ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/143/21 Справа № 185/4359/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002013 та №0001146 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлограді, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт. Юр?ївка, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, який має не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
- 07 травня 2020 року Юр?ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 246 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2020 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 246 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідних обов`язків.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 246 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідних обов`язків.
Вирок Юр?ївського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 ухвалено виконувати самостійно.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними за наступних обставин.
Так, 13 жовтня 2019 року вранці, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою здійснення незаконної порубки дерев, усвідомлюючи, що самостійно він не маг фізичної можливості реалізувати свій злочинний умисел, але бажаючи його реалізації, запросив свого знайомою ОСОБА_8 допомогти йому виконати роботи з порубки дерев в захисному лісонасадженні з кадастровим номером :01:001:0237, що розташоване на перегоні Богуславський-Павлоград 2, 99 кілометр, квартал № 11, виділ № 526 Павлоградського району, Дніпропетровської області на землях, що перебувають на балансі ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» .
Так, того ж дня близько 13.00 години ОСОБА_7 реалізували свій злочинний умисел, спрямований па незаконну порубку дерев у захисних лісових насадженнях, спільно з ОСОБА_8 прийшли до захисного лісонасадження, що розташоване в захисному лісонасадженні з кадастровим номером :01:001:0237, що розташоване на перегоні Богуславський-Павлоград 2, 99 кілометр, квартал № 11, виділ № 526 Павлоградського району, Дніпропетровської області на землях, що перебувають на балансі ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» .
В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи всупереч ч. 1 ст. 4 Лісового кодексу України, згідно якої до лісовою фонду України належать лісові ділянки, втому числі захисні насадження лінійного типу, площею не менше 0,1 гектара, пп. 3 п, 2 Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2007 року № 733, який до лісів відносить також захисні ліси, пп. 1 п. 7 Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2007 року № 733, відповідно до якого до категорії захисних лісів відносяться лісові ділянки, що виконують функцію захисту навколишнього природного середовища та інженерних об`єктів від негативного впливу природних та антропогенних факторів, зокрема лісові насадження лінійною типу (полезахисні лісові смуги, державні захисні лісові смуги, лісові смуги уздовж забудованих територій населених пунктів), п. 1 ч. 1 ст. 67 Лісового кодексу України, відповідно до якого заготівля деревини може здійснюватися у порядку спеціального використання лісових ресурсів, ч. 1 ст. 69 Лісового кодексу України, яка встановлює, що спеціальне використання лісових ресурсів на виділеній лісовій ділянці проводилися за спеціальним дозволом - лісорубний квиток або лісовий квиток, що видається безоплатно, п. 2 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23 травня 2007 року, згідно якому лісорубний або лісовий квиток є основним документом, на підставі якого: здійснюється спеціальне використання лісових ресурсів: ведеться облік дозволених до відпуску запасів деревини та інших продуктів лісу, встановлюються строки здійснення лісових користувань та вивезення заготовленої продукції, строки і способи очищення лісосік від порубкових решток, а також облік природного поновлення лісу, що підлягає збереженню: ведеться облік плати, нарахованої за використання лісових ресурсів, п. 3 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23 травня 2007 року, яким передбачено, що лісорубний квиток видається органом виконавчої влади з питань лісового господарства Автономної Республіки Крим, територіальними органами Держлісагентства (далі - органи Держлісагенства) на заготівлю деревини під час проведення рубок головного користування на підставі затвердженої в установленому порядку розрахункової лісосіки, п. 8 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23 травня 2007 року, згідно якому лісовий квиток видасться власником лісів або постійним лісокористувачем. не отримавши спеціального дозволу на використання лісових ресурсів - лісорубного квитка або лісового квитка, тобто не маючи права здійснювати порубку дерев, діючи незаконно, умисно за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання суспільно - небезпечних наслідків, бажаючи їх настання, заздалегідь заготовленим знаряддям, яке було необхідне для здійснення зрубу стовбурів дерев та їх розпилу, а саме бензопили червоного кольору марки «Goodluck» котра належить ОСОБА_7 та бензопили марки «Зеніт» зеленого з сірим кольору, котра належать ОСОБА_8 , у період часу з 13.00 години до 14.00 години 13 жовтня 2019 року, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою подальшого використання у власних цілях, здійснили незаконну порубку 6 (шести) сироростучих (живих) дерев породи дубу відділивши стовбури дерев від коріння діаметром: 34 см., 35 см., 35 см., 41 см., 34 см., 37 см. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спричинили ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» матеріальну шкоду на загальну суму 44 061 грн., 61 коп., яка є істотною і розрахована відповідно до додатку № 1 постанови Кабінету Міністрів України № 665 від 23 липня 2008 року «Про затвердження такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісу».
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 246 КК України, як незаконна порубка дерев у захисних лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду від 10.09.2020 року по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати.
Постановити свій вирок, яким призначити:
ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, покласти обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, покласти обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч.І ст. 76 КК України, вирок Юр`ївського районного суду, 07.05.2020 року - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд обрав його поза межами санкції ч.2 ст. 246 КК України, а саме нижче від найнижчої межі покарання, при цьому призначення такого розміру покарання у вироку суду ніяк не мотивоване, що є підставою для скасування вироку.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачені, кожен окремо, не заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч.2 ст. 246 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 . ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, щире каяття, яке визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, щире каяття, яке визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Таким чином, суд дійшов висновку, що виправлення обвинувачених можливе без відбування покарання і покарання обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 можливо призначити з застосуванням положень ст. 75 КК України з покладенням на останніх обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 246 КК України, суд першої інстанції, всупереч вимогам чинного законодавства, залишивши поза увагою той факт, що санкцією ч.2 ст. 246 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від 3 до 5 років або позбавленням волі на той самий строк, призначив як обвинуваченому ОСОБА_7 , так і обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 246 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі за відсутності у вироку суду даних щодо застосування до ОСОБА_7 й ОСОБА_8 приписів норми ст. 69 КК України.
Отже, оскаржуване рішення суду першої інстанції свідчить про незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що потягло за собою також й невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.4 ч.1ст. 409, 413, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинувачених є таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і ОСОБА_8 і на кваліфікацію їх дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 246 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Юр?ївського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4