Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5239/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 02 грудня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Житомира, освіта середня-спеціальна, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.01.2002 р. Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 25.08.2005 р. Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 2 роки; ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 17.09.2012 р. іспитовий строк скасовано, засудженого направлено для відбуття призначеного покарання; 19.02.2019 р. Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 128 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

Ухвалено застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України і звільнити його від відбування призначеного основного покарання, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

У відповідності з ст.76 КК України в період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїздити за межі України на постійне проживання без дозволу органів пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання та місця роботи; періодично в встановленому порядку відмічатися в органах пробації .

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 19.02.2019 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст.128 КК України на 240 годин громадських робіт, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 3(три) роки 10 днів позбавлення волі.

Ухвалено застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ст. 75 КК України і звільнити його від відбування призначеного основного покарання, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

У відповідності з ст.76 КК України в період іспитового строку ухвалено покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїздити за межі України на постійне проживання без дозволу органів пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання та місця роботи; періодично в встановленому порядку відмічатися в органах пробації .

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

Речові докази: металевий двигун вагою 80 кг, переданий на зберігання власнику ОСОБА_9 , ухвалено залишити останньому.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 02 год. 00 хв. 14.04.2019 перебував поблизу буд. № 3 по вул. Корольова в м. Житомирі, територія якого огороджена металевим парканом.

В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення, яке знаходилось на подвір`ї вище зазначеного будинку, що належить потерпілій ОСОБА_9

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, яке знаходилось на території домоволодіння будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, в цей же день час та місці, користуючись тим, що за ними із сторонніх осіб ніхто не спостерігає та його дії залишаються таємними, проник на територію даного домоволодіння, де в подальшому зайшов до гаражного приміщення, яке розташоване на території даного домоволодіння.

Пебуваючи у вказаному приміщенні та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 оглянув вказане приміщення, де виявив металевий двигун, вагою 80 кг, вартістю 5,70 гривень за один кг, а всього на загальну суму 456 гривень.

В цей де день та час, в цьому ж місці ОСОБА_7 , зустрівши свого знайомого ОСОБА_10 , звернувся до останнього з проханням допомогти винести викрадене майно з гаражного приміщення, розташованого поряд з будинком АДРЕСА_2 , повідомивши при цьому ОСОБА_10 , що має дозвіл від власниці, оскільки остання є його родичкою.

Після цього ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 винесли викрадене майно з території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий пересічними громадянами.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, що належить ОСОБА_9 , а саме металевий двигун, вагою 80 кг, вартістю 5,70 гривень за один кг, а всього на загальну суму 456 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості злочину та особі засудженого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 19.02.2019, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а саме 16.12.2010 Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком терміном на 2 роки та 19.02.2019 Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 128 КК України до 240 годин громадських робіт. Відповідно до інформації отриманої від органу пробації, з призначених 240 годин громадських робіт ОСОБА_7 відбув лише 12 годин. Разом з тим, судом помилково взято до уваги пояснення обвинуваченого, відповідно до яких останній не відбув у повному обсязі призначене судом покарання у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, так як документи, які б підтверджували дані обставини судом не досліджувались.Крім того, на даний час Корольовським районним судом м. Житомира здійснюється судовий розгляд ще одного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , а саме кримінального провадження №0000411 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, обвинувальний акт у якому направлено до суду 21.02.2018. Указана обставина свідчить про те що кримінальне правопорушення, за вчинення якого засуджено ОСОБА_7 , останній вчинив будучи обвинуваченим у іншому кримінальному правопорушенні проти власності та, відповідно, свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Також, відповідно до досудової доповіді виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим. З огляду на викладене, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, всіх вищезазначених обставин не достатньо для застосування положень ст.75 КК України. У такому випадку, покарання призначене ОСОБА_7 є явно несправедливим та таким, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого.

Захисником було подано заперечення на апеляційну скаргу, в якій він просив апеляційну сукаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора в цілому, погодившись з доводами про безпідставність застосування ст. 75 КК України до покарання, призначеного за ч.1 ст. 185 КК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України прокурором не оскаржується.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин, тому доводи прокурора з приводу призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ї є слушними.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вказаної норми, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Статтею 71 ч.1 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому згідно ст. 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі не дотримався та вирок суду не в повній мірі відповідає положенням ст.ст. 370, 374 КПК України.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами провадження, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти власності, який відноситься до категорії тяжких злочинів, будучи раніше засудженим за вчинення злочинів в тому числі й щодо злочинів проти власності, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не робить, на шлях виправлення ставати не бажає. Суд першої інстанції під час розгляду провадження пом`якшуючими покарання обставинами визнав визнання вини, щире каяття. Обтяжуючою покарання обставиною судом встановлено рецедив злочину та при призначенні покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, досудову доповідь органу пробації, однак недостньо врахував те, що даний злочин ним вчинено в період відбування покарання за попереднім вироком суду.

При цьому слід зазначити що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом хоча і призначено в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, з урахуванням зазначених вище обставин у відповідності до положень ст. 65 КК України. Разом з тим на думку колегії суддів до нього безпідставно було судом застосовано положення ст.ст. 75,76 КК України та звільнено обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, оскільки таке звільнення відбулося з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, не буде відповідати меті застосування покарання, передбаченої ст. 50 КК України, та супуречить принципам призначення покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК україни.

При призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь. При цьому відповідно до положень ст.ст. 413, 4141 КПК України вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню чи зміні у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі.

Разом з тим з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 є неодноразово судимим в тому числі за аналогічні злочини, вчинив новий злочин в період відбування покарання за попереднім вироком, а також будучи обвинуваченим у іншому кримінальному правопорушенні проти власності, оскільки на розгляді Корольовського раойнного суду перебувавє кримінальне провадждення щодо обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст.185 КК України, не працює, не одружений. Згідно досудової доповіді, наданої уповноваженим органом пробації, виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим. Зазначені обставини на думку колегії апеляційного суддів виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого та унеможливлюють звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Ці обставини, не дивлячись на визнання вини та наявність щирого каяття обвинуваченого, свідчать про неможливість застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України та про необхідність призначення йому реального покарання в найнижчій межі санкцій ч.3 ст. 185 КК України із визначенням остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 19.02.2019 за ч. 1 ст. 128 КК України у виді 240 годин громадських робіт, яке обвинуваченим не виконано в незначній частині.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що після визначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків за ч.1 ст. 71 КК України , є неможливоим застосування до такого покарання положень ст. 75, 76 КК України та звільнення обвинуваченого від відбуття такого покарання з іспитомвим строком, оскільки це суперечить положенням ст.ст. 71, 75 КК україни та виходить за межі повноважень суду в даному кримінальному провадженні. Звільнення таким чином обвинуваченого від покарання, призначеного за сукупністю вироків за ч.1 ст. 71 КК України фактично тягне за собою незаконне звільнення його від відбування покарання, призначеного поперднім вироком, в нашому випадку від 240 годин громадських робіт, що є неприпустимим.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне погодитися з видом і мірою покарання, призначеного судом першої інстанції в межах санкцій ч.3 ст. 185, України із визначенням остаточного покарання у відповідності до положень ч.1 ст. 71 КК України у вигляді позбавлення волі. Разом з тим враховуючи безпідставність застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України, вирок в цій частині підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 409, 413, 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням відповідно до положень ст. 420 КПК УКраїни в цій частині нового вироку з призначенням обвинуваченому наведеного вище реального покарання за за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України, яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів та буде призначено з правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження та не спростовані запереченнями сторони захисту з огляду на наведені вище обставини.

В решті вирок суду не оскаржувався, та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 02 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 19.02.2019 року, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: