У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000575, за апеляційною скаргою прокурора Вітовського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08 листопада 2019 року відносно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Шевченкове Вітовського (Жовтневого) району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_8 ,
захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю вини.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішити питання відносно речових доказів у кримінальному провадженні та повернути заставу у сумі 24 360 грн. заставодавцю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі, прокурор не оспорює вирок в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим і виправдання його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом збуту наркотичних засобів від 01.07.2014 р.

Стосовно висновків суду про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом збуту наркотичних засобів від 11.08.2014 р., вважає їх є суперечливими, такими, що не відповідають сукупності досліджених у судовому засіданні доказів та фактичним обставинам кримінального провадження.
На його думку, обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 проведений на підставі ухвали слідчого судді, з урахуванням положень ч. 2 ст. 234 КПК України, які діяли на час проведення обшуку. Кримінальне правопорушення вчинене на території Жовтневого району Миколаївської області, тобто в межах юрисдикції Жовтневого районного суду Миколаївської області, а тому ухвала слідчого судді цього суду про надання дозволу на проведення обшуку є законною. Отже докази, отримані під час проведення цього обшуку є допустимими.
Оскільки прокурором, під час судового розгляду відкрито постанови прокурора про проведення оперативної закупки, клопотання слідчих про проведення негласних оперативно-розшукових заходів та ухвали слідчих суддів, з наданням стороні захисту можливості копіювання, вказані матеріали долучені до матеріалів кримінального провадження, порушень вимог ст. 290 КПК України, в ході досудового розслідування не допущено.
Вважає, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом постанову прокурора від 07.07.2014 р., а також всі докази, отримані на її підставі, оскільки постанова винесена з дотриманням вимог ст. 251 КПК України.
Звертає увагу на те, що з інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає виключенню кваліфікуюча ознака повторність, оскільки епізод збуту наркотичних засобів від 01.07.2014 р. не знайшов свого підтвердження.
Суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку, не прийняв рішення відносно знайденої під час обшуку у ОСОБА_8 особливо небезпечної речовини канабісу та грошових коштів, які визнані речовими доказами, та не вирішив питання стосовно внесеної за ОСОБА_8 застави в розмірі 24 360 грн.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 01.07.2014 р. приблизно о 18.00 год., маючи намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який мав при собі, знаходячись на дорозі поблизу с. Шевченкове Жовтневого району Миколаївської області, погодився на пропозицію ОСОБА_12 продати його, та незаконно збув останньому за грошову винагороду в сумі 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. В цей же день, ОСОБА_12 добровільно видав співробітникам міліції придбаний наркотичний засіб (у виді подрібненої речовини рослинного походження), який, за висновком експерта № 1343 від 17.07.2014 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на суху речовину 3,124 гр.
11.08.2014 р. о 12.20 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, знаходячись на території подвір`я свого будинку, розташованого в АДРЕСА_1 , повторно незаконно збув ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 5,393 гр., за 80 грн., який, за висновком експерта № 1526 від 12.08.2014 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 5,393 гр.
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції надав оцінку наданим стороною обвинувачення доказам.
За епізодом обвинувачення у збуті наркотичних засобів від 01.07.2014 р. даним, які зафіксовані постановою № 46/518т від 14.04.2014 р. про проведення оперативної закупки, яка слугувала підставою для проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 , постановленої всупереч положенням ст. ст. 246, 251, 271 КПК України та Інструкції від 16.11.2014 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5 не уповноваженою на це особою, тобто не прокурором. Наявність в постанові вказівки на погодження її з прокурором, не є ідентичним із постановленням такої постанови прокурором, постанова не містить визначення строку проведення контролю за вчиненням злочину, а тому, суд дійшов висновку, що постанова № 46/518т від 14.04.2014 р. є незаконною, а всі докази, отримані на її підставі, в тому числі експертні дослідження, є недопустимими, оскільки вони є похідними від постанови.
Щодо оцінки доказів за епізодом збуту наркотичних засобів від 11.08.2014 р. суд зазначив, що обшук проведений 11.08.2014 р. за місцем мешкання ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області. Проте виходячи із положень ст. ст. 132, 234 КПК України, обшук мав проводитись на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва, оскільки станом на день події, слідчий відділ Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області перебував на території Інгульського району м. Миколаєва, тобто в межах територіальної юрисдикції Ленінського районного суду м. Миколаєва. Враховуючи, що ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 03.07.2018 р. про надання дозволу на проведення обшуку постановлена з порушенням підсудності, всі докази, отримані на її підставі є недопустимими, а саме: протокол обшуку від 11.08.2014 р., висновки експертів № 1526 від 12.08.2014 р., № № 1533, 1536, 1541, 1542 від 13.08.2014 р, № № 1539, 1540 від 14.08.2014 р., № 1538 від 15.08.2014 р., а також визнана речовим доказом, на підставі постанов слідчого від 12.08.2014 р., 13.08.2014 р., 18.08.2014 р. та 29.08.2014 р., особливо-небезпечна речовина канабіс. З цих же підстав, суд визнав недопустимими, як докази показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими під час проведення обшуку.
Крім цього, суд вказав на те, що постанови прокурора про проведення оперативної закупки від 07.07.2014 р., а також постанови слідчих суддів апеляційного суду про проведення негласних розшукових дій з клопотаннями слідчих про проведення негласних оперативно-розшукових заходів відкриті стороні захисту під час судового розгляду, після дослідження всіх письмових та інших доказів, що істотно порушило право обвинуваченого на захист.
Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.07.2014 р. не містить даних, яка саме інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_8 11.08.2014 р., крім того вона має пропуски, в яких мали б бути дані про протиправну діяльність, вид наркотичного засобу, який незаконно збувається тощо.
За наведеного, суд визнав недопустимими доказами постанову прокурора від 07.07.2014 р., протоколи помітки ідентифікаційних засобів № 1289 від 11.08.2014 р., догляду покупця № 1288 від 11.08.2014 р., проведення оперативної закупки від 11.08.2014 р., про результати аудіо-відео контролю особи від 14.08.2014 р. та експертний висновок № 1526 від 12.08.2014 р.
З цих же підстав, суд визнав недопустимими показання ОСОБА_12 стосовно обставин оперативної закупки ним у ОСОБА_8 наркотичного засобу, яке відбулось 11.08.2014 р.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про відсутність достатніх та допустимих доказів на доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом збуту наркотичних засобів від 01.07.2014 р., прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яке є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ, визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.02.2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким, при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував на тому, що суди, при оцінці доказів, керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та інші).
У ст. 373 КПК України визначено, що у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, ухвалюється виправдувальний вирок.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_8 вказаним вимогам відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення заперечував, стверджував, що наркотичні засоби не збував, у липні 2014 року до нього звернувся знайомий, який просив придбати наркотичний засіб, на що він погодився. Через деякий час він знову зустрівся із знайомим, якому передав придбаний за гроші останнього наркотичний засіб. У серпні 2014 року його затримано правоохоронними органами, на нього наділи кайданки, і, намагались засунути якійсь грошові кошти до карману. Після затримання за місцем його мешкання проведений обшук, гараж він здавав знайомому, який міг підкинути йому наркотичні засоби.

Обґрунтовуючи доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення за епізодом збуту наркотичних засобів від 11.08.2014 р. суду першої інстанції надано низку документів: протоколи обшуків від 11.08.2014 р., висновки експертів № 1536 від 13.08.2014 р., № 1542 від 13.08.2014 р., № 1538 від 15.08.2014 р., № 1540 від 14.08.2014 р., № 1539 від 14.08.2014 р., № 1533 від 13.08.2014 р., № 1541 від 13.08.2014 р., № 1535 від 13.08.2014 р., № 1537 від 12.08.2014 р., № 1534 від 13.08.2014 р., № 1526 від 12.08.2014 р., постанову прокурора про проведення оперативної закупки від 07.07.2014 р., протокол помітки ідентифікаційних засобів № 1289 від 11.08.2014 р., протокол догляду покупця № 1288 від 11.08.2014 р., протокол проведення оперативної закупки від 11.08.2014 р., 2 протоколи про результати аудіо-відео контролю особи від 14.08.2014 р., 2 протоколи огляду предмету від 20.08.2014 р., висновок експерта № 1526 від 12.08.2014 р., постанови слідчого від 12, 13, 18, 19.08.2014 р. про визнання речовими доказами.
Дослідивши наведені докази, надані стороною обвинувачення, та допитавши свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 (понятих при проведенні обшуку), ОСОБА_12 (закупника), суд першої інстанції, надавши їм певну оцінку, визнав невинуватим ОСОБА_8 та виправдав його.

Не погоджуючись із рішенням суду про виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за епізодом збуту наркотичних засобів від 11.08.2014 р., прокурор, вимагаючи визнати ОСОБА_8 винуватим у збуті наркотичних засобів, під час апеляційного розгляду просив повторно дослідити протокол обшуку від 11.08.2014 р., висновки експертів № 1536 від 13.08.2014 р., № 1542 від 13.08.2014 р., № 1538 від 15.08.2014 р., № 1540 від 14.08.2014 р., № 1539 від 14.08.2014 р., № 1541 від 13.08.2014 р., № 1533 від 13.08.2014 р., постанову прокурора про проведення оперативної закупки від 07.07.2014 р., протокол помітки ідентифікаційних засобів № 1289 від 11.08.2014 р., протокол догляду покупця № 1288 від 11.08.2014 р., протокол проведення оперативної закупки від 11.08.2014 р., 2 протоколи про результати аудіо-відео контролю особи від 14.08.2014 р., 2 протоколи огляду предмету від 20.08.2014 р., висновок експерта № 1526 від 12.08.2014 р., постанови слідчого від 12, 13, 18, 19.08.2014 р. про визнання речовими доказами.

Клопотання прокурора апеляційним судом задоволено, дослідженням доказів встановлено наступне.
В ході проведеного 11.08.2014 р. обшуку домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено паперові згортки з речовиною рослинного походження, 47 кущів коноплі, пластмасова пляшка.
За висновками експертів № 1536 від 13.08.2014 р., № 1542 від 13.08.2014 р., № 1538 від 15.08.2014 р., № 1540 від 14.08.2014 р., № 1539 від 14.08.2014 р., № 1541 від 13.08.2014 р., № 1533 від 13.08.2014 р. надані на дослідження 47 кущів є рослинами роду коноплі, речовини рослинного походження особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, одна пляшка містить нашарування речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом смолою канабіса.

Підставою для проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 слугувала ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17.07.2014 р., але протокол обшуку судом першої інстанції визнаний недопустимим доказом, оскільки слідчий СВ Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області з клопотанням про дозвіл на обшук вказаного домоволодіння звернувся до Жовтневого районного суду Миколаївської області, з порушенням правил територіальної підсудності, незважаючи на те, що вказаний слідчий відділ знаходився на території Ленінського районного суду м. Миколаєва.
Оцінюючи такі висновки суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 234 КПК України (у редакції Закону України від 03.10.2017 р. № 2147-VIII, який набув чинності з 16.03.2018 р.), обшук може бути проведений лише на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 234 КПК України, яка діяла на час проведення обшуку, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду.
Відповідно до правової позиції, яка неодноразово висловлювалась Вищим спеціалізованим судом України, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування здійснюється слідчим суддею суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 7 ст. 100, ч. 2 ст. 132, ч. 1 ст. 184, ч. 1 ст. 192, ч. 2 ст. 199, ч. 1 ст. 201, ч. 3 ст. 244, ч. 10 ст. 290 КПК України), при цьому, з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України правильним є застосування зазначеного правила й до розгляду клопотань, територіальна підсудність щодо яких прямо не визначена процесуальним законом, зокрема стосовно проведення обшуку (ч. 3 ст. 234 КПК України). У таких випадках не можна керуватися положенням ч. 1 ст. 32 КПК України, який не регламентує діяльність слідчого судді, а стосується суду, який розглядає кримінальне провадження по суті (п.п. 20 - 22 ч. 1 ст. 3, ст. 30, ст. 31 КПК України).
Вказана правова позиція залишається незмінною, і по сьогоднішній день, що в подальшому фактично закріплено на законодавчому рівні, шляхом внесення відповідних змін до ч. 2 ст. 234 КПК України.
В даному випадку, належним судом для звернення слідчого із клопотанням про надання дозволу на обшук (станом на 16.07.2014 р.), був Ленінський районний суд м. Миколаєва, в межах територіальної юрисдикції якого знаходився орган досудового розслідування Жовтневий РВ УМВС України в Миколаївській області, а відтак ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17.07.2014 р. про надання дозволу на обшук є незаконною, як така, що постановлена з порушенням правил територіальної підсудності.
Отже, протокол обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до вимог ч. 2 ст. 87 КПК України, є недопустимим доказом, як такий, що отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Зважаючи не те, що протокол обшуку від 11.08.2014 р. є недопустимим доказом, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недопустимість висновків експертів № 1536 від 13.08.2014 р., № 1542 від 13.08.2014 р., № 1538 від 15.08.2014 р., № 1540 від 14.08.2014 р., № 1539 від 14.08.2014 р., № 1541 від 13.08.2014 р., № 1533 від 13.08.2014 р., складених на підставі протоколу обшуку від 11.08.2014 р., та в концепції рішень Європейського Суду з прав людини сформульованої у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» є «плодами отруйного дерева».
Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). На думку Європейського суду з прав людини, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом. У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» Європейський суд з прав людини застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», який полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Крім цього, враховуючи недопустимість протоколу обшуку від 11.08.2014 р. за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , апеляційний суд погоджується, і, з висновками суду першої інстанції стосовно недопустимості показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приймали участь у проведенні зазначеної процесуальної дії та були понятими при проведенні обшуку.

Стосовно допустимості, інших доказів представлених стороною обвинувачення, апеляційний суд зазначає наступне.
Так, за змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.
Зокрема, Європейський суд у Рішенні від 05.02.2008 р. у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення від 06.09.1978 р. у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26.10.2006 р. у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).
Як зазначив Суд у Рішенні «Раманаускас проти Литви», питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16.03.2017 р. № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Аналогічний правовий висновок Велика Палата Верховного Суду висловила у постанові № 13-37кс18 від 16.01.2019 р., при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

За змістом постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.07.2014 р., прокурор встановивши, що «на території с. Шевченково Жовтневого району на протязі тривалого часу гр-н ОСОБА_8 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , займається незаконним зберіганням та збутом особливо небезпечних наркотичних засобів», постановив «доручити слідчому Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_16 провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 для отримання доказів кримінального правопорушення збуту особливо небезпечного наркотичного засобу на суму 100 грн.».

За положеннями ст. ст. 246, 271 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, та зобов`язаний у своєму рішенні відповідно до вимог ст. 251, ч. 5 ст. 246 КПК України вказати: найменування кримінального провадження, його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк негласної слідчої (розшукової) дії, викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Вказаним вимогам закону постанова прокурора від 07.07.2014 р. не відповідає, оскільки містить пропуски, в яких мали б бути зазначені прізвище особи, відносно якої були дані про протиправну діяльність, вид наркотичного засобу, який збувається та інше.

Крім того апеляційний суд вважає вказану постанову прокурора недопустимим доказом, оскільки цей документ не відкривався стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України та долучений до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недопустимість й інших доказів, які є похідними від постанови прокурора від 07.07.2014 р. зокрема:
- протоколу помітки ідентифікаційних засобів від 11.08.2014 р., за даними якого, слідчим СВ Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області, на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, проведено помітку грошових коштів;
- протоколу догляду покупця від 11.08.2014 р., за змістом якого, слідчим СВ Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області, проведено огляд ОСОБА_12 , залученому до проведення негласної слідчої дії проведення контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки, якому вручені певні грошові кошти;
- протоколу оперативної закупки від 11.08.2014 р., з якого вбачається, що о 12.00 год. ОСОБА_12 , якому вручені грошові кошти, придбав у ОСОБА_8 паперовий згорток із речовиною рослинного походження;
- протоколу огляду предмета від 20.08.2014 р. з дисками, відповідно якому, слідчим СВ Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області оглянуто компакт диск формату ДВД, де зафіксовано відео та аудіозапис придбання ОСОБА_12 у ОСОБА_8 паперового згортку із речовиною рослинного походження;
- висновку експерта № 1526 від 12.08.2014 р. про те, що надана на експертизу речовина рослинного походження, що була видана ОСОБА_12 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс.

Стосовно допустимості, як доказів протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 14.08.2014 р., за даними якого зафіксовані дії ОСОБА_12 , направлені на придбання у ОСОБА_8 паперового згортку з речовиною рослинного походження та протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 14.08.2014 р., за змістом якого зафіксована розмова ОСОБА_8 з чоловіком на ім`я ОСОБА_17 , апеляційний суд зазначає наступне.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 09.07.2014 р. (обліковий № 3577т) наданий дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо, відеоконтролю розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_8 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу канабісу, у публічно доступних місцях на території Жовтневого району Миколаївської області та інших місцях тимчасового перебування, а ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 09.07.2014 р. (обліковий № 3578т), слідчим суддею наданий дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку з відповідним абонентським номером, яким користується ОСОБА_8 .
На підставі зазначених ухвал Апеляційного суду Миколаївської області органом досудового розслідування проведені негласні слідчі (розшукові) дії, а саме аудіо-, відео контроль особи від 14.08.2014 р. та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 14.08.2014 р. за результатами яких складені відповідні протоколи.

Апеляційний суд вважає, що ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 09.07.2014 р. за обліковими № 3577т (розсекречена 25.02.2016 р.) та № 3578т (розсекречена 27.04.2016 р.) є недопустимими доказами, оскільки вони стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривались, а долучені до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду, а відтак, недопустимими слід вважати й складені на підставі зазначених ухвал протоколи про результати аудіо-, відео контролю особи від 14.08.2014 р. та про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 14.08.2014 р.

Отже, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість, як доказів ухвал Апеляційного суду Миколаївської області від 09.07.2014 р. за обліковими № 3577т та № 3578т, протоколів про результати аудіо-, відео контролю особи від 14.08.2014 р. та про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 14.08.2014 р.

Постанови слідчого від 12, 13, 18 та 19 серпня 2014 р. про визнання речовими доказами особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, насіння коноплі, фрагментів пластикової пляшки та купюр номіналами 50, 20, та 10 грн. самі по собі не підтверджують вчинення ОСОБА_8 дій, направлених на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, оскільки не мають доказової сили, тобто не відповідають вимогам, визначеним у ст. 85 КПК України, оскільки прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

Отже, ухвалюючи відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив всі зібрані на досудовому слідстві докази винуватості останнього, на які посилалась сторона обвинувачення та відповідно до вимог ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку, як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та підстав для визнання їх недопустимими, з чим погоджується і апеляційний суд, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Доводи прокурора стосовно не вирішення судом долі речових доказів, розподілу судових витрат та інших питань, які вирішуються під час ухвалення вироку, не є підставами для зміни судового рішення, тим більш для ухвалення нового вироку, оскільки, відповідно до положень ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом. Саме у такому порядку вирішуються, у тому числі питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку ( п. 14 ст. 537 КПК України).
Відповідно до приписів ст. 539 КПК України, суд може вирішувати лише ті питання, які не стосуються суті вироку і не тягнуть погіршення становища засудженого.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.1990 р. із змінами «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків», до питань про будь-які сумніви і суперечності, що виникають при виконанні вироку, які належить вирішувати суду у порядку ст. 539 КПК України відносяться питання, що виникли в процесі виконання вироків, зокрема про долю речових доказів, про визначення розміру і розподілення судових витрат, та інші.
Отже підстав, для вирішення апеляційним судом долі речових доказів та інших питань, які вирішуються під час ухвалення вироку не має.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Вітовського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3