ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/2890/20 Номер провадження 11-кп/814/984/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 лютого 2020 року за №0000448 та 05 листопада 2020 року за №0000544, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Київського районного суду м. Полтава від 24 червня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст.186 КК України і призначено йому покарання за:

-ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 22 березня 2021 року.

Задоволено цивільний позов ТОВ «АТБ-маркет» та стягнуто на його користь з ОСОБА_8 287 гривень 20 копійок у рахунок відшкодування майнової шкоди.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу та процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 29 січня 2020 року о 20 годині з 19 до 23 хвилин у приміщенні магазину «АТБ-МАРКЕТ», що за адресою: вул. Соборності, 72 м. Полтава, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового стелажу 2 бритви Gillette Mach-3 start+2 змінні касети блістери, загальною вартістю 287 гривень 20 копійок, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдав власнику згаданого товариства майнової шкоди на вказану суму.
Окрім того, 24 жовтня 2020 року приблизно об 11 годині за адресою: вул. Кондратенка, 3 м. Полтава, обвинувачений, діючи умисно, з корисливим мотивом, відкрито, підійшов ззаду та силоміць надягнув на ОСОБА_9 капюшон куртки останнього, дістав з її кишені мобільний телефон марки «Samsung j6» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 у корпусі чорного кольору, із встановленими сім-картками операторів мобільного зв`язку на абонентські номери: ПрАТ «ВФ Україна» - НОМЕР_3 , ПрАТ «Київстар» - НОМЕР_4 , вартістю 2500 гривень, та почав тікати у прилеглі двори, у той час як потерпілий голосно почав висловлювати вимогу про негайне повернення йому названого засобу зв`язку, однак ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на зазначену суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оскаржуючи доведеність винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Київського районного суду м. Полтава від 24 червня 2021 року у частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України та закрити кримінальне провадження у цій частині у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення; в іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано те, що прокурором не надано доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та безпідставно покладено до доказової бази тільки показання потерпілого ОСОБА_9 , який під час досудового розслідування декілька разів змінював показання, спочатку зазначав про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а у момент подій 24 жовтня 2020 року перебував у стані алкогольного сп`яніння, через, що, на думку захисника, не міг адекватно сприймати та усвідомлювати значення того, що відбувається.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, ніким з учасників судового провадження не оспорюється, а тому у відповідності до ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуваний вирок в апеляційному порядку не переглядається.
Як убачається з апеляційної скарги, захисник порушує питання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

Разом з тим, наведені доводи апелянта у частині невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні грабежу є необгрунтованими, а висновок місцевого суду про доведеність винуватості у відкритому викраденні чужого майна, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.
Такий висновок підтверджується, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який суду першої інстанції підтвердив, що 24 жовтня 2020 року по вул. Зінківській у м. Полтава до нього підсів раніше незнайомий йому ОСОБА_8 та у ході розмови вони вирішили випити алкогольних напоїв. Потерпілий звернув увагу, що мобільний телефон постійно знаходився при ньому, він ним періодично користувався, дістаючи із куртки. По дорозі до магазину для купівлі спиртного, у дворах будинків обвинувачений, відставши на декілька секунд позаду, коли нікого не було поряд, силоміць надягнув потерпілому на голову капюшон куртки ОСОБА_10 та витяг з кишені цієї куртки належний останньому мобільний телефон, після чого почав тікати. Потерпілий кричав ОСОБА_8 , який на той час перебував за кілька метрів, з вимогою, щоб обвинувачений зупинився та повернув викрадений телефон, однак останній зник за будинками.
Під час допиту у місцевому суді ОСОБА_10 було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведено до присяги, що підтверджується журналом судового засідання і технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції від 18 травня 2021 року (т.1 а.к.п. 88-89). Як повідомив ОСОБА_10 та не заперечується ніким з учасників провадження, він не був знайомим з ОСОБА_8 до вчинення злочину останнім, тобто будь-яких відносин між ними не існувало, жодних інших обставин, які би свідчили про наявність у ОСОБА_10 підстав обмовити обвинуваченого, судом не встановлено та не наведено стороною захисту під час апеляційного розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України показання потерпілого, який змістовно підтвердив відомі йому обставини, є джерелом доказів, об`єктивних підстав не довіряти яким і не брати їх до уваги немає, при тому, що вони є чіткими, послідовними та такими, що об`єктивно взаємоузгоджуються як між собою, так і з іншими доказами у матеріалах кримінального провадження.

Усупереч доводам апелянта колегія суддів зауважує, що у силу ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження отримує усно. Тому, некоректно та неповно викладені фактичні обставини кримінального правопорушення проти власності у заяві про його вчинення, за підписом потерпілого, який до того ж не є юридично обізнаною особою, що ним підтверджено у судовому засіданні місцевого суду, не впливає на достовірність показань ОСОБА_10 , які сприймались судом безпосередньо та об`єктивно стверджуються даними протоколу слідчого експерименту.

Так, потерпілий наглядно на місцевості відтворив обставини вчиненого щодо нього злочину, зокрема, показав із залученням статиста як ОСОБА_8 ззаду силоміць надягнув на нього капюшон його ( ОСОБА_10 ) куртки, потім витягнув з кишені цієї куртки мобільний телефон та зник (т.1 а.к.п. 122-125).
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання та фототаблицею до нього від 04 лютого 2021 року, підтверджено, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка відкрито заволоділа його мобільним телефоном (т.1 а.к.п. 109-114).
У свою чергу, свідок ОСОБА_11 впізнав обвинуваченого як особу, яка попросила його закласти мобільний телефон «Samsung j6» до ломбарду, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання та фототаблицею від 04 лютого 2021 року (т.1 а.к.п.115-120).
Наведені дані за результатами проведення слідчої дії об`єктивно узгоджуються та доповнюються повідомленням ПТ «Ломбард Перший» ТОВ «Мікрофінанс і компанія» №1901/2021/5 від 19 січня 2021 року, за якими встановлено надання 26 жовтня 2020 року цим товариством ОСОБА_11 фінансового кредиту у сумі 1590 гривень під заставу мобільного телефону «Samsung j6» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 (т.2 а.к.п. 121).
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/117-21/1659-ТВ від 10 лютого 2021 року, ринкова вартість мобільного телефону марки «Samsung j6», належного ОСОБА_10 на момент вчинення злочину 24 жовтня 2020 року - 2500 гривень (т.1 а.к.п. 103-109).
Викладені вище показання та відповідні їм письмові докази фактично підтверджено і самим обвинуваченим, який хоча у повному обсязі не визнав винуватість у вчиненому злочині, однак підтвердив суду, що 24 жовтня 2020 року після того як вони зустрілись з потерпілим, по дорозі до магазину за алкоголем надягав ОСОБА_10 на голову капюшон куртки останнього, підтвердив також і викрадення у потерпілого мобільного телефону, який у подальшому заклав у ломбард ПТ «Ломбард Перший» ТОВ «Мікрофінанс і компанія» через ОСОБА_12 . Разом з тим, ОСОБА_8 зазначив, що здійснив викрадення телефону таємним способом, після того як ОСОБА_9 пішов у своїх справах, а телефон останнього залишився на місці події, при цьому, не пояснивши яким чином названий засіб зв`язку міг опинитися не у потерпілого, а на місці події, після того як останній пішов.
Зазначена неузгоджена та непослідовна версія обвинуваченого не знайшла свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження та є способом захисту ОСОБА_8 від пред`явленого обвинувачення, оскільки спростовується наведеними вище доказами у їх сукупності.
Також безпідставними є доводи апелянта про те, що ОСОБА_10 через перебування у стані алкогольного сп`яніння не міг усвідомлювати, що у нього здійснюється відкрите викрадення майна.

Так, допитаний судом першої інстанції потерпілий підтвердив, що у день вчинення злочину був випивший, але цілком усвідомлював значення того, що відбувалося. Про наведене свідчить і те, що ОСОБА_10 детально повідомив у судовому засіданні обставини події, що узгоджується з даними проведеного з ним під час досудового розслідування слідчого експерименту, з яких убачається відкритий характер дій ОСОБА_8 . Сам обвинувачений суду підтвердив, що 24 жовтня 2020 року потерпілий був у свідомості, розповів як вони з ОСОБА_10 у цей день спілкувалися на різні теми, ходили до магазину за спиртними напоями, штовхалися.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що потерпілий на момент вчинення злочину перебував у такому стані, що виключав можливість усвідомлювати значення того, що відбувається, а тому вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення обґрунтовано отримало юридично-правову кваліфікацію як грабіж.
Разом з тим, судом першої інстанції помилково кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України та засуджено останнього за відкрите викрадення чужого майна, за ознакою повторності.

Як убачається з оскаржуваного вироку, у формулюванні обвинувачення, яке місцевий суд визнав доведеним (при викладі фабули обвинувачення), цим судом не було встановлено, що ОСОБА_8 діяв повторно, не зазначено жодних даних щодо судимості обвинуваченого, що свідчить про те, що фабула обвинувачення не містить обов`язкової ознаки об`єктивної сторони злочину, яка б давала суду підстави кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, відповідальність за яке настає за відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Не наведено таких даних і органом досудового розслідування при викладі обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 .

У той час як, з огляду на положення ст.337 КПК України суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, збільшувати його об`єм, перекваліфіковувати дії обвинуваченого на більш тяжкі кримінальні правопорушення та пред`являти обвинувачення або притягати до кримінальної відповідальності інших осіб, яким не пред`являлося обвинувачення. Ці повноваження відносяться виключно до компетенції слідчого та прокурора як сторони обвинувачення.
Положення ч. 1 ст. 337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію).
У відповідності до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:
1) фактичних обставин кримінального правопорушення;
2) правової кваліфікації (у теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»);
3) формулювання обвинувачення.
При цьому, у доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Правильне відображення викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення у суді.

Дотримання стороною обвинувачення вказаних вимог процесуального закону щодо змісту обвинувального акта створює необхідні умови для реалізації права особи на справедливий суд та ефективний захист від висунутого обвинувачення.
Так, у досліджуваній ситуації обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є його вчинення повторно.

Об`єктивна сторона злочину викладається з посиланням на конкретні дії (бездіяльність) обвинуваченого, що ставляться йому у провину, які б відповідали диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність та вказували б на наявність у діянні складу злочину.

Указаних вимог органом досудового розслідування дотримано не було, а викладені в обвинувальному акті у фактичних обставинах кримінального правопорушення дії ОСОБА_8 не утворюють складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України без кваліфікуючої ознаки - повторно, яка є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину.

Наведені у цьому акті дані не дають повне уявлення щодо кожного з елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, що, у свою чергу, не дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Колегія суддів зауважує, що практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд з прав людини покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи (рішення «Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

У рішенні Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року також відображено послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.

Сформульований у такий спосіб процесуальний документ сторони обвинувачення щодо ОСОБА_8 завчасно унеможливлював кваліфікацію судом дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України.

Апеляційний суд вважає, що у рамках існуючої законодавчої концепції виправлення вказаної вище ситуації було б можливим лише шляхом зміни прокурором обвинувачення у суді. Проте, під час судового розгляду стороною обвинувачення дій, передбачених ст.ст.338, 341 КПК України, вчинено не було.
З огляду на викладене, місцевим судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно.
Тому, наведене порушення підлягає усуненню у порядку апеляційної процедури шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України, з огляду на те, що під час розгляду кримінального провадження підтверджено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 відкритого викрадення чужого майна у межах висунутого йому обвинувачення з дотриманням вимог КПК України.
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України класифікується як нетяжкий злочин, підвищений ступінь суспільної-небезпеки названого злочину, що визначається відкритим способом його вчинення та відповідним змістом суб`єктивної сторони; особу обвинуваченого, який винуватість у вчиненому визнав частково, неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів проти власності, за що відбував тривалі строки покарання у вигляді позбавлення волі, однак не зробив належних висновків для себе та на шлях виправлення не став, є одруженим, непрацюючим, дані досудової доповіді, з яких убачаються високі ризики вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив призначити обвинуваченому суворе покарання, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та покарання обвинуваченому за ч.1 ст.186 КК України повинно бути призначено у виді позбавлення волі, наближене до максимальної межі санкції вказаної частини статті.

Таке покарання буде справедливим та адекватним характеру вчинених ОСОБА_8 дій, їх небезпечності і даним про особу винного, достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так й іншими особами, та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Урахувавши наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_8 слід змінити.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 24 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України та призначити йому покарання за цим законом 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4