Справа № 140/1693/16-к
Провадження №11-кп/801/713/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000356, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 26.06.2016 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31 березня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше судимого 13 грудня 2018 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ст. 185 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.12.2004 за ст.115 ч.2, п.п.6, 12, 187 ч.4, 289 ч.3, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 185 КК України ,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 31 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним по ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 13 грудня 2018 року і остаточне покарання ОСОБА_7 обрано у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В строк відбування покарання зараховано частину відбутого ним покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 13 грудня 2018 року.
На підставі п. г ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015) зараховано в строк покарання час перебування ОСОБА_7 в Вінницькій УВП №1 для участі у даному кримінальному провадженні, починаючи з 14.11.2020 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня проголошення вироку.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній утримання під вартою.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи 29.12.2004 року засудженим Апеляційним судом Вінницької області за ч.2 п. 6, 12 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.3 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 15 років позбавлення волі, 26.08.2015 будучи умовно-достроково звільненим з не відбутою частиною покарання строком 3 роки 7 місяців і 26 днів, скоїв новий повторний умисний корисливий злочин.
Так, ОСОБА_7 26.06.2016, знаходячись у адміністративному приміщенні колишнього цукрового заводу, що розташований за адресою: вул. Калініна, 14 с. Ковалівка Немирівського району Вінницької області, під час розпиття спиртних напоїв побачив у ОСОБА_10 на плечі шкіряну чоловічу сумку.
В цей же день, близько 05:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що ОСОБА_10 спить, шляхом вільного доступу умисно, таємно здійснив крадіжку вказаної бувшої у використанні чоловічої сумки вартістю 245 грн., у якій знаходились належні ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 8000 грн., бувший у використанні мобільний телефон марки «НТС» моделі Desire 700 вартістю 2500 грн. із SIM- карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 грн., паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 після чого зі столу таємно здійснив крадіжку бувшого у використанні мобільного телефону марки «Siemens» моделі C 65 вартістю 100 грн., із SIM карткою оператора мобільного зв`язку «МТС Україна» вартістю 25 грн., належного ОСОБА_10 . Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 10895 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 31 березня 2021 року в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, визначення початку строку відбування покарання, рішення про залишення тримання під вартою обвинуваченого через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 13.12.2018 та призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати частину відбутого покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 13.12.2018 з дня початку строку відбування покарання за даним вироком до 13.11.2020.
На підставі п.ґ ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838 VІІІ від 26.11.2015) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 час його перебування у Вінницькій УВП №1 для участі у даному кримінальному провадження та час перебування під вартою під час затримання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 14.11.2020 по день набрання вироком законної сили та з 27.06.2016 по 29.06.2016.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
Апеляційна скарга з доповненнями мотивована тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 неправильно визначив початок строку відбування покарання та невірно застосував при цьому вимоги ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838 VІІІ від 26.11.2015), крім того судом безпідставно прийнято рішення про залишення обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, оскільки йому запобіжний захід раніше не обирався.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями з підстав, викладених в них та просив задовольнити їх в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 при вирішенні апеляційної скарги прокурора поклалися на розсуд суду, оскільки не погіршується становище обвинуваченого.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі з доповненнями не оспорюються та не перевіряються апеляційним судом.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції вважає слушними.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Немирiвського районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 .
Так, відповідно до абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII вiд 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.ґ абзацу 4 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII вiд 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період дії частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015. При цьому, на момент розгляду даного кримінального провадження в Немировському районному суді підсудний відбував покарання в ДУ «Райківецька виправна колонія (№ 78)» у видi позбавлення волі за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області вiд 13.12.2018.
В межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України був затриманий в період з 27.06.2016 по29.06.2016, проте даний час попереднього ув`язнення судом не зараховано в строк покарання.
Також у зв`язку із розглядом цього кримінального провадження ОСОБА_7 , на підставі ухвали Немирiвського районного суду вiд 01.10.2020, з місця відбування покарання за попереднім вироком, був поміщений 14.11.2020 до слідчого ізолятора Вінницької УВП №1, а тому у відповідності до вимог Закону України №838-VIII вiд 26.11.2015 початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня набрання вироком законної сили, а не з дня проголошення вироку, адже до моменту набрання вироком законної сили час перебування ОСОБА_7 у Вінницькій УВП № 1 має зараховуватись як один день попереднього ув`язнення за два днi позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 в період часу з 14.11.2020 до набрання вирком законної сили фактично перебував у Вінницькій УВП № 1, у зв`язку з чим йому судом на підставі п.ґ ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зараховано в строк покарання час його перебування у Вінницькій УВП № 1 для участі у даному кримінальному провадженні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. У зв`язку з цим, в строк відбування покарання ОСОБА_7 не підлягає зарахуванню строк відбування покарання за вироком Держанянського районного суду Хмельницької області вiд 13.12.2018, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, починаючи з 14.11.2020 по день набрання законної сили вироку Немирiвського районного суду Вінницької області вiд 31.03.2021.
Перебування у Вінницькій УВП №1 з 14.11.2020 до вступу оскаржуваним вироком законної сили ОСОБА_7 було зараховано на підставі п.ґ ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII вiд 26.11.2015), а тому повторне зарахування у строк відбування покарання вже на підставі ч.4 ст.70 КК України є незаконним застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Немирiвський районний суд неправильно визначив початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та невірно застосував при цьому вимоги ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII вiд 26.11.2015), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КК України.
Крім цього, відповідно до п.14 ч.1 ст.368 КПК України визначено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.
Однак, враховуючи те, що запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні взагалі не обирався, судом безпідставно прийнято рішення про залишення ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. За наведених обставин таке рішення суду підлягає виключенню з вироку.
Проте доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції, суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Частиною першою статті 420 КПК України визначено вичерпний перелік підстав ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а саме у випадках: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, в ній не ставиться питання ані про збільшення обсягу обвинувачення, ані про призначення більш суворого покарання як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю злочинів.
Тому хоча судом апеляційної інстанції встановлено допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, проте виправлення такого порушення не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого, тому суд може змінити вироку суду шляхом постановлення ухвали.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31 березня 2021 року у кримінальному провадженні №0000356, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 26.06.2016 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, визначення початку строку відбування покарання, рішення про залишення тримання під вартою обвинуваченого через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 13.12.2018 та призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, зарахувавши частину відбутого покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 13.12.2018 з дня початку строку відбування покарання до 13.11.2020.
На підставі п.ґ ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838 VІІІ від 26.11.2015) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 час його перебування у Вінницькій УВП №1 для участі у даному кримінальному провадження та час перебування під вартою під час затримання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 14.11.2020 по день набрання вироком законної сили до 07.06.2021. та з 27.06.2016 по 29.06.2016.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили з 07.06.2021.
Виключити з вироку вказівку про залишення відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: