Справа № 136/959/21
Провадження №11-кп/801/1416/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000082, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.03.2021. за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 21 жовтня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з неповною загальною освітою, не одруженого, працюючого майстром «ПоділляБудМонтаж», раніше судимого:
- 07.04.2014. Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- 06.10.20145 Липовецьким районним судом Вінницької області за ст.ст.289 ч.2, 15 ч.2 289 ч.2, 70, 71 КК України до 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі (покарання відбуте повністю);
- 04.03.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2021. та остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Початок строку покарання постановлено відраховувати з дня проголошення вироку.
Відповідно до ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зараховано термін попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 13.03.2021 до 06.08.2021. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У строк відбування покарання зараховано частину відбутого ОСОБА_8 покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2021.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3366 (три тисячі триста шістдесят шість) гривень 92 копійки процесуальних витрат на залучення експертів.
Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що 13.03.2021 близько 01:00 години, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за злочин проти власності, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, діючи із корисливих мотивів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домогосподарства ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , після чого через хвіртку паркану зайшов на територію подвір`я.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до вхідних дверей гаражного приміщення та встановив, що вони були незамкненими, після чого шляхом відкриття металевої штаби відчинив їх та проник всередину даного приміщення. Перебуваючи у гаражному приміщені, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 виявив всередині транспортний засіб марки «Daciа Duster» д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 являється ОСОБА_11 , при огляді якого встановив, що він не замкнений. У подальшому ОСОБА_8 відчинив незамкнену задню ляду зазначеного транспортного засобу, в багажному відсіку якого виявив шкіряну сумочку чорного кольору, з якої умисно таємно викрав грошові кошти 10 000 ґрн та чотири в`язки ключів від будинків та підсобних приміщень, які розташовані за адресою АДРЕСА_2 , а також від дачного будинку, що розташований в с. Пеньківка Турбівської ОТГ, Вінницького району Вінницької області.
У подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію умислу, направленого на заволодіння майном ОСОБА_12 , взявши у гаражному приміщені викрутку та напилка, підійшов до вікна двоповерхового житлового будинку вказаного домогосподарства та за допомогою викрутки витягнув скло шибки вікна, після чого проник всередину вказаного будинку.
Перебуваючи у веранді будинку ОСОБА_8 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, в кармані жіночої куртки виявив шкіряний гаманець червоного кольору, вартістю 446 грн. 78 коп. та в якому знаходилися грошові кошти в сумі 188 грн., який викрав та поклав до кишені своєї куртки.
Далі, ОСОБА_8 зайшов до кухні даного будинку з метою виявлення цінних речей, де у пластиковій коробці, що лежала у серванті виявив та викрав ключі запалення, від автомобілів, а саме ключі запалення від автомобіля «Dacia Duster» д.н.з: НОМЕР_1 , власником якого відповідно до свідоцтва про реєстрацію, транспортного засобу серії НОМЕР_2 являється ОСОБА_11 , вартістю - 5972 грн. 66. коп., та ключі запалення від автомобіля «Hyundai Accent», д.н.з. НОМЕР_3 , власником яких відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 являється ОСОБА_12 , вартістю - 3567 грн. 36 коп., а також з приміщення кухні було викрадено наступні речі, бувші у використанні:
- пульт для автоматичного відкриття вхідних воріт даного домогосподарства ДМ «AN Motors» моделі. «АТ-42», вартістю 179 грн 25 коп.;
- чоловічий наручний годинник з металу жовтого кольору без маркування, вартість якого не визначалась,у зв`язку з відсутністю даних для ідентифікації;
- жіночий наручний годинник марки «Теmріс Chromograph 30mm» з металевим корпусом та шкіряним ремінцем білого кольору, вартість якого не визначалась у зв`язку з відсутністю цінової інформації, які також поклав до кишень свого одягу.
Заволодівши даними речами ОСОБА_8 продовжив пошук матеріальних цінностей у будинку, однак його дії були почуті ОСОБА_12 , який в цей час знаходився на другому поверсі будинку, після чого останній втік з місця вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 20 354 грн. 05 коп.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднана з проникненням в інше приміщення та житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ставиться питання про скасування вироку Липовецького районного суду Вінницької області від 21 жовтня 2021 року в частині зарахування відбутого покарання в строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить виключити з вироку вказівку про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання частини відбутого ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2021.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом невірно застосовано положення ст.ст.71, 72 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи слушними.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Проте доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає обґрунтованими з наступних підстав.
Так, відповідно до ст.71 КК України та п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, серед іншого треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Таким чином, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст.71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.
Разом із цим, Липовецький районний суд Вінницької області при ухваленні вироку від 21.10.2021 стосовно ОСОБА_8 вимог ст.71 КК України та роз`яснень зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України не дотримався.
Відповідно до вироку Липовецького районного суду Вінницької області від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні затримано 13.03.2021 та ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 15 березня 2021 до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який у подальшому продовжувався до 06.08.2021.
Надалі застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід не продовжувався, оскільки 04.03.2021 його засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст.289 КК України до дня ухвалення даного вироку відбував покарання за попереднім вироком суду від 04.03.2021, що враховується при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, ОСОБА_8 з дня закінчення строку, на який до нього застосовано запобіжний захід, а саме з 07.08.2021 і до дня ухвалення даного вироку 21.10.2021 відбував покарання за попереднім вироком суду від 04.03.2021, що враховується при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте, Липовецький районний суд Вінницької області безпідставно, повторно, зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_8 частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 04.03.2021, яка зарахуванню на підставі ст.71 КК України не підлягає, оскільки цей строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Липовецький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Стосовно ж доводів апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції, суд вважає їх такими що не ґрунтуються на законі.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Натомість підстави скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції визначені п.п.1-4 ч.1 ст.420 КПК України та такими є:
-необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
-необхідність застосування більш суворого покарання;
-скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
-неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Зазначений перелік підстав постановлення вироку судом апеляційної інстанції є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
При цьому порушені в апеляційній скарзі прокурора питання про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (зарахування у строк покарання частини відбутого покарання за попереднім вироком) не стосується застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, не збільшує обсяг обвинувачення та не змінює призначене судом покарання за вчинене діяння та за сукупністю вироків.
За наведених обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ст.413 КПК України шляхом постановлення судом апеляційної інстанції судового рішення у формі ухвали.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 21 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №0000082, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.03.2021. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити в частині зарахування у строк покарання відбутої частини покарання за попереднім вироком через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2021.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: