Дата документу 10.03.2021 Справа № 320/2161/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 320/2161/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/145/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянула 10 березня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_10 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 березня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Якимівка Якимівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Досудовим слідством встановлено, що на початку вересня 2018 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману, під виглядом продажу їм через газетне - оголошення товару, який у дійсності не мав в наявності, розмістив в газеті «Все обьявления», повідомлення про продаж шиферу та вказав номер власного мобільного телефону, а саме № НОМЕР_1 , не маючи на меті його реалізацію.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, запропонував потерпілій ОСОБА_9 , 1950 року народження, яка є особою похилого віку, виконати всі будівельні роботи, а саме зробити прибудову до її будинку, а після отримання грошей потерпілої ОСОБА_9 , обіцяв виконати вищевказані умови усної домовленості, однак не маючи наміру його виконувати. Після цього, 11.09.2018 ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману потерпілої ОСОБА_9 , 1950 р.н., яка є особою похилого віку, використовуючи похилий вік ОСОБА_9 та договірні відносини з останньою, повідомив потерпілій неправдиву інформацію, про те, що його племінник потрапив у ДТП та на ремонт автомобіля потрібні грошові кошти у сумі 10000 гривень, які він відпрацює шляхом виконання їх домовленості, а саме зробити прибудову до будинку.
Після того, як потерпіла ОСОБА_9 11.09.2018 року о 17 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , біля магазину «АТБ - Маркет», передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 300 євро, (станом на 11.09.2018 згідно офіційного курсу НБУ, 100 євро - 3263 гривни) купюрами номіналом по 50 євро, тим самим ОСОБА_7 , шляхом обману заволодів грошовими коштами в сумі 300 євро, які належать потерпілій ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 на телефонні дзвінки не відповідав, вимкнув мобільний телефон та умови усної домовленості з приводу прибудови до будинку не виконав, а сам присвоїв грошові кошти загальною сумою 300 євро, чим спричинив матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 9789 гривень.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 березня 2020 року:
Районний суд, зазначивши, що стороною обвинувачення не доведено наявність прямого умислу ОСОБА_7 на заволодіння коштами шляхом обману, прийшов до висновку про відсутність складу кримінального правопорушення в діянні обвинуваченого та необхідності виправдання останнього.
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення та його виправдано в пред`явленому обвинуваченні.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що доводи суду, щодо відсутності у ОСОБА_7 корисливого мотиву та наміру заволодіти чужим майном спростовуються показами самої потерпілої, згідно яких ОСОБА_7 недобросовісно використав довіру потерпілої для заволодіння її майном, а саме грошовими коштами у сумі 300 євро, під виглядом виконання в майбутньому будівельних робіт. Однак, свою роботу не виконав та не мав наміру виконувати, вигадавши нікчемний привід (відновлення зруйнованої стіни).

Вважає, що суд прийшов до хибного висновку, щодо виникнення між потерпілою та обвинуваченим цивільно-правових відносин, оскільки грошові кошти потерпіла передавала останньому не за виконання будівельних робіт, а на прохання ОСОБА_7 для здійснення ремонту транспортного засобу, оскільки його племінник, потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, однак, у судовому засіданні, встановлено, що ОСОБА_11 не має племінника та історія з ДТП є вигадкою, що підтверджує те, що зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_9 , яка є особою похилого віку, ОСОБА_7 мав умисел на заволодіння її грошима, а початок будівельних робіт - лише способом ввійти в довіру та в подальшому обманути її.

Крім того, посилаючись на те, що ОСОБА_7 під час знайомства з потерпілою представився під іншим прізвищем, вказує на наявність у обвинуваченого умислу на вчинення шахрайства щодо потерпілої ОСОБА_9 , ще до початку будівельних робіт та будь-яких інших домовленостей.

Окрім цього зазначає про викривлення судом у вироку показань свідка ОСОБА_12 щодо обсягу виконаних обвинуваченим робіт.

Також вказує про неповноту судового розгляду, оскільки прокурором в судовому засіданні заявлено клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_13 , яке було відхилено.

Крім того, вказує про порушення судом вимог ст. ст. 318, 325, 364 КПК України, оскільки суд не вирішив питання про проведення судового засідання, що відбулося 13.03.2020, у відсутність потерпілої ОСОБА_14 , оскільки в матеріалах справи відсутні відомості по її сповіщення про дату час та місце розгляду справи та провів судові дебати без її участі, чим вважає грубо порушив права потерпілої, передбачені ч.3 ст. 56 КПК України.

Просить в порядку ст. 404 КПК України допитати потерпілу ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В доповненнях до апеляційної скарги, прокурор вказує про залишення судом поза увагою показання потерпілої щодо вигаданого прізвища обвинуваченого, яким останній представився під час знайомства з потерпілою, обставин розміщення оголошення, обставин передання і виманювання грошових коштів у потерпілої під вигаданим приводом, подальша поведінка обвинуваченого, яка виражалась в уникненні спілкування з потерпілою, неповернення отриманих від потерпілої коштів, безпідставне невиконання подальших будівельних робіт, а також загальні відомості, які характеризують особу обвинуваченого і в сукупності вказують на наявність у ОСОБА_7 саме прямого умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілої.

Крім того, апелянт вважає, що суд не в повному обсязі надав аналіз показанням свідка ОСОБА_12 щодо часу та обсягу виконаних обвинуваченим робіт, які підтверджують спрямованість умислу ОСОБА_7 на заволодіння коштами потерпілої, яка є особою похилого віку, схильність ОСОБА_7 до викривлення дійсних обставин на свою користь.

Також не взяв до уваги той факт, що в подальшому будівельні роботи були виконані іншими особами, а ОСОБА_7 не вчинив жодних дій до виконання обіцяних потерпілій будівельних робіт та повернення грошових коштів.

В порядку ст. 404 КПК України просить повторно допитати потерпілу ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_12 , допитати свідка ОСОБА_13 , повторно дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2019 за участю свідка ОСОБА_13 (т.1 а.с.118-119); повторно дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.02.2019 за участю потерпілої ОСОБА_9 (т.1 а.с.116-117); повторно дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_12 від 15.02.2019 (т.1 а.с.123-124); повторно дослідити речові докази долучені до матеріалів кримінального провадження, а саме візитну картку (т.1 а.с.120); повторно вивчити відомості, отримані під час проведення огляду мобільного телефону від 16.02.2019 (т.1 а.с.123).

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив підтримку доводам апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Потерпіла у судовому засіданні підтримала позицію прокурора.

Захисник у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений у судовому засіданні висловив заперечення доводам апеляційної скарги прокурора, вказавши про те, що ним були виконані будівельні роботи.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Судова колегія у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за відповідним клопотанням прокурора, зокрема з метою з`ясуванні вірності відображення у вироку показань свідка та потерпілої, повторно дослідила показання свідка ОСОБА_12 , наданих останньою в ході допиту в суді першої інстанції, шляхом прослуховування фіксації судового засідання від 25.10.2019 року та потерпілої ОСОБА_9 , наданих останньою у судовому засіданні 19.04.2019 року.

Стосовно клопотання прокурора про повторне дослідження письмових доказів, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2019 за участю свідка ОСОБА_13 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.02.2019 за участю потерпілої ОСОБА_9 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_12 від 15.02.2019, речового доказу долученого до матеріалів кримінального провадження, а саме візитної картки та відомості, отримані під час проведення огляду мобільного телефону від 16.02.2019, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, не знайшла підстав для його задоволення.

Так, висловлюючи свою позицію про повторне дослідження наведених вище письмових доказів, прокурор вказав про надання невірної оцінки письмовим доказам, наданих стороною обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження доказів, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч.3 ст. 404 КПК України.

З приводу заявленого клопотання в частині повторного дослідження письмових доказів судова колегія бере до уваги, що факт викладу письмових доказів прокурор не оспорює, а лише не погоджується з їх оцінкою, що підтверджено при апеляційному розгляді.

Звертаючись до заявленого прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що прокурор не наводить визначених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів, а фактично не погоджується із загальним висновком суду щодо виправдання обвинуваченого.

При цьому судова колегія зауважує, що заперечення щодо вірності відображення письмових доказів відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом та надання оцінки вказаним вище письмовим доказам.

Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не наведені при апеляційному розгляді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила клопотання прокурора в частині повторного дослідження письмових доказів.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні письмових доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові ЄУ № 127/14811/17 (провадження 51-5046км20) від 10.02.2021 року, згідно якої незгода сторони обвинувачення, зокрема з письмовими доказами по справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно клопотання прокурора в порядку ч.3 ст. 404 КПК України про допит свідка ОСОБА_13 з тих підстав, що місцевим судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотання про допит вказаного свідка, судова колегія звертає увагу на наступне.

Так, необхідність допиту свідка ОСОБА_15 була розв`язана при вирішенні районним судом питання щодо об`єму дослідження доказів.

З цією метою місцевий суд неодноразово здійснював виклики свідка ОСОБА_15 , про що свідчить поштова кореспонденція (а.п. 40, 48-49, 63, 69-70, 102, 109-110, 136).

Крім того, вирішувалося питання щодо примусового супроводження у судове засідання вказаного свідка (а.п. 76).

Матеріали на виконання ухвали суду про привід засвідчують неможливість здійснити привід свідка ОСОБА_15 через його відсутність за місцем проживання та неможливість встановити місцезнаходження останнього (а.п. 81 83).

Обов`язок щодо забезпечення присутності під час судового розгляду свідка сторони обвинувачення відповідно до ч.3 ст. 23 КК України покладено саме на прокурора.

Таким чином, суд в подальшому обґрунтовано ухвалив про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, перед цим надавши можливість сторонам кримінального провадження, зокрема і стороні обвинувачення у змагальному процесі подавати докази, висловлювати позиції тощо.

Одночасно колегія суддів звертає увагу і на тривалість розгляду даного кримінального провадження.

Таким чином, місцевий суд стосовно виклику з метою допиту свідка ОСОБА_13 дотримався вимог ст.ст. 22, 26 КПК України щодо змагальності сторін. Неповноти судового розгляду не вбачається.

Одночасно слід зауважити на змісті обумовленого прокурором клопотання про допит свідка ОСОБА_13 . Так, за повідомленням прокурора, зазначений свідок допоміг встановити місцезнаходження обвинуваченого і надати йому характеристику, натомість про обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину не обізнаний, очевидцем даних подій не був.

Отже, заявлена мета допиту зазначеного свідка при апеляційному розгляді не торкається предмету розгляду, а з урахуванням відсутності останнього за місцем проживання та неможливості встановити місцезнаходження ОСОБА_13 не сприятиме дотриманню розумних строків судового розгляду.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуте за ч.1 ст. 190 КК України обвинувачення за обставин заволодінням чужим майном, шляхом обману потерпілої ОСОБА_9 , з використанням її похилого віку та договірних відносин, повідомивши неправдиву інформацію щодо оголошення у газеті. про племінника який потрапив у ДТП та необхідністю для ремонту автомобіля грошових коштів у сумі 10000 гривень, які він відпрацює, шляхом виконання попередньої домовленості, про будівництво потерпілій прибудови до будинку.

Висловлюючи позицію з приводу висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 вказав про помилковість з боку редакції газети про зміст оголошення, про що він одразу повідомив потерпілу. Підтвердив домовленість між ним та потерпілою про будівництво двох стін та накриття даху, обумовивши вартість робіт в сумі 9000 тисяч гривень. Він працював три дні, виклав одну стіну в повному обсязі, також збудував другу майже до кінця, однак під час роботи з будівництва стіни четвертого дня, знайомий потерпілої ОСОБА_16 частково зламав другу стіну, яку він будував, повалив близько десяти блоків, після чого він викликав та повідомив про це ОСОБА_9 , яка приїхала разом з донькою та телефонувала до поліції з цього приводу. Після зазначених подій він поцікавився, хто буде виконувати роботи по відновленню стіни до того стану, до якого він її збудував та вказав, що лише після цього продовжить виконання обумовленої роботи, до завершення якої йому було потрібно покласти два ряди пінобетону. Вважає, що потерпіла його оговорює в частини отримання ним 300 євро з метою отримати компенсацію за будівельні матеріали, які вона використала при будівництві. Також зазначив, що залишив у потерпілої будівельні інструменти. Зазначив, що виконав обумовлену роботу на 95 відсотків.

При апеляційному розгляді обвинувачений, підтвердивши власну позицію, додав про не бажання потерпілої доплачувати за повторну роботу по відновленню збудованої ним та зламаної ОСОБА_17 стіни.

Підставою для виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України суд зазначив про відсутність в діях останнього складу інкримінованого кримінального правопорушення, що відповідає п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що дійшовши даного висновку, місцевий суд з дотриманням вимог ст. 94 КПК України провів аналіз наданих прокурором в обґрунтування висунутого обвинувачення доказів, які були безпосередньо досліджені місцевим судом.

Потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні показала, що за взаємною домовленістю ОСОБА_7 повинен був виконати будівельні роботи, а саме добудувати до будинку дві стіни та накрити дах, а вона відповідно сплатити за виконання цих робіт. Також потерпіла зазначила, що нею на третій день виконання будівельних робіт, а саме 11 вересня 2018 року, на прохання ОСОБА_7 було передано останньому грошові кошти в сумі 300 євро. При цьому потерпіла підтвердила, що наступного дня 12 вересня 2018 року ОСОБА_7 продовжив класти другу стіну, і йому допомагав, за її проханням, її знайомий ОСОБА_16 , який був п`яний і в той день зламав одну зі стін, зваливши близько 5 блоків, після чого ОСОБА_7 відмовився перекладати повторно до того, поки не буде той вид, до якого він добудував або доплачено за роботу.

З приводу знайомства із обвинуваченим, потерпіла сказала, що за оголошенням у газеті подзвонила ОСОБА_7 , який одразу повідомив їй про помилку у розміщенні оголошення і у його змісті.

При апеляційному розгляді потерпіла ОСОБА_9 підтвердила, що ОСОБА_7 розпочав будівельні роботи, працював три дні, а потім вже попросив гроші. Також потерпілою підтверджено обставини щодо руйнування її знайомим ОСОБА_16 стіни, яку виклав ОСОБА_7 , що і стало підставою відмови останнього продовжувати будівельні роботи.

Отже ні в суді першої інстанції, ні при апеляційному розгляді потерпіла не спростувала факту виконання ОСОБА_7 певного об`єму будівельних робіт на її замовлення, а також у місцевому суді підтвердила те, що обвинувачений відмовився продовжувати будівельні роботи через руйнування збудованої стіни іншою особою - ОСОБА_16 .

При апеляційному розгляді потерпіла піддала сумніву злам стіни сторонньою особою, що і було підставою припинення обвинуваченим подальшої роботи.

З цього приводу, судова колегія додатково зауважує на наявних у матеріалах справи відомостей за результатами перевірки звернення ОСОБА_9 , яка 12.09.2018 року о 16.46 год. здійснила дзвінок до служби «102» з повідомленням про те, що за адресою: АДРЕСА_4 , відомий чоловік у стані алкогольного сп`яніння пошкодив стінку, наряд не потрібен, заявниця самостійно напише заяву у ВП, просить, щоб їй зателефонували та надали інформацію стосовно дільничного, зазначено анкетні дані потерпілої. Зазначені обставини зафіксовані службою «102» (а.п. 112-115).

Судом першої інстанції було звернуто увагу на наявні докази у контексті заперечень потерпілою здійснення дзвінка до служби «102» відносно обставин руйнування стіни.

За показаннями свідка ОСОБА_12 слідує, що остання була обізнана про будівельні робити, які проводяться обвинуваченим у потерпілої. Також свідок вказала про те, що одна стіна була збудована повністю, а друга частково - 4 або 5 рядів блоків.

Отже, свідок ОСОБА_12 також підтвердила факт виконання ОСОБА_7 певних будівельних робіт.

Прослухавши аудіозапис судового засідання від 25.10.2019 року, колегія суддів не вбачає істотних викривлень відображених у вироку показань свідка ОСОБА_12 щодо обсягу виконаних будівельних робіт. А певні неточності відображених у вироку свідчень ОСОБА_12 не впливають на сутність її показань щодо предмету кримінального провадження, а отже не є суттєвими.

Допитана свідок ОСОБА_12 чітко вказала на виконання обвинуваченим за місцем проживання потерпілої будівельних робіт з будування стін прибудови, що спростовує твердження прокурора з приводу сумнівності показань вказаного свідка в даній частині.

З огляду на вищенаведене, доводи прокурора щодо ненадання місцевим судом в повному обсязі аналізу показанням свідка ОСОБА_12 щодо часу та обсягу виконаних обвинуваченим робіт є необґрунтованими.

Таким чином, показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 свідчать на користь позиції ОСОБА_7 щодо виконання ним будівельних робіт на замовлення потерпілої, які тривали декілька днів у період з 8 вересня по 12 вересня 2021 року.

Отримання ОСОБА_7 від потерпілої 300 євро за наявності домовленості між останніми щодо виконання певних будівельних робіт, які обвинувачений виконував та оплати, не спроможний свідчити про шахрайські дії останнього.

Крім того, після добровільного розрахунку потерпілою до завершення усього обсягу будівельних робіт ОСОБА_7 наступного дня 12 вересня 2019 року продовжував працювати, що підтвердили як сама потерпіла, так і свідок ОСОБА_12 .

Отже, припиненню ОСОБА_7 будівельних робіт слугувало пошкодження ОСОБА_16 збудованої стіни.

Таким чином, посилання прокурора на невиконання в подальшому будівельних робіт ОСОБА_7 та неповернення потерпілій грошових коштів на підтвердження шахрайський дій з боку обвинуваченого, з урахуванням встановленої обставини, яка слугувала припиненню будівельних робіт, є неспроможними.

Стороною обвинувачення були надані письмові докази, а саме: протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 від 15.02.2019 (а.с. 116-117, 123-124), протокол огляду мобільного телефону користувача ОСОБА_13 від 16 лютого 2019 року (а.с.123), протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_13 від 16.02.2019 (а.с. 118-119), а також речовий доказ візитна картка (а.с. 120).

Наведені письмові докази також отримали оцінку місцевого суду. Між тим, дані докази слугують підтвердженням встановлених судом обставин виконання ОСОБА_7 будівельних робіт та розрахунку потерпілою за певні роботи шляхом передачі обвинуваченому 300 Євро.

Натомість, дані докази в контексті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення не містять даних щодо вчинення обвинуваченим саме шахрайських дій відносно потерпілої ОСОБА_9 , а тому обґрунтовано не враховані судом першої інстанції в якості доказів провини ОСОБА_7 за інкримінованим кримінальним правопорушенням.

Відсутність у обвинуваченого умислу походить від об`єктивних дій останнього, який не лише приступив до обумовленої роботи, а і виконав її частину і лише дії сторонньої особи у вигляді зруйнування певного виконаного ОСОБА_7 обсягу роботи, завадили її продовженню і виконанню у повному обсязі.

При цьому показання обвинуваченого щодо висловлених ним потерпілій намірів продовжити роботу після відновлення пошкодженої ОСОБА_16 стіни, а також пропозиції самостійного відновлення ним зруйнованої стіни за додаткову плату підтвердила і сама ОСОБА_9 .

Вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду в частині відсутності в діях ОСОБА_7 ознаки обману, за доводами апеляційної скарги прокурора, суд виходить з того, що обман - це повідомлення неправдивої інформації або приховування тієї інформації, яка мала бути повідомлена, з метою заволодіння чужим майном чи придбання права на майно. Обман може бути вчинено шляхом як активної (вчинення будь-яких дій щодо повідомлення неправдивої інформації), так і пасивної поведінки винного (неповідомлення тієї інформації, яка відповідно до закону або договору мала бути повідомлена), що призводить до введення іншої особи в оману або закріплює вже існуючу помилку цієї особи.

Відмежовуючи кримінально каране шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. У подібних випадках винна особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії, довічного утримання тощо) для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне і безоплатне заволодіння чужим майном.

Між тим, встановлено, що знайомство потерпілої із обвинуваченим було випадковим, обвинувачений з самого початку спілкування самостійно повідомив потерпілу про неточності у змісті оголошення та у рубриці його розміщення, допущені редакцією газети, досягнення між потерпілою та обвинуваченим домовленості щодо обсягу та вартості робіт відбулося за взаємною згодою, ОСОБА_7 , як до отримання коштів від потерпілої, так і після було проведено певний обсяг робіт, припинення яких було пов`язано із діями іншої особи.

Отже, у даному випадку сукупність наведених обставин спростовує наявність суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке характеризується прямим умислом, що не підтверджує наявності всіх елементів (ознак) шахрайства.

При цьому, відповідаючи на доводи прокурора, судова колегія зауважує, що повідомлення ОСОБА_7 потерпілій іншого прізвища само по собі не спростовує викладених висновків і, крім того, перебуває за межами висунутого обвинувачення.

За цих умов, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для визнання незаконним виправдання ОСОБА_7 .

Таким чином, суд першої інстанції належним чином оцінив докази на предмет відсутності об`єктивних даних, які б вказували на шахрайські дії ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_9 .

Інші докази стороною обвинувачення не надавалися, що знайшло відображення в оскаржуваному вироку та не оспорюється апелянтом.

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. ст. 94, 95 КПК України.

Отже, всі надані прокурором докази отримали належну оцінку, невмотивованості судового рішення чи неповноти судового розгляду не вбачається. Прокурор у змагальному процесі не був позбавлений права надавати докази за власним розумінням та волевиявленням.

За таких обставин є неможливим виправлення ситуації під час апеляційного розгляду, про що висуває прокурор апеляційну вимогу, при цьому зміст апеляційної скарги доводів протилежного не містить.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо проведення 13.03.2020 року судового засідання у відсутність потерпілої ОСОБА_14 , то на переконання колегії суддів наведена обставина не є беззаперечною обставиною для скасування даного вироку.

Так, потерпіла була обізнана про судовий розгляд даного кримінального провадження, викликалася у судові засідання, була присутньою засіданнях 16.04.2019 року, 19.04.2019 року, 25.10.2019 року, 18.11.2019 року, 04.12.2019 року, 30.01.2020 року, надавала пояснення, у наступні судові засідання її явка не була визнана обов`язковою.

Означена прокурором відсутність потерпілої у судовому засіданні під час судових дебатів не перешкоджала суду проводити судовий розгляд, оскільки участь потерпілої у судових засідань залежала від волевиявлення останньої.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за ч.1 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4