Справа № 759/7358/19 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/369/2021 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002462 від 04.04.2019 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2019 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців;

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та виправдано за відсутністю складу даного кримінального правопорушення;

згідно ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 03.04.2019 по 05.12.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вважається таким, що відбув покарання за даним вироком;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_11 , 03 квітня 2019 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні закладу «Космолот», який розташований за адресою вул. Ірпінська, 63/5 в м. Києві, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно викрав чоловічу сумку, яка належить потерпілому ОСОБА_12 , в якій містились особисті речі останнього, а саме мобільний телефон марки «Номі», планшет «Хуавей», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Тойота Корола», державний номерний знак НОМЕР_1 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_12 , ключ запалення до автомобіля «Тойота Корола» державний номерний знак НОМЕР_1 , дисконтні картки, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 4 300 гривень.
Крім того, органами досудового розслідування, ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що він 03 квітня 2019 року, приблизно о 23 годині, продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись по вул. Осіння, 30 в м. Києві, помітив припаркований поряд автомобіль «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_1 , яким, як йому було відомо користувався ОСОБА_12 та ключі від замка запалення якого він перед цим викрав. При цьому в нього виник умисел на незаконне заволодіння вказаним автомобілем «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 та яким користувався ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до автомобіля «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_1 та за допомогою ключа від замка запалення, який він перед цим викрав, запустив двигун автомобіля та керуючи ним, з місця скоєння злочину зник, повторно незаконно заволодівши вищевказаним автомобілем. 04.04.2019 автомобіль «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів ОСОБА_11 , було виявлено за адресою: АДРЕСА_2 та вилучено.

В обґрунтування мотивів виправдання ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, судом першої інстанції зазначено, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують вину ОСОБА_11 за даним епізодом, крім того, органом досудового розслідування не встановлено власника автомобіля «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_1 та належного користувача, які б підтвердили факт умисного, протиправного вилучення вказаного транспортного засобу всупереч їх волі.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку та необхідність його скасування у зв`язку із неповнотою проведення судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також спричинило істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, апелянтом указано, що судом першої інстанції помилково визнано невинуватим ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, оскільки органом досудового розслідування вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України повністю доведена та підтверджується доказами, зібраними в ході досудового розслідування, яким судом першої інстанції не було надано належної оцінки. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 указала, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки стороною обвинувачення не було доведено вини останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України. Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, захисника обвинуваченого, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який також заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи законність і обгрунтованість вироку в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_11 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України такими, що відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Вирок в частині доведеності вини ОСОБА_11 , правильності кваліфікації його дій за ч.1 ст. 185 КК України та в частині призначеного за ч.1 ст. 185 КК України покарання прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється та доводів на обгрунтування вимог в цій частині апеляційна скарга прокурора не містить.

Разом з тим колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в частині безпідставного визнання невинуватим ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

За змістом п.2 ч.1 ст.409, ч.2 ст.411 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого чи правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції. Частиною першою ст.411 КПК України визначений перелік ознак, які вказують на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 411 КПК України вирок вважається таким, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку Святошинського районного суду м. Києва від 05.12.2019 року щодо ОСОБА_11 в частині виправдання його за ч.2 ст. 289 КК України фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з вироку, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, а відтак виправдав його за ч.2 ст. 289 КК України за відсутності складу даного кримінального правопорушення.

При цьому суд першої інстанції послався на те, що органом досудового розслідування не встановлено власника автомобіля «Тойота Корола» державний номер НОМЕР_1 та належного користувача, які б підтверджували факт умисного, протиправного вилучення вказаного транспортного засобу всупереч їх волі. Однак із таким висновком колегія суддів не погоджується із врахуванням наступного.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 289 КК України полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом. Під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Основні ознаки діяння при вчиненні цього злочину:

1) воно полягає лише в активній поведінці-дії;

2) дія проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом;

3) поведінка винного є незаконною, він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, заволодіння яким здійснює;

4) заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу.

Цей злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування.

Суб`єктом злочину є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння.

Так, потерпілий ОСОБА_12 , який був допитаний в суді першої інстанції та показання якого були досліджені в суді апеляційної інстанції шляхом прослуховування звукозапису судового засідання суду першої інстанції вказував, що з обвинуваченим ОСОБА_11 він познайомився в хостелі в м. Києві, де вони разом проживали. В квітні 2019 року вони разом відпочивали в закладі «Космолот», що розташований в м. Києві по вул. Ірпінська, де вживали алкогольні напої. Коли він відійшов по потребі на декілька хвилин, повернувшись виявив відсутність ОСОБА_11 та своєї сумки, в якій знаходився мобільний телефон, планшет, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля «Тойота Корола», ключі від вказаного автомобіля, посвідчення водія на його ім`я та дисконтні картки. Оскільки вказаний автомобіль належав фірмі таксі 838, в якій він на той час працював та на автомобілі був встановлений GPS маячок, він зателефонував директору фірми та попросив відстежити автомобіль, при цьому повідомивши директора, що автомобіль було викрадено. Також він повідомив поліцію про викрадення автомобіля. Разом з працівниками поліції тієї ж ночі вони знайшли викрадений автомобіль «Тойота Корола» по GPS маячку в м. Ірпінь. В автомобілі на місці водія спав ОСОБА_11 , також при огляді автомобіля працівниками поліції була виявлена чорна сумка з його речами та документами на його ім`я.

Із показань допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які також були досліджені судом апеляційної інстанції шляхом прослуховування звукозапису судового засідання суду першої інстанції вбачається, що вони працювали в Управлінні патрульної поліції м. Києва. Під час несення служби їм надійшло повідомлення про незаконне заволодіння транспортним засобом по вул. Осіння в м. Києві, біля хостелу. Також їм було відомо, що потерпілий також вже раніше звернувся з приводу викрадення сумки з належними йому речами та документами на автомобіль. Потерпілий повідомив, що він використовував автомобіль як таксі та що на автомобілі встановлено навігаційну систему. Зателефонувавши начальнику автопарка служби Таксі вони дізнались про місце можливого знаходження автомобіля, а саме в м. Ірпінь. Прибувши до вказаного місця вони виявили автомобіль білого кольору марки «Тойота Корола» в середині якого на водійському сидінні спав чоловік, який в подальшому назвався як ОСОБА_11 і який мав ознаки алкогольного сп`яніння. Також в автомобілі була виявлена сумка чорного кольору, в середині якої була сумка потерпілого з його речами та документами. Ними була викликана слідчо оперативна група.

Вказані показання потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 підтверджуються іншими доказами, зібраними у ході кримінального провадження, а саме, протоколами огляду місця події від 04.04.2019р., з яких вбачається, що в м. Ірпінь Київської області по вул. Покровська виявлено автомобіль «Тойота Корола» державний номер НОМЕР_1 без видимих зовнішніх пошкоджень, в салоні автомобіля виявлено особу чоловічої статі, який назвався ОСОБА_11 і який перебував на місці водія, також в автомобілі виявлено сумку чорного кольору та документи на ім`я ОСОБА_12 (паспорт, посвідчення водія), також виявлено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля «Тойота Корола» державний номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 .

Згідно протоколів проведення слідчого експерименту від 04.04.2019 року та відеозапису до протоколів підозрюваний ОСОБА_11 послідовно пояснив обставини вчинення ним крадіжки сумки з речами потерпілого ОСОБА_12 та ключами від автомобіля та обставини заволодіння автомобілем " Тойота Корола " та показав яким чином він заволодів вказаним автомобілем.

Із дослідженого судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції договору зберігання від 25.12.2018р. (а.с. 112-113) вбачається, що ОСОБА_13 , яка є власником автомобіля «Тойота Корола» державний номер НОМЕР_1 передає ОСОБА_12 на зберігання автомобіль «Тойота Корола». За умовами договору зберігач має право користуватися майном.

Таким чином із матеріалів кримінального провадження вбачається, що дії ОСОБА_11 , пов`язані з заволодінням транспортним засобом автомобілем «Тойота Корола», який належить ОСОБА_13 та яким користувався ОСОБА_12 , не дають підстав для сумніву у спрямованості його умислу на незаконне заволодіння цим транспортним засобом, адже він був протиправно вилучений у належного користувача - потерпілого ОСОБА_12 всупереч його волі.

Поведінка ОСОБА_11 свідчила про спрямованість його умислу саме на заволодіння транспортним засобом, оскільки він, не отримавши дозволу на користування транспортним засобом від ОСОБА_12 як користувача вказаного транспортного засобу, використав його для особистих цілей.

Оцінивши зазначені докази в сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає доведеним те, що 03 квітня 2019 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись по вул. Осіння, 30 в м. Києві, діючи повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 та яким користувався ОСОБА_12 та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до автомобіля «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_1 та за допомогою ключа від замка запалення, який він перед цим викрав, запустив двигун автомобіля та керуючи ним, з місця скоєння злочину зник, повторно незаконно заволодівши вищевказаним автомобілем. 04.04.2019 автомобіль «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів ОСОБА_11 , було виявлено за адресою: АДРЕСА_2 та вилучено.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України. Винність ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину стверджується зібраними у справі доказами. Ці докази колегія суддів визнає належними та допустимими, оскільки вони зібрані у порядку, передбаченому КПК України і ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

При цьому, вирішуючи питання належності такого доказу як договір зберігання від 25.12.2018р. суд визнає його належним доказом, оскільки ним доводиться правомірність користування та володіння цим автомобілем потерпілим ОСОБА_12 . Крім того, суд враховує те, що потерпілий ОСОБА_12 мав всі необхідні документи на автомобіль і правомірність користування ним вказаним автомобілем учасниками судового провадження не оспорюється.

Також колегія суддів вважає безпідставними та такими що не грунтуються на матеріалах справи висновки суду першої інстанції про те, що органами досудового розслідування не встановлено ані власника транспортного засобу, ані користувача, у зв`язку з чим спростовується факт умисного, протиправного вилучення транспортного засобу всупереч їх волі.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що власником автомобіля «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_1 є ОСОБА_13 , що стверджується копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 (а.с.46).

Відповідно до договору зберігання від 25.12.2018р. (а.с. 112-113) ОСОБА_13 , яка є власником автомобіля «Тойота Корола» державний номер НОМЕР_1 передає ОСОБА_12 на зберігання автомобіль «Тойота Корола». За умовами договору зберігач має право користуватися майном. Наведене дає підстави стверджувати те, що ОСОБА_12 є володільцем та користувачем цього автомобіля, а також те, що він із передбачених КПК України підстав набув статусу потерпілого у цьому кримінальному провадженні.

При призначенні покарання ОСОБА_11 за ч.2 ст. 289 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема те, що відповідно до ст. 12 КК України злочини, передбачені ч.2 ст.289 КК України кваліфікуються як умисні тяжкі злочини за вчинення яких не передбачено інших видів покарання окрім позбавлення волі. Також суд враховує дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних злочинів, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого колегією суддів не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого колегія суддів визнає вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ст. 289 ч.2 КК України буде повною мірою сприяти виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Підстав для не застосування щодо обвинуваченого додаткового покарання, визначеного санкцією ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації належного йому майна колегія суддів не знаходить.

Також колегія суддів вважає що оскільки ОСОБА_11 вчинив два злочини, а саме, злочин передбачений ч.1 ст. 185 КК України та злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, то покарання ОСОБА_11 слід призначити за сукупністю злочинів із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. У звязку із тим, що вирок в частині засудження ОСОБА_11 за ч.1 ст. 185 КК України учасниками не оспорюється, колегія суддів не ухвалює рішення про визнання його винним у вчиненні цього злочину, проте скасовує вирок в частині покарання за цей злочин, що є необхідним для призначення покарання за сукупністю злочинів. Покарання за злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України колегією суддів не посилюється.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_11 положень ст.69 та ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_11 в частині виправдання його за ч.2 ст. 289 КК України та призначення покарання за ч.1 ст. 185 КК України підлягає скасуванню з постановленням у цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_11 в частині визнання його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та виправдання, а також в частині призначення покарання за ч.1 ст. 185 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке належить ОСОБА_11 на праві власності.

За ч.1 ст. 185 КК України ОСОБА_11 призначити покарання у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке належить ОСОБА_11 на праві власності.

Строк покарання ОСОБА_11 обчислювати з моменту його затримання в ході звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 03.04.2019р. по 05.12.2019р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4