Справа №766/9547/20
н/п 1-кс/766/5412/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , представника власника майна ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у судовому засіданні клопотання ОСОБА_3 , який діє в інтересах Громадської організації «Добра справа Херсонщини», про скасування арешту майна,

встановила:

Представник власника майна звернувся до суду із клопотанням про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області у справі №766/9547/20 від 09.07.2020року.

Обґрунтування клопотання:

Відділом поліції №1 ХРУП ГУНП в Херсонській області розслідується кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364КК України, у кримінальному провадженні №0000052 від 21.05.2020, яке полягає в тому, що невстановленими особами управління комунальної власності Херсонської міської ради упродовж 2020року відчужено три об`єкти комунальної власності за заниженою вартістю, а саме:

1.Нежитлові приміщення загальною площею 72.3 м2, розташовані за адресою: АДРЕСА_3;

2. Нежитлові приміщення загальною площею 560.2 м2, розташовані за адресою: АДРЕСА_2;

3. нежитлові приміщення загальною площею 140 м2, розташовані за адресою: АДРЕСА_1.

За версією органу досудового розслідування відчуження вищевказаних об`єктів комунальної власності спричинили територіальній громади міста Херсона тяжкі наслідки.

Нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1, належать на підставі договору купівлі-продажу від 31.03.2020р. за №788, на праві приватної власності Громадській організації «Добра справа Херсонщини».

Правовою підставою прийняття рішення про накладення арешту на нежитлове приміщення слугувала необхідність збереження речових доказів.

Відповідно до ч.1 ст.98КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частина 2 ст.364КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе ч іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Безпосереднім об`єктом злочину є встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах. Об`єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем складає сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди зазначеним у законі право охоронюваним правам, свободам або інтересам (ч.1 ст.364КК), або тяжких наслідків (ч.2 ст.364КК); 3) причинний зв`язок між злочинним діянням і наслідками. Залежно від способу вчинення виділяють дві форми службового зловживання: 1) вчинене способом використання службовою особою наданої їй влади; 2) вчинене способом використання службовою особою свого службового становища.

Злочин, передбачений ч.2 ст.364КК України, є таким, що вчинений у сфері службової діяльності, а не проти власності.

З огляду на зазначене, нежитлові приміщення не є і не можуть бути ні об`єктом кримінально протиправних дій, ні речами, набутими кримінально-протиправним шляхом в рамках досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364КК України.

Окрім того, в силу вищезазначеного, спірні приміщення не можуть містити на собі його слідів або інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364КК України.

З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що арештоване майно не відповідає критеріям, визначеним у ст.98КПК України, посилання на п.1 ч.2 ст.170КПК, як на підставу для арешту майна, є необґрунтованим.

З тих же підстав необґрунтованим є і посилання органу досудового розслідування на той факт, що спірне приміщення є предметом посягання у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.364КК України.

Згідно ч.1 ст.170КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом вчинення злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. решт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до ч.1 ст.174 України, підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування.

Однією із загальних засад кримінального провадження, визначених п.21 ч.1 ст.7КПК України, є розумність строків. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

З моменту накладення арешту на майно Громадської організації «Добра справа Херсонщини» - нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1, майже рік. Досудове розслідування за вказаним фактом фактично не здійснюється, а заходи забезпечення кримінального провадження продовжують діяти.

Крім того, спірним правовідносинам, які слугували підставою для внесення відомостей до ЄРДР за фактом придбання комунальної власності територіальної громади міста Херсона, П`ятим апеляційним адміністративним судом у справі №540/1620/20 надано відповідну правову оцінку, а саме: рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20.11.2020 в частині визнання протиправним та скасування рішення Херсонської міської ради «Про затвердження переліку об`єктів малої приватизації, перебувають у комунальній власності Херсонської міської територіальної громади та підлягають приватизації» скасовано, у зв`язку з чим відпала потреба у подальшому застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження - арешту, у зв`язку з досягненням його мети.

Арештом майна порушуються конституційні права Громадської організації «Добра справа Херсонщини», зокрема на здійснення підприємницької діяльності, яка не заборонена законом (ч.1 ст.42, ч.1 ст.43 Конституції України).

Наявність арешту майна позбавляє законного власника права на здійснення підприємницької діяльності, пов`язаної з наданням зазначеного об`єкта нерухомості в оренду та інше, що включає в себе можливість отримати прибуток.

Заявник також послався на порушення арештом статті1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтю 41 Конституції України.

Доводи сторін у судовому засіданні.

Представник власника майна підтримав клопотання, просив суд його задовольнити за підставами, викладеними у клопотанні. Крім того, зазначив, що право власності на даний час ніким не оскаржено, проте власник не може здати майно в оренду, оскільки відповідно до Інструкції про вчинення нотаріальних дій договір оренди нерухомого майна, як речове право, підлягає державній реєстрації, а при наявності арешту договір не може бути зареєстрований. Немає доказів того, що скасування арешту майна якось вплине на хід досудового розслідування. Досудове розслідування триває понад рік, але фактично слідчі дії не вчиняються. Власний не чинить жодних перешкод слідству, готовий надати приміщення для вчинення слідчих (процесуальних) дій, проте з такими питаннями слідчий не звертався.

Слідчий заперечував проти скасування арешту, мотивуючи це тим, що приміщення є предметом злочину, які фактично реалізовані за заниженою ціною. У кримінальному провадженні призначено низку експертиз, необхідно буде здійснити огляд приміщення. Ухвалою слідчого судді надавався дозвіл на проникнення до приміщення, але ухвали суду не виконані (не було потреби), оскільки на даний час фактичною перешкодою у проведенні експертиз є відмова Херсонської міської ради надати необхідні документи, без яких проведення експертизи неможливо.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши додані до клопотання документи, матеріали справи про накладення арешту (№766/9547/20, н/п1-кс766/6189/20), слідчий суддя прийшов до висновку, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.174КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадженні, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи часткового ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Слідчим суддею встановлено, що здійснюється досудове розслідування кримінального правопорушення за ч.2 ст.364КК України, відомості про яке внесено до ЄРДР 21.05.2020року кримінальне провадження № 00000052), а саме, що посадовими особами управління комунальної власності Херсонської міської ради упродовж 2020року відчужено 3 об`єкти комунальної власності за заниженою вартістю, що спричинило територіальній громаді тяжкі наслідки.

Досудове розслідування здійснювалося Херсонським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області. В даному кримінальному провадженні постановою слідчого ОСОБА_5 три об`єкти нерухомого майна були визнані речовим доказом, серед яких і нежитлових приміщень, загальною площею 140,2 кв.м, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 .

На даний час досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється слідчим Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_4 .

Ухвалою слідчого судді від 09 липня 2020року було накладено арешт на вказаний об`єкт як на речовий доказ для недопущення його відчуження.

З часу накладення арешту сплинув значний час, жодних дій на відчуження майна власник не вчиняв.

Згідно пояснень представника власника майна та слідчого фактично слідчі дії у даному кримінальному провадженні не вчиняються.

Слідчий на обґрунтування необхідності збереження арешту майна посилався тільки на те, що майно є речовим доказом. Але та обставина, що майно є речовим доказом не означає, що речовий доказ повинен перебувати під арештом на весь час досудового розслідування.

Відповідно до п.7 ст.131 арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження, і відповідно до ч.3 ст.132КПК України цим заходом забезпечення має бути виконане певне завдання кримінального провадження.

Нерухоме майно, яким є арештовані нежитлові приміщення, не може бути втрачено, знищено тощо. Сумнівним є те, що власник стане чинити дії, спрямовані на здешевлення належного йому майна. Адже в разі встановлення судом придбання майна за нижчою ціною, різниця вартості може бути стягнута з винної особи, яка допустила продаж майна за заниженою ціною.

Згідно пояснень слідчого арештовані приміщення можуть бути необхідні для огляду експертом для проведення експертизи, але експертиза не проводиться за відсутності документів, яких не надає міська рада.

Таким чином, немає жодного завдання кримінального провадження, для виконання якого необхідно збереження арешту майна.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський проти Польші від 22.06.2004).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Смирнов проти Росії» від 07.06.2007року при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу, з одного боку, між суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна причина.

Досудове розслідування триває 13 місяців, але фактично слідчі дії не вчиняються, і слідчим не було наведено причин, з яких майно повинно перебувати під арештом. Арешт перешкоджає власнику майна здійснювати визначені законом повноваження власника, в даному випадку, здавати майно в оренду і отримувати прибуток.

З урахуванням встановлених у судовому засіданні обставин, слідчий суддя прийшов до висновку, що відпала потреба в арешті майна, а тому арешт має бути скасований.

Керуючись ст.174 КПК України,слідчий суддя,

постановила :

Клопотання задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 09.07.2020 року (справі № 766/9547/20, номер провадження 1-кс/766/6189/20) а саме: нежитлових приміщень, загальною площею 140,2 кв.м, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомості 01.

Скасувати заборону органам державної реєстрації прав на нерухоме майно, держаним реєстраторам прав на нерухоме майно, у тому числі особам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, на вчинення будь-яких реєстраційних дій щодо нерухомого майна, а саме: нежитлових приміщень, загальною площею 140,2 кв.м, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомості 01.

Ухвала оскарженню не підлягає, набирає законної сили із моменту її постановлення.

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено о 12 годині 30 хвилин 16 червня 2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1