Житомирський апеляційний суд
Справа №296/917/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001080 від 07.11.2020 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 травня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
за участю

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у 2 років 1 місяця обмеження волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12.11.2020 і до відбуття обвинуваченому призначити остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців обмеження волі.Зазначає, що за наявності обставин, що дії ОСОБА_9 по всіх епізодах його злочинної діяльності кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, суд необгрунтовано призначив йому покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 07 травня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на два роки один місяць обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням покарання, призначеного за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12.11.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком суду частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12.11.2020 року і до відбуття ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців обмеження волі.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, 22 жовтня 2020 року о 12 год. 10 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні торгівельної зали магазину «Ваш сусід» ТОВ «Два перця», що знаходиться за адресою: вул. Шевченко, буд. 24 в м. Житомир.

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна із вищевказаного магазину, що належить ТОВ «Два перця».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, перебуваючи у вищевказаному магазині, шляхом вільного доступу із стелажів таємно викрав майно, а саме:

- пляшку лікеру торгівельної марки «Шеріданс», об`ємом 0,5 літра, вартістю 399 грн. 04 коп.;

- дві пляшки слабоалкогольного напою «Рево» в залізній банці, об`ємом 0,5 літра, вартістю 24 грн. 19 коп. за одиницю товару, загальною вартістю 48 грн. 38 коп.

- чотири цукерки «Кіндер джой», вартістю 32 грн. 05 коп. за одиницю товару, загальною вартістю 128 грн. 20 коп. та заховав вказане майно під свій одяг та до своєї сумки.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, не розрахувавшись за вказаний товар, покинув приміщення магазину та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Два перця» майнової шкоди на загальну суму 575 грн. 62 коп.

18 листопада 2020 року о 18 год. 50 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні торгівельної зали магазину «ЄВА» № 707 ТОВ «РУШ», що знаходиться за адресою: вул. В. Бердичівська, буд. 41-а в м. Житомир.

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна з вищевказаного магазину, що належить ТОВ «РУШ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, перебуваючи у вищевказаному магазині, шляхом вільного доступу з вітрини таємно викрав чуже майно, а саме: один флакон чоловічої туалетної води торгової марки Versace Man Eau Fraiche, ємністю 100 мл., вартістю 825 грн. 71 коп. та заховав вказане майно під свій одяг.

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, не розрахувавшись за вказаний товар, покинув приміщення магазину, та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» майнової шкоди на загальну суму 825 грн. 71 коп.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга, підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і є обґрунтованим, а його дії за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанцій необґрунтовано застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає слушними з огляду на таке.

Частиною 1 статті 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Оскільки кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, висновок суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за злочин, вчинений до постановлення вироку, та застосування ч. 4 ст. 70 КК України, - не ґрунтуються на законі.

За таких обставин, застосування в даному кримінальному провадженні положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_7 покарання є безпідставним, а отже рішення про окрему кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки від 22 жовтня 2020 року) та застосування ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню з вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 травня 2021 року, щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Виключити з вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 07 травня 2021 року та за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12.11.2020 року у виді 2 років 3 місяців обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: