Дата документу 30.03.2021 Справа № 335/7990/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/7990/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/138/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює неофіційно, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
17 червня 2004 року Апеляційним судом Запорізької області за ч.4 ст.187, п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 25 квітня 2012 року умовно-достроково, невідбутий строк 2 роки 7 місяців 1 день;
12 листопада 2015 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
05 травня 2017 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у сумі 850 гривень;
21 грудня 2017 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03 березня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання з невідбутим покаранням, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21 грудня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з дня фактичного затримання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки 7-1172 від 22 червня 2018 року у розмірі 715 (сімсот п`ятнадцять) гривень.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити шляхом пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання.

В обґрунтування свої вимог зазначає, що покарання, призначене оскаржуваним вироком суду, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що обвинувачений активно сприяв досудовому та судовому слідству, щиро розкаявся у скоєному.

Згідно з вироком суду, 07 травня 2018 року, приблизно об 11-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу «Метадон» без мети його подальшого збуту, для особистого вживання, діючи повторно, зателефонував на мобільний номер оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» НОМЕР_1 , де шляхом телефонної розмови з невстановленою особою, замовив один запаяний поліетиленовий пакет з наркотичним засобом «Метадон» за грошові кошти в сумі 300 гривень, які перевів через термінал самообслуговування, який знаходиться у житловому будинку, за адресою по пр.Металургів,3 в м.Запоріжжя, на невстановлений рахунок на банківську картку № НОМЕР_2 . Надалі, в ході телефонної розмови невстановлена особа повідомила, що наркотичний засіб «Метадон» ОСОБА_6 зможе забрати в зеленій зоні, яка розташована біля будинку №89 по бул.Гвардійському в м.Запоріжжі на землі між двома деревами.
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, направився до вказаного місця, де знайшов на землі, біля одного із дерев на території зеленої зони, яка розташована поруч з будинком №89 по бул.Гвардійському в м.Запоріжжі, одну полімерну упаковку, запаяну та з одного боку надрізану, обмотану лейкопластиром білого кольору, в якій знаходилась кристалічна речовина білого кольору, масою 0,164 грама, яка згідно з висновком експерта №7 - 1172 від 22 червня 2018 року, є наркотичним засобом «Метадон», загальна маса якого в перерахунку на основу складає 0,144 грам. Тим самим, ОСОБА_6 незаконно придбав вказаний наркотичний засіб «Метадон», після чого сховав та зберігав його у кармані власних штанів, які в той час були одягнені на ньому. Після чого ОСОБА_6 переніс, незаконно зберігаючи при собі, раніше знайдений наркотичний засіб «Метадон» до буд.№83 по бул.Гвардійський у м.Запоріжжі, де побачивши, що до нього наближається поліцейський автомобіль, відразу викинув раніше придбаний наркотичний засіб «Метадон», що знаходився в одній вищезазначеній полімерній упаковці, який в ході проведення огляду місця події 07 травня 2018 року, в період часу з 12-00 години до 12-30 години було виявлено та вилучено співробітниками поліції біля ОСОБА_6 з землі біля автомобільної дороги за вищевказаною адресою.

У судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Будь-яких заяв чи клопотань на адресу апеляційного суду не надавав. Захисник-адвокат ОСОБА_8 не заперечувала проти розгляду кримінального провадження за відсутності ОСОБА_6 , додатково зазначила, що при поданні апеляційної скарги між нею та обвинуваченим правова позиція узгоджена, обвинувачений ОСОБА_6 не наполягав на його безпосередній участі в суді апеляційної інстанції. Прокурор проти апеляційного розгляду даного кримінального провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 не заперечував.
Колегія судів вважає за можливе розглянути провадження у відсутність обвинуваченого, оскільки неприбуття останнього у судове засідання суду апеляційної інстанції не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, що не суперечать вимогам ст.ст.401,405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; захисника - адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів доходить таких висновків.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні та є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним та дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.
Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам та належним чином мотивував у вироку свої висновки.
Доведеність вини обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікарів-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Також суд обґрунтовано призначив остаточне покарання обвинуваченому на підставі ст.71 КК України - за сукупністю вироків, оскільки нове правопорушення ОСОБА_6 вчинив, не відбувши призначене йому покарання за попереднім вироком щодо нього Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21 грудня 2017 року.
При цьому, відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з матеріалами провадження, невідбута обвинуваченим частина покарання за попереднім вироком суду складає 5 років позбавлення волі.
Суд першої інстанції, призначив обвинуваченому остаточне покарання, яке лише на 1 місяць є більшим від призначеного останньому покарання за попереднім вироком.
Таким чином, обставини, на які посилається захисник - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, фактично були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Разом з тим, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в порядку ч 2 ст.404 КПК України з огляду на таке.

У цьому провадженні дії ОСОБА_6 , пов`язані з незаконним обігом наркотичних речовин, мали місце 07 травня 2018 року та кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою на той час «повторність».
Проте, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, відповідно до якого внесені зміни до Кримінального кодексу України та, окрім іншого, частина 2 статті 309 КК України викладена в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність, яка була інкримінована обвинуваченому ОСОБА_6 , згідно з обвинувальним актом від 27 червня 2018 року та при кваліфікації його дій судом.
В обвинувальному акті при викладені обставин, які прокурор вважає встановленими, не йдеться про те, що ОСОБА_6 вчинив правопорушення протягом року після засудження за цією статтею, а вказано лише, що злочин вчинений повторно, без зазначення, що саме утворює повторність.
В свою чергу, відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що з врахуванням положень ч.1 ст.5 КК України, ст.ст.7-9, ч.2 ст.404 КПК України, правової позиції Верховного Суд, викладеної у постанові від 07 грудня 2020 року (справа №664/701/18, у постанові від 25 лютого 2021 року в справі №311/4416/19, у постанові від 02 березня 2021 року в справі №194/196/18 та ін., дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити останньому за цією нормою закону відповідне покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно і в частині призначеного покарання, з кваліфікацією дій останнього за ч.1 ст.309 КК України та з призначенням обвинуваченому покарання з урахуванням всіх обставин на особи обвинуваченого у сукупності, вказаних вище, - у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст.71,72 КК України, за сукупністю вироків, до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21 грудня 2017 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, подана апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03 березня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та засуджено, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст.71,72 КК України, за сукупністю вироків, до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21 грудня 2017 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4