ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/585/21 Справа № 212/2264/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000459 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 03.06.2020 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 213 КК України до обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року більш суворим - за цим вироком, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
У відповідності до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 14.00 годині 18.02.2020 року, ОСОБА_9 прийшов до раніше знайомого ОСОБА_8 за місцем мешкання останнього, а саме: АДРЕСА_1 , де потерпілий разом з ОСОБА_8 розпивали спиртні напої.
Цього ж дня, перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 побачив належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Samsung» Galaxy J5 8 GB, та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном останнього шляхом таємного викрадення.
Приблизно о 23.00 годині того ж дня, скориставшись тим, що потерпілий ліг відпочивати, ОСОБА_8 повторно, шляхом вільного доступу з кишені куртки взяв у ОСОБА_9 вказаний мобільний телефон вартістю 1 950,00 гривень, та з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний змінити. Виключити з вступної частини вироку посилання на погашені судимості від 21.06.2010 року, 01.11.2011 року, 01.09.2015 року, а з мотивувальної частини вироку - кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 185 КК України «вчинене повторно». Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2020 року більш суворим призначеним за цим вироком, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; погоджувати виїзд за межі України з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
Вважає вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_8 , в цій частині незаконним.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Згідно ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.11.2011 за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання з урахуванням вимог ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці. Звільнився з Бердянської ВК Запорізької області №77 по відбуттю покарання 12.11.2013 року.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.05.2015 ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 213 КК України. Перебіг давності вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.11.2011 перервано. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину і спливає через 3 роки.

За правилами ч. 4 ст. 80 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 відбув покарання у виді позбавлення волі за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України та обмеження волі за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 213 КК України. Зазначені кримінальні правопорушення відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України є нетяжким злочином та проступком відповідно, а з моменту відбуття покарання минуло більше 3 років.

Відтак, судимість за попереднім вироком, що давала б підстави кваліфікувати дії обвинуваченого за ознакою повторності при вчиненні крадіжки, на момент засудження ОСОБА_8 вважається погашеною.

На думку колегії суддів, посилання на погашену судимість від 01.11.2011 року у вироку є незаконним, оскільки відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому. Тобто, дії ОСОБА_8 зайво кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою «вчинене повторно».

Таким чином, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, в частині виключення з мотивувальної частини вироку - кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 185 КК України «вчинене повторно» та перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ч. 1 ст. 88 КПК України, докази, які стосуються судимостей обвинуваченого, що не є предметом цього кримінального провадження є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно п. 14 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК, належать, зокрема, й дані про непогашену і незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

Тому, вказані в анкетних даних вступної частини вироку щодо ОСОБА_8 відомості про судимості Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.06.2010 року, 01.11.2011 року та 01.09.2015 року, - мають бути виключені.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 , - зміні.
ОСОБА_8 слід вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2020 року більш суворим призначеним за цим вироком, ОСОБА_8 слід вважати засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 слід покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; погоджувати виїзд за межі України з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 , - змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання на погашені судимості від 21.06.2010 року, 01.11.2011 року, 01.09.2015 року, а з мотивувальної частини вироку - кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 185 КК України «вчинене повторно».
Слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2020 року більш суворим призначеним за цим вироком, ОСОБА_8 вважати засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України вважати, що на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; погоджувати виїзд за межі України з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4