Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/712/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за № 0000262 від 12.01.2020 за апеляційною скаргою прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.08.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кіровоград, українки, громадянки України, освіта неповна середня, незаміжньої, офіційно не працює, має на утриманні 3-ох неповнолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України і призначено їй покарання:
- за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено встановивши засудженій іспитовий строк тривалістю 1 рік.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням строком 1 рік.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Мотивує свої доводи тим, що судом призначено покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

ОСОБА_7 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, одна з яких 2017 року народження, тобто не досягла 14 річного віку, а тому ОСОБА_7 входить до переліку осіб, яким не може бути призначено покарання у виді обмеження волі.

Короткий зміст суті справи:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене повторно, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України за наступних обставин, за таких обставин.
В грудні 2019 року, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_7 раптово виник умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману. З цією метою, остання, будучи користувачем групи « ІНФОРМАЦІЯ_2 » месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку дитячих іграшок, але в дійсності купувати не планувала. Після чого, 13.12.2019 із ОСОБА_7 зв`язалася ОСОБА_9 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказані іграшки. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно, ввівши в оману ОСОБА_9 щодо покупки іграшок, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 420 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , 16.12.2019 року добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 420 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 420 гривень 00 копійок.
Крім цього, в грудні 2019 року, ОСОБА_7 будучи користувачем групи «Наше ЧУДО СП» месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку жіночих речей, але в дійсності купувати не планувала. Після чого, 22.12.2019 року із ОСОБА_7 зв`язалася ОСОБА_11 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказані жіночі речі. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно ввівши в оману ОСОБА_11 щодо покупки жіночих речей, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 255 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , 25.12.2020 року добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 255 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 255 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи користувачем групи «Наше ЧУДО СП» месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку жіночих речей, але в дійсності купувати не планувала. Після чого, 22.12.2019 року із ОСОБА_7 зв`язалася ОСОБА_12 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказані жіночі речі. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно, ввівши в оману ОСОБА_12 щодо покупки жіночих речей, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 279 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , 26.12.2019 року добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 279 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 279 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи користувачем групи «Наше ЧУДО СП» месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку дитячого взуття, але в дійсності купувати не планувала. Після чого, 27.12.2019 року із ОСОБА_7 зв`язалася ОСОБА_13 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказане дитяче взуття. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно, ввівши в оману ОСОБА_13 щодо покупки дитячого взуття, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 240 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 240 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 240 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи користувачем групи «Наше ЧУДО СП» месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку дитячого взуття, але в дійсності купувати не планувала. Після чого, 24.12.2019 року із ОСОБА_7 зв`язалася ОСОБА_14 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказане дитяче взуття. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно, ввівши в оману ОСОБА_14 щодо покупки дитячого взуття, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 240 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , 27.12.2019 року добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 240 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду s=rvts22>на суму 240 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи користувачем групи «Наше ЧУДО СП» месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку дитячих іграшок, але в дійсності купувати не планувала. Після чого, 27.12.2019 року із ОСОБА_7 зв`язалася ОСОБА_15 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказані дитячі іграшки. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно ввівши в оману ОСОБА_15 щодо покупки дитячих іграшок, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 320 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 320 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду >на суму 320 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи користувачем групи «Наше ЧУДО СП» месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку жіночого взуття, але в дійсності купувати не планувала. Після чого, 19.12.2019 року із ОСОБА_7 зв`язалася з ОСОБА_16 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказане жіноче взуття. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно, ввівши в оману ОСОБА_16 щодо покупки жіночого взуття, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 270 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , 27.12.2019 року добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» №НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 270 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 270 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи користувачем групи «Наше ЧУДО СП» месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку дитячого взуття, але в дійсності купувати не планувала.Після чого, 23.11.2019 року із ОСОБА_7 зв`язалася ОСОБА_17 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказане дитяче взуття. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно, ввівши в оману ОСОБА_17 щодо покупки дитячого взуття, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 270 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , 05.01.2020 року добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 270 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 270 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи користувачем групи «Наше ЧУДО СП» месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку чоловічого взуття, але в дійсності купувати не планувала. Після чого, 14.12.2019 року із ОСОБА_7 зв`язалася ОСОБА_18 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказане чоловіче взуття. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно, ввівши в оману ОСОБА_18 щодо покупки чоловічого взуття, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 340 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , 06.01.2020 року добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 340 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 340 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи користувачем групи «Наше ЧУДО СП» месенжеру «Вайбер», перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , розмістила оголошення у вищевказаній групі про спільну покупку жіночого взуття, але в дійсності купувати не планувала. Після чого, 02.11.2019 року із ОСОБА_7 зв`язалася ОСОБА_19 , яка не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 бажала придбати вказане жіноче взуття. В свою чергу, ОСОБА_7 діючи умисно ввівши в оману ОСОБА_19 щодо покупки жіночого взуття, шляхом обману запропонувала потерпілій сплатити грошові кошти у сумі 265 гривень 00 копійок. В свою чергу, остання, не усвідомлюючи реальних намірів ОСОБА_7 , 08.01.2020 року добровільно перерахувала на банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 265 гривень. Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами, якими вона незаконно заволоділа шляхом обману, на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 265 гривень 00 копійок.
Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 , яка просила апеляційну скаргу прокурора залишити на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.
Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.
Вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, районний суд дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачену і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України, заслуговують на увагу.
З резолютивної частини вироку суду вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 визнана винною за ч.1 ст.190 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Між тим, згідно із ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, одна з яких ОСОБА_20 2017 року народження.
Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена ОСОБА_7 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовуються.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог Закону, призначив покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування Закону.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 190 КК України із урахуванням вимог ст.. 61 КК України зважаючи на наявні в матеріалах провадження пом`якшуючі вину обставини, такі як щире каяття, вчинення проступку та нетяжкого злочину, обвинувачена ОСОБА_7 позитивно характеризується, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей. Відсутність обтяжуючих вину обставин. Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання в межах санкції інкримінованих злочинів, яке буде достатнім для виправлення особи.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.08.2021 відносно ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.
Призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин, за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання ОСОБА_7 з випробуванням строком на 1 рік.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4