Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

9 квітня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , перевіривши апеляційну скаргу прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_2 у кримінальному провадженні № 0000122,

у с т а н о в и в :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24.02.2021 ОСОБА_2 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309, ч.3 ст.311 КК України і йому призначено покарання: за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.311 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України суд ухвалив звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинити нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

19.03.2021 перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації незаконного придбання та зберігання психотропної речовини та ухвалити ухвалу, якою виключити з кваліфікації діяння ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України кваліфікуючу ознаку вчинене протягом року після засудження за цією статтею. Також прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання: за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.311 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд не врахував, що судимість ОСОБА_2 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08.11.2019 за ч.1 ст.309 КК України погашена у зв`язку зі сплатою ним штрафу, а тому кваліфікуюча ознака за ч.2 ст.309 КК України вчинене протягом року після засудження за цією статтею є зайвою. Також, ухваливши рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, у той час як передбаченою законом умовою такого звільнення, серед іншого, є невчинення протягом цього строку нового кримінального правопорушення, тобто як злочину, так і кримінального проступку, суд неправильно застосував положення ч.3 ст.75 КК України. Одночасно з цим, як вважає прокурор, суд, взагалі, безпідставно звільнив ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вивчивши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, вважаю, що вона подана без додержання вимог ст.396 КПК України.
Згідно з ч.2 ст.396 КПК України в апеляційній скарзі, крім іншого, зазначаються вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність або необґрунтованість судового рішення.
Такі вимоги повинні відповідати положенням ст.407 КПК України, якою передбачено, яке рішення має право ухвалити суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду, і повинні узгоджуватися з іншими положеннями кримінального процесуального закону.
Згідно з ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

До повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду не входить зміна вироку з одночасним ухваленням нової ухвали та нового вироку, як про це порушує питання прокурор.
Вказані обставини унеможливлюють апеляційний розгляд, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч.1 ст. 399 КПК України суддя-доповідач, встановивши, що апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції подано без додержання вимог, передбачених ст.396 цього Кодексу, постановляє ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху, в якій зазначаються недоліки скарги і встановлюється достатній строк для їх усунення, який не може перевищувати п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали особою, яка подала апеляційну скаргу.
А тому апеляційну скаргу прокурора належить залишити без руху, встановити строк для усунення зазначених раніше недоліків та роз`яснити, що якщо недоліки апеляційної скарги, яку залишено без руху, в установлений строк не буде усунуто, відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.399 КПК України апеляційна скарга повертається.
На підставі викладеного, керуючись ст.399 КПК України,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_3 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_2 залишити без руху.
Встановити строк для усунення недоліків апеляційної скарги 5 /п`ять/ днів з дня отримання копії ухвали особою, яка її подала.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Київського
апеляційного суду ОСОБА_1