Справа № 136/833/19
Провадження №11-кп/801/281/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю :

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16.11.2020 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

громадянина України, раніше судимого

27.08.2020 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст.ст. 309 ч.1, ч.3 ст.15 ч.2 ст.152, 70 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.152 КК України, та засуджено

- за ч.1 ст.152 КК України до покарання 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.152 КК України до покарання 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 обрано покарання у виді 5 (п`яти) років 8 (вісьми) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання призначеного за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.08.2020 року, ОСОБА_7 остаточну міру покарання призначено у виді 5 (п`яти) років 8 (вісьми) місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 03.04.2020 року по 16.11.2020 року.

Цивільний позов задоволено повністю.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 967 грн 58 коп. матеріальної шкоди та 30 000 грн моральної шкоди.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 в дохід держави документально підтверджені витрати в розмірі 16490 грн 60 коп., за проведення судових експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, 08 вересня 2018 року близько 21:30 год., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на вступ у статеві відносини із ОСОБА_9 , проти волі останньої, прийшов до домогосподарства, у якому вона проживає та яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 з метою зґвалтування ОСОБА_9 розбив власною рукою скло віконної рами будинку, в якому вона знаходилась, та проник всередину,де у спальній кімнаті даного приміщення помітив ОСОБА_9 , яка лежала на дивані та відпочивала.

Розуміючи те, що ОСОБА_9 є особою похилого віку та в силу цього є фізично слабшою і не здатна чинити опір, проти волі останньої, порушуючи її статеву свободу, підійшов до неї та знявши свій верхній одяг вступив у статевий акт природнім способом, який тривав близько 2 (двох) годин (точного часу не встановлено), після закінчення якого з місця події зник.

Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на відшукання власного головного убору (кашкету), який він забув у приміщенні домогосподарства, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , повторно 09 вересня 2018 року близько 02:20 год., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, прийшов до даного будинку та аналогічним способом, а саме - через розбиту віконну раму, проник всередину.

Перебуваючи у даному будинку, після вжиття усіх необхідних заходів щодо пошуку власного кашкета у спальній кімнаті та не знайшовши його, достовірно розуміючи присутність ОСОБА_9 та розуміння нею дій, які вчиняє, на ґрунті раптового виниклого умислу на вступ із нею у статеві відносини проти її волі, діючи повторно, використовуючи її безпорадний стан який виразився у тому, що вона є особою похилого віку та в силу цього фізично слабшою і не здатна чинити опір, проти волі останньої, порушуючи статеву недоторканість, підійшов до неї та повторно оголившись, вступив у статевий акт природнім способом, який також тривав близько 2 (двох) год. (точного часу не встановлено) до того часу, коли ОСОБА_9 не вирвалась поспіхом та вибігла надвір. Після цього ОСОБА_7 також покинув вказаний будинок і з місця події зник.

В апеляційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить зазначити у резолютивній частині оскаржуваного вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частину відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.08.2020 року. Також просить виключити з резолютивної частини вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 03.04.2020 по 16.11.2020.

Свої вимоги мотивує тим, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, судом не вирішено питання про зарахування за правилами ст. 72 КК України покарання, відбутого за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.08.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, який набрав законної сили 26.09.2020 року. Крім того, по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 запобіжний захід не обрався. Підставою утримання обвинуваченого ОСОБА_7 у СІЗО УВП №1 м. Вінниці було обрання вказаного запобіжного заходу в межах кримінального провадження № 0000002, по якому ОСОБА_7 було засуджено вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.08.2020 року та продовжено дію запобіжного заходу до набрання вироком законної сили. Таким чином, фактично, починаючи з 30.09.2020 перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення зараховувалось у строк відбування покарання за вироком від 27.08.2020 року і зазначений строк повинен був на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України Калинівським районним судом зарахований як частково відбуте покарання за попереднім рішенням суду. При цьому строк перебування під вартою ОСОБА_7 починаючи з 03.04.2020 року вже був фактично зарахований у строк покарання згідно вироку Немирівського районного суду від 27.08.2020 року.

Заслухавши суддю -доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.152 КК України, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим, суд дав вірну юридично-правову оцінку і визначив кваліфікацію дій ОСОБА_7 вірно.

Судом також вірно призначено ОСОБА_7 покарання з дотриманням основних правил та засад при призначенні покарання.

Щодо апеляційної скарги прокурора відносно зміни вироку в частині зазначення у резолютивній частині оскаржуваного вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.08.2020 року та виключення з резолютивної частини вказівки про зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 03.04.2020 по 16.11.2020, то на думку Апеляційного суду, дана апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що попередній вирок від 27.08.2020 року набрав законної сили 26.09.2020 року. ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком. У даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо нього не обирався, а тому до 16.11.2020 року, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Калинівським районним судом, ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком .

За таких обставин строк з 03.04.2020 року по 16.11.2020 року підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання за попереднім вироком суду, чого суд першої інстанції не зробив.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неправильного зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 терміну його перебування під вартою з 03.04.2020 року по 16.11.2020 року в строк відбуття покарання.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, не обирався, тобто, попереднє ув`язнення до нього не застосовувалось, тому безпідставно у строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 зараховано знаходження його під вартою за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.08.2020 року у період з 03.04.2020 року по 16.11.2020 року.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16.11.2020 року відносно ОСОБА_7 , - змінити.

Зазначити у резолютивній частині вироку, про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частину відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.08.2020 року.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 03.04.2020 року по 16.11.2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4