ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 грудня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000987 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Миколаївської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 14 вересня 2021 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.03.2002 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; 16.02.2005 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.187 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 16.11.2010 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; 26.05.2014 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.2 КК україни до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно достроково на 9 місяців 3 дні,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині призначення покарання змінити. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 122 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений зауважує, що повинен сплатити потерпілому моральну шкоду, у зв`язку з чим просить апеляційний суд застосувати до нього положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його винуватості, вважає, що оскаржуваний вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р. , зазначає, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складення покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Вказує, що суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Пунктом 22 вказаної Постанови Пленуму визначено, що принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так

і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Проте, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_5 , суд вказаних вимог закону не дотримався. Так, призначивши однакове за видом та розміром покарання за ч.1 ст.122 та ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, суд застосувавши принцип часткового складення покарань в порядку ч.1 ст.70 КК України, призначив остаточне покарання у аналогічному розмірі, у виді 3 років позбавлення волі. На думку апелянта, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання відносно ОСОБА_5 , у зв`язку з чим вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 5 грудня 2020 року, близько 15:00 годин, обвинувачений ОСОБА_5 , проходячи по вул. Центральній у с. Лимани Вітовського району Миколаївської області, зустрів свого знайомого ОСОБА_9 . В ході обопільного спілкування між обвинуваченим ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_9 виникла сварка, яка переросла у бійку, та продовжувалася невеликий проміжок часу, після чого потерпілий ОСОБА_9 залишив місце бійки та пішов у сторону будівлі АДРЕСА_2 з метою ухилення від продовження подальшого конфлікту. В цей час обвинувачений ОСОБА_5 почав доганяти потерпілого ОСОБА_9 з метою спричинити йому тілесні ушкодження, підібрав на узбіччі дороги палицю та наніс нею удар в область ніг, від чого потерпілий упав на землю, після чого наніс ще близько 10 ударів вказаною палицею потерпілому в область тулуба, спричинивши останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження у виді відкритого перелому відростків правої плечової кістки зі зміщенням уламків, фрагментарного перелому правої ліктьової кістки у верхній третині, нижній третині зі зміщенням уламків , переломів 2,3,4 п`ясних кісток лівої кисті , перелому акроміального кінця лівої ключиці зі зміщенням уламків, переломів 5,6,7,8,9 ребер справа, які ускладнились правостороннім пневмотораксом, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого. Після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_5 з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст.121 КК України, але таке що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Крім того, 21 квітня 2021 року близько 20:30 години обвинувачений ОСОБА_5 перебував біля житлового будинку АДРЕСА_3 , де через незачинені ворота зайшов у двір будинку, та шляхом вільного доступу проник до господарської будівлі звідки таємно викрав один мішок зерна пшениці вагою 47 кілограм, загальною вартістю 329 грн. З викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого прокурора, на підтримку вимог його апеляційної скарги та який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку .

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст.122, ч.3 ст.185 КК України, є вірною і апелянтами не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.70 КК України, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими та зазначає, що відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Пунктом 22 вказаної Постанови Пленуму визначено, що принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так

і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Між тим, призначивши однакове за видом та розміром покарання за ч.1 ст.122 та ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, суд застосувавши принцип часткового складення покарань, відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України, призначив остаточне покарання обвинуваченому у аналогічному розмірі, а саме у виді 3 років позбавлення волі. Зазначене свідчить про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч.1 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тягне за собою скасування вироку в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку відповідно до вимог ст. 409, 420 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо звільнення його від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Обвинувачений ОСОБА_5 , висуваючи вимогу про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, не наводить жодних мотивів та існування підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що йому потрібно відшкодувати моральну шкоду потерпілому, не є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки, жодним чином не стримає ОСОБА_5 від вчинення нових умисних злочинів, та не буде сприяти його перевихованню.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності, в тому числі і із застосуванням насильства. До нього застосовувався інститут умовно дострокового звільнення від відбування покарання. Разом з тим, на шлях виправлення не став, знову вчинив нові злочини, один з яких відноситься до категорії тяжких злочинів інший із застосуванням насильства.

Зазначені обставини свідчать про високий рівень ризику вчинення ОСОБА_5 нових кримінальних правопорушень та його стійку антисоціальну поведінку, а тому його виправлення без відбування покарання в місцях позбавлення волі є неможливим.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих особу обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга обвинуваченого не містить.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість та підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75, 76 КК України, апеляційний суд не вбачає.Враховуючи вище наведене апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 14 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_5 , в частині призначення покарання за сукупністю злочинів скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді