УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.08.2021 Справа №607/5700/15-к

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі с/з ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 від судового розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю: захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , заявника обвинуваченого ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області звернувся заявник обвинувачений ОСОБА_3 із заявою про відвід судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 від судового розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яка мотивується наступним.
Так, заявник обвинувачений ОСОБА_3 вказує на те, що у нього є сумніви в неупередженості судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 , як головуючої, під час нового судового розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки вказана суддя всупереч вимог ч.2 ст.416 КПК України здійснює розгляд кримінального провадження в обсязі обвинувачення його, ОСОБА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, незважаючи на те, що ухвалою апеляційного суду Тернопільської області було скасовано попередній вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року у цьому ж кримінальному провадженні, за яким ОСОБА_3 було засуджено за ч.1 ст.368 КК України, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду.
Суд, розглянувши матеріали заяви обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід, заслухавши заявника та його захисників, які подану обвинуваченим вказану заяву підтримали з мотивів, що у ній наведені, ознайомившись із матеріалами судового провадження з розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, приходить до висновку, що у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 від судового розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, необхідно відмовити, а матеріали судового провадження №607/5700/15-к (1-кп/607/415/18) слід повернути судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 для продовження здійснення судового провадження, виходячи з наступних мотивів.
Так, відповідно до п. 4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

А згідно ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

З наведеного слідує, що наявність хоча б однієї із зазначених в ст.75 КПК України обставин виключає участь судді у судовому провадженні. Однак поняття «інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості», є оціночними, використання яких залежить від правосвідомості особи, яка їх застосовує та з`ясовує їх сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.

Ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Аналогічне закріплене у ч.1 ст.7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», згідно якої кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Вказана вище ч.1 ст.6 Конвенції містить вимоги щодо неупередженості суду. Так, Європейський суд з прав людини розрізняє чи в конкретній справі існує яке-небудь переконання або особиста зацікавленість даного судді та вимоги, чи суддя забезпечує достатню гарантію, щоб виключити підозру в цьому. Крім того, згідно принципу, який є стабільним, суд має бути неупередженим і безстороннім.

За ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.3 ст.81 КПК України суддя, при розгляді відводу, має вислухати особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді (суду).

Таким чином, норми КПК України, при розгляді суддею відводу іншому судді цього ж суду, не передбачають можливості судді, який розглядає відвід, надавати оцінку доказам у кримінальному провадженні, перевіряти на предмет законності прийняті суддею, якому заявлено відвід, процесуальні рішення та аналізувати порядок їх прийняття.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст.416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу (з підготовчого провадження) в іншому складі суду. При новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

За матеріалами судового провадження з розгляду кримінального провадження №0000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, вироком Тернопільського міськрайоного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року ОСОБА_3 було засуджено за ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідає 25 500 грн. з позбавленням права обіймати посади в державних органах строком на 3 роки.

У своїй апеляційній скарзі на вказаний вище вирок прокурор ОСОБА_7 , який затверджував обвинувальний акт у кримінальному провадженні та брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, вказав про те, що не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними (у вироку від 08 грудня 2015 року) і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3 (за ч.1 ст.368 КК України) і просив вирок Тернопільського міськрайоного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року про засудження ОСОБА_3 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України скасувати через призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок своєї м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в державних органах строком на 3 роки.

Згідно ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 09 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 було задоволено частково, а вирок Тернопільського міськрайоного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_3 скасовано і призначено у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в іншому складі суду першої інстанції.

Як слідує із змісту вказаної вище ухвали вирок суду першої інстанції не було скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, а з процесуальних підстав неповноти судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

Водночас, згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом із тим, за ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст.341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

З матеріалів судового провадження №607/5700/15-к з розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, вбачається, що у них міститься лише один обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_3 в обсязі обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Згідно вимог норм КПК України головуюча суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 , в процесі судового розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, позбавлена можливості самостійно змінювати правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Цим правом, за наявності відповідних підстав, наділений виключно прокурор. Суддя ж в праві, за наявності відповідних підстав, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, виключно у нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.

Таким чином, суд, проаналізувавши доводи заяви обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 від судового розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не вбачає достатніх доказів, які б обґрунтовано вказували на наявність інших обставин, які б викликали сумнів у неупередженості головуючої судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 при здійсненні судового провадження з розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Керуючись наведеним, а також ст.ст. 75, 80-82 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 від судового провадження з розгляду кримінального провадження №000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України відмовити, а матеріали судового провадження №607/5700/15-кповернути судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_4 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяОСОБА_1