ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/324/21 Справа № 199/7484/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000497 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, громадянки України, не заміжньої, не працюючої, яка має на утриманні малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

В с т а Н о в и л а:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень.
Речовий доказ наркотичний засіб, ухвалено зберігати до набрання вироком законної сили, та знищити відповідно п.3 ч.9 ст.100 КПК України.
Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винною у тому, що вона 26 березня 2020 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу вул.Семиїзька у м. Дніпро виявила на землі сліп-пакет всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_9 визначила для себе як наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс», а саме, речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 9,2236 гр, що є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на висушену вину складає 8,4857 гр.
Після чого, у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 26 березня 2020 року, приблизно о 17 годині 10 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись поблизу вул. Семиїзька у м Дніпро, діючи умисно, привласнила знайдений сліп-пакет з речовиною г:слинного походження зеленого кольору, при цьому поклавши до правої кишені своєї куртки та направилась на вулицю Семиїзьку. Таким чином, ОСОБА_9 , умисно незаконно придбала та почала зберігати наркотичний засіб «канабіс» для особистого вживання, без мети збуту.
В цей же день, приблизно о 17 годині 20 хвилин ОСОБА_9 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне вберігання наркотичного засобу без мети збуту, утримуючи в правій кишені своєї куртки сліп пакет з зазначеним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «канабіс», проходячи біля будинку № 2 по вул. Семиїзька у м. Дніпро, була помічена працівниками поліції, які відповідно до ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію» провели превентивні заходи, а саме: згідно з п. 4 ст. 32 «Перевірка документів» - якщо в особи є зброя, боєприпаси, наркотичні засоби та інші речі обіг яких обмежений або заборонений, або для зберігання, використання чи перевезення яких потрібен дозвіл, і якщо встановити такі права іншим чином не можливо; згідно з п.2 ст.34 «Поверхнева перевірка» - поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. На запитання працівників поліції, щодо наявності в нього заборонених в обігу предметів ОСОБА_9 повідомила, що має при собі сліп пакет з наркотичним засобом «канабіс», у зв`язку з чим працівниками поліції викликано слідчо-оперативну групу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
26 березня 2020 року в період часу з 17 години 40 хвилин до 17 години 55 хвилин, слідчим СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенантом поліції ОСОБА_10 під час проведення огляду місця події в присутності двох понятих, ОСОБА_9 добровільно видала сліп пакет з наркотичним засобом «канабіс», а саме, речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 9,2236 гр, що є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на висушену вину складає 8,4857 гр., та який обвинувачена умисно незаконно придбала та зберігала без мети збуту у правій кишені своєї куртки.
Згідно з висновком експерта № 19/104-8/1821 від 23.04.2020, надана на експертизу 07.04.2020 речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 9,2236 г, вилучена у гр. ОСОБА_9 1993 р.н., відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.11.2020 року відносно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання. Вважати останню засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. В інший частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, користуючись передбаченим п. 1 ч. 1 ст. 394 КПК України правом на оскарження в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції, ухваленого за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, вважає, що зазначений вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що ОСОБА_9 вчинила 23.03.2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року, санкція якого передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
Першого липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Таким чином, закон про кримінальну відповідальність у редакції від 22.11.2018 року, що набрав чинності після вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, не пом`якшує кримінальну відповідальність в частині покарання у виді штрафу. Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, що не має зворотної сили у часі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за вчинене нею кримінальне правопорушення, порушивши вимоги ст. 5 КК України.
Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_9 та попередженню вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисник не заперечував проти даної апеляції. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останньої за ч.1 ст.. 309 КК України в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.
Як витікає з приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.
Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо порушення судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 покарання колегія суддів вважає їх обгрунтованими з огляду на наступне.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинила 23.03.2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року, санкція якого передбачала покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 3 років, або позбавлення волі на той самий строк.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме передбачено покарання у виді штрафу від 1 000 до 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.
Таким чином, закон про кримінальну відповідальність у редакції від 22.11.2018 року, що набрав чинності після вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, не пом`якшує кримінальну відповідальність в частині покарання у виді штрафу. Разом з цим, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, що не має зворотної сили у часі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за вчинене нею кримінальне правопорушення, порушивши вимоги ст. 5 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання підлягає зміні, що цілком узгоджується з нормами діючого кримінального процесуального законодавства.
Суттєві порушення кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування або зміну судового рішення в цілому, апеляційним переглядом не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2020 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.1 ст. 309 КК України (в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4