ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/995/21 Справа № 202/6043/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000639 за апеляційними скаргами прокурора першого відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покаранню ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.2 ст.286 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання, визначив як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, однак той факт, що ОСОБА_9 під час судового розгляду перерахував грошові кошти потерпілому ОСОБА_7 не свідчить про добровільне відшкодування заподіяної шкоди, так як потерпілий цивільний позов під час досудового розслідування та судового розгляду не заявляв, а при допиті повідомив, що виразити у грошовому еквіваленті моральну шкоду, спричинену внаслідок загибелі його матері, неможливо.
Вказує на те, що судом не враховано тяжкість наслідків вчиненого злочину, а саме спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення та як такі, що призвели до її смерті, а також те, що наїзд на пішохода відбувся на пішохідному переході.

Окрім того, суд першої інстанції не оцінив характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів, і який має підвищену суспільну небезпеку.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покаранню ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 визнав свою вину, не оспорював жодних фактів події, сприяв розкриттю кримінального правопорушення.
Стверджує, що обвинувачений під час ДТП не знаходився у стані алкогольного сп`яніння, не зникав з місця пригоди, рухався з невеликою швидкістю, а тому обставини, що обтяжують покарання - відсутні.
Зазначає, що обвинувачений частково відшкодував потерпілому шкоду.
Вказує на те, що ОСОБА_9 позитивно характеризується за місцем мешкання, місцем служби, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, має постійне місце роботи, раніше не судимий, перебуває у шлюбі, його дружина знаходиться в декретній відпустці, має на утриманні неповнолітню дитину, являється учасником бойових дій.
Відповідно до досудової доповіді, виправлення ОСОБА_9 можливе без застосування до нього реального покарання, що з урахуванням інших пом`якшуючих обставин, судом враховано не було.
Також посилається на те, що за час знаходження під домашнім арештом з 27.09.2020 року по 20.12.2020 року ОСОБА_9 не порушував покладених на нього обов`язків, дотримувався їх виконання без нарікань за відсутності електронного засобу контролю.
Зазначає, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування потерпілому завданої шкоди.
Окрім цього, вказує на те, що судом першої інстанції при розгляді провадження було порушено порядок дослідження доказів, який був встановлений 04.11.2020 року, оскільки за клопотанням прокурора не було допитано свідків, вказаних в реєстрі матеріалів справи, адже 20.01.2021 року суд, не змінивши порядок дослідження доказів, перейшов до дослідження письмових доказів, чим порушив вимоги щодо розгляду кримінального провадження.
Також, суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не прийняв рішення щодо речових доказів, зокрема автомобіля BMW 318 р/н НОМЕР_1 .
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки; також вирішено питання щодо судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 26.08.2020 року, приблизно о 12.35 годині, керуючи технічно справним автомобілем «BMW-318», реєстраційний номер НОМЕР_1 (польської реєстрації), який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_2 від 06.02.2003 року належить Kryczynski Artur, рухався в Індустріальному районі м. Дніпра по проїзній частині дороги Донецького шосе з боку пр. Миру у напрямку вул. Рилєєва, зі швидкістю біля 60 км/год.
Під час руху по вищевказаній ділянці проїзної частини дороги Донецького шосе, яка має по три смуги в одному напрямку, водій ОСОБА_9 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, будучи неуважним до дорожньої обстановки та її змінам, проявляючи злочинну самовпевненість, але легковажно розраховуючи на відвернення наслідків в зазначений час, а саме 26.08.2020 року, приблизно о 12.35 годині, рухаючись в крайній лівій смузі із перевищенням дозволеної у населених пунктах 50 км/год швидкості, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, позначеного дорожньою розміткою 1.14.1. Правил дорожнього руху України, на якому перебувала пішохід ОСОБА_10 рухаючись справа наліво відносно напрямку руху автомобіля «BMW» реєстраційний номер НОМЕР_1 (польської реєстрації), заходів для зменшення швидкості руху керованого ним автомобілю, аж до зупинки транспортного засобу не прийняв, щоб дати дорогу пішоходу, для якого може бути створена перешкода чи небезпека, внаслідок чого, в районі електроопори №398 на зазначеному пішохідному переході допустив наїзд передньою правою частиною вказаного автомобіля, на пішохода ОСОБА_10 .
Таким чином, своїми діями водій ОСОБА_9 порушив вимоги п.п. 1.3., 1.5., 2.3 б), 12.4., 12.9. б), 18.1. Правил дорожнього руху України, якими передбачено:
п. 1.3. «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати і неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими»;
п. 1.5. «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;
п. 2.3. «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;
п. 12.4. «У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год.».
п.12.9. «Водієві забороняється: б) перевищувати максимальну швидкість, зазначену в пунктах 12.4-12.7, на ділянці дороги, де встановлено дорожні знаки 3.29, 3.31, або на транспортному засобі, на якому встановлено розпізнавальний знак відповідно до підпункту «и» пункту 30.3 цих правил»;
п. 18.1. «Водій транспортного засобу, що наближається до пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека».
Порушення п. 18.1 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_9 знаходиться у причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої пішоходу ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла, які виникли прижиттєво, за умов дорожньо-транспортної події, у короткий проміжок часу перед настанням смерті, належать до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що призвели до смерті і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Смерть ОСОБА_10 настала відразу, тобто близько 12.35 години 26.08.2020 року на місці пригоди від сумісної тупої травми тіла з грубим порушенням анатомічної цілісності тіла у вигляді численних переломів кісток скелету, крововиливами під м`яку мозкову оболонку, розривом серця, легень, печінки, селезінки, що підтверджується даними судово-медичної експертизи трупа.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який визнав вину повністю, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має на утриманні малолітню дитину, 2015 року народження, займається суспільно-корисною працею, є учасником бойових дій (АТО), не страждає на тяжкі захворювання, не є інвалідом, неодноразово притягався до адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху України, а також думку потерпілого, який просив призначити обвинуваченому суворе покарання; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди; обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 2ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Так, апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, враховані обставини, на які у своїх апеляційних скаргах посилається прокурор - тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, а також обставини, на які посилається захисник - визнання обвинуваченим своєї вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, а також, що ОСОБА_9 раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, є учасником бойових дій, відповідно до досудової доповіді виправлення ОСОБА_9 можливе без застосування до нього реального покарання, а тому повторному врахуванню вони не підлягають.
Твердження прокурора про те, що перерахування обвинуваченим під час судового розгляду грошових коштів потерпілому ОСОБА_7 не свідчить про добровільне відшкодування заподіяної шкоди, оскільки при допиті потерпілий повідомив, що виразити у грошовому еквіваленті моральну шкоду, спричинену внаслідок загибелі його матері, неможливо, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки, як обгрунтовано зазначив прокурор в апеляційній скарзі, потерпілий цивільний позов не заявляв.
Окрім того, відповідно до ч.1 ст.127 КПК України обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому внаслідок кримінального правопорушення.
Посилання прокурора на те, що судом не було враховано тяжкість наслідків вчиненого злочину, а саме, що дії обвинуваченого призвели до смерті потерпілої є безпідставними, оскільки вказана обставина врахована при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до якої, його дії кваліфіковано за ч.2 ст.286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, що керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої.
Доводи прокурора про те, що судом не враховано той факт, що наїзд на пішохода відбувся на пішохідному переході є безпідставним, оскільки судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, з фактичним врахуванням обставин кримінального правопорушення та призначенням обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що перевищує мінімальну межу санкці ч.2 ст.286 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_9 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана обставина не була встановлена як на досудовому слідстві, оскільки вона не зазначена в обвинувальному акті (а.п. 7), так і в судовому засіданні суду першої інстанції.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_9 позитивно характеризується за місцем мешкання, місцем служби, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, має постійне місце роботи, перебуває у шлюбі, його дружина знаходиться в декретній відпустці, а також, що за час знаходження під домашнім арештом з 27.09.2020 року по 20.12.2020 року ОСОБА_9 не порушував покладених на нього обов`язків не є обставинами, які можуть знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, особою, притягнутою до адміністративної відповідальності 11.06.2020 року за порушення Правил дорожнього руху.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора щодо пом`якшення або призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не підлягають задоволенню.
Крім того, колегія суддів вважає, що обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення захисником не наведено, а тому підстави для застосування до ОСОБА_9 більш м`якого покарання відсутні.
Вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги захисника в цій частині, вважаючи доводи останніх не обґрунтованими.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про те, що судом не було допитано свідків сторони обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Положеннями ч. 2 ст. 327 КПК України визначено, що прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Тобто вказані вимоги процесуального закону покладають обов`язок забезпечення явки у судове засідання свідка в першу чергу саме на сторону кримінального провадження, яка ініціює виклик такого свідка.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції 04.11.2020 року задовольнив клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , разом з цим, при подальшому розгляді цього провадження, як сторона обвинувачення, так і сторона захисту не наполягали на допиті вказаних свідків, оскільки учасники судового розгляду жодних зауважень з того приводу, що судом першої інстанції не допитано свідків, - не заявляли.
Окрім того, відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, у зв`язку з чим, судом обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнано щире каяття, сторона захисту обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оскаржує, а тому відсутність допиту свідків у цьому випадку не може вважатися таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не вказує на неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування вироку суду.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема рішення щодо речових доказів.

При ухваленні судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, судом вирішується питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду (ч. 9 ст. 100 КПК України).

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженню постановою слідчого про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні від 26.08.2020 року було визнано у якості речового доказу автомобіль «BMW» 318 реєстраційний номер НОМЕР_1 (а.п. 98), однак суд, ухвалюючи вирок, не вирішив питання щодо вказаного речового доказу відповідно до ч.4 ст.174 КПК України та ч.9 ст.100 КПК України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, шляхом вирішення питання щодо речового доказу - автомобіля «BMW» 318 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який підлягає поверненню власнику (законному володільцю), а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора першого відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2021 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Скасувати арешт автомобіля «BMW» 318 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який повернути власнику (законному володільцю).
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4