Провадження № 11-кп/824/3666/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2021року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві об`єднані кримінальні провадження № 0004696, № 0004948, № 0004755, № 0001009 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.11.2020 вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., засуджено:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

на підставі ст. 72 КК України вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06.11.2020 виконується самостійно;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, 18 жовтня 2020 року, приблизно о 13 годині 45 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні торгового залу гіпермаркету «МЕТРО», що розташований у м. Києві, по вул. Кільцева 1В, з метою незаконного заволодіння чужим майном, здійснив крадіжку вершковогомасла загальною вартістю 1 648 грн., чим завдав ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, 21 жовтня 2020 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні торгового залу гіпермаркету «МЕТРО», що розташований у м. Києві, по вул. Кільцева 1В, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив крадіжку вершкового масла загальною вартістю 1 318 грн. 40 коп., чим завдав ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, 22 жовтня 2020 року, приблизно о 15 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні торгового залу гіпермаркету «МЕТРО», що розташований у м. Києві, по вул. Кільцева 1В, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив крадіжку вершковогомасла загальною вартістю 1 648 грн., чим завдав ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, 23 жовтня 2020 року, приблизно о 14 годині 55 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні торгового залу гіпермаркету «МЕТРО», що розташований у м. Києві, по вул. Кільцева 1В, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив крадіжку вершковогомасла загальною вартістю 1 483 грн. 20 коп., чим завдав ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, 24 жовтня 2020 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні торгового залу гіпермаркету «МЕТРО», що розташований у м. Києві, по вул. Кільцева 1В, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив крадіжку вершковогомасла загальною вартістю 1 648 грн., чим завдав ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, 28 жовтня 2020 року, приблизно о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в торгівельній залі ТЦ «Метро», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Велика Кільцева дорога, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв з холодильника вершкове масло, загальною вартістю 2 640 гривень, яке сховав до свого рюкзака, та пройшовши касову зону магазину, не розрахувавшись за товар намагався, повторно, таємно викрасти чуже майно загальною вартістю 2 640 гривень, однак був зупинений працівниками охорони. Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, яке не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, 19 листопада 2020 року, приблизно о 20 годині 15 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в гіпермаркеті «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Кільцева, 1-Б, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, взяв зі стелажу предмети особистої гігієни загальною вартістю 2 249 грн. 60 коп., які в подальшому поклав до пазухи куртки в яку він був одягнений, та залишивши приміщення гіпермаркету «Епіцентр», був помічений працівниками охорони. Усвідомлюючи, що його дії перестали бути таємними та стали помітними для працівників охорони гіпермаркету, не зважаючи на останніх, не відмовився від свого злочинного умислу та продовжив свої протиправні дії, які вже були викриті, не розрахувавшись за товар, здійснив відкрите викрадення чужого майна загальною вартістю 2 249 грн. 60 коп., чим завдав ТОВ «Епіцентр» майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, 24 квітня 2021року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_9 перебуваючи в торгівельній залі ТЦ «Метро», що розташована за адресою: м. Київ, вул. Велика Кільцева дорога, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв вершкове масло, загальною вартістю 2 584 гривень, яке сховав до свого рюкзака, та пройшовши касову зону магазину, не розрахувавшись за товар намагався, повторно, таємно викрасти чуже майно загальною вартістю 2 584 гривень, однак був зупинений працівниками охорони. Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, яке не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, указав на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, апелянт зазначив, що місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за епізодом вчинення кримінального правопорушення від 28.10.2020, яке обвинуваченим було вчинено до ухвалення вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 06.11.2020, безпідставно не застосував положення за ч. 4 ст. 70 КК України, а також призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за епізодом від 19.11.2020, який був вчинений останнім, після ухвалення вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 06.11.2020, не застосував положень ст. 71 КК України. За наведених обставин просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі, до якого приєднати покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06.11.2020 у виді штрафу, яке на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. За ч. 2 ст. 186 КК України призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі зі штрафом, який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Крім того, відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як вбачається з вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Разом з тим, як вбачається з показань обвинуваченого, наданих в судовому засіданні та викладених судом у вироку, обвинувачений ОСОБА_9 по епізоду викрадення 28.10.2020р. з торгівельного залу ТЦ «Метро», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Велика Кільцева дорога вершкового масла зазначив про те, що він взяв з холодильника 40 упаковок вершкового масла, яке сховав до свого рюкзака, та не оплативши, виніс. В подальшому викрадене масло продав. Тобто вказане кримінальне правопорушення було доведено ОСОБА_9 до кінця.

При цьому з вироку вбачається, що за вказаним епізодом дії ОСОБА_9 кваліфіковані судом як замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, оскільки, як зазначено судом, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, яке не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, відповідно до вироку, дії ОСОБА_9 по епізоду викрадення 19.11.2020р. з гіпермаркету «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Кільцева, 1-Б, предметів особистої гігієни, кваліфіковані судом як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно, тобто за ч.2 ст. 186 КК України.

Разом з тим, як вбачається з показань обвинуваченого, викладених у вироку, ОСОБА_9 за вказаним епізодом надав показання про те, що злочин ним не був доведений до кінця, оскільки він був затриманий охороною гіпермаркету.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував всіх обставин справи, позиції обвинуваченого щодо можливості розгляду справи в порядку ст. 349 КПК України та чи правильно він розуміє зміст цих обставин, здійснюючи допит обвинуваченого, не надав належної оцінки його показанням та наявним невідповідностям між його показаннями та викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами, чим допустив істотне порушення вимог КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо можливості розгляду даного кримінального провадження в порядку статті ст. 349 КПК України помилковим, а висновок суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 колегія суддів вважає передчасним.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4