КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/761/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 187 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001619 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 рокущодо обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кордишівка Козятинського району Вінницької області, українця, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 19.07.2017 року вироком Брусилівського районного суду Житомирської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до покарання у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі без конфіскації майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисника ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років із конфіскацією всього майна, яка належить обвинуваченому.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком від 19.07.2017 року Брусилівського районного суду Житомирської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, покаранням, призначеним за даний злочин, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 9 (дев?яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яка належить обвинуваченому.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вказано рахувати з моменту його затримання з 10.05.2017 року, та зараховано йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ув`язнення, в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, з моменту затримання до набранням вироком законної сили.
До набрання вироком законної застосований до обвинуваченого ОСОБА_9 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Київський СІЗО» залишено без змін.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 23115 (двадцять три сто п`ятнадцять) грн. 49 коп. майнової шкоди та 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 6500 (шість тисяч п`ятсот) грн. майнової шкоди та 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 3684 (три тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 55 коп. процесуальних витрат у кримінальному провадженні №0001619.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 21.03.2017 року о 17 годині ОСОБА_9 , маючи прямий умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зазнав нападу, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 , пішов за ОСОБА_13 в лісосмугу, що неподалік вказаного господарства, для набрання березового соку. Повертаючись назад, ОСОБА_9 , діючи умисно, ззаду наніс один удар молотком, який заздалегідь приніс із собою, в область голови та не менше п`яти ударів в область обличчя ОСОБА_13 , в результаті чого останній впав на землю.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 73/Д від 28.04.2017-29.05.2017 року у ОСОБА_13 малась закрита черепно-мозкова травма, гематома повік лівого ока, забиті рани лівої скронево-тімяної та потиличної ділянок справа, забій головного мозку, вдавлений багатоуламковий перелом потиличної кістки справа, перелом передньої стінки лівої гайморової пазухи з гематосинусом, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Продовжуючи свої дії, направленні на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_9 близько 17.40 години повернувся до будинку АДРЕСА_2 , достовірно усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_13 не зможе перешкодити його діям, постукавши у двері попросив у ОСОБА_12 чашку, тим самим обманним шляхом змусив останню відчинити двері до вищевказаного будинку. Після чого ОСОБА_9 проник в середину, де із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , що виразилось в погрозі останній вбивством, яке потерпіла сприйняла як реальне, заволодів її грошовими коштами в сумі 13000 грн.
Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 матеріального збитку на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій ставилось питання про скасування або зміну вирок суду першої інстанції.
За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції є несправедливим та незаконним, ухвалений з порушенням вимог ст.ст. 8, 129 Конституції України та вимог ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 20, 21, 370 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що його захисником не було виконано своїх обов`язків, чим порушено вимоги ст. 46, 47, 48 КПК України, а також ст. 131-2 Конституції України, оскільки після ознайомлення з текстом вироку, ним ( ОСОБА_9 ) було помічено суттєві факти, які ґрунтуються на припущеннях слідчого та фіктивних свідченнях потерпілих, а також порушення ст.ст. 101, 102 КПК України щодо експертизи.
Крім цього апелянт зазначає, що не згоден з позовною заявою потерпілих про стягнення матеріальної та моральної шкоди, оскільки згідно рекомендації консультативного висновку лікаря невролога, на лікування потерпілого було витрачено значно менше коштів на лікування, а ніж зазначено в чеках. Також обвинувачений вказує на те, що немає підтвердження того, що всі чеки мають пряме відношення до справи.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_14 подано доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого, які погоджено з обвинуваченим ОСОБА_9 .
В доповненнях до апеляційної скарги захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_14 , ставилось питання про скасування вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року у кримінальному провадженні в справі за № 11-кп/824/765/2019 по обвинуваченню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначення нового розгляду у справі в суді першої інстанції.

До початку апеляційного розгляду адвокатом ОСОБА_14 подано зміни до апеляційної скарги, в яких захисник просить змінити вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року у кримінальному провадженні у справі за № 11-кп/824/765/2019 шляхом зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з частини 4 статті 187 КК України на статтю 123 КК України та частину 3 статті 186 КК України.
Призначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених статтею 123 КК України та частиною 3 статті 186 КК України, за кожний злочин окремо, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 7 (років) без конфіскації майна, яке належить обвинуваченому.
В строк призначеного покарання, у відповідності до частини 4 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, включити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, призначене вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 19 липня 2017 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання - з 10 травня 2017 року, зарахувавши йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, з моменту затримання до набрання зміненим судом вироком законної сили.
Встановити розмір морального відшкодування потерпілому ОСОБА_15 у сумі 18 ООО грн., а потерпілій ОСОБА_12 - 7 000 грн.
В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_14 зазначає, що не дослідивши в повному обсязі об`єктивну та суб`єктивну сторони вчинених ОСОБА_9 злочинів, не з`ясувавши під час проведення досудового слідства та в ході судового розгляду справи істинних мотивів злочинних дій обвинуваченого, досудове слідство та суд прийшли до неправомірного та хибного висновку про те, що вчинені обвинуваченим ОСОБА_9 дії охоплюються одним злочинним умислом (що не так), містять склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та його (обвинуваченого) вина у скоєному повністю доведена в судовому засіданні, а відтак дані діяння кваліфікуються за вказаною статтею як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), погрозою застосування такого насильства, поєднаному з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Незрозумілим є для сторони захисту те, на підставі чого в ході досудового розслідування, а суд першої інстанції з даним викладом подій погодився, слідчим було зроблено висновок, що умисел у ОСОБА_9 на заволодіння майном потерпілих виник до моменту нанесення ударів (не більше двох) ОСОБА_15 , коли підсудний та ОСОБА_16 21 березня 2017 року перебували в лісосмузі, що знаходиться неподалік будинку проживання потерпілих. Начебто, з саме з корисливих мотивів, ОСОБА_9 заздалегідь заготував молоток для вчинення розбійного нападу на свого роботодавця з метою заволодіння його майном.
Захисник стверджує, що в процесі досудового слідства, а також на суді, взагалі було проігноровано покази самого обвинуваченого про те, що молоток у нього був в кишені робочих штанів тієї миті, коли було завдано ударів ОСОБА_15 в лісосмузі, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 взагалі знаходився у робочому одязі і мав крім молотка ще й інший інструмент (обценьки), адже був задіяний на будівництві і по-суті перебував з потерпілим у фактичних трудових відносинах. Тим більше, що молоток їм (потерпілому та підсудному) був також необхідний і для поправляння жолобків в стовбурах дерев при набранні березового соку. Однак, дана обставина стороною обвинувачення взагалі була замовчена, а судом першої інстанції не встановлювалась, при цьому зроблено було поспішний висновок про те, що молоток обвинуваченому був необхідний для фізичного знерушення ОСОБА_17 з метою заволодіння його майном (грошовими коштами). Вочевидь, у ОСОБА_9 не було ні під час перебування разом з ОСОБА_18 в лісосмузі того злощасного дня, ні під час завдання йому (потерпілому) тілесних ушкоджень, ані навіть тоді, коли заходив до будинку проживання потерпілих, в якому перебувала ОСОБА_12 , злочинного умислу на заволодіння майном потерпілих, що автоматично робить неможливим кваліфікацію його дій у відповідності до ч. 4 ст. 187 КК України.
Також, адвокат ОСОБА_14 вказує на те, що залишилось поза увагою досудового слідства та суду те, що, коли 21 березня 2017 року ОСОБА_16 та обвинувачений перебували в лісосмузі, беручи сік, між ними тривала звичайна розмова на побутові теми, ніяких конфліктів не передбачалось, проте, так було не весь час спільного знаходження вказаних осіб у даному місці. ОСОБА_16 , маючи свої політичні погляди та переконання, завів розмову про воєнні дії на сході України, де в некоректній формі, в присутності ОСОБА_9 , став стверджувати та докоряти останньому, мовляв, чому ти туди пішов, навіщо жертвував своїм життям та здоров`ям, за яку владу воювали.
Захисник зазначає, що ОСОБА_9 є учасником бойових дій із захисту цілісності та суверенітету України у зв`язку з російською агресією та спробами анексії частини східних територій України і образливі слова на свою адресу та адресу побратимів сприйняв дуже боляче. ОСОБА_9 втратив над собою контроль та не міг короткочасно усвідомлювати значення своїх дій, і коли ОСОБА_16 після сказаного відвернувся, обвинувачений не розуміючи, що чинить, завдав потерпілому удар молотком ззаду по голові, згодом ще один удар по голові. ОСОБА_16 впав на землю, проте, не втратив свідомість. ОСОБА_9 після цього мав декілька хвилинну розмову з потерпілим, в ході якої допоміг ОСОБА_15 запалити цигарку. Тої ж миті підсудний зрозумів, що після скоєного потерпілий ніколи не розрахується з ним за виконану роботу по будівництву, за яку ОСОБА_16 залишався ще винен 2 500 грн. та вирішив їх повернути самостійно, попрямувавши до ОСОБА_12 , яка знаходилась дома за адресою проживання: будинок АДРЕСА_2 .
Сторона захисту стверджує, що беручи до уваги викладене вище, ОСОБА_9 , завдаючи ударів ОСОБА_15 не скоював ніякого розбійного нападу, а ні, навіть, не мав умислу на його скоєння. Розбій, за своїми кваліфікаційними ознаками, є корисливий злочин, тобто при його скоєнні необхідна наявність бажання (волі) особи на заволодіння чужим майном поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), погрозою застосування такого насильства. На противагу зазначеному, ОСОБА_9 завдав тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , які виявились тяжкими, в стані сильного душевного хвилювання (афекту) без наміру заволодіти майном потерпілого чи заволодіння таким. Сторона захисту не пов`язує два епізоди злочинних діянь ОСОБА_9 по відношенню до ОСОБА_17 та ОСОБА_12 єдиним умислом підсудного як це зроблено в ході досудового слідства та визнано судом, а вбачає в його діях два склади самостійних злочинів, перший з яких, вчинений по відношенню до ОСОБА_17 , не є корисливим і полягав у завданні тілесних ушкоджень в стані сильного душевного хвилювання.
На думку адвоката ОСОБА_14 , аналізуючи обставини події, яка мала місце 21 березня 2017 року в лісосмузі поблизу будинку АДРЕСА_2 і проявилася у завданні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , та даючи правову кваліфікацію діям ОСОБА_9 , необхідно звернути увагу, що агресивна поведінка підсудного могла бути викликана діями ти висловами самого потерпілого ОСОБА_19 . Вказана правова позиція міститься у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07 лютого 2003 року № 2, згідно якого суб`єктивна сторона вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за які передбачено статтями 116 і 123 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за зазначеними статтями є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідокпротизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.
Не зрозумілим є для сторони захисту, чому стороною обвинувачення було зроблено все, щоб замовчати дану обставину і два різні склади злочинних діянь підсудного охопити одним корисливим умислом та кваліфікувати його дії як розбійний напад стороні захисту залишається, оскільки, в даному випадку є кваліфікація кримінального правопорушення, скоєного 21 березня 2017 року ОСОБА_9 по відношенню до ОСОБА_17 в лісосмузі поблизу будинку проживання потерпілого, як умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, відповідальність за яке передбачена ст. 123 КК України, проте, в ході судового розгляду наведені обставини не встановлювались, натомість суд виходив з кваліфікації кримінального діяння, вчиненого підсудним, викладеного в обвинувальному акті, що вказує на односторонність та необ`єктивність судового розгляду в даному кримінальному провадженні і, як наслідок, ухвалення із-за неправильної кваліфікації кримінальних правопорушень протиправного помилкового вироку в частині визначення покарання.
Також адвокат ОСОБА_14 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження в якості «доказу» інкримінованого обвинуваченому злочинного діяння був вилучений поблизу місця його скоєння предмет схожий на молоток, який за логікою сторони обвинувачення необхідно мав би бути «знаряддям злочину». Проте, в ході проведеного експертного дослідження даного предмету експертами не було встановлено, що інкримінований ОСОБА_9 злочин, пов`язаний із завданням ударів ОСОБА_15 (присутні на ньому сліди не були придатні для ідентифікації особи (осіб), було саме скоєно за допомогою вилученого предмету, а відтак його (предмет) не могло бути визнано «знаряддям злочину». Даний принцип встановлено ч. 3 ст. 62 Конституції України, згідно якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Крім цього, захисник вказує на те, що працівниками органу досудового слідства, в ході його проведення, не ставилось перед експертами питання щодо можливості дій ОСОБА_9 під час здійснення злочину в особливому емоційному стані сильного душевного хвилювання, викликаного образливою поведінкою самого потерпілого, що є вкрай важливим для правильної кваліфікації протиправного діяння підсудного та об`єктивного встановлення обставин справи з метою правильного її вирішення. Хоча, у відповідності до ч. 1 ст. 2 КК України, одними із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.
Також сторона захисту зазначає, що наступним епізодом протиправної діяльності ОСОБА_9 в межах даного кримінального провадження був прихід до дружини ОСОБА_12 (після завдання тілесних ушкоджень її чоловікові в лісопосадці) за адресою проживання: будинок АДРЕСА_2 .
На переконання захисника, досудовим слідством було помилково встановлено, з чим погодився і суд першої інстанції, що умисел у підсудного на заволодіння майном потерпілих виник ще за час його перебування разом з ОСОБА_18 в лісопосадці, оскільки такого умислу у підсудного не було ані в той момент, ані в момент, коли він прийшов до будинку, в якому перебувала потерпіла. Єдина бажання, яке виникло у ОСОБА_9 після завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , так це отримати свої зароблені працею у потерпілих кошти у сумі 2 500 грн. Прийшовши до вказаного будинку проживання потерпілих, ОСОБА_9 збагнув, що ОСОБА_12 без присутності чоловіка заробіток не віддасть, тому став діяти з хитрістю, попросивши у неї попити води. Після чого увійшов до будинку та почав вимагати віддати йому зароблені у них на будівництві гроші у сумі 2 500 грн., ОСОБА_12 , звісно, була налякана таким вчинком ОСОБА_9 та поступившись назад впала додолу. Зрештою, ОСОБА_12 вказала на місце, де знаходились гроші. Проте, ОСОБА_9 відшукавши гроші, не задовольнився сумою у розмірі 2 500 грн., а привласнив їх усі, а саме 13 100 грн., чим однозначно скоїв вже наступний злочин і який, цього разу, мав відверто корисливий характер на противагу від першого діяння. Проте, сторона обвинувачення і в цьому епізоді стала вбачати розбійний напад, відповідальність, за який передбачено ст. 187 КК України, не потрудившись надати відповідні докази, які б вказували на наявність кваліфікуючих ознак, властивих вказаному протиправному діянню.
Адвокат ОСОБА_14 стверджує, що з матеріалів кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_9 у скоєнні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , з точки зору захисника та підсудного, беручи до уваги такі кваліфікуючі ознаки злочину, вчиненого відносно ОСОБА_12 , як «відкрите викрадення чужого майна» та «проникнення у житло» нічого іншого, окрім грабежу, поєднаного з проникненням у житло визначити неможливо. Вказане діяння, передбачено ч. 3 ст. 186 КК України і встановлює відповідальність у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.
Незрозумілим є для сторони захисту, чому слідчими в ході досудового розслідування два різні епізоди злочинних діянь ОСОБА_9 було об`єднано спільним корисливим умислом підсудного та кваліфіковано за однією статтею Кримінального кодексу України, а саме ч. 4 ст. 187 КК України і з такою кваліфікацією погодився і суд першої інстанції, який ухвалив, на думку захисника, протиправне те незаконне рішення, яке суттєво вплинуло на вид та міру покарання підсудного за вчинені ним злочини.
Також захисник звертає увагу суду на те, розмір грошової суми, якою заволодів ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку потерпілих, і яка склала не 13 000 грн., а 13 100 грн., що, на думку захисника, в зайвий раз, показує неповний поверховий, позбавлений об`єктивності підхід слідчих в ході здійснення досудового розслідування.
Крім цього, адвокат ОСОБА_14 звертає увагу суду на факт задоволення судом першої інстанції позовних вимог про відшкодування моральної шкоди обом потерпілим в надзвичайно великому грошовому розмірі, і це при тому, що в судовому засіданні зовсім не досліджувались обставини, які підлягають в таких випадках обов`язковому з`ясуванню при вирішенні питання про відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Захисник зазначає, що абзацом 3 п. 9 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року № 4 встановлено, визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви, проте цього, на переконання сторони захисту, зроблено не було, і, в першу чергу, вражає попри різницю у ступені фізичних, душевних, психічних страждань, які пережили потерпілі, однаковий розмір вимог про відшкодування моральної шкоди, а саме 25 000 грн.
Захисник вважає, що і при прийнятті судом першої інстанції рішення про задоволення цивільного позову не було дотримано законодавчо визначених вимог та у вироку не наведено відповідних мотивів суду, що вказує на необ`єктивний поверховий підхід суду при розгляді даного питання, а відтак необхідності його перегляду.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі та її доповненнях; вислухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора ОСОБА_11 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями; пояснення потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів апеляційної інстанції уважає що вони не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За нормативним визначенням розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном.
У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 6, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа вина особа майном потерпілого чи ні.
Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187 КК України) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Частина 4 ст. 187 КК України передбачає відповідальність за розбій,спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах або вчинений організованою групою, або поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень,та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.
Так, в судовому засіданні суду першої інстанції сам обвинувачений ОСОБА_9 вину у висунутому обвинуваченні визнав, підтвердив обставини вчиненого, вказав, що дійсно з 08.03.2017 року працював в потерпілого ОСОБА_13 виконував ремонті роботи, 21.03.2017 рок пішов допомогти ОСОБА_13 набрати березового соку, а коли повертались додому, то пам`ятає, що вдарив ОСОБА_13 ззаду молотком по голові, також наніс два удари рукою, скільки і в які частини наносив ще удари не пригадує, свій стан описав як тимчасове запаморочення. Проте після нанесення ударів ОСОБА_13 наказав йому залишатися в лісі, а сам пішов до будинку, де попросив потерпілу ОСОБА_12 принести чашку, щоб він напився соку, а коли ОСОБА_12 принесла чашку, він взяв її рукою за одяг в районі грудей, а вона почала відхилятися та йти назад, від чого впала. З сумки ОСОБА_12 він забрав 13100 грн. з грошима втік, довго біг у невідомому напрямку, перелякався. В подальшому переховувався, гроші витратив на власні потреби. У вчиненому щиро розкаявся, вибачився перед потерпілими, просив за вчинене його суворо не карати, пред`явлений до нього цивільний позов визнав, вважав, що після звільнення з місця позбавлення волі буде працювати та відшкодувати потерпілим шкоду.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України підтверджується показаннями допитаних у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Так, потерпілий ОСОБА_13 суду показав, що на початку березня 2017 року ОСОБА_9 почав виконувати у їхньому будинку в АДРЕСА_2 деякі ремонті роботи. Між ними не було конфліктів. 21.03.2017 року ОСОБА_13 збирався йти по березовий сік, і ОСОБА_20 запропонував, що допоможе принести йому березовий сік. Дійшли до місця, зібрав він сік та стали повертатись назад, при цьому він йшов дещо першим, а ОСОБА_9 за ним. В один момент він (потерпілий) відчув удар по голові, від чого впав. Повернувся, почав рукою закриватись та отримав ще один удар. Після цього ОСОБА_9 надсів над ним та продовжував наносити удари по голові, а потерпілий в цей час запитав, навіщо він це робить. ОСОБА_9 нічого не відповідаючи, запитав де у їх будинку «тревожная кнопка». Потерпілий спитав навіщо це йому, після чого знову отримав удар. Після цього, ОСОБА_9 забрав у потерпілого мобільний телефон, наказав півгодини лежати, нікуди не йти, а сам встав з потерпілого та пішов. Після цього потерпілий втратив свідомість і скільки перебував в такому стані не знає, адже, коли прийшли за соком було світло. А коли прийшов до тями, то було вже темно. Оскільки йти він не міг, то доповз до одного з сусідів, де розповів що трапилось, та звідти викликали поліцію та швидку допомогу.
На запитання прокурора потерпілий уточнив, що не бачив чим спочатку наносив ОСОБА_9 йому по голові удари, а коли ОСОБА_9 піднявся на ноги, то потерпілий побачив в його руках молоток, який він витирав від відбитків пальців.
З показань потерпілої ОСОБА_12 в суді першої інстанції вбачається, що дійсно з початку березня 2017 року ОСОБА_9 почав виконувати у їхньому будинку в АДРЕСА_2 деякі ремонті роботи. При цьому такі роботи виконувались двома особами: ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , прізвища якого вона не знає. Потерпіла наголосила, що як вона бачила, то ОСОБА_22 більше розумівся в будівельних роботах, а ОСОБА_20 лише навчався, і тому виконував більше малярні роботи. Між ними не було конфліктів. Лише був випадок, коли хлопці декілька днів не вийшли на роботу, але після розмови з ними, вони продовжили роботу. 21.03.2017 року вона з чоловіком ( ОСОБА_13 ) приїхали з магазинів, і ОСОБА_13 збирався йти по березовий сік, а оскільки вона вже в той день дуже втомилась, то сказала, що не піде з ним. Після цього ОСОБА_9 став пропонувати свої послуги, та сказав, що піде з чоловіком, йому допоможе. Їх довго не було, а через деякий час прийшов ОСОБА_9 попросив, щоб вона дала чашку напитися соку та повідомив, що її чоловік ОСОБА_23 курить на вулиці. Коли потерпіла повернулась до ОСОБА_9 з чашкою, він її штовхнув, вона впала назад та потилицею вдарилася об сходинку, можливо втрачала свідомість, втратила орієнтир в часі. Прийшовши в себе, почала питати у ОСОБА_9 що сталося, на що він відразу почав вимагати віддати всі гроші, які є, погрожуючи, у випадку відмови, вбити і її, і чоловіка. Вона в цей час намагалася з ним поговорити, і ОСОБА_9 повідомив, що в нього смертельно хворий син. При цьому ОСОБА_9 кричав, вимагав, щоб вона віддала ключі від автомобіля, питав де в них в будинку « тревожная» кнопка. Неподалік її стояла сумка з грошима, де лежали гроші, адже, вони з чоловіком приїхали з магазину, вона взяла ці гроші і віддала ОСОБА_9 . Останній взяв ці гроші, та продовжував кричати. Не дивлячись на це потерпіла намагалась поговорити з ОСОБА_9 , та сказала, що він забрав всі гроші, які в них є, на що він повернув 500 грн., а решту забрав собі, при цьому брав різні брелки та випадково натиснув на кнопку пульту охорони, і спрацювала сигналізація. Поки ОСОБА_9 розбирався з ключами, їй вдалось втекти до сусідів, де вона застала чоловіка, у якого була розбита голова та скривавлене обличчя, і який розповів всі обставини, що повідомив і суду.
Наведені показання потерпілих суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки такі показання повністю узгоджуються з іншими доказами у провадженні, зокрема, протоколами слідчого експерименту, проведеними за участі потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та даними слідчого експерименту за участі самого ОСОБА_9 , а також висновком експерта № 73/Д від 28.04.2017 р. 29.05.2017 р. та наданою медичною документацією потерпілого ОСОБА_13 .
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та доповнення до неї щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Так, під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_9 посилався на те, що наніс потерпілому ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження в стані сильного душевного хвилювання через розмову з останнім з приводу воєнних дій на сході України, в якій потерпілий став стверджувати та докоряти останньому про те, що навіщо він жертвував своїм життям та здоров`ям, та за яку владу воював. А оскільки ОСОБА_9 є учасником бойових дій із захисту цілісності та суверенітету України, почувши образливі слова на свою адресу і адресу побратимів, сприйняв це боляче. З ним в той момент трапилось якесь запаморочення і він не міг короткочасно усвідомлювати свої дії, та наніс удар молотком по голові потерпілому.
Разом з тим, такі посилання ОСОБА_9 були спростовані показаннями, наданими потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції, в яких вони повністю підтримали показання, надані суду першої інстанції. При цьому потерпілий ОСОБА_13 повністю заперечував наявність будь якого конфлікту з ОСОБА_21 , тим більше з приводу зони АТО, пояснивши, що він з дружиною довгий час є волонтерами і постійно допомагають бійцям в зоні АТО, тому ця тема для них є актуальною, і вони нічого поганого сказати не можуть.
Підстав ставити в цій частині показання потерпілих під сумнів колегія суддів не має, адже, обоє потерпілих як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції приведені до присяги та попереджені про кримінальну відповідальність. Більш того, подальші події ОСОБА_9 після нанесення потерпілому ударів молотком свідчать про єдиний умисел на заволодіння ОСОБА_9 майном потерпілих, адже, завдавши ОСОБА_13 ударів молотком по голові, обвинувачений наказав останньому не підніматися, залишатись в лісі з півгодини, пригрозивши, що інакше йому буде погано.
Сам же в цей момент, добре знаючи, що потерпіла ОСОБА_12 перебуває вдома одна, підійшов до дверей, постукав і попросив, щоб остання відкрила та надала чашку, щоб він попив березового соку. І коли остання навіть через закриті двері спитала про свого чоловіка, то ОСОБА_21 повідомив неправду про те, що він стоїть за парканом курить.
Далі з показань потерпілої встановлено, що ОСОБА_21 чітко усвідомлював свої дії, і єдиним умислом у нього було забрати гроші, адже, коли потерпіла йому відкрила двері, він її вхопив, штовхнув, від чого вона впала. Чи втрачала воан свідомість не може повідомити, але деякі моменти не пам`ятає. ОСОБА_21 в цей момент кричав, що всіх повбиває та вимагав гроші. На її постійні запитання з приводу чоловіка, він не відповідав, а вимагав гроші та ключі від авто, що вона вимушена була зробити. Більш того, ОСОБА_21 посилався, що ці гроші потрібні для його сина, який присмерті, а під час досудового розслідування було з`ясовано, що ніяких дітей у обвинуваченого немає.
Наведені показання потерпілих чітко свідчать про наявність у ОСОБА_21 умислу на вчинення розбою, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, а не на спричинення тілесних ушкоджень та грабежу з проникненням у житло, адже, такий умисел охоплював нейтралізацію потерпілого ОСОБА_13 та повернення до будинку для того, щоб забрати кошти.
При цьому не зайшли свого підтвердження і посилання обвинуваченого та його захисника на те, що молоток у обвинуваченого був не спеціально, а у зв`язку з тим, що він носив його постійно, адже, з показань потерпіло ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_20 виконував малярні роботи, і йому молоток не потрібен був.
Більш того, версія самої ж сторони захисту про те, що молоток ОСОБА_21 взяв для забивання жолобків додатково спростовує попередню версію обвинуваченого з приводу того, що молоток він носив завжди.
Посилання ж обвинуваченого та захисника на те, що долучений до матеріалів кримінального провадження молоток, як знаряддя злочину не являється таким, адже, згідно проведеного експертного дослідження даного предмета експертами не було встановлено, що інкримінований ОСОБА_21 злочин, пов`язаний із завданням ударів ОСОБА_13 вчинено за допомогою вилученого предмета, також спростовується поясненнями потерпілого ОСОБА_13 , адже, останній пояснив, що після того, як ОСОБА_21 наніс йому удари та встав з нього, він побачив, що предмет, яким наносились удари це молоток, і цей молоток ОСОБА_21 добре відтирав від слідів пальців рук, чим і пояснюється відсутність на молотку слідів, придатних для ідентифікації особи.
При цьому, будь - яких доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_21 тілесні ушкодження потерпілому були нанесені в стані сильного душевного хвилювання (афекту) без наміру заволодіти майном потерпілого апеляційному суду надано не було.
Відтак, дослідивши всі надані в розпорядження суду докази, оцінивши встановлені у кримінальному провадженні обставини, колегія суддів приходить до переконання, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_21 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, є обґрунтованим і правильно кваліфіковані його дії за вказаною статтею як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), погрозою застосування такого насильства, поєднаному з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
При призначенні ОСОБА_21 покарання судом першої інстанції було дотримано вимог ст. 50, 65 КК України, та з врахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого, мотиву вчиненого, спрямованості умислу та даних, які характеризують особу обвинуваченого, який на момент розгляду справи мав судимість за умисні майнові злочини, вчинені після втечі з будинку ОСОБА_24 , на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, за наявності обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття та обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку та враховуючи думку потерпілих, дійшов вірного висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст. 187 КК України.
Остаточне покарання ОСОБА_21 вірно призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Брусилівського районного суду Житомирської області, покаранням, призначеним за даний злочин.
При цьому, враховуючи, що злочин, у вчиненні якого визнаний винуватим ОСОБА_21 вчинено 21.03.2017 р., то судом першої інстанції обґрунтовано на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. зараховано ОСОБА_21 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 10.05.2017 р., тобто моменту затримання до вступу вироку в законну силу (02.02.2021р).
Крім того, вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області цивільні позови потерпілих задоволені частково: стягнуто зОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 23115 (двадцять три сто п`ятнадцять) грн. 49 коп. майнової шкоди та 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. моральної шкоди, та на користь ОСОБА_12 6500 (шість тисяч п`ятсот) грн. майнової шкоди та 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. моральної шкоди.
Обвинуваченим ОСОБА_21 та його захисником вирок суду в частині стягнення з нього на користь потерпілих матеріальної шкоди не заперечується, разом з тим, заперечуються суми стягнутої на користь потерпілих моральної шкоди.
З даного приводу слід вказати, що положеннями ст. ст. 1166, 1167 ЦК України передбачено, що майнова та моральна шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода завдана майну фізичної особи, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів, та відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Постановою Пленуму Верховного Суду України №4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди в редакції від 27 лютого 2009 року судам роз`яснення, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
Наведених вимог закону при вирішенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди судом першої інстанції дотримано, зокрема, враховано, що в результаті вчиненого щодо них кримінального правопорушення вони зазнали як фізичних, так і душевних страждань, що негативно відобразилося на їх здоров`ї, подальшому способі життя, та задовольнив позови потерпілих про відшкодування моральної шкоди.
Колегія суддів вважає, що при визначенні розміру цивільного позову судом повною мірою враховано вимоги статей 23, 1167 ЦК, зокрема враховано глибину фізичних та душевних страждань, котрих зазнали потерпілі у зв`язку з вчиненим щодо них кримінальним правопорушенням, у зв`язку з чим розмір стягненої моральної шкоди є розумним і справедливим, а тому підстав вважати його необґрунтовано завищеним, на думку колегії суддів, немає.

В частині вирішення цивільних позовів про стягнення моральної шкоди судове рішення є законним.
Крім того, не встановлено колегією суддів і будь - яких істотних порушень вимог КПК України, в тому числі, порушення права на захист обвинуваченого під час судового розгляду даного кримінального провадження, зокрема, будь - якого недопрацювання захисника в суді першої інстанції, на що посилався обвинувачений.
Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, і не вбачає підстав для його зміни, як про те просив обвинувачений в апеляційній скарзі з доповненнями захисника.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК України залишити без змін.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями адвоката ОСОБА_14 залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4