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава; того ж дня досудове розслідування у кримінальному провадженні відновлено.
Приймаючи таке рішення, слідчий суддя врахував тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7 , конкретні обставини справи, мету застосування даного запобіжного заходу, прийняв до уваги те, що прокурором в судовому засіданні доведено наявність ризиків, передбачених статтею 177 КПК України та прийшов до висновку, що застосування до підозрюваного цілодобового домашнього арешту забезпечить його належну процесуальну поведінку та виконання обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 КПК України.
Відповідно до ст. 177 КПК Українипередбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При апеляційному перегляді ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримано не в повній мірі.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Як убачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_7 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 206-2, ч. 1 ст. 263 КК України, що підтверджується доказами, які існують на даній стадії досудового розслідування, які долучені до клопотання прокурора.
Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Враховуючи, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу, то з огляду на наявні в матеріалах провадження дані у слідчого судді були всі підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 , кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 206-2, ч. 1 ст. 263 КК України.
Апеляційний суд вважає, що фактів і інформації, які на даній стадії досудового розслідування свідчать про можливу причетність ОСОБА_7 , до вчинення кримінальних правопорушень, в клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої підозри.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що висунута ОСОБА_7 , на даній стадії досудового розслідування підозра, є обґрунтованою.
Відповідно до 1 ст. 184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного повинно містити:
1) короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа;
2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини;
4) посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу;
5) виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини;
6) обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів;
7) обґрунтування необхідності покладення на підозрюваного, обвинуваченого конкретних обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу.
Відповідно до змісту клопотання про застосування запобіжного заходу, прокурор послався на те, що під час досудового слідства було встановлено наявність ризиків, передбачених п.п. 1-5, ч. 1 ст. 177 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що слідчим суддею не перевірено наявності вказаних ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, на які посилається сторона обвинувачення. А саме ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які вказані у клопотанні, зокрема те, що ОСОБА_7 зможе переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення, тобто не надано їм оцінки, ймовірності їх настання, не звернуто уваги, що в клопотанні прокурора вони жодним чином не обґрунтовані, будь-яких доказів на їх підтвердження до матеріалів клопотання не долучено.
При вирішенні клопотання щодо застосування до підозрюваного запобіжного заходу слідчим суддею не дано оцінку тій обставині, що 26.10.2021 слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва продовжено цілодобовий домашній арешт ОСОБА_7 до 25.12.2021 включно.
Відповідно до положень ч.6 ст. 181 КПК України у разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Однак з клопотанням про продовження строку домашнього арешту у строки визначені ч. 1 ст. 199 КПК України, прокурор не звернувся до слідчого судді, а лише 30.12.2021 року звернувся з новим клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, тобто з 25.12.2021 року по 30.12.2021 року у ОСОБА_7 був відсутній запобіжний захід та в зазначений період жодний з ризиків на які посилається прокурор на обґрунтування клопотання не настав.
Ризик же, в свою чергу, - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій, визначених у ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм і застосування більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Колегію суддів під час апеляційного розгляду з наданих матеріалів клопотання не встановлено ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, на які посилається сторона обвинувачення. Оскільки такі ризики жодним чином не обґрунтовані в клопотанні про застосування запобіжного заходу, а лише зазначено про їх існування, що є неприпустимим. Так як виклад обставин, на підставі яких прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини, покладається на сторону обвинувачення. Більш того, існування даних ризиків не доведено прокурором і під час апеляційного розгляду.
Як встановлено колегією суддів, з моменту повідомлення ОСОБА_7 про підозру, 12.04.2021 року та на час апеляційного розгляду будь-які відомості щодо впливу підозрюваного на свідків, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, або ж знищення доказів у органу досудового розслідування відсутні.
Сама по собі тяжкість злочину, в якому підозрюється особа, не може бути підставою для обґрунтування твердження про можливу втечу цієї особи ("Piruzyan v. Armenia" п. 95).
Також колегією суддів встановлено, що за матеріалами клопотання та оскаржуваної ухвали не вбачається доведеним прокурором недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, з урахуванням того, що ризики про які зазначалось вище є недоведеними.
Частина 2 статті 194 КПК України визначає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Відповідно до ч 3 ст. 194 КПК України слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням викладеного, ухвала слідчого судді місцевого суду, як така, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону України, підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити узадоволенні клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а для покладення зобов`язань на підозрюваного ОСОБА_7 , відповідно до ч. 3 ст. 194 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав, виходячи з того, що це право суду, а не обов`язок. ОСОБА_7 , має постійне місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, що свідчить про те, що останній добровільно буде прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади.
Всі інші обставини, згідно вимог КПК України будуть встановлюватись під час судового розгляду по суті.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 181, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а:
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 грудня 2021 року скасувати, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - задовольнити.
- прибувати за кожним викликом до слідчого, прокурора, суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора та суду;
- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
- утримуватися від спілкування зі свідками та іншими підозрюваними по кримінальному провадженню;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну, - відмовити.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4