КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Проведження №11-кп/824/917/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0012314 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2020 рокущодо обвинуваченої

ОСОБА_7 , уродженки с. Митниця, Васильківського району, Київської області, громадянки України, заміжньої, непрацюючої, маючої синів 2014 р.н. та 2019 р.н., проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 25.04.2014 вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі - 850 грн.; 13.07.2015 вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі - 1700 грн. 14.03.2016 ухвалою Святошинського районного суду м. Києва покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді 100 годин громадських робіт;
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.10.2020 ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано за правилами ч.1 ст. 72 КК України до покарання призначеного за даним вироком невідбуту частину покарання у виді 100 годин громадських робіт, якими замінено 14.03.2016 покарання у виді штрафу, призначеного за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13.07.2015, і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) днів.
Строк відбування покарання за цим вироком вказано відраховувати, з моменту взяття ОСОБА_7 під варту.
Зараховано ОСОБА_7 , за правилами ст. 72 КК України, у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 20.11.2018 по 23.05.2019.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.
Вирішено долю речових доказів.
Вказано довести до відома Служби у справах дітей Шевченківської районної у м. Києві Державної адміністрації, щодо призначення ОСОБА_7 за цим вироком покарання у виді позбавлення волі та про наявність у неї на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який разом з нею проживає за адресою: АДРЕСА_1 , для вжиття передбачених законом заходів, з метою недопущення залишення дитини без необхідного піклування та дотримання його прав.

Згідно вироку суду, 20 листопада 2018 року, приблизно о 17 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебувала біля супермаркета «Сільпо», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Олеся Гончара, 96 та не мала реальної змоги придбати товар. В цей час у неї виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення продуктів харчування у вказаному супермаркеті.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , 20.11.2018, приблизно о 17:55 год., перебуваючи в супермаркеті «Сільпо», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Олеся Гончара, 96, звернула свою увагу на товар, який знаходився на полицях для товару та належить ТОВ «Сільпо-Фуд» (). Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись в супермаркеті «Сільпо», почала почергово брати з полиць товар, а саме: сир марки «Calbani Mascarpone», у кількості 2 шт., вагою 250 г., загальною вартістю 304 грн., (без ПДВ); сир марки «Fromi Буше де Шевре Ностальгні» у кількості 1 шт., вагою 150 г., вартістю 104 грн. (без ПДВ); сир марки «Mini bri», у кількості 1 шт., вагою 250 г., вартістю 100 грн. (без ПДВ); сир марки «Camborola», у кількості 1 шт, вагою 125 г., вартістю 88 грн. (без ПДВ); масло марки «President Екстра 82%», у кількості 2 шт, вагою 400 г., загальною вартістю 264 грн. (без ПДВ); кільце ковбаси марки «Ятрань Краківська», у кількості 1 шт., вагою 472 г., вартістю 98 грн. (без ПДВ); кільце ковбаси марки «Фарро Краківська», у кількості 1 шт., вагою 456 г., вартістю 100 грн. (без ПДВ); палку ковбаси марки «Globino Нострано», у кількості 1 шт., вагою 200 г., вартістю 50 грн. (без ПДВ); упаковка сосисок марки «Creisinger», у кількості 1 шт., вагою 360 г., вартістю 132 грн. (без ПДВ); м`ясо свинини ошийок, вагою 2 кг. 318 г., вартістю 204 грн. (без ПДВ); м`ясо свинини биток вагою 1 кг. 864 г., вартістю 226 грн. (без ПДВ); фарш з індички вагою 2 кг. 24 г., вартістю 259 грн. (без ПДВ); сьомга лососева шматок вагою 414 г., вартістю 152 грн. (без ПДВ); сьомга лососева шматок вагою 436 г., вартістю 116 грн. (без ПДВ).
Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне, викрадення продуктів харчування ОСОБА_7 , приблизно о 18 год. 10 хв., перебуваючи біля кас супермаркету «Сільпо», переклала весь товар із візка до поліетиленового пакету білого кольору, та скориставшись неуважністю охоронців та тим, що за її діями ніхто не спостерігав, направилася на вихід з приміщення супермаркету, де за межами супермаркету її дії були викриті охоронцем.
А всього, ОСОБА_7 намагалась таємно викрасти майно ТОВ «Сільпо-ФУД» код (), загальною вартістю 2 197 грн. (без ПДВ), однак свої дії не довела до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана з викраденим майном охоронцем супермаркету.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16.10.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити, пом`якшивши покарання за скоєне нею кримінальне правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши його у виді арешту строком на 6 місяців, зарахувавши попередній строк ув`язнення та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що із мотивувальної частини зазначеного вироку не вбачається, з яких міркувань виходив суд, призначаючи саме таку міру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , відсутнє посилання на конкретну норму кримінального кодексу і не визначено чому саме 1 рік і шість місяців позбавлення волі, а не інший строк для відбування покарання, не враховано строк, протягом якого обвинувачена ОСОБА_7 перебувала у слідчому ізоляторі, оскільки саме така міра запобіжного заходу була обрана ОСОБА_7 .

Захисник зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 визнала себе винною у повному обсязі, щиро розкаялась у скоєному. Потерпіла сторона жодного разу не з`явилась у судові засідання, не мала претензій.
Також апелянт вказує на те, що обвинувачена ОСОБА_7 є матір`ю двох малолітніх дітей, а тому, на думку захисника, обрана міра покарання для обвинуваченої ОСОБА_7 вкрай негативно відобразиться на долі малолітнього сина ОСОБА_12 , оскільки сина ОСОБА_13 забрав на виховання його батько, з яким ОСОБА_7 не підтримує подружніх відносин, а сина ОСОБА_14 виховує одна.
Крім цього, захисник зазначає, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченій є визнання вини в повному обсязі, її щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, обтяжуючі обставини не встановлені. За час проведення досудового слідства і судового розгляду ОСОБА_7 вже багаторазово пожалкувала про скоєне нею кримінальне правопорушення, щиросердно розкаялась і просила суд не позбавляти її волі, у зв`язку з чим, на думку апелянта, прокурор у судовому засіданні просив суд призначити ОСОБА_7 міру покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробовуванням строком на три роки.

Також апелянт вказує на те, що обвинувачена має стійкі соціальні зв`язки, має постійне місце проживання,зареєстрована у м. Києві, проживає разом із батьком, наразі перебуває на його повному утриманні у зв`язку із знаходженням у відпустці по догляду за сином ОСОБА_12 , виросла без матері, що суттєво відобразилось на психологічному розвитку дівчини, мати залишила її з батьком і влаштувала своє життя за межами України. Обвинувачена на обліку у психіатра і нарколога не перебуває.

Відтак, на переконання сторони захисту, з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції статті.
Адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що ч. 2 ст.185 КК України передбачає максимальну міру покарання до 5 років, але в ній не зазначено мінімальної міри покарання. Однак, якщо звернутись до норми статті 50 та 60 КК У країни, де зазначено, що арешт встановлюється на строк від одного до шести місяців, і цей строк, на переконання захисника, обвинувачена ОСОБА_7 вже відбула, перебуваючи у СІЗО, то саме покарання у виді 6 місяців арешту із зарахуванням перебування обвинуваченої ОСОБА_7 під вартою в СІЗО, було б достатнім та необхідним для досягнення основноїмети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, і захисник уточнила, що бажає, щоб суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах фактично відбутого нею, позицію прокурора, який вважав апеляційну скаргу сторони захисту необґрунтованою та просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає із наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними в ньому доказами в їх сукупності, перевіреними судом, за згодою учасників судового розгляду, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 , правильно кваліфікувавши її дії за ч . 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок тяжкості, то колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, з зазначенням цього у вироку, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею злочину, обставини справи, не настання тяжких наслідків, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, за яких крадіжку не було доведено до кінця, дані про її особу, яка раніше судима, стан здоров`я, вік обвинуваченої, сімейний стан. Суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції також врахував, що остання вчинила нетяжкий злочин, є особою молодого віку, виховувалася без матері, має постійне місце проживання та реєстрації, є матір`ю одиначкою, на її утриманні перебуває малолітня дитина 2019 року народження, наслідків у виді заподіяння матеріальної шкоди потерпілій юридичній особі не настало, злочин не доведено до кінця, оскільки дії були викриті охоронцями магазину, за місцем проживання характеризується посередньо, з 11.02.2011 перебуває на обліку в НКЛ «Соціотерапія» з діагнозом: «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Стан відміни».
З наведеного вбачається, що суд першої інстанції врахував і ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.

Враховуючи всі вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, проте у мінімальному розмірі, передбаченому вимогами КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема, щодо визначення виду покарання, адже санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Згідно вимог ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до жінок що мають дітей віком до чотирнадцяти років, а відповідно до вимог ст. 60 КК України такий вид покарання як арешт, не застосовуються до жінок, які мають дітей віком до 7 років.
Відтак, при визначенні виду покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано не лише ступінь тяжкості вчиненого, конкретні обставини та особу обвинуваченої, а ще й норми матеріального права, які містили чіткі заборони щодо призначення ОСОБА_7 , як мамі малолітньої дитини такі види покарання як арешт та обмеження волі. При цьому, відсутність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченої не давали суду право перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, судом першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно визначено і розмір покарання ОСОБА_7 - 1 рік, який, відповідно до вимог ст. 63 КК України є мінімальним строком позбавлення волі. Призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, і на думку колегії суддів, призначене з дотриманням принципу індивідуалізації покарання.
Крім того, враховуючи, що ОСОБА_7 на час вчинення даного кримінального правопорушення за цим вироком, не відбула покарання за попереднім вироком, а саме, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13.07.2015 р., то суд першої інстанції вірно призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.
Так, частина 1 ст. 71 КК України містить імперативну вимогу щодо призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання. Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
При цьому, при складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України, остаточне покарання має бути більшим за покарання призначене за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Враховуючи, що даним вироком ОСОБА_7 , призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а за вироком Святошинського районного суду м. Києва вона була засуджена до покарання у виді штрафу, який в подальшому замінений на громадські роботи, то з врахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, судом першої інстанції обґрунтовано призначено остаточне покарання обвинуваченій у розмірі 1 року 6 днів позбавлення волі, та зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченої у даному кримінальному провадженні з 20.11.2018 по 23.05.2019.
З врахуванням викладеного, підстав вважати призначене обвинуваченій покарання явно несправедливим через його суворість, про що захисник вказує у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, а томувідсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника щодо призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді арешту або зменшення розміру покарання у виді позбавлення волі до 6 місяців.
Крім того, є неможливим застосування в даному випадку до остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 за сукупністю вироків, і вимог статті 79 КК України та звільнення ОСОБА_15 від відбування покарання з випробуванням, як жінки, яка має дітей віком до семи років, оскільки таким рішенням фактично буде змінено попередній вирок суду, який набрав законної сили і відповідно до якого обвинувачена ОСОБА_15 мала відбути покарання у виді штрафу, а в подальшому він був змінений на громадські роботи.
З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 та пом`якшення покарання обвинуваченій, призначеного вироком суду.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу того, що в разі реального позбавлення волі, син обвинуваченої ОСОБА_7 - Ренат може залишитись без догляду, адже, його обвинувачена виховує одна, то колегія суддів зазначає, що вироком суду першої інстанції вирішено і дане питання та судом ухвалено довести до відома Служби у справах дітей Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі для вжиття передбачених законом заходів з метою недопущення залишення дитини без необхідного піклування та дотримання його прав.
Відтак, будь - яких істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4