ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/293/21 Справа № 711/1721/17 Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 - присутнього в режимі

відеоконференції в приміщенні

Індустріального районного суду м.

Дніпропетровська

захисника ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9 - присутньої в

режимі відеоконференції в приміщенні

Індустріального районного суду

м. Дніпропетровська

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді (Грузія), громадянина України, одруженого, пенсіонера, мешканця АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Скасовано запобіжний захід у вигляді застави, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 , а предмет застави (кошти у сумі 32 000 грн., що внесені 16.01.2017 р. за квитанцією Приватбанку № 0.0.686902497.1) повернуто заставодавцю - адвокату ОСОБА_8 .

Скасовано арешт на автомобіль ВАЗ-2109 реєстраційний номер НОМЕР_1 , накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.01.2017 року.

Процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 351 грн.84 коп. - віднесені на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що «о 10 годині 29 грудня 2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, спільно і за попередньою змовою з двома невстановленими особами чоловічої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись неподалік магазину «Новус», розташованого за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 399/2, заволоділи чужим майном, яке належить ОСОБА_10 , на суму 151800 грн., що більш ніж у 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян».

Органом досудового розслідування вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдала значної шкоди потерпілому.

За результатами судового слідства ОСОБА_7 виправдано та визнано невинуватим, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

При цьому, суд послався на те, що у цьому кримінальному провадженні у формулюванні обвинувачення допущене невиправдане спрощення, тобто не зазначено обставин, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які мають бути встановлені у рішенні суду. Зокрема, не зазначено спосіб вчинення викрадення чужого майна, хоча із показань потерпілого і свідків випливає, що майно викрадене із салону автомобіля; не зазначено назву викраденого майна, хоча із показань потерпілого встановлено, що викрадено грошові кошти; прізвище потерпілого вказано як Синьогуб, хоча суд під час судового розгляду звернув увагу учасників провадження, що прізвище потерпілого згідно з паспортом Синєгуб. У формулюванні обвинувачення не вказано об`єктивної сторони обвинувачення, а саме які дії вчинили обвинувачений ОСОБА_7 та інші особи. Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 висунуте неконкретне обвинувачення, чим порушено його право на захист.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 звернулась із апеляційною скаргою, в якій просила вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.01.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Також апелянт просила допитати потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , дослідити протокол впізнання від 30.12.2016, проведений зі свідком ОСОБА_13 (т.3 а.с.53), протокол огляду місця події від 29.12.2016 (т.3 а.с.9), та характеризуючи дані на особу обвинуваченого.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначила про те, що суд першої інстанції докази, на яких ґрунтується обвинувачення, оцінив з порушенням вимог ст.ст. 7, 9, 22, 94, 370, 374 КПК України, упереджено підійшовши до їх дослідження, а рішення про недоведеність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 побудував на суперечливих та належно не перевірених доводах сторони захисту, не проаналізувавши з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази, які наявні у матеріалах кримінального провадження та були подані стороною обвинувачення під час судового розгляду, та не надавши оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку.

Всупереч вимог ст.ст. 370, 374 КПК України за наявності суперечливих даних, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення, у мотивувальній частині вироку не наведено достатніх обґрунтувань, за яких суд взяв до уваги одні докази, визнавши їх достовірними, та відкинув інші.

З порушенням вимог ст.ст. 84, 86, 93, 228, 374 КПК України досліджено та визнано недопустимими протоколи впізнання з потерпілим та свідком ОСОБА_14 . При цьому, судом не наведено підстав їх визнання такими, що отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, та не обґрунтовано, в чому таке порушення полягає та чому воно призводить до визнання доказів недопустимими.

Зокрема, судом встановлено, що відповідно до протоколу впізнання від 30.12.2016 проведеного із свідком ОСОБА_13 , останній упізнає особу «за статурою, виразом обличчя, формою та кольором очей», і крім того в протоколі допиту останнього від 29.12.2016, зазначено, що водія автомобіля він впізнати зможе. Вказані процесуальні документи складено відповідно до вимог чинного Кримінального процесуального кодексу України.

Вважає, що суд першої інстанції не обґрунтовано визнав фактичні дані, отримані за результатами проведення особи для впізнання за фотознімками, недопустимим доказом у справі.

Крім того, на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 23, 349, 358 КПК України щодо визначення обсягу доказів, які підлягають дослідженню, порядку такого дослідження і їх сприйняття судом наявна упереджена оцінка доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме дослідження з метою нівелювання зазначеного вище протоколу впізнання зі свідком ОСОБА_13 від 30.12.2016, письмових доказів, які не покладено в основу доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та які не просили досліджувати сторони провадження, зокрема протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_13 від 16.02.2017 та протокол впізнання з ним від 17.02.2016, які стосуються впізнання свідком іншої особи, яка була пасажиром автомобіля, під керуванням ОСОБА_7 .. Тобто, вказані слідчі дії жодним чином не пов`язані з впізнанням свідком водія ( ОСОБА_7 ) 30.12.2016., оскільки ОСОБА_13 з самого початку, при першому допиті чітко вказував, що запам`ятав та зможе впізнати водія автомобіля, на якому зникли особи, які викрали портфель ОСОБА_10 , за статурою, виразом обличчя, формою та кольором очей. Додатковий допит свідка та проведення з ним впізнання від 17.02.2016 не стосуються впізнання ОСОБА_7 , а тому невідповідність, на думку суду, у датах проведення вказаних слідчих дій не може впливати на достовірність впізнання на якому свідок ОСОБА_13 впізнає ОСОБА_7 ..

Отже, незнання свідком ОСОБА_13 конкретних мовних термінів щодо визначення сукупності ознак та/або прикмет людського обличчя не тягне за собою визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення до впізнання за фотознімками, оскільки свідок вказав, що зможе впізнати особу.

Крім того, у вироку суду зазначено, що згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 17.02.2017 за фотознімками потерпілий ОСОБА_10 впізнав «іншу особу» не обвинуваченого, за певними рисами. Таким чином, судом вказано, що під час проведення вказаної слідчої дії потерпілий вказав не на ОСОБА_7 .. Проте, у вказаному протоколі впізнання не пред`являлось фото ОСОБА_7 , вказана слідча дія проводилась з метою встановити особу, яка була пасажиром авто, яким керував ОСОБА_7 ..

Крім того, потерпілий ОСОБА_10 допитувався безпосередньо під час судового розгляду, і підтвердив, що ОСОБА_7 саме та особа, яка перебувала за кермом автомобіля, на якому з місця вчинення злочину зник чоловік, який викрав портфель з грошовими коштами, який належав потерпілому.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції, дослідивши докази у справі, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував їх у відповідному об`ємі, наданому стороною обвинувачення, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості. Мотиви виправдання обвинуваченого, викладені у мотивувальній частині вироку, не являються безсумнівними та однозначними, оскільки є недостатніми, поверхневими та непереконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 ..

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції вказано, що в матеріалах кримінального провадження наявний технічний запис, який зі слів свідків вилучено на місці події під час проведення огляду місця події 29.12.2016 на флеш накопичувачу, а до матеріалів кримінального провадження долучений на диску.

Проте, питання щодо походження вказаного диску із відеозображенням під час судового розгляду ні судом, ні сторонами не піднімалося, а вже самим судом зроблено лише припущення щодо сумнівності джерела походження доказу.

У порушення вимог КПК України суд під час дослідження письмових доказів, маючи сумнів, та вказуючи, що запис про вилучення відеозапису виконано барвником іншого відтінку кольору ніж решта протоколу, не призначив судову експертизу, яка б підтвердила чи спростувала факт написання вказаної інформації одночасно з іншими. Крім того, під час судового розгляду дане питання не з`ясовувалось у понятих, які були присутні під час вказаної слідчої дії. Також, слід зазначити, що слідчим 29.12.2016 складено протокол огляду предмету, та предметом огляду був саме лазерний диск вилучений під час огляду місця події. Тобто вказані слідчі (процесуальні) дії відбувались 29.12.2016, що спростовує можливий факт «дозаповнення» слідчим протоколу огляду місця події.

На думку апелянта, всі свої припущення та міркування, суд першої інстанції залишив без належних висновків, викладених таким чином, що не викликали би сумніву і являлись беззаперечними.

Висновки суду про те, що джерело походження доказу є невстановленим мають характер загальних міркувань і не містять конкретних доводів, які б дали підстави ґрунтовно припускати, що слідчим вказаний відеозапис не вилучався під час огляду місця події.

Апелянт наголошує, що судом першої інстанції не було надано аналізу та оцінки доказам у провадженні. Зокрема, в мотивувальній частині вироку вказано, що суд приходить до висновку, що показів потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 недостатньо для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, проте, потерпілий ОСОБА_10 , як під час досудового розслідування, так і судовому засіданні стверджував, що особа, яка викрала належні йому грошові, кошти, після викрадення побігла до автомобіля, за кермом якого знаходився ОСОБА_7 , що стояв із заведеним двигуном, після чого автомобіль негайно поїхав на великій швидкості, намагаючись уникнути переслідування, і, незважаючи на його переслідування іншим автомобілем, не зупинився.

Аналогічні покази надали свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_12 ..

Посилання суду на те, що покази ОСОБА_7 , що він не був обізнаний зі злочинними намірами його пасажирів, на думку апелянта, суперечать як показам потеплілого ОСОБА_10 , так і тому факту, що ОСОБА_7 , не назвав в судовому засіданні обставин знайомства з особами які вчинили правопорушення, жодних особових даних, адрес або засобів зв`язку осіб, які за його словами, попрохали перевозити їх на території міста Черкаси та Черкаської області, не навів жодних доводів, якими останні пояснили йому, чому вони вирішили отримати послуги автоперевезення саме на автомобілі ОСОБА_7 , хоча останній мешкає в м. Дніпрі і для виконання роботи був змушений подолати значну відстань. У судовому засіданні ОСОБА_7 неодноразово стверджував, що не має жодних родичів та знайомих в м. Черкаси, не має змоги орендувати житло в м. Черкаси, просить призначати час судових засідань з урахуванням руху поїзду, яким він приїздить до м. Черкас з м. Дніпро, тому невідомо, яким чином ОСОБА_7 мав можливість тривалий час здійснювати автоперевезення на території м. Черкаси та Черкаської області, також, відповідно до показів ОСОБА_7 в судовому засіданні, йому невідомо про час та обсяг роботи, розмір винагороди за роботу також ним не названий.

Апелянт зауважила, що не давши оцінки всім фактичним обставинам, що мають значення в кримінальному провадженні, та доводам обвинувачення з врахуванням доказів щодо умисних дій ОСОБА_7 , спрямованих на таємне викрадення групою осіб чужого майна, місцевий суд безпідставно констатував факт відсутності вчинення кримінального правопорушення з боку ОСОБА_7 ..

Відтак, залишення без оцінки показань потерпілого та свідків, а також письмових матеріалів провадження свідчить про намагання суду уникнути у вироку посилань на докази, які ставлять під сумнів винуватість ОСОБА_7 , тобто про упередженість суду при оцінці доказів обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила задовольнити її апеляційну скаргу із вказаних у ній підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Вказані дії стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдала значної шкоди потерпілому.

У підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за вказаних обставин, сторона обвинувачення, посилалась на наступні докази: документи (протокол огляду місця події і протокол огляду), показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , протоколи впізнання особи за фотознімками, крім цього був допитаний ОСОБА_7 та за клопотанням сторони захисту досліджено речовий доказ (диск із відеозаписом), законність отримання якого сторона захисту оспорює. Інших доказів місцевому суду для дослідження не було надано.

Так, безпосередньо дослідженими із числа наданих доказів у суді першої інстанції встановлено наступне:

- обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе не визнав і показав, що на прохання двох малознайомих вихідців із Грузії приїхав у кінці грудня 2016 року із м. Дніпропетровська до м. Черкаси на автомобілі для того, щоб деякий час возити їх за певну плату. 29.12.2016 р. він повіз їх у сторону м. Чигирин Черкаської області, вважаючи, що вони займаються торгівлею. По дорозі один із пасажирів попросив зупинити автомобіль навпроти магазину «Новус», що він і зробив, вважаючи, що пасажир ненадовго зайде до магазину, тому не глушив двигун автомобіля. Через незначний проміжок часу цей пасажир повернувся і сів на заднє сидіння, після чого вони продовжили рух. По дорозі їх наздогнав якийсь автомобіль і перегородив дорогу, тому він зупинився. Його пасажири вибігли, одного з них почали переслідувати незнайомці, тому він злякався і поїхав з цього місця, але невдовзі був затриманий поліцією;

- потерпілий ОСОБА_10 показав, що брав участь у будівництві ресторану поблизу магазину «Новус» у м. Черкаси і 29.12.2016 р. приїхав до новобудови на автомобілі, отримав від замовника будівництва кошти, які помістив до портфеля. Портфель із грошима поклав у салон автомобіля, не зачинивши його, а сам спілкувався із робітником ОСОБА_15 .. Інший робітник ( ОСОБА_17 ) з другого поверху будівлі подавав йому якісь знаки, а потім вийшов і повідомив, що невідома особа підійшла до автомобіля і щось взяла із нього. Потерпілий помітив на протилежному боці бульвару Шевченка невідомого з його портфелем і направився до нього, але той пришвидшився, а потім заскочив до автомобіля, який стояв із заведеним двигуном і відчиненими дверима, і автомобіль рушив. Потерпілий зупинив попутний транспорт і почав переслідувати вказаний автомобіль. Невдовзі вони його наздогнали, але з нього вибігли врізнобіч двоє мужчин, а сам автомобіль поїхав далі. Водій транспортного засобу, на якому він здійснював переслідування, відмовився їхати далі. Потерпілий запам`ятав номерний знак автомобіля, на якому пересувались зловмисники, і зателефонував до поліції. Невдовзі йому повідомили, що автомобіль з водієм затримали біля с. Червона Слобода Черкаського району. Поліцейські оглянули його автомобіль, а потім замовник будівництва повідомив, що на будівництві велось відеоспостереження і продемонстрував поліцейським відеозапис. Через певний час у поліції йому повернули викрадений портфель з документами, але без грошей у сумі 151 800 грн., і пояснили, що портфель був знайдений біля якихось гаражів;

- свідок ОСОБА_15 показав, що стояв разом із потерпілим ОСОБА_18 біля автомобіля останнього, а ОСОБА_17 з другого поверху новобудови подавав їм якісь знаки, які вони не зрозуміли. Потім ОСОБА_17 повідомив, що хтось забрав сумку з салону автомобіля, і свідок побачив мужчину із сумкою. За цією особою побіг потерпілий і вони зникли з поля зору свідка;

- свідок ОСОБА_12 показав, що перебував на другому поверсі будівлі і бачив, що невідомий підійшов до автомобіля, біля якого знаходились потерпілий ОСОБА_18 із свідком ОСОБА_19 , відчинив двері і забрав із автомобіля сумку. Про це він повідомив потерпілому і той погнався за цією людиною;

- даними протоколу огляду місця події від 29.12.2016 р. в с. Червона Слобода Черкаського району на вул. Чигиринський шлях виявлено автомобіль ВАЗ-2109 реєстраційний номер НОМЕР_1 (т.3 а.с.14-17). Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що саме цим автомобілем він керував під час події.

При цьому, суд першої інстанції визнав цей доказ допустимим, оскільки у протоколі не зазначено, що представники органу досудового розслідування здійснювали проникнення всередину автомобіля і з таким висновком погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції.

При огляді 29.12.2016 р. місця події оглянуто автомобіль «Мерседес» реєстраційний номер НОМЕР_2 , за результатами огляду вилучено папілярний узор та відеозапис із камери відеоспостереження (т.3 а.с.9-13). Потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що з цього автомобіля було викрадено портфель із коштами.

У протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками міститься інформація про те, що свідок ОСОБА_13 і потерпілий впізнали деяких осіб (т.3 а.с.53, 124, 128).

Переглядом відеозапису, що міститься на диску, встановлено, що на ньому зафіксовано дії певної особи, яка підходила до автомобіля потерпілого.

Даючи оцінку дослідженим доказам і вирішуючи питання про їхню допустимість, місцевий суд дійшов до наступних висновків.

Свідок ОСОБА_12 і потерпілий ОСОБА_10 показали, що на будівлі кафе було встановлено камери відеоспостереження і відеозапис зберігався на сервері, який розташовано всередині споруди, власником якої була інша особа. Свідок ОСОБА_12 уточнив, що поліцейські скопіювали відеозапис на флеш-карту. Разом із тим, суду надано для дослідження диск із відеозаписом. При цьому, не доведено, хто, коли і яким чином скопіював цей відеозапис. Як зазначено вище, у протоколі огляду місця події (т.3 а.с.9) зазначено про вилучення відеозапису. Проте, запис про вилучення відеозапису виконано барвником іншого відтінку кольору, ніж решта протоколу. Крім того, у протоколі зазначено, що безпосереднім об`єктом огляду був автомобіль, і не зазначено, звідки і яким чином вилучено відеозапис. З урахуванням інформації, яка отримана з показань свідка ОСОБА_12 і потерпілого, перед судом не доведено походження відеозапису, який, як вони показали, зберігався на сервері, розміщеному всередині будівлі, яка не оглядалась і даних про дозвіл на проникнення у це володіння з метою огляду і вилучення відеозапису матеріали кримінального провадження не містять.

За правилами, встановленими у ч.1, ч.3 ст.228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

На підставі ч.1 ст.358 КПК України суд першої інстанції за власною ініціативою дослідив документи - протоколи допиту свідка ОСОБА_13 і потерпілого ОСОБА_10 .. Згідно з протоколом допиту свідок ОСОБА_13 показав, що не може впізнати двох осіб, які перебували пасажирами в автомобілі ВАЗ-2109 реєстраційний номер НОМЕР_1 , проте може упізнати водія, але у протоколі не зафіксовано ознаки, за якими він його може впізнати (т.3 а.с.24-25).

У протоколі впізнання свідок ОСОБА_13 когось упізнав «за статурою, виразом обличчя, формою та кольором очей» (т.3 а.с.53). При цьому, суд звертає увагу на те, що свідкові пред`являлись для впізнання чотири чорно-білі фотографії осіб, на яких зображено голова, шия і верхня частина пліч цих осіб, тому свідок не міг когось впізнати за статурою та кольором очей.

Під час іншої такої ж слідчої дії вказаному свідкові надано для впізнання кольорові фотознімки, але знову не з`ясовано, кого він впізнав і за яких обставин він бачив певну особу. Присутність вказаного свідка в судовому засіданні прокурором всупереч положенням ч.3 ст.23 КПК України не забезпечена, його допит та допит свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 судом на підставі п.3 ч.3 ст.97 КПК України визнаний неможливим, а прокурор відмовилась від допиту цих осіб. З урахуванням викладеного суд не зміг перевірити достовірність даних, зафіксованих у вказаних протоколах впізнання.

У протоколі додаткового допиту свідка ОСОБА_13 зазначено, що він упізнав одного із пасажирів автомобіля під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.3 а.с.122), тобто про подію, яка вже відбулась. Проте, протокол допиту складено 16.02.2017 р., а протокол впізнання - 17.02.2017 р., тобто судом встановлена явна невідповідність у датах проведення вказаних слідчих дій, що з урахуванням змісту протоколу першого допиту свідка, у якому зазначено, що він не запам`ятав пасажирів автомобіля, викликає сумнів у достовірності отриманої інформації.

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_10 також впізнав іншу особу (не обвинуваченого) за рисами обличчя, формою губ та носа (т.3 а.с.124-125), проте потерпілий перед впізнанням також не був допитаний про те, чи може він когось упізнати і за якими ознаками (т.3 а.с.22, 120).

Таким чином, із решти допустимих доказів (показання обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , протоколів огляду місця події) суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ-2109 реєстраційний номер НОМЕР_1 біля 10 год. 29.12.2016 зупинився неподалік магазину «Новус» у м. Черкаси. З нього вийшла невстановлена особа чоловічої статі, яка підійшла до автомобіля «Мерседес» реєстраційний номер НОМЕР_2 , з якого забрала портфель з грошима, що належали потерпілому ОСОБА_10 .. Далі вказана особа сіла в салон автомобіля під керуванням обвинуваченого, після чого автомобіль поїхав. Їх переслідував потерпілий на попутному транспорті і по дорозі з автомобіля вийшло двоє невстановлених пасажирів, а автомобіль під керуванням обвинуваченого був затриманий у цей же день за межами м. Черкаси, з якого нічого не вилучали. Обставини, за яких було знайдено викрадений у потерпілого портфель, з якого зникли гроші, нічим не доведені.

Суд першої інстанції, даючи правову оцінку дослідженим доказам дійшов висновку про те, що цих доказів, навіть у їхній сукупності, недостатньо для того, щоб вважати доведеним поза всяким розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_7 знав про намір його пасажира (пасажирів) викрасти чуже майно і що він перебував з іншими особами у попередній змові про вчинення цього злочину. Сторона обвинувачення тільки припускає про наявність такої змови, виходячи з поведінки обвинуваченого, який очікував свого пасажира із заведеним двигуном, а потім втікав від переслідування. Проте версія сторони захисту не є єдиною, а версія обвинуваченого про те, що він не був обізнаний із злочинними намірами його пасажира, який використав його, нічим не спростована.

Також місцевий суд дійшов висновку про те, що у цьому кримінальному провадженні у формулюванні обвинувачення допущене невиправдане спрощення, тобто не зазначено обставин, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які мають бути встановлені в рішенні суду. Зокрема, не зазначено спосіб вчинення викрадення чужого майна, хоча із показань потерпілого і свідків випливає, що майно викрадене із салону автомобіля; не зазначено назву викраденого майна, хоча із показань потерпілого встановлено, що викрадено грошові кошти. У формулюванні обвинувачення не вказано об`єктивної сторони обвинувачення, а саме, які дії вчинили обвинувачений ОСОБА_7 та інші особи, котрі слід розцінювати як кримінальне правопорушення.

На думку Придніпровського районного суду м.Черкаси у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, більш детально описано дії обвинуваченого та двох осіб, з якими він начебто перебував у змові. Проте суд врахував і те, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч.1 ст.337 КПК України). У зв`язку з цим суд повинен встановити тільки те, чи доведені належними і допустимими доказами ті обставини, що зазначені у формулюванні обвинувачення, а не у інших частинах обвинувального акта.

Отже, наведене переконує суд першої інстанції у тому, що ОСОБА_7 висунуто неконкретне обвинувачення, чим порушено його право на захист. У рішенні Європейського суду з прав людини від 25.07.2000, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», зазначено: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч.3 ст.6 конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

Згідно з положеннями частини першої статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

На думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд дійшов цілком вірного та обґрунтованого висновку про те, що найперше те, що у даному кримінальному провадженні у формулюванні обвинувачення стосовно ОСОБА_7 допущене невиправдане спрощення, тобто не зазначено обставин, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які мають бути встановлені у рішенні суду. Так, не зазначено спосіб вчинення викрадення чужого майна, хоча із показань потерпілого і свідків випливає, що майно викрадене із салону автомобіля; не зазначено назву викраденого майна, хоча із показань потерпілого встановлено, що викрадено грошові кошти; неоднозначно вказане прізвище потерпілого - ОСОБА_22 , хоча прізвище потерпілого згідно з паспортом - Синєгуб.

Крім того, у формулюванні обвинувачення не вказано об`єктивної сторони обвинувачення, а саме які дії вчинили обвинувачений ОСОБА_7 та інші особи.

Тобто обвинуваченому ОСОБА_7 було висунуте неконкретне обвинувачення, чим, безумовно на думку суду апеляційної інстанції було порушено його право на захист.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із юридичною оцінкою доказів місцевого суду, вважаючи її належною і обґрунтованою.

Так, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає вірною та обґрунтованою юридичну оцінку доказів, зокрема даних відеоспостереження на будівництві. Так, свідок ОСОБА_12 уточнив, що поліцейські скопіювали відеозапис на флеш-карту. Проте, місцевому суду був наданий для дослідження диск із відеозаписом. При цьому, не доведено, хто, коли і яким чином скопіював цей відеозапис. З урахуванням інформації, яка отримана з показань свідка ОСОБА_12 і потерпілого, перед місцевим судом не доведено було про законність походження відеозапису, який, як вони показали, зберігався на сервері, розміщеному всередині будівлі, яка не оглядалась і даних про дозвіл на проникнення у це володіння з метою огляду і вилучення відеозапису матеріали кримінального провадження не містять. Крім того, у протоколі огляду місця події (т.3 а.с.9) зазначено про вилучення відеозапису. Проте, запис про вилучення відеозапису виконано барвником іншого відтінку кольору, ніж решта протоколу. Крім того, у протоколі зазначено, що безпосереднім об`єктом огляду був автомобіль, і не зазначено, звідки і яким чином вилучено відеозапис.

Також, колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевий суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку про недопустимість такого доказу як протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.3 а.с.53-54), оскільки відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_13 , останній показав, що не може впізнати двох осіб, які перебували пасажирами в автомобілі ВАЗ-2109 реєстраційний номер НОМЕР_1 , проте може упізнати водія, але у протоколі відповідно до ч.1, ч.3 ст.228 КПК України не зафіксовано ознаки, за якими він його може впізнати (т.3 а.с.24-25).

Так, у протоколі впізнання свідок ОСОБА_13 когось упізнав «за статурою, виразом обличчя, формою та кольором очей».

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного, обґрунтованого та цілком переконливого висновку про те, що свідку пред`являлись для впізнання чотири чорно-білі фотографії осіб, на яких зображено голова, шия і верхня частина пліч цих осіб, тому свідок не міг когось впізнати за статурою та кольором очей.

Що стосується протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.3 а.с.128-130), вказаному свідку надано для впізнання кольорові фотознімки, але знову не з`ясовано, кого він впізнав і за яких обставин він бачив певну особу.

Присутність вказаного свідка в судовому засіданні прокурором всупереч положенням ч.3 ст.23 КПК України не забезпечена, його допит та допит свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 судом на підставі п.3 ч.3 ст.97 КПК України визнаний неможливим, а прокурор відмовилась від допиту цих осіб. З урахуванням викладеного суд не зміг перевірити достовірність даних, зафіксованих у вказаних протоколах впізнання.

У протоколі додаткового допиту свідка ОСОБА_13 зазначено, що він упізнав одного із пасажирів автомобіля під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.3 а.с.122-123), тобто про подію, яка вже відбулась. Проте, протокол допиту складено 16.02.2017 р., а протокол впізнання - 17.02.2017 р., тобто судом встановлена явна невідповідність у датах проведення вказаних слідчих дій, що з урахуванням змісту протоколу першого допиту свідка, у якому зазначено, що він не запам`ятав пасажирів автомобіля, викликає сумнів у достовірності отриманої інформації і з таким висновком та такою оцінкою доказів погоджується і суд апеляційної інстанції.

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_10 також впізнав іншу особу (не обвинуваченого) за рисами обличчя, формою губ та носа (т.3 а.с.124-125), проте потерпілий перед впізнанням також не був допитаний про те, чи може він когось упізнати і за якими ознаками (т.3 а.с.22, 120).

Частиною першою ст. 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Частиною другою ст.86 КПК України передбачено, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з тим, що перед судом першої інстанції не було доведено законність отримання цих доказів (протоколів пред`явлення особи для впізнання і диска з відеозаписом), то і суд визнав їх недопустимими і з таким висновком та такою оцінкою доказів також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

На думку суду апеляційної інстанції, сторона обвинувачення не надала місцевому суду переконливих доказів того, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб, що завдала значної шкоди потерпілому, а саме об`єктивної чи суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

Беручи до уваги вищенаведене, на думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд дійшов цілком обґрунтованого висновку, після того, як ним були проаналізовані надані суду докази в їх сукупності про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він обвинувачувався, не доведена поза розумним сумнівом, оскільки суду не надано було безспірних доказів того, що він таємно викрав чуже майно, вчинивши його за попередньою змовою групою осіб і таким, що завдало значної шкоди потерпілому, за обставин, зазначених в обвинувальному акті. Згідно з приписами ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, тому суд виніс виправдувальний вирок.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду та вважає його вірним, щодо того, що всі інші докази, а саме:, кожен окремо, сам по собі, та всі у своїй сукупності не підтверджують вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.185 КК України.

При аналізі доказів, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ті належні та допустимі докази, які зібрані у кримінальному провадженні не є достатніми та такими, що поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і з таким висновком також погоджується суд апеляційної інстанції, вважаючи, що лише даних показань обвинуваченого, показань потерпілого, показань свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , протоколів огляду місця події, без сукупності з іншими доказами, які були б беззаперечно здобуті без порушень норм КПК України, явно недостатньо для доведення поза розумним сумнівом, як на цьому постійно наголошує ЄСПЛ, для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Інших належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої за попередньою змовою групою осіб, що завдала значної шкоди потерпілому, стороною обвинувачення не надано і такі не були встановлені судом у ході розгляду даного кримінального провадження.

Відповідно до п. 21 Постанови ПВС України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», виправдувальний вирок постановляється, зокрема, за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно п. 23 зазначеної Постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просила провести часткове судове слідство та дослідити ряд документів та доказів, які були нею зазначені в резолютивній частині її апеляційної скарги.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції відмовила в задоволенні такого клопотання відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України.

За таких обставин вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.01.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, що місцевий суд упереджено підійшов до оцінки доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а рішення про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України побудував на суперечливих та належно не перевірених доводах, не проаналізувавши з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази, які наявні у матеріалах кримінального провадження та подані стороною обвинувачення під час судового розгляду та не надавши оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку, не підлягають до задоволення та спростовуються доказами наведеними у вироку суду першої інстанції з якими також повністю погоджується колегія суддів апеляційного суду.

На думку суду апеляційної інстанції, місцевим судом не допущено істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 січня 2021 року, щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: