Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/90/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 128 (105) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 жовтня 2020 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгайці Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх та/чи неповнолітніх дітей, працюючого вантажником в ТОВ «Град Олія», раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 8 (вісім) місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Цивільний позов прокурора в інтересах комунального некомерційного підприємства «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» до ОСОБА_10 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь комунального некомерційного підприємства «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» 8789 /вісім тисяч сімсот вісімдесят дев`ять/ гривень 43 /сорок три/ копійки.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 40 000 /сорок тисяч/ гривень. В іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 витрати на правову допомогу у сумі 15 000 /п`ятнадцять тисяч/ гривень.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні необережного тяжкого тілесного ушкодження за таких обставин.
01.05.2019 о 00 год. 38 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля кафе «Куба№1», що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Тараса Карпи (колишня вул. Тімірязєва), 62/2, в ході словесного конфлікту з потерпілою ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, підійшов до останньої та, діючи з необережності у формі кримінальної протиправної недбалості, тобто не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс один удар кулаком правої руки в область лівої половини обличчя потерпілої, від якого ОСОБА_7 втратила рівновагу та почала падати назад, при цьому, вдарившись правою тім`яно-скроневою ділянкою голови об бетонну стіну фасаду кафе. Внаслідок удару правою тім`яно-скроневою ділянкою голови ОСОБА_7 об бетонну стіну фасаду кафе остання отримала тілесні ушкодження у виді черепно-мозкової травми: забою головного мозку, перелому луски скроневої кістки справа з переходом на пірамідку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент заподіяння.
Не погоджуючись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_10 скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що в ході допиту потерпілої ОСОБА_7 встановлено, що у неї виник конфлікт з ОСОБА_10 , в ході якого, останній, маючи прямий умисел на спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно та цілеспрямовано, наніс кулаком правої руки удар в обличчя потерпілої, від якого вже потерпіла впала. Вказані покази потерпілої також підтвердили свідки ОСОБА_12 та Татарінцева

ОСОБА_10 суду зазначив про те, що він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України не визнав, щиро не покаявся. Вказав, що умислу спричиняти потерпілій тяжкі тілесні ушкодження не мав, однак потерпіла штовхнула його в плече, а він наніс їй удар кулаком правої руки в область щелепи.

Тобто, ОСОБА_10 бачив, що перед ним стоїть молода жінка, худорлявої статури, майже на голову його нижче, та мав розуміти, що спричинення ним ударів кулаками по обличчю потерпілій, потягне за собою спричинення їй тілесних ушкоджень.

У зв`язку з викладеним прокурор вважає, що в діях ОСОБА_10 наявний склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Також зазначає, що в ході судових дебатів прокурором орієнтовано суд на призначення покарання ОСОБА_10 у виді 5 років позбавлення волі за ч.1 ст. 121 КК України, однак суд першої інстанції визнав ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначив покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі, що не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого.

Таким чином, на думку прокурора судом першої інстанції незаконно перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України. Однак, докази, які були досліджені в ході судового розгляду судом не взято до уваги, що вплинуло на його висновки.

В ході судового розгляду допитано експерта ОСОБА_13 , яка зазначила про те, що весь комплекс тілесних ушкоджень, наявних у потерпілої не можна розділити, та його необхідно оцінювати в комплексі.

Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок злочинної недбалості має місце тоді, коли особа не передбачала можливості настання зазначеної шкоди для здоров`я іншої особи, хоча повинна була і могла їх передбачити, діючи з більшою обачністю.

Так, прокурор вважає, що судом не враховано, що злочин вчинено на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, відносно жінки, крім того, ОСОБА_10 , спричиняючи тілесні ушкодження кулаком в область щелепи, передбачав можливість настання шкоди для здоров`я потерпілої.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити, пом`якшивши йому покарання до 1 року виправних робіт за місцем роботи та утримання 10% заробітку в дохід держави.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків визначених ч.1 ст. 76 КК України.

Також, вирок в частині стягнення з нього на користь ОСОБА_7 заподіяної моральної шкоди змінити, зменшивши її до 20 000 грн. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи покарання, суд абсолютно обґрунтовано послався на ст. 65 КК України, врахувавши характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, дані про засудженого і пом`якшуючі та обтяжуючі обставини покарання.

Разом з тим, суд не прийняв до уваги жодних даних про особу винного, навіть не зазначивши про це у вироку. Так, він скоїв злочин вперше, позитивно характеризується, як за місцем проживання, так і за місцем роботи, займається суспільно-корисною працею. Його батько є інвалідом і практично, знаходиться на його утриманні.

Так, суд першої інстанції зазначив, що не приймає до уваги щире каяття, оскільки він, хоч і визнав свою вину, добровільно сплатив кошти 300 долларів США на лікування та вибачився перед потерпілою, але не визнав в повній мірі негативних наслідків злочину для потерпілої.

Однак, обвинувачений з вказаним визначенням суду не згоден за наступними обставинами. Так, відразу після скоєного - 01 травня 2019 року він надав потерпілій на лікування кошти у розмірі 300 доларів США для придбання ліків. В подальшому - 12.06.2019 року передав їй на лікування 2000 грн., 10.07. 2019 року передав їй же на лікування 3500 грн., 28.07.2019 року - 1 000 грн. та 21.11.2019 р,- 1205 грн. Даний факт підтверджуються копіями розписок про отримання зазначених коштів і свідчать про те, що він своїми активними діями, визнаючи свою вину в спричинених тілесних ушкодженнях, намагався звести до мінімуму негативні наслідки та усунути завдану шкоду. При цьому розмір його заробітної плати складає близько 8 000 грн.

Так дійсно, він не визнавав кваліфікацію скоєного за ст. 121 КК України, але ніколи не заявляв, що це зробив не він та не ухилявся від відповідальності за скоєне. В подальшому суд самостійно перекваліфікував скоєний ним злочин з ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, з чим він повністю погоджується.

Також, зазначає, що він під час досудового розслідування та в судовому засіданні давав послідовні показання, в яких жодним чином не намагався ухилитися від відповідальності та приніс вибачення потерпілій.

Таким чином, для нього є незрозумілим, яким чином ще необхідно було визнати в повній мірі негативні наслідки злочину для потерпілої, як зазначив суд, окрім визнання своєї вини, відшкодування завданих збитків та принесення вибачення за свої дії і чому суд не визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття.

Окрім того, в вироку суд зазначив, що йому слід призначити покарання в межах санкції ст. 128 КК України на строк, який наближений до середнього. Разом з тим, як вбачається з вироку суду, йому невмотивовано призначено, практично, максимальне покарання за санкцією ст. 128 КК України.

Щодо розміру заподіяної моральної шкоди, зазначає, що дійсно потерпіла зазнала фізичного болю та певних страждань, які він зобов`язаний матеріально компенсувати. Але визначена сума, з урахуванням розміру його заробітної плати та необхідності придбання ліків для батька, який знаходиться реально на його утриманні, а також того факту, що з перших днів він намагався відшкодувати завдані збитки та практично повністю компенсував матеріальну шкоду, є надто велика. Саме з цих підстав вважає за необхідне зменшити суму стягнутої моральної шкоди до 20 000 грн.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 в запереченнях, обґрунтовуючи свою позицію просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого. Також, посилаючись на обґрунтованість апеляційної скарги прокурора просить її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити свої апеляційні вимоги в повному обсязі, а щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, потерпілу та її представника, які заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого та підтримали апеляційні вимоги прокурора, провівши з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами в частині дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину або про невинуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.
Перевіряючи вирок суду щодо визнання ОСОБА_10 винуватим за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження, колегія суддів вважає його обґрунтованим та вмотивованим.

При цьому судова колегія зауважує, що дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення за критерієм «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Всупереч апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України ґрунтуються на досліджених доказах досліджених безпосередньо в судовому засіданні, яким надано правильну юридичну оцінку.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції незаконно перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, так як обставини вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому правопорушення ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, районним судом заслухана версія самого обвинуваченого щодо події, допитана потерпіла, свідки, експерт, досліджені письмові матеріали.
Визнаючи доведеною вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, суд першої інстанції вірно встановив наявність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження, належним чином мотивував та обґрунтувано поклав в основу вироку належні та допустимі докази, які безпосередньо дослідив під час судового розгляду.
Так, допитаний в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України не визнавав. Пояснив, що 30.04.2020 був день народження у його батька, він вживав горілку. Приблизно о 24.00 год. він, його дівчина ОСОБА_14 та знайомий пішли до кафе «Куба», на другому поверсі якого він вжив приблизно 150 гр. горілки, був на підпитку. Після чого, він разом з дівчиною спустились на 1-й поверх кафе, де ОСОБА_14 зачепила раніше невідому йому дівчину, в результаті чого та дівчина запропонувала ОСОБА_15 піти на вулицю перекурити, вони пішли. Приблизно через 10 хвилин він вийшов з кафе та сказав ОСОБА_15 , що таксі вже приїхало, конфлікту між дівчатами не було. Потерпіла штовхнула його в плече та сказала, як ти розмовляєш зі своєю дівчиною, в результаті чого він наніс потерпілій удар правим кулаком в ліву щелепу. Умислу наносити тяжкі тілесні ушкодження не мав, щиро кається, матеріальну шкоду потерпілій відшкодовано.
Потерпіла ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснила, що в ніч з 30 квітня на 01 травня 2019 року вона близько 23 години приїхала до кафе-бару «Куба № 1», де на неї вже чекали ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Вона відпочивала з подругами, вживала алкоголь, пару бокалів вина. Приблизно о 01 години ночі вона з ОСОБА_18 вирішили вийти на вулицю, щоб покурити. Вона стояла біля вхідних дверей, трішки далі від неї, ближче до перехрестя, стояв ОСОБА_19 , на той момент їй незнайомий, та сварився з дівчиною, біля пари стояла знайома їй дівчина ОСОБА_20 . ОСОБА_21 виражався нецензурною лайкою в бік своєї дівчини, погрожував їй, замахувався, судячи з його поведінки та мовлення він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Бачила, що дівчина налякана, тому вона вирішила за неї заступитись, підійшла та зробила зауваження обвинуваченому ОСОБА_10 , але він не відреагував. Для того, щоб привернути його увагу, вона штовхнула обвинуваченого, та через те, що останній був у стані алкогольного сп`яніння, він відхилився назад, хоча сила поштовху була невеликою. Після поштовху вона відійшла від ОСОБА_10 приблизно на 3-5 метрів, але він підбіг та правою рукою наніс їй удар в ліву сторону голови в районі щелепи. Не вважає, що штовхнувши ОСОБА_10 , вона спровокувала його на удар.
Свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції пояснила, що 01 травня 2019 року відпочивала в кафе-барі «Куба № 1», де познайомилась з дівчиною на ім`я ОСОБА_14 . Після 12 години ночі вони вийшли з нею на вулицю біля кафе-бару, куди приблизно через п`ять хвилин підійшов молодий чоловік, як потім виявилось, хлопець ОСОБА_22 . Він наполягав на тому, щоб вони пішли додому, при цьому, кричав та використовував лайку, вірогідно, перебував в стані алкогольного сп`яніння. Потім на вулицю вийшла потерпіла ОСОБА_23 , яка бачила цей розмовний конфлікт, підійшла, зробила зауваження та штовхнула ОСОБА_21 . Коли вона заспокоювала ОСОБА_24 , то побачила, як кулаком правої руки ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_7 в ліву частину обличчя. Після удару потерпіла вдарилась головою об стіну та впала лівою стороною на підлогу. Після падіння ОСОБА_7 досить довгий проміжок часу була без свідомості, з вуха почала текти кров.
Свідок ОСОБА_25 в суді перешої інстанції надала покази про те, що 30 квітня 2019 року близько о 12 годині ночі вона зі своїм хлопцем ОСОБА_19 поїхали до кафе «Міланж», святкували день народження його батька, де вживали алкогольні напої. Пробули там недовго, після чого пішли до кафе «Куба» зустрітися з друзями. Вони відпочивали на другому поверсі кафе «Куба», але захотіли потанцювати та спустились на перший поверх. Оскільки вільних місць не було, стали біля барної стійки та замовили собі алкогольні напої. ОСОБА_21 залишився біля барної стійки, спілкувався з друзями та вживав горілку, загалом випив десь три чарки, а вона пішла танцювати. В той вечір вона випадково зачепила дівчину, яка була подругою потерпілої ОСОБА_24 , перед якою вибачилась, а та в свою чергу запропонувала вийти на вулицю. Приблизно через 5 хвилин на вулиці до неї підійшов ОСОБА_21 та наполягав поїхати додому. Подруга ОСОБА_24 , з якою вона спілкувалась, зробила зауваження ОСОБА_21 та вказала, як необхідно розмовляти з дівчиною, тому що їй здалось, що він до неї погано ставиться. Вона з ОСОБА_21 почали сперечатись, дівчина почала виражатись нецензурною лексикою в бік ОСОБА_21 , котрий також використовував нецензурну лайку, але не по відношенню до неї чи інших, а в контексті суперечки. В цей момент до нього підбігла ОСОБА_26 , яка почала провокувати ОСОБА_27 , принижувала його чоловічу гідність, штовхнула його, після чого ОСОБА_10 наніс потерпілій удар в область вуха, якого точно не пам`ятає. Удар наніс рукою, кулаком чи долонею вона не бачила, через те, що ОСОБА_10 стояв спиною. ОСОБА_7 вдарилась головою об стіну та впала боком на сходи, які покриті керамічною плиткою.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_28 пояснила про те, що 01.05.2020 після 12 год. ночі, вона перебувала зі своєю подругою ОСОБА_29 в кафе «Куба». Свідок вийшла на вулицю, щоб покурити, де побачила, що потерпіла спілкувалась з раніше невідомою їй дівчиною. Після чого підійшов хлопець на ім`я ОСОБА_21 , який виявився хлопцем тієї дівчини, з якою спілкувалась ОСОБА_24 , поводив себе агресивно в бік своєї дівчини, на що ОСОБА_24 зробила йому зауваження, за що і отримала удар правою рукою в ліву сторону обличчя, від удару ОСОБА_24 впала, після чого у неї пішла кров, мабуть, з вуха. Коли ОСОБА_24 падала, то вдарилась головою, впала саме на спину, чи перебувала в цей час ОСОБА_24 в стані алкогольного сп`яніння, свідок не пам`ятає.
Також, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України об`єктивно підтверджується дослідженими в судовому засіданні належними і допустимими іншими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 01.05.2019 з ілюстративною таблицею, а саме: тротуарна зона біля кафе «Куба №1» по вул. Тімірязєва, 62/2, м.Кропивницький (а.с. 94-99, т. 1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.05.2019, згідно якого потерпіла ОСОБА_7 в присутності двох понятих впізнала на фотознімку №2 особу чоловічої статі, яка 01.05.2019 приблизно о 00 год. 40 хв. нанесла їй тілесні ушкодження біля кафе «Куба №1, та довідкою до протоколу, яка вказує на те, що на фотознімку №2 зображений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 100-101, т. 1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.06.2019, згідно якого потерпіла ОСОБА_7 показала та розповіла в присутності двох понятих про обставини нанесення їй невстановленою особою тілесних ушкоджень біля кафе «Куба №1» та фототаблицею до нього. Так, потерпіла показала, що 01.05.2019 близько першої години ночі у неї виник словесний конфлікт з ОСОБА_10 , під час якого останній їй наніс удар правою рукою в голову зліва, від якого вона відчула різкій біль та втратила свідомість (а.с. 102 106 т.1);
- протоколом огляду предмету від 02.05.2019, згідно якого оглянуто оптичний диск Videx exellenti DVD-R 16x 4.7 GB 120 MIN, та виявлено відеофайл № cuba1_ch2_0003_0003, на якому зафіксовано, що о 00 год. 38 хв. 44 сек. ОСОБА_10 наніс ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки в область голови (а.с. 108, т. 1) та додатком до нього (а.с. 111, т.1),
- оглянутим в судовому засіданні відеофайлом №cuba1_ch2_0003_0003, який міститься на оптичному диску для лазерних систем зчитування Videx exellenti DVD-R 16x 4.7 GB 120 MIN, який є додатком до протоколу огляду предмету від 02.05.2019. На вказаному відеозапису зафіксовано конфлікт обвинуваченого з потерпілою, під час якого 01.05.2020 о 00 год. 38 хв. 46 сек. ОСОБА_10 наніс ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки в область голови зліва, від якого остання почала падати в бік бетонної стіни фасаду кафе (а.с.111 т. 1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 06.06.2019 з фототаблицею, згідно якого свідок ОСОБА_30 показала та розповіла в присутності двох понятих про обставини нанесення ОСОБА_7 невстановленою особою тілесних ушкоджень біля кафе «Куба №1» та фототаблицею до нього. Так, свідок показала, що 01.05.2020 близько першої години ночі під час словесного конфлікту ОСОБА_10 наніс ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки в область голови зліва, від якого остання втратила рівновагу та почала падати. Під час падіння потерпіла потилицею вдарилась о бетонну стіну, а далі впала на тротуар та вдарилась потилицею об бетону плитку (а.с. 112 116 т. 1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.2019, згідно якого свідок ОСОБА_30 в присутності двох понятих впізнала на фотознімку №2 особу чоловічої статі, яка 01.05.2019 приблизно о 01 год. ночі нанесла ОСОБА_7 тілесні ушкодження біля кафе «Куба №1», та довідкою до протоколу, яка вказує на те, що на фотознімку №2 зображений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 117-118, т. 1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 06.06.2019, згідно якого свідок ОСОБА_12 показала та розповіла в присутності двох понятих про обставини нанесення ОСОБА_7 невстановленою особою чоловічої статі тілесних ушкоджень біля кафе «Куба №1» та фототаблицею до нього. Свідок показала, що 01.05.2020 близько першої години ночі під час словесного конфлікту невідомий хлопець наніс ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки в область голови зліва (а.с. 119 123, т. 1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 06.06.2019, згідно якого свідок ОСОБА_12 в присутності двох понятих впізнала на фотознімку №2 особу чоловічої статі, яка 01.05.2019 нанесла ОСОБА_7 тілесні ушкодження біля кафе «Куба №1», та довідкою до протоколу, яка вказує на те, що на фотознімку №2 зображений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 124-125, т. 1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.06.2019, згідно якого ОСОБА_28 показала та розповіла в присутності двох понятих про обставини нанесення невідомій їй дівчині невстановленою особою чоловічої статі тілесних ушкоджень біля кафе «Куба №1» та фототаблицею до нього. Так, свідок показала що 01.05.2020 близько першої години ночі під час словесного конфлікту невідомий хлопець наніс невідомій їй раніше дівчині один удар кулаком правої руки в область голови зліва, від якого остання втратила рівновагу та почала падати. Під час падіння дівчина потилицею вдарилась о бетонну стіну, а далі впала на тротуар та також вдарилась потилицею (а.с. 126 130, т. 1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2020, згідно якого свідок ОСОБА_28 в присутності двох понятих впізнала на фотознімку №2 особу чоловічої статі, яка 01.05.2019 нанесла невідомій їй дівчині тілесні ушкодження біля кафе «Куба №1» по вул. Тімірязєва в м. Кропивницькому, та довідкою до протоколу, яка вказує на те, що на фотознімку №2 зображений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 131-133, т.1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2020, згідно якого ОСОБА_28 в присутності двох понятих впізнала на фотознімку №1 дівчину, якій 01.05.2019 невідома їй особа чоловічої статі, нанесла тілесні ушкодження біля кафе «Куба №1» по віл. Тімірязєва в м. Кропивницькому, та довідкою до протоколу, яка вказує на те, що на фотознімку №2 зображена ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 134-136, т. 1);
- висновком експерта №250 від 13.06.2019, відповідно до якого:
«Згідно наданої медичної документації у гр. ОСОБА_7 мались тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми: гематоми лівої щоки, забою головного мозку, перелому луски скроневої кістки справа з переходом на пірамідку, субарахноїдального крововиливу в ділянці намету мозжечка.
Дані тілесні ушкодження утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальні властивості яких в ушкодженнях не відобразились, могли утворитись в строк вказаний в ухвалі суду та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя момент спричинення, згідно «Правил судово-медичного визначення ступені тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6. п.2.1.3.
Вищевказані тілесні ушкодження утворились від не менш одного травматичного впливу.
Судово - медичних даних, по яким можливо конкретно говорити про механізм утворення даної травми, немає» (а.с. 143,144 т.1);
- висновком експерта №290/250 від 24.06.2020, відповідно до якого:
«Згідно наданої медичної документації у гр. ОСОБА_7 мались тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми: гематоми лівої щоки, забою головного мозку, перелому луски скроневої кістки справа з переходом на пірамідку, субарахноїдального крововиливу в ділянці намету мозжечка.
Тілесне ушкодження у вигляді гематоми на лівій щоці могло утворитись при обставинах, на які вказують потерпіла ОСОБА_7 в протоколі проведення слідчого експерименту від 05.06.2019, так свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_12 в протоколах слідчих експериментів від 06.06.2019 року» (а.с. 145,146 т.1);
- показами експерта ОСОБА_13 , яка, надаючи роз`яснення висновків №250 від 13.06.2019 та №290/250, повідомила, що всі тілесні ушкодження, які знаходяться в області голови оцінюються комплексно. Не можна сказати, який травматичний вплив заподіяв ушкодження голови, чи це було самовільне падіння чи падіння після удару, що призвело до удару об якусь поверхню. Ушкодження у потерпілої могли утворитися від не менше ніж одного травматичного впливу. Тілесне ушкодження у вигляді гематоми на лівій щоці могло утворитись від удару кулаком в ліву частину обличчя, так як локалізація та механізм пошкодження відповідає показам наданими потерпілою та свідками під час слідчого експерименту. Всі інші ушкодження ймовірно утворитись від послідуючого падіння, але, яке воно було з додатковим прискоренням чи падіння з послідуючим травмуванням після падіння, конкретно визначити неможливо. Розділити ушкодження неможливо через те, що вони оцінюються в комплексі, як черепно-мозкова травма;
-висновком комісійної судово-медичної експертизи №35 від 25.06.2020, відповідно до якого:
«1. Згідно наданої медичної документації у гр. ОСОБА_7 мали місце тілесні ушкодження: а) черепно-мозкова травма: забій головного мозку, перелом луски скроневої кістки справа з переходом на пірамідку; розрив барабанної перетинки справа, гемотимпанум (наявність крові в барабанній порожнині); б) гематома лівої щоки.
2.3. Тілесні ушкодження, які мати місце у гр. ОСОБА_7 виникли не менш, як від 2-х травматичних контактів з тупим об`єктом, індивідуальні властивості якого в ушкодженнях не відобразились, а саме: з лівою половиною обличчя, про що свідчить наявність гематоми лівої щоки, та з правою тім`яно-скроневою ділянкою голови, про що свідчить наявність черепно-мозкової травми з переломом луски скроневої кістки справа, з переходом на пірамідку, наявність забою головного мозку.
4. Морфологічний опис зовнішнього ушкодження у вигляді гематоми, а саме її колір, розміри, наявність чи відсутність набряку, в наданій медичній документації не описано, що не дає можливості говорити про строк її утворення. Однак, враховуючи характер черепно-мозкової травми та механізм її утворення дані вивчення рентген знімків та диску комісії рентгенологів обласної лікарні, не виключає можливість утворення всіх вищеописаних тілесних ушкоджень в строк, вказаний в ухвалі суду.
5. Тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: забою головного мозку, перелому луски скроневої кістки справа з переходом на пірамідку відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення, згідно «Правил судово-медичного визначення ступені тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6. п.2.1.3б.
Тілесне ушкодження у виді гематоми лівої щоки відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень згідно «Правил судово-медичного визначення ступені тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 п.2.3.2б.
6. Морфологічних змін з боку головного мозку, які як правило, виникають при падінні з положення стоячи на площину у гр. ОСОБА_7 при вивченні рентген знімків та диску, не виявлено.
Наявність ушкоджень з обох сторін голови свідчать про те, що мав місце контакт тупого об`єкта з ділянкою лівої щоки та правою тім`яно-скроневою ділянкою голови.
7. Тілесне ушкодження у вигляді гематоми на щоці зліва виникло від контакту з тупим об`єктом, тобто від травматичного впливу на цю ділянку.
Перелом луски скроневої кістки справа, з переходом в праву середню черепну ямку, де він і закінчується, але не проходить на середню черепну ямку зліва, свідчить про ударний вплив тупого предмету в цю ділянку, тобто не виключається механізм його утворення при ударі головою, об тверду, вертикальну поверхню.
8. Механізм утворення тілесних ушкоджень, на які вказують свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_25 під час судового розгляду, не протирічить механізму утворення тілесних ушкоджень, які мали місці у гр. ОСОБА_7 .
Механізм утворення тілесного ушкодження у вигляді гематоми лівої щоки, не протирічить механізму, на який вказує свідок ОСОБА_28 під час судового розгляду. Але при паданні на спину неможливий контакт з правою тім`яно-скроневою ділянкою голови.
Механізм утворення тілесного ушкодження у вигляді гематоми лівої щоки, не протирічить механізму, на який вказує потерпіла ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_10 під час судового розгляду.
Ні потерпіла ОСОБА_7 , ні обвинувачений ОСОБА_10 не вказують на механізм утворення ушкоджень у вигляді черепно-мозкової травми» (а.с.64-74 т.2).
Дослідивши вищенаведені докази в їх сукупності суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ст. 128 КК України. З таким рішенням колегія суддів погоджується та не приймає доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, виходячи з наступного.
Так, за нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК).
Необережне тяжке тілесне ушкодження (ст. 128 КК) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано у ст. 25 КК.
Розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (ч. 1 ст. 121 КК) і необережне заподіяння таких ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивними сторонами цих злочинів.
Зміст інтелектуального та вольового критеріїв вини в зазначених злочинах із матеріальним складом зумовлюються усвідомленням особи характеру вчиненого діяння, передбаченням або свідомим припущенням його негативних наслідків та ставленням до них.
Відповідно до положень постанови Пленуму ВСУ від 07.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»: п. 26. У випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК України.
Тож, як встановлено доказами у кримінальному провадженні, удар був завданий обвинуваченим ОСОБА_10 в ліву частину голови потерпілої, після чого остання падаючи вдарилась об бетону стіну головою. Зокрема такий розвиток подій встановлений з показів, як обвинуваченого, потерпілої, а також свідків, допитаних в судовому засіданні. Об`єктивно підтверджується вказана обставина і висновоком комісійної судово-медичної експертизи №35 від 25.06.2020, а також висновками судово-медичних експертиз №250 від 13.06.2019 та №290/250 від 24.06.2020 та роз`ясненнями експерта ОСОБА_13 наданими нею в судовому засіданні.
При таких обставинах обвинувачений ОСОБА_10 , хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде спричинена потерпілій шкода, однак повинен був і міг передбачити, що остання може впасти і одержати травму вналідок удару об тверду поверхню стіни фасаду.
Відповідно тяжке тілесне ушкодження не є безпосереднім наслідком активної умисної протиправної поведінки ОСОБА_10 , а результатом подальшого падіння після втрати рівноваги останньої та удару головою об тверду, вертикальну поверхню, що з суб`єктивної сторони є проявом злочинної недбалості.
Відтак, доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ст. 128 КК України свого підтвердження в суді апеляційної інстанції не знайшли.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не враховано, що злочин вчинено відносно жінки, яка є слабшою від обвинуваченого не спростовує висновків суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого саме за ст. 128 КК України. Окрім того, колегія суддів звертає увагу на очевидну віктимну поведінку потерпілої, яка фактично безпричинно спровокувала конфлікт з раніше невідомим їй обвинуваченим, між якими не існувало будь яких відносин, в тому числі і неприязних, наслідком якого і стало заподіяння їй тілесних ушкоджень.
Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та обвинуваченого, через м`якість.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Як вбачається з вироку, вирішуючи питання щодо виду та розміру призначеного покарання ОСОБА_10 за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України є не тяжким злочином, як особа за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності раніше не притягався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, офіційно працює, не одружений. Також при призначенні покарання врахована досудова доповідь від 10.09.2019 згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим, органом пробації оцінюється, як середній. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середній. За вказаним висновком органу пробації виправлення можливе без позбавлення волі. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України, судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжуює покарання є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на один рік вісім місяців в межах санкції ст.128 КК України та рішення про звільнення його з випробуванням з встановленням іспитового строку у даному випадку є справедливим і таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість, як про те зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Також, з наведених вище підстав, колегія суддів не приймає до уваги апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про суворість призначеного йому покарання.

Так, всупереч доводів обвинуваченого, судом першої інстанції належним чином враховано всі обставини, якими останній обґрунтовує вимоги своєї апеляційної скарги. Зокрема судом було враховано, що ОСОБА_10 за місцем проживання характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності раніше не притягався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, офіційно працює. Щодо неврахування судом такої обставини, яка мом`якшує покарання, як каяття, то мотиви прийнятого судом рішення наведені в мотивувальній частині вироку, які колегія суддів визнає обґрунтованими.

Щодо доводів обвинуваченого про зменшення суми стягнення на користь потерпілої моральної шкоди до 20 000 грн., то такі доводи не є належним чином обґрунтованими. Посилання обвинуваченого на необхідність утримання батька та невелику заробітню плату не є визначальною під час вирішення цівільного позову. Водночас, суд першої інстанції належним чином врахував характер, тривалість та глибину заподіяних потерпій моральних страждань та обґрунтовано визначив суму моральної шкоди, яка відповідатиме характеру і обсягу спричинених страждань та іншим негативним наслідкам та не призведе до безпідставного збагачення, а тільки компенсує завдану потерпілій моральну шкоду, яка між іншим продовжує лікування наслідков вчиненого відносно неї злочину.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що за будь якої форми, розміру чи виду компенсація моральної шкоди буде частковою, оскільки абсолютно точно визначити ступінь спричиненої моральної шкоди та відповідно розмір її відшкодування не представляється можливим.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченогослід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.376 ч.2, ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_10 за ст. 128 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4