Справа № 447/1849/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/225/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , законного представника потерпілого ОСОБА_10 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва Львівської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, інваліда ІІІ групи, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 125 КК України,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 28 січня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді двох місяців арешту. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили. Цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_10 1 845 (одну тисячу вісімсот сорок п`ять) грн. 70 коп. майнової шкоди та 30 000 (тридцять тисяч) грн. 00 коп. моральної шкоди.
За вироком суду, ОСОБА_7 13.06.2020 року близько 20 год., перебуваючи на спортивному майданчику по вул. Д.Галицького, у м. Миколаїв, Львівської області, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, прикладаючи фізичну силу, схопив правою рукою за ліву руку малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та завдав йому кулаком лівої руки удар по правій щоці, внаслідок чого потерпілий впав на землю. Перебуваючи на землі ОСОБА_7 знову завдав потерпілому 4 удари правою ногою по тілу, чим спричинив малолітньому потерпілому закриту черепно-мозкову травму у вигляді синця на голові, струсу головного мозку, садна на спині та на лівій кінцівці, котрі згідно висновку експерта № 124/2020 від 22.06.2020 року утворились від дії тупого (тупих) предмету (предметів), могли виникнути 13.06. 2020 року за обставин події, що мала місце 13.06.2020 року та відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Таким чином, ОСОБА_7 заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 125 КК України.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_12 просить оскаржуваний вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, цивільний позов задоволити частково: стягнути з ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 1 845,70 грн., в стягненні моральної шкоди відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не взято до уваги, що обвинувачений активно співпрацював зі слідством, вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, є інвалідом ІІІ групи, а також проігноровано, що саме поведінка потерпілого стала причиною виникнення конфліктної ситуації, зокрема, потерпілий ображав внука обвинуваченого, висловлювався нецензурно щодо останнього. Задовольняючи цивільний позов, суд першої інстанції встановив наявність моральної шкоди, проте не обґрунтував розмір такої, а такий не доведено та нічим не підтверджено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати і ухвалити новий, яким його виправдати.

В обґрунтування скарги покликається на те, що судом призначено покарання, хоча і в межах санкції статті, проте за видом та розміром таке є явно не справедливим через суворість, оскільки не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, обвинувачений раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, пенсіонер, інвалід ІІІ групи, одружений, має на утриманні батька похилого віку, з позитивною характеристикою, незадовільним станом здоров`я (перебуває під постійним наглядом онколога). Судом не взято до уваги, що обвинувачений захищав свого малолітнього внука, котрого образив потерпілий, який також висловлювався в його адресу нецензурно, що його принижувало. Враховуючи наведене, обвинувачений стверджує, що призначене йому покарання є явно несправедливим, вказує на істотну диспропорцію, неадекватність такого. Таке не відповідає меті покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових протиправних діянь. Судом не вмотивовано, чому серед альтернативних мір покарань, визначених санкцією ч. 2 ст. 125 КК України, обрано найсуворішу серед них, а також не обґрунтовано чому менш суворі міри покарання будуть недостатніми для досягнення мети покарання. Обвинувачений вказує також на те, що в ході судового розгляду не встановлено точної дати та часу вчинення злочину, а відтак неможливо перевірити правдивість показань свідків щодо цієї обставини. Стверджує про недопустимість таких доказів, як висновок експертизи, у зв`язку із не розкриттям стороною обвинувачення медичних документів, на яких ґрунтується цей висновок. Також зазначає про недопустимість протоколу огляду місця події, адже слідчим не було з`ясовано механізму вчинення злочину. В частині стягнення моральної шкоди, обвинувачений вважає такі вимоги необґрунтованими, адже визначений судом розмір є несправедливим, документально не підтвердженим та неспівмірним із завданими потерпілому моральними стражданнями.

Законний представник потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 подала заперечення на апеляційні скарги, в якому просить оскаржуваний вирок залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення. Заперечення обґрунтовано тим, що ухвалений вирок вважає правильним, законним, достатньо обґрунтованим та вмотивованим, адже обвинувачений в судовому засіданні свою вину визнав частково, а також повністю визнав цивільний позов в частині вимог про відшкодування майнової шкоди. Жодних документів, які би підтверджували неможливість відбути призначене судом покарання, до апеляційних скарг не долучено. Усі докази, які були зібрані під час проведення дізнання та досліджені в судовому засіданні є належними та допустимими.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора, потерпілого, законного представника потерпілого, а також захисника потерпілого, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений уточнив, що вирок оскаржується лише через тяжкість призначеного покарання, а також він не згодний із розміром стягнутої з нього моральної шкоди, яку вважає слід визначити в розмірі 10 000,00 грн.

Відтак, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за обставин, установлених у вироку місцевого суду, ґрунтується на належних та допустимих доказах, досліджених у встановлено процесуальним законом порядку, кваліфікація дій обвинуваченого є вірною.
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
При цьому, дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Призначення покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, означає, що суд має виходити із санкції тієї статті, за якою кваліфіковано вчинений злочин. У санкції такої статті (частини чи пункту статті) визначається один чи кілька основних видів покарання і, як правило, його межі. Всі санкції статей КК України є альтернативними або відносно визначеними. У них передбачено кілька основних, різних за своєю суворістю покарань. Суд, виходячи з принципу справедливості покарання, має застосувати більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин лише тоді, коли менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нею нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Незважаючи на інші, більш м`які, основні види покарань, передбачені, санкцією ч. 2 ст. 125 КК України, місцевий суд призначив обвинуваченому покарання у виді арешту, яке є хоча і не найсуворішим із покарань, передбачених санкцією статті, за якою його визнано винуватим, не зазначив чому менш суворі види покарання (штраф, громадські та виправні роботи) будуть не дієвими та не забезпечать виправлення засудженого.
Так, суд першої інстанції вірно врахував те, що обвинуваченим вчинено кримінальний проступок та наявність обставини, що обтяжує покарання (вчинення злочину стосовно малолітньої особи), разом із тим, судом належним чином не були враховані дані про особу винного, який раніше не судимий, вину визнав частково, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся у вчиненому, попросив у потерпілого пробачення (в суді апеляційної інстанції), визнав повністю цивільний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди (витрат на лікування), а також не враховано його вік, а також те, що він є інвалідом ІІІ групи, одноосібно здійснює щоденний догляд за своїм батьком похилого віку, є його єдиним утриманцем, проживає з ним за різними адресами, хоча і в межах одного населеного пункту.
Наведене у своїй сукупності дає підстави вважати колегії суддів, що обрання обвинуваченому такого виду покарання, як арешт не в повній мірі буде відповідати меті такого, а з огляду на характер кримінального проступку, вчиненого обвинуваченим, обставини його скоєння, найбільш дієвим та адекватним буде призначення йому покарання у виді громадських робіт в максимальному розмірі 240 годин, яке зможе як перевиховати самого обвинуваченого та запобігти вчиненню ним або іншими особами нового кримінального правопорушення, а також надасть можливість продовжити здійснювати догляд за своїм батьком, який в умовах ізоляції обвинуваченого від суспільства, навіть строком на 2 місяці, може залишитись без утримання та опіки, що сприятиме позбавленню останнього гарантій, як особи похилого віку.
У цьому зв`язку, оскаржуваний вирок слід змінити, пом`якшивши обвинуваченому призначене покарання за ч. 2 ст. 125 КК України до 240 годин громадських робіт.

Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч. 2 цієї статті.
Моральна шкода, крім іншого, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (ч. 2 ст. 23 ЦК України).
Сталою судовою практикою визначено, що, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
При цьому стосовно розміру суми, що підлягає стягненню на відшкодування моральної шкоди, суд повинен навести в рішенні відповідні мотиви.
Цих вимог у частині стягнення з обвинуваченого грошових коштів у рахунок відшкодування моральної шкоди місцевим судом в повній мірі не дотримано, зокрема, не зазначено підстав, з яких виходив суд, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди на рівні 30 000,00 грн.
Як убачається з позовної заяви, законний представник потерпілого обґрунтовує вимоги в частині відшкодування моральної шкоди спричиненими їй душевними переживаннями і стражданнями внаслідок вчинення щодо малолітнього сина злочинних дій з боку обвинуваченого, які також призвели до негативних психосоматичних та психоемоційних змін у малолітнього сина.
Враховуючи ступінь, обсяг, тривалість моральних страждань потерпілого (законного представника), з огляду на характер протиправних дій обвинуваченого, його майновий стан (отримує пенсію по інвалідності, оскільки не досягнув пенсійного віку, є непрацюючим) і критерії розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає обґрунтованою і достатньою суму у розмірі 20 000,00 грн. для відшкодування моральної шкоди.
Таким чином, вирок суду підлягає зміні і в частині вирішення цивільного позову шляхом зменшення розміру моральної шкоди, який підлягає стягненню із обвинуваченого. В частині вирішення цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди, вирок в апеляційному порядку не оскаржується.
Враховуючи, що доводи апеляційних скарг знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду, такі слід задоволити частково, змінивши вирок в частині визначення обвинуваченому виду покарання, та вирішення питання про відшкодування моральної шкоди. В решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково, вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 28 січня 2021 року - змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання за ч. 2 ст. 125 КК України до 240 годин громадських робіт.

Зменшити розмір відшкодування за завдану моральну шкоду до 20 000 (двадцяти тисяч) грн. 00 коп.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4