ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/418/22 Справа № 204/6810/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого про усунення відносно нього порушень державою Україна ст.26 Міжнародного пакту про цивільні і політичні права, ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду як незаконну, та постановити нову ухвалу, якою звільнити його достроково від відбування довічного позбавлення волі, обмежившись відбутим строком покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі на підставі Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відмова суду в задоволенні його клопотання про дострокове звільнення з довічного тримання під вартою в цьому випадку свідчить про порушення Україною ч.3 п. а ст.2 Міжнародного пакту про цивільні і політичні права (надалі - Пакт), оскільки ця відмова означає ухилення Україною від виконання своїх обов`язків щодо недопущення порушень ст.ст. 7, 26 Пакту.
Вказує на те, що відповідно до діючого законодавства норми міжнародного права мають пріоритет по відношенню до внутрішнього права, та у випадку розбіжностей застосовуються норми міжнародного права.
Зазначає, що ЄСПЛ, відповідно до своїх рішень, визнав довічне позбавлення волі порушенням ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та визнавав довічне засудження катуванням, а тому наявне порушення ст.7 Пакту.
Також в резолюції Генеральної Асамблеї ООН № 70/146 від 17.12.2015 року закріплений принцип засудження катувань та інших форм жорсткого поводження.
Звертає увагу на рішення Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021 року, відповідно до якого ч.1 ст.81, ч.1 ст.82 КК України визнані неконституційними, у зв`язку з відсутністю у цих правових нормах права осіб, які засуджені до довічного позбавлення волі, на заміну цього виду покарання більш м`яким, а також на умовно-дострокове звільнення.
Стверджує, що позбавлення засуджених до довічного позбавлення волі права на умовно-дострокове звільнення свідчить про наявність дискримінації відповідно до ст.26 Пакту, оскільки право на дострокове звільнення повинні мати всі засуджені.
Вказує на те, що рішенням ЄСПЛ у справі «Пєтухов № 2 проти України» інститут помилування визнано неефективним, оскільки засуджені до довічного позбавлення волі не мали перспектив задоволення клопотань про помилування.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про усунення відносно нього порушень державою Україна ст.26 Міжнародного пакту про цивільні і політичні права.

Відповідно до ухвали суду, яка оскаржується, виходячи із кримінального процесуального кодексу України, можливість звільнення від відбування покарання може застосовуватися до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк. Разом з тим, законодавством України про кримінальну відповідальність передбачено механізм захисту прав осіб, які засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі шляхом помилування.
Судом першої інстанції зазначено, що в пункті 193 рішення ЄСПЛ по справі «Пєтухов проти України-2» суд зазначає, що Договірні Держави користуються високим ступенем розсуду при прийнятті рішення щодо доречної тривалості тюремного ув`язнення за окремі злочини. Сам факт того, що довічне ув`язнення може відбувати в повному обсязі, не означає, що воно суперечить статті 3 Конвенції. Відповідно, перегляд довічних ув`язнень не обов`язково призведе до звільнення відповідного ув`язненого. Крім того, у цьому рішенні суд встановив системну проблему та необхідність вжиття заходів загального характеру.
Станом на момент розгляду цієї справи, законодавством передбачена можливість заміни покарання у вигляді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням лише шляхом помилування, що в повній мірі відповідає вимогам Конвенції та практиці ЄСПЛ.
Також зазначено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 85 Конституції України до повноважень Верховної Ради України належить, в тому числі, й прийняття законів та визначення засад внутрішньої і зовнішньої політики. Статтею 92 Конституції України передбачено, що виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина.
Окрім того, як вбачається з клопотання засуджений ОСОБА_8 не просить вирішити питання щодо сумнівів та протиріч, які виникли при виконанні вироку суду, а просить визнати його покарання катуванням, що само по собі не підпадає під дію п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України.
Між тим, нормами кримінального процесуального законодавства не передбачена можливість встановлення певних фактів у порядку передбаченому ст. 537 КПК України, у тому числі, визнання призначеного покарання катуванням, нелюдським, таким, що принижує, гідність поводженням та покаранням.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу засудженого, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.07.2005 року ОСОБА_8 засуджено за п.п.4,6,7,13 ч.2 ст.115, ч.2 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.194 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалою Верховного Суду України від 18.10.2005 року вказаний вирок суду у частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасовано і справу в цій частині закрито за відсутністю в його діях складу злочину на підставі ст.6 ч.1 п.2 КПК України, та постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених п.п.4,6,7,13 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.194 КК України, та за сукупністю вироків до покарання, призначеного судом, - довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. В решті вирок залишено без змін. Вирок суду набрав законної сили 18.10.2005 року.

Призначене засудженому ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі не є покаранням, призначеним на певний строк, і тому на нього не можуть поширювати свою дію норми ст. ст. 81, 82 КК України.

Разом з тим, рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021 року положення ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК України були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.

Таким чином, на національному рівні Конституційний Суд України визнав, що норми закону України про кримінальну відповідальність не містять положень, які надають суду повноваження для застосування до осіб, яких засуджено до покарання у виді довічного позбавлення волі, умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

При цьому вказаним Рішенням, зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене статтями 81, 82 Кримінального кодексу України, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.

В той же час, на момент розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 судом першої інстанції, відповідних змін національне законодавство в цій частині не зазнало, що й стало підставою для відмови у його задоволенні.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення ст.ст. 3, 7 Міжнародного пакту про цивільні і політичні права, ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині застосування національними судами до осіб покарання у вигляді довічного позбавлення волі без можливості перегляду справ з подальшим звільненням від покарання та застосування безпосередньо норм міжнародного права та практики ЄСПЛ, наявність нових обставин, встановлених рішеннями ЄСПЛ, не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги.

Так, відповідно до п.п. 174, 176, 194 Рішення ЄСПЛ по справі Пєтухов проти України (2) від 09.09.2019 року: - суд дійшов висновку, що засуджені, яким обрано покарання у виді довічного позбавлення волі, від самого початку не знають, що вони повинні робити для того, щоб питання про їхнє дострокове звільнення було розглянуто та за яких умов; - разом із тим, ЄСПЛ погодився з аргументами скаржника, що обчислення двадцятирічного строку позбавлення волі, що замінює довічне позбавлення волі у випадку президентського помилування, тлумачиться по-різному. Підстави для застосування обчислення невідомі (пункти 157, 176 Рішення). Існуючий Порядок помилування в Україні не зобов`язує ні Комісію у питаннях помилування, ні Президента України обґрунтовувати свої рішення, прийняті за клопотаннями про помилування; - тим не менш, ЄСПЛ зазначив, що оскільки ця справа стосується питання того, що покарання у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити, вона свідчить про наявність системної проблеми, для вирішення якої вимагається вжиття заходів загального характеру. Характер встановленого за статтею 3 Конвенції порушення свідчить, що для належного виконання цього рішення від держави-відповідача вимагатиметься впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі. Механізм такого перегляду повинен гарантувати перевірку у кожному конкретному випадку, чи обґрунтовано триваюче тримання під вартою законними пенологічними підставами, та має надавати засудженим до довічного позбавлення волі можливість передбачити з певним ступенем точності, що їм треба зробити, аби було розглянуто питання щодо їх звільнення, та за яких умов це можливо, відповідно до стандартів, розроблених практикою Суду.
Крім того, у п. 7 Рішення ЄСПЛ по справі Лопата та інші проти України від 10.12.2020 року зазначено, що Конвенція не забороняє накладання довічного ув`язнення на осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, такі, як вбивство. Однак, для дотримання вимог статті 3 повинна існувати теоретична та фактична можливість скорочення такого вироку, що означає, що у ув`язненого повинна бути перспектива звільнення та можливість перегляду вироку. До основи такого перегляду повинна входити оцінка того, чи існують законні пенологічні підстави для тривалого ув`язнення особи.
З правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 липня 2020 року (справа 1-42/2004), вбачається, що: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі ЄКПЛ, та не являє собою порушення її статті 3; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням статті 3 ЄКПЛ; в) відсутнє порушення статті 3 ЄКПЛ в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі дозволяє національним органам оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваюче утримання в ізоляції.
Підсумовуючи зазначене, як ЄСПЛ, так КСУ і Верховний Суд констатували de facto певну законодавчу прогалину в питаннях неможливості в Україні здійснювати оцінку змін поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції, але вказаного роду прогалини мають усуватися виключно законодавцем, а не судом, оскільки при вирішенні конкретного клопотання засудженого у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є суд, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду порушених особою питань, тобто користуватися принципом законності, згідно із яким «дозволено робити лише те, що передбачено в законі» (ст. 19 Конституції України, Рішення КСУ № 7-рп/2009 від 16.04.2009).
На час розгляду апеляційної скарги в національному законодавстві України відсутній механізм звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, окрім як помилування, та наявності серйозного захворювання, несумісного з триманням під вартою.
Доводи обвинуваченого щодо наявності дискримінації відповідно о ст.26 Пакту колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не можуть бути підставами для звільнення засудженого від відбування покарання умовно-достроково, так як вказувалося вище на законодавчому рівні механізм такого звільнення щодо осіб засуджених до довічного позбавлення волі не врегульований, а викладені в апеляційній скарзі засудженого доводи є його суб`єктивною думкою.

Щодо неефективності інституту президентського помилування, яке Європейським Судом з прав людини визнано неефективним в Україні, про що також наголошував засуджений у своїй апеляційній скарзі, то вказана обставина не є предметом цього апеляційного розгляду і в її обговорення колегія суддів не вдається.

За таких обставин апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а рішення суду є обґрунтованим і скасуванню або зміні не підлягає.
У випадку законодавчого запровадження належної правової процедури, засуджений не позбавлений права звернення із заявою про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у визначеній кримінально-процесуальній формі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2021 року залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4