Справа №591/6071/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1144/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Сексуальне насильство
УХВАЛА
Іменем України

03 грудня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 591/6071/20 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20.07.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

захисника адвоката ОСОБА_14 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_15 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, здійснивши повторне дослідження усіх матеріалів кримінального провадження в повному обсязі, оскільки у пред`явленому обвинуваченні відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, залишилось поза увагою суду те, що обвинувачений не усвідомлював вік потерпілої, подія мала місце у вечірній час доби і це не давало можливості точно встановити вік потерпілої, деякі висновки у вироку свідчать про вихід суду за межі обвинувачення;

- обвинувачений ОСОБА_16 також просить вирок суду скасувати і повторно дослідити всі докази, оскільки у кримінальному провадженні відсутні будь-які докази про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, про неповнолітній вік потерпілої він не міг знати, ніяких слідів біологічного матеріалу (сперми) ні на його одязі, ні на одязі потерпілої виявлено не було, показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 протирічать показанням потерпілої, суд взяв до уваги лише докази обвинувачення, які доводять його вину, і зовсім не врахував доказів сторони захисту, які спростовують його причетність до інкримінованого діяння.

Від представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_19 на апеляційні скарги надійшло заперечення, у яких вона вказала про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 153 КК через відсутність добровільної згоди потерпілої на вчинення певних дій, про наявність у обвинуваченого прямого умислу на вчинення сексуального насильства відносно неповнолітньої ОСОБА_10 , тому просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 20.07.2021 ОСОБА_13 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 26.07.2020.

Згідно вироку, 26.07.2020 близько 21:30 ОСОБА_13 , будучи особою, раніше судимою за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК, перебуваючи в районі мосту Харитоненка у м. Суми, зі сторони перетину вул. Заливної та вул. Героїв Крут, помітив неповнолітню ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), яка знаходилась поруч на галявині. У цей час у ОСОБА_13 , який розумів, що вона є неповнолітньою особою, виник умисел на вчинення сексуального насильства відносно ОСОБА_10 , реалізуючи який, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті почав виконувати певні дії. Побачивши це неповнолітня ОСОБА_10 злякалась та почала тікати в бік мосту, а ОСОБА_13 наздогнав потерпілу, схопив її обома руками за талію і повалив на траву, без добровільної згоди останньої притискався своїм тілом до її тіла, вчинивши сексуальне насильство, не пов`язане з проникненням в тіло. ОСОБА_10 виривалася від ОСОБА_20 та голосно кричала. У цей час їй на допомогу прибігли ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які відтягнули ОСОБА_13 від потерпілої.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_20 та його захисника ОСОБА_14 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили скасувати вирок суду, доводи потерпілої ОСОБА_10 , законного представника потерпілої ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_9 про залишення вироку суду без змін, а апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вище апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційних скарг про відсутність в діях ОСОБА_20 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, так як обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому правопорушення ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на пред`явлене обвинувачення надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_13 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 153 КК категорично заперечив та суду пояснив, що справляв малу потребу, коли побачив двох дівчат, які побачивши його злякались та почали тікати. Про те, що дівчата є неповнолітніми він не знав і не здогадувався, вирішив залагодити ситуацію та поговорити з ними, наздогнавши з цією метою одну дівчину. Коли він узяв її за талію, то вона впала та почала кричати, він намагався їй допомогти. У цей час до нього підбігли двоє хлопців та побили його. Потім він був затриманий працівниками поліції.

Визнаючи доведеною винуватість ОСОБА_20 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, суд першої інстанції вірно встановив наявність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні, достовірні та допустимі докази.

Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_20 суд першої інстанції цілком обґрунтовано послався на показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка була безпосередньо допитана в судовому засіданні у встановленому законом порядку.

Так, потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що 26.07.2020 близько 21:30 вона перебувала разом зі своєю подругою ОСОБА_21 біля річки Псел. На якийсь час вона відійшла, а коли повернулась, то побачила ОСОБА_13 , який дивився на них з подругою, шорти у нього були приспущені, він був з оголеним статевим органом та здійснював рукою певні рухи для збудження. Побачивши це, вони злякались та почали відходити, а почувши переслідування тікати. Але ОСОБА_13 наздогнав її, схопив обома руками за талію і повалив на землю. Вона була у шоковому стані, виривалась та кричала, а тому усі дії ОСОБА_13 не пам`ятає, але останній міцно її утримував, знаходячись ззаду. У цей час їй на допомогу прибігли два хлопця, які відтягнули ОСОБА_13 від неї.

Аналогічні показання надала суду і неповнолітній свідок ОСОБА_21 , яка пояснила, що 26.07.2020 близько 21:30 вона з подругою ОСОБА_10 знаходились біля річки Псел. Вона дивилася у свій мобільний телефон, ОСОБА_10 на деякий час відійшла, а коли повернулась, то вони побачили, ОСОБА_13 з оголеним статевим органом. Вони злякались та почали відходити, а потім побігли. ОСОБА_10 бігла ззаду і її наздогнав ОСОБА_13 , який схопив її та повалив на землю. Він притискався до тіла ОСОБА_10 та не відпускав її, остання виривалась та голосно кричала. У цей час прибігли два хлопця, які відтягнули ОСОБА_13 від ОСОБА_10 .

Законні представники неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_21 ОСОБА_11 та ОСОБА_22 відповідно надали суду показання, згідно яких їх неповнолітні доньки не схильні до фантазій і надали правдиві пояснення.

Вказані вище показання неповнолітніх потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_21 об`єктивно узгоджуються з показаннями інших свідків, які були безпосередньо допитаними в судовому засіданні та попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Зокрема, свідок ОСОБА_23 суду пояснила, що 26.07.2020 у вечері вона гуляла з чотирьохрічним сином і нагнулася поправити йому взуття. У цей час на неї ззаду напав раніше незнайомий ОСОБА_13 , який схопив її обома руками за сідниці, загорнув плаття, повалив її, проникав рукою під одяг, а коли на допомогу прийшов випадковий перехожий, то з місця події зник. Вона зателефонувала своїм знайомим ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , з якими пішла розшукувати нападника. Потім вони почули крики якоїсь дівчини і побачили ОСОБА_13 , який на землі утримував потерпілу, знаходячись від неї ззаду. ОСОБА_18 та ОСОБА_17 відтягнули ОСОБА_13 , який був в подальшому затриманий працівниками поліції. Вона вказала на ОСОБА_13 як на особу, яка вчинила щодо неї напад сексуального характеру. ОСОБА_13 вів себе агресивно, намагався добратися до неї, тоді працівники поліції застосували кайданки. Від визнання її потерпілою відмовилась.

Аналогічні показання в судовому засіданні надали і свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які підтвердили той факт, що 26.07.2020 увечері їх знайома ОСОБА_23 повідомила їм про напад невідомого чоловіка, коли вона поправляла взуття дитині, який схопив її за сідниці, проникав рукою під одяг. Через деякий час після зустрічі з ОСОБА_23 вони почули крики дівчини, а коли прибігли на них, то побачили ОСОБА_13 , який на землі утримував дівчину, знаходячись позаду неї. Вони відтягнули чоловіка і були присутні при його затриманні працівниками поліції.

Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 (працівники поліції) пояснили, що при несенні служби отримали повідомлення про зґвалтування, а коли прибули на місце, то з`ясували прикмети нападника і разом з заявницею ОСОБА_23 знайшли останнього. Нападником виявився ОСОБА_13 , на якого ОСОБА_23 вказала як на особу, що здійснила проти неї певні насильницькі дії сексуального характеру. Через деякий час на місце затримання прийшла неповнолітня ОСОБА_10 зі своєю матір`ю ОСОБА_11 , яка також вказала на ОСОБА_13 як на особу, яка гналася за нею, схопила, повалила її на землю та утримувала знаходячись ззаду.

Показання потерпілої та свідків узгоджуються в повному обсязі з письмовими доказами у кримінальному провадженні, які у свою чергу доводять факт вчинення ОСОБА_20 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме з протоколами огляду місця події з фото таблицями від 26-27.07.2020 (т. 1, а. к. п. 131-137), згідно якого на місці вчинення злочину виявлений гумовий тапок ОСОБА_13 , який останній загубив на місці події; огляду предмету (тапку) від 27.07.2020, який належить ОСОБА_13 (т. 1, а. к. п. 138-143), інший тапок був на ОСОБА_13 (т. 1, а. к. п. 192-196); пред`явлення особи для впізнання (т. 1, а. к. п. 154-155, 158-159, 164-165, 167-168), якими зафіксовані впізнання ОСОБА_13 неповнолітніми ОСОБА_10 і ОСОБА_21 , а також ОСОБА_18 та ОСОБА_17 ; висновком експерта № 604 від 11.08.2020 (т. 1, а. к. п. 146-147), згідно якого у потерпілої ОСОБА_10 були виявлені легкі тілесні ушкодження у виді садна на передній поверхні в нижній третині правого передпліччя, задній та зовнішньо боковій поверхні середньої третини правого стегна. За механізмом утворення це тертя, тиснення.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_20 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення обвинувального вироку, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника та фактичних обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких підстав не довіряти цим доказам. При цьому колегія суддів враховує той факт, що обвинувачений ОСОБА_20 не заперечував, що саме він був 26.07.2020 близько 21:30 в районі мосту Харитоненка у м. Суми зі сторони перетину вул. Заливної та вул. Героїв Крут, де помітив ОСОБА_10 , яку в подальшому наздогнав і разом з якою перебував на землі, поки його не відтягнули свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 .

Відповідно ч. 2 ст. 1 КК, для здійснення наведених у ч. 1 завдань, КК визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили, а згідно ч. 1 ст. 2 цього Кодексу підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Кримінальним правопорушенням є передбачене КК суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 11 КК), а кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 153 («Сексуальне насильство») КК настає за вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152, 154, 155 цього Кодексу, щодо неповнолітньої особи.

Основним безпосереднім об`єктом цього кримінального правопорушення є статева свобода чи статева недоторканість особи. Перша обов`язкова для об`єктивної сторони злочину дія сексуального характеру це задоволення статевої пристрасті без проникнення в тіло потерпілої особи; друга до-поміжна, але необхідна для вчинення першої фізичне або психічне насильство або використання безпорадного стану потерпілої особи (без добровільної згоди).

Суб`єктивна сторона вказаного вище кримінального правопорушення здійснюється з прямим умислом та з метою задоволення статевої пристрасті.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно установив, що ОСОБА_20 своїми умисними діями, що виразилися у вчиненні насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло неповнолітньої потерпілої особи ОСОБА_10 , вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 153 КК, тобто суспільно небезпечне винне діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК.

Не може колегія суддів погодитись з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_20 не знав і не міг знати вік потерпілої ОСОБА_10 , оскільки потерпіла на час вчинення кримінального правопорушення 26.07.2020 мала лише повних п`ятнадцять років ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), що не може не бути очевидним для оточуючих. При цьому ОСОБА_20 не намагався з`ясувати якимось чином вік потерпілої, у разі наявності у нього певних сумнівів, а при відсутності добровільної згоди потерпілої на вчинення відносно неї інкримінованих йому дій не має суттєвого значення для правильності кваліфікації діяння.

Разом з тим, доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Так, відповідно ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а згідно ч. 3 цієї статті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно обвинувального акта (т. 1, а. к. п. 5) «своїми умисними діями, що виразилися у вчиненні насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, щодо неповнолітньої особи ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особою яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 152 КК, ОСОБА_13 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК вчинення насильницьких дій сексуального характеру щодо неповнолітньої особи, вчинене особою яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 152 КК».

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 153 КК не пред`являлось обвинувачення в тому, що (цитата з вироку) «покази потерпілої та свідків вказують на злочинні дії обвинуваченого відносно жінок… (хватання руками за сідниці, проникнення рукою під одяг без проникнення у тіло)», а також про «вчинення дій сексуального характеру відносно свідка ОСОБА_23 , перед вчиненням злочину проти статевої свободи потерпілої».

Таким чином, ОСОБА_13 були інкриміновані дії, які відсутні у обвинувальному акті (пред`явленому обвинуваченні), внаслідок чого колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок та виключити з його мотивувальної частини вказані вище висновки суду першої інстанції, викладені останнім поза межами пред`явленого обвинувачення, що узгоджується з загальними засадами кримінального провадження (ст. 7 КПК), так як погіршує правове становище ОСОБА_13 і порушує принцип правової визначеності.

Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про необхідність повного, повторного дослідження усіх доказів, наявних у кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки вони суперечать вимогам ч. 3 ст. 404 КПК, згідно яких за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. При цьому ні обвинувачений, ні його захисник не повідомили суду апеляційної інстанції, які ж докази з тих, про які ставиться питання про повторне дослідження, місцевим судом досліджені не повністю або з порушеннями вимог КПК, або ж які докази взагалі не досліджувалися судом першої інстанції, хоча на їх дослідженні наполягала сторона захисту, або про які стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Слід зауважити, що за змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення. При цьому розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен повторно дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, а незгода сторони захисту з висновком суду першої інстанції за результатами відкритого і безпосереднього дослідження доказів у справі, не є підставою для повторного дослідження усіх без виключення матеріалів (доказів) кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого щодо відсутності слідів біологічного матеріалу на його одязі та одязі потерпілої не заслуговують на увагу, оскільки жодним чином не свідчать про неправильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 153 КК або ж про незакінчений склад (замах) цього кримінального правопорушення, так як інкриміновані ОСОБА_13 дії охоплюються диспозицією (об`єктивною стороною) ч. 3 ст. 153 КК.

Є необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого і про суперечність у показаннях потерпілої та свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження, показання вказаних осіб повністю узгоджуються між собою, незважаючи на деякі відмінності суб`єктивного характеру і особливостей сприйняття конкретною фізичною особою об`єктивної (реальної) обстановки навколо себе, що не впливає на встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які підлягають доказуванню згідно КПК, поза розумним сумнівом.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, задовольнивши таким чином частково апеляційні скарги.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20.07.2021 відносно ОСОБА_26 змінити і виключити з мотивувальної частини цього вироку посилання суду першої інстанції на те, що «покази потерпілої та свідків вказують на злочинні дії обвинуваченого відносно жінок… (хватання руками за сідниці, проникнення рукою під одяг без проникнення у тіло)», а також про «вчинення дій сексуального характеру відносно свідка ОСОБА_23 , перед вчиненням злочину проти статевої свободи потерпілої».

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20.07.2021 залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4