ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2677/21 Справа № 183/2595/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000945 від 11 червня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Лисичанськ Луганської області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 11000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 187000 гривень з конфіскацією грального обладнання.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за таких обставин.
В період з 29 травня 2015 року по 10 червня 2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, достовірно знаючи, що гральний бізнес в Україні заборонений згідно Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зайняття гральним бізнесом, працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу щоденно з 11.00 години до 23.00 години для належного функціонування грального закладу, перебуваючи в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в якому невстановлена слідством особа організувала гральний заклад та встановила гральне обладнання, за дорученням останньої виконувала організаційні функції адміністратора грального закладу, пов`язані з наданням можливості доступу до азартних ігор, які полягали у забезпеченні збереження та функціонування персональних комп`ютерів із встановленими спеціалізованими програмами «Full Tilt», «Lotos Poker», «Parimatch», «PokerStars», «William hill poker», наданні вказаного обладнання для користування гравцям з метою здійснення букмекерської діяльності, зокрема, здійснення букмекерських ставок та керування ними із виходом в мережу Інтернет із можливістю вводу та виводу грошових коштів через систему електронних платежів; забезпеченні обліку доходів та видатків від протиправної діяльності, забезпеченні обліку ставок за допомогою спеціалізованої програми «Caisher client»; отримання грошових ставок та видачі грошових коштів в якості виграшів переможцям азартних ігор.
Таким чином, ОСОБА_7 в період з 29 травня 2015 року по 10 червня 2015 року, виконуючи функції адміністратора грального закладу, використовуючи облаштоване гральним обладнанням приміщення, систематично надаючи послуги - клієнтам закладу, здійснювала діяльність з надання можливості доступу до азартної гри, умовою якої є внесення гравцем ставки, що надає можливість отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, тобто здійснювала діяльність, пов`язану із зайняттям гральним бізнесом.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок скасувати та кримінальне провадження щодо неї закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Свої вимоги обвинувачена обґрунтовує порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, обвинувачена вважає, що її дії було неправильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме не застосовано положень ст. 28 КК України. Поряд із цим, ОСОБА_7 вказує на порушення її права на захист. Обвинувачена зазначає, що захисники за призначенням здійснювали її захист неналежним чином. Внаслідок цих обставин вона не могла правильно розуміти результати досудового розслідування та в подальшому помилково погодилась на розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Також, обвинувачена вважає неправильно застосованим закон України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_7 звертає увагу суду на те, що до ч. ст. 203-2 КК України було внесено зміни, а саме звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення. Обвинувачена зазначає, що зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської дільності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство у сфері грального бізнесу. За цих умов, з урахуванням вимог ст. 5 КК України, підстави для притягнення її до кримінальної відповідальності відсутні, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор з доводами обвинуваченої не погоджується. Прокурор зазначає, що основним і безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у попередній редакції він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності, а у новій такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей. На переконання прокурора, доводи скарги суперечать вимогам закону України про кримінальну відповідальність та позиції Верховного Суду в аналогічних справах.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.
Так, вина обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
-протоколом огляду місця події від 10.06.2015 року;
-протоколом огляду грошових коштів від 10.06.2015 року;
-протоколом огляду речей від 25.06.2015 року та додатками до нього у вигляді фотоматеріалів;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2015 року та довідкою до протоколу;
-висновком експерта від 30.07.2015 року №109 згідно якого досліджене обладнання використовувалося для здійснення букмекерської діяльності, зокрема зробити ставки та керувати ними;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.12.2015 року та довідкою до протоколу;
-протоколом огляду від 03.02.2017 року та додатками до нього у вигляді фотоматеріалів;
-речовими доказами, а саме: грошові кошти на загальну суму 267 гривень, а саме: 1 купюра номіналом 100 гривень серії ВГ 1301292, 2 купюри номіналом 50 гривень серії ПЕ 5915235, ЕЄ 6500624 та 3 купюри номіналом 20 гривень серії КП 9954134, КЧ 0408605, МЙ 7364369, 1 купюра номіналом 5 гривень серії ВВ 3411865, 2 купюри номіналом 1 гривня серії АЗ 7981291 та НИ 9898776, які згідно постанови про визнання та залучення до кримінального провадження речових доказів від 11.06.2015 року, передані на зберігання в касу бухгалтерії Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області (квитанція № 00735);
-речовими доказами, а саме : квитки № 60001 від 26.05.2015, № 60015 від 09.06.2015, № 560007 від 09.06.2015, № 60008 09.06.2015, № 60017 від 09.06.2015, № 60016 від 09.06.2015, № 348970343 від 09.06.2015, № 348967745 від 09.06.2015, № 60020 від 09.06.2015, № 60021 від 09.06.2015, № 60004 від 09.06.2015, № 60005 від 09.06.2015, № 348968772 від 09.06.2015, № 60005, аркуш білого паперу формату А4, на якому міститься наступний запис: «Регистрация и пополнение интернет счета на сайте «PrivatBet 365», які згідно постанови про визнання та залучення до кримінального провадження речових доказів від 11.06.2015 року, зберігаються в матеріалах кримінального провадження;
- речовими доказами, а саме: п`ять моніторів марки «Acer», п`ять мишок від комп`ютерів, п`ять клавіатур, свіч чорного кольору, табличку синьо-зеленого кольору з надписом: «PrivatBet вet 365», термопринтер чорного кольору марки «Citizen», 9 стрічок під термопринтер, що згідно постанови про визнання та залучення до кримінального провадження речових доказів від 11.06.2015 року, передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Новомосковського МВ (квитанція № 615);
-речовими доказами, а саме: відеореєстратор, вилучений в ході огляду від 10.06.2015 року, який що згідно постанови про визнання та залучення до кримінального провадження речових доказів від 03.02.2017 року, переданий на зберігання в камеру зберігання речових доказів Новомосковського МВ (квитанція № 1255).
Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи обвинуваченої про те, що вона помилково погодилась на розгляд провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Так, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд обґрунтував показаннями самої обвинуваченої, а також письмовими доказами, наданими прокурором, посилаючись при цьому на положення ч. 3 ст. 349 КПК України.
Водночас, технічним записом судового засідання від 24.02.2021 підтверджується, що зазначені докази були оголошені прокурором під час судового розгляду.
При цьому, у судовому засіданні від 22.07.2021 прокурор відмовився від свідків та вважав за можливе закінчити з`ясування обставин та перевірки їх доказами, проти чого не заперечували ані обвинувачена, ані її захисник.
З огляду на вказані обставини, враховуючи те, що суд дослідив письмові докази та показання обвинуваченої, а отже фактично положення ч. 3 ст. 349 КПК України не застосував, підстави вважати порядок судового розгляду порушеним у колегії суддів відсутній.
Що стосується доводів обвинуваченої про здійснення її неналежного захисту під час судового розгляду, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки остання під час судового розгляду жодних клопотань про необхідність заміни призначеного їй безоплатного захисника не заявляла. Більш того, вимоги про заміну захисника не були порушені ОСОБА_7 й в апеляційній скарзі.
Надаючи оцінку доводам обвинуваченої про необхідність закриття кримінального провадження щодо неї з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Так, ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016, передбачала відповідальність за зайняття гральним бізнесом у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Разом із цим, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було встановлено відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Обґрунтовуючи свої вимоги про необхідність закриття кримінального провадження, обвинувачена посилається на положення ст. 5 КК України та вважає, що наразі відповідальність за інкриміноване їй зайняття гральним бізнесом в період з 29 травня 2015 року до 10 червня 2015 року скасована.
Вирішуючи питання обґрунтованості зазначених доводів, суд виходить з того, що Закон України Про заборону грального бізнесу в Україні, який втратив чинність 13.08.2020, визначав поняття грального бізнесу як діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. При цьому, цим законом було визначено, що азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Водночас, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набрав чинності 13 серпня 2020 року, визначив лише поняття азартної гри, як будь-якої гри, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця.
Таким чином об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
За цих умов, твердження захисту про декриміналізацію діяння ОСОБА_7 є необгрунтованим, оскільки ч. 1 ст. 203-2 КК України законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.
Наведе узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18, а також у постанові від 03.06.2021 у справі № 539/971/20.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, яке скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4