ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
Справа № 991/1296/21
Провадження № 1-кс/991/1325/21
У Х В А Л А
02 березня 2021 рокумісто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , представника особи, у володінні якої знаходяться речі та документи, ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до речей та документів в межах кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017,

в с т а н о в и в :

23.02.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотаннязахисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до речей та документів в межах кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. У зазначеному клопотанні захисник просить надати йому дозвіл на тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі КНДІСЕ) за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вилучення належним чином засвідчених копій документів, а саме:
- висновку судово-товарознавчої та судово - економічної експертизи № 19548/17 45/16935 - 16937/18 - 72/16938 16939/18 71/16940/18 53 від 02.11.2018;
- висновку додаткової комісійної та судово-економічної експертизи № 24340/18 - 72/24341/18 - 71/24342/24345/18 - 72 від 14.11.2018.
Клопотання обґрунтовується тим, що детективами ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017, в межах якого 08.08.2019 ОСОБА_5 та іншим особам повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Як зазначає захисник, відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_5 інкримінується що, він, перебуваючи на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 послу (далі НКРЕКП), вступив у злочинну змову з іншими службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та з метою одержання неправомірної вигоди генеруючими компаніями групи ІНФОРМАЦІЯ_5 вчинив дії щодо розробки і прийняття регуляторного акту, зокрема постанови ІНФОРМАЦІЯ_4 № 289 від 03.03.2016, якою затверджено Порядок розрахунку прогнозної оптової ринкової ціни на електричну енергію, що спричинило настання тяжких наслідків у вигляді завдання матеріальних збитків на суму 18,8 млрд грн.
За твердженням захисника ОСОБА_3 , в межах вказаного кримінального провадження за ініціативи сторони обвинувачення КНДІСЕ проведено декілька експертиз щодо економічної обґрунтованості застосування вищевказаного Порядку, а саме судово товарознавчу та судово економічну експертизу від 02.11.2018, а також додаткову комісійну та судово-економічну експертизу від 14.11.2018.
Відповідно до вказаних експертиз, затверджена формула розрахунку оптової ціни електричної енергії є економічно обґрунтованою, що відповідно спростовує повідомлену підозру ОСОБА_5 та виключає його кримінальну відповідальність.
Як зазначає захисник, проведення згаданих судових експертиз було підтверджено прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_6 09.10.2019 під час розгляду судової справи № 760/25108/19. Крім того, адвокат вказує на те, що прокурор підтвердив і той факт, що згадані експертні висновки не підтверджують наявність кримінальних збитків.
З метою збору доказів, що спростовують повідомлену підозру у вчиненні кримінального правопорушення стороною захисту вживались заходи щодо ознайомлення з експертними висновками, зокрема захисник звертався з відповідними клопотаннями до детективів НАБУ та прокурора ІНФОРМАЦІЯ_6 (далі САП) у порядку ст. 220 КПК України. Проте у їх задоволенні було відмовлено. Більше того, захисник звертає увагу на те, що він неодноразово звертався безпосередньо до КНДІСЕ з клопотаннями про надання належних чином завірених копій експертних висновків, однак, підтвердивши наявність таких висновків, вказана установа в їх наданні відмовляла.
Крім того, захисник ОСОБА_3 зазначає, що під час звернення до суду з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторона обвинувачення жодного разу не додала до матеріалів клопотань зазначені експертні висновки, чим, за твердженням адвоката, на протязі тривалого часу фактично приховує від суду всі встановлені обставини кримінального провадження, що у підсумку впливає на правову оцінку обґрунтованості повідомлення про підозру.
Враховуючи наведені обставини, які вказують на приховування доказів невинуватості ОСОБА_5 , у сторони захисту є підстави вважати, що існує обґрунтований ризик того, що вищевказані експертні висновки і в подальшому не будуть долучені до матеріалів кримінального провадження та відповідно не будуть надані суду для їх оцінки у сукупності з іншими доказами, що відповідно буде викривляти дійсні обставини справи.
На думку сторони захисту, відомості, що містяться в зазначених експертних висновках мають важливе значення для кримінального провадження та потребують належної правової оцінки, оскільки самі по собі та в сукупності з іншими відомостями можуть вказувати на обставини, що виправдовують підозрюваного, виключають його кримінальну відповідальність та є підставою для закриття кримінального провадження.
Як зазначає захисник, відповідно до положень п. 4.9 розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, висновок експерта та додатки до нього складаються у двох примірниках, один з яких зберігається в архіві експертної установи. Таким чином, наведені відомості підтверджують, що у володінні КНДІСЕ наявні документи, до яких стороною захисту планується отримати тимчасовий доступ.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_3 свої вимоги підтримав з підстав, викладених в клопотанні, та надав додаткові докази на підтвердження його звернень до НАБУ, САП та КНДІСЕ з клопотаннями у порядку ст. 220 КПК України про надання йому належних чином завірених копій вищевказаних експертних висновків.
Крім того, адвокат ОСОБА_3 пояснив, що на досудовому провадженні у цій справі слідчими суддями неодноразово розглядалися відповідні скарги та клопотання, проте сторона обвинувачення жодного разу не долучала зазначені висновки експертів.
Адвокат також зазначив, що станом на сьогодні кримінальне провадження № 0000209 закрите, проте прокурор в черговий раз продовжує відмовляти стороні захисту в наданні зазначених експертних висновків для ознайомлення, мотивуючи це тим, що вони є таємницею слідства. Захисник ОСОБА_3 вказує на те, що в мережі Інтернет висновки судових експертиз, до яких він просить отримати тимчасовий доступ, перебувають у вільному доступі, що, на його думку, аж ніяк не може свідчити про таємницю слідства. Копії цих висновків, отриманих з мережі Інтернет, захисник приєднав до свого клопотання.
Представник КНДІСЕ ОСОБА_4 проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_3 заперечував. Крім того, надав письмові пояснення заступника директора КНДІСЕ ОСОБА_7 від 02.03.2021 та пояснив, що КНДІСЕ при проведенні експертиз у кримінальних провадженнях здійснює процесуальні повноваження, передбачені вимогами ст. ст. 69, 222 КПК України. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 69 КПК України експерт зобов`язаний не розголошувати без дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду відомості, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням обов`язків. Представник ОСОБА_4 зазначив, що згідно з ч. 2 ст. 222 КПК України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливими. За його твердженням, визначення обсягу відомостей досудового розслідування, які можуть бути розголошені, є прерогативою відповідного слідчого або прокурора. За таких обставин, речі та документи, до яких адвокат ОСОБА_3 просить надати доступ, становлять таємницю слідства.
Будучи належно повідомленими про дату, час та місце розгляду заяви, детектив НАБУ та прокурор САП в судове засідання не прибули, заперечень проти задоволення клопотання не надали.
Заслухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали клопотання, вважаю, що клопотання є обґрунтованим з наступних підстав.
У відповідності до підпункту 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.
Разом з тим, у ч. 5, ч. 6 ст. 163 КПК України зазначено, що слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
- перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
- самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
- не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю або якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Як вбачається з матеріалів клопотання, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000209, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) 24.03.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Відповідний витяг з ЄРДР містить наступний короткий виклад обставин: службові особи НКРЕКП, зокрема ОСОБА_5 , за попередньою змовою з іншими особами, зловживаючи службовим становищем 03.03.2016 на засіданні Комісії прийняли постанову № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», якою включено до формули розрахування прогнозованої ціни продажу електричної енергії в ОРЕ виробниками, які працюють за ціновими заявками, вартості палива за ціною купівлі в порту Роттердама та доставки до України морським транспортом (формула Роттердам +), що призвело до економічно необґрунтованого та не підтвердженого фактичними витратами збільшення ціни придбання електроенергії ДП « ІНФОРМАЦІЯ_7 » у енергогенеруючих компаній, які працюють за ціновими заявками, що в свою чергу спричинило тяжкі наслідки для суспільства на суму 18 868 148 667,62 грн (а.с. 7).
Як вбачається з відомостей з ЄРДР про рух кримінального провадження № 0000209, у вчиненні згаданого кримінального правопорушення 08.08.2019 повідомлено про підозру, зокрема ОСОБА_5 , а адвокат ОСОБА_3 надає йому правову допомогу в якості захисника (а.с. 31).
Постановою прокурора САП від 27.08.2020 кримінальне провадження № 0000209 за підозрою ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, закрито у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримання. В частині епізодів за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України кримінальне провадження закрито у зв`язку із відсутністю в діях осіб складу кримінального правопорушення (а.с. 23).
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020 за скаргою АТ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » згадана постанову про закриття провадження скасовано (а.с. 38).
Постановою прокурора САП від 21.01.2021 кримінальне провадження № 0000209 за підозрою ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, повторно закрито у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримання (а.с. 52).
Окремою постановою прокурора САП від 21.01.2021 кримінальне провадження № 0000209 в частині епізодів за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України кримінальне провадження повторно закрито у зв`язку із відсутністю в діях осіб складу кримінального правопорушення (а.с. 57).
З матеріалів клопотання вбачається, що на підставі постанов прокурора САП в межах кримінального провадження № 0000209 експертами КНДІСЕ проведені судово-товарознавчу та судово економічну експертизу, а також додаткову комісійну та судово економічну експертизу.
На підтвердження наявності проведених КНДІСЕ експертиз адвокатом ОСОБА_3 надано копії висновків від 02.11.2018 та від 14.11.2018, які, за його твердженням, він знайшов в мережі Інтернет (а.с. 86, 90).
Відповідно до п. 4.19 Розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом ІНФОРМАЦІЯ_9 від 08.10.1998 № 53/5 при проведенні первинної експертизи співробітниками однієї експертної установи висновок експерта (експертів) та додатки до нього складаються у двох примірниках, один з яких направляється органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), а другий оформлюється як наглядове провадження і зберігається в архіві експертної установи.
За твердженням адвоката ОСОБА_3 , відповідно до вказаних експертиз, затверджена формула розрахунку оптової ціни електричної енергії є економічно обґрунтованою, що, на його думку, спростовує повідомлену підозру ОСОБА_5 та виключає кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів, зокрема, є висновки експертів.
З урахуванням зазначеного, вважаю, що наведені в клопотанні захисника висновки експертиз від 02.11.2018 та від 14.11.2018 можуть перебувати у володінні відповідної експертної установи, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження можуть мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів справи постановами прокурора від 27.08.2020 та від 21.01.2021 кримінальне провадження № 0000209 двічі було закрито.
З огляду на викладене та враховуючи відсутність заперечень проти задоволення клопотання захисника з боку органу досудового розслідування та прокурора, вважаю, що відсутні підстави стверджувати, що відповідні експертні висновки містять відомості, які становлять таємницю досудового розслідування або іншу охоронювану законом таємницю.
Захисником ОСОБА_3 до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів додано адвокатські запити сторони захисту № 3 від 18.10.2019 та № 10 від 28.10.2019 до директора КНДІСЕ з проханням надати належним чином завірені копії експертних висновків 02.11.2018 та від 14.11.2018, проведених в межах кримінального провадження № 0000209 (а.с. 62, 66).
Листами заступника директора КНДІСЕ ОСОБА_13 № 11/01 - 13/14671 - 19 від 23.10.2019 та № 11/01- 13/15493 - 19 від 28.10.2019 сторону захисту повідомлено про неможливість надання їм копій експертних висновків за постановами прокурора САП у кримінальному провадженні № 0000209 у зв`язку з прямою забороною, передбаченою п. 4 ч. 5 ст. 69 КПК України (а.с. 64, 68).
Крім того, захисником ОСОБА_3 до клопотання додано також клопотання сторони захисту в порядку ст. 220 КПК України про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.12.2019 до детективів НАБУ з проханням надати належним чином завірені копії експертних висновків 02.11.2018 та від 14.11.2018, проведених в межах кримінального провадження № 0000209 (а.с. 70).
Постановою детектива НАБУ ОСОБА_14 від 02.01.2020 стороні захисту відмовлено у задоволенні вищевказаного клопотання сторони захисту у зв`язку з тим, що процесуальним рішенням від 19.09.2019 сторона обвинувачення визначила вичерпний перелік документів, які на даній стадії досудового розслідування можуть бути надані ініціатору клопотання в порядку, передбаченому ст. 221 КПК України, в той час як запитувані для ознайомлення документи до цього переліку не входять (а.с. 73).
Захисником ОСОБА_3 до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів також додано клопотання сторони захисту в порядку ст. 220 КПК України про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.12.2019 до прокурора САП з проханням надати належним чином завірені копії експертних висновків 02.11.2018 та від 14.11.2018, проведених в межах кримінального провадження № 0000209 (а.с. 74).
Листом прокурора САП ОСОБА_6 від 28.12.2019 стороні захисту повідомлено, що матеріали кримінального провадження перебувають у розпорядженні детективів слідчої групи у кримінальному провадженні, а тому для вказане клопотання скеровується до НАБУ для організації розгляду в межах компетенції (а.с. 76).
Таким чином, вказані документи свідчать про відсутність у захисника ОСОБА_3 можливості отримати зазначені в клопотанні документи без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.
Відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, зокрема, обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження, яка звертається з відповідним клопотанням.
Згідно ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Зі змісту клопотання захисника ОСОБА_3 вбачається, що крім надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні КНДІСЕ, адвокат просить надати дозвіл на вилучення належним чином завірених копій документів для використання відомостей, які містяться у вищевказаних документах як доказів для встановлення наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
За таких обставин, враховуючи необхідність досягнення зазначеної мети отримання доступу до документів, які перебувають у володінні КНДІСЕ, вилучення їх належним чином завірених копій, доходжу висновку про необхідність застосовування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до документів.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів повинна містити відомості, зокрема, про строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали (п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК України). Вважаю необхідним встановити строк дії ухвали в межах одного місяця.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 132, 159, 163, 164 КПК України, слідчий суддя,

п о с т а н о в и в :

Клопотання адвоката ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів - задовольнити.
Надати адвокату ОСОБА_3 можливість ознайомитися та зробити копії зазначених нижче висновків судових експертиз, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
- висновку судово - товарознавчої та судово - економічної експертизи № 19548/17 45 - 16937/18 - 72/16939/18 - 71/16940/18 - 53 від 02.11.2018
- висновку додаткової комісійної судово - економічної експертизи № 24340/18 - 72/24341/18 - 71/24342/18 - 72 від 14.11.2018.
Визначити строк дії ухвали тривалістю один місяць, який обраховується з дня її постановлення, тобто до 02.04.2021 включно.
У разі невиконання даної ухвали, відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК України, слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1