Постанова
Іменем України

18 березня 2021 року

м. Київ
справа № 199/7005/18
провадження № 51-4937км20

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції засудженого ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 146, ч. 3 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі КК), та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дудчани Нововоронцовського району Херсонської області, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживаючого в АДРЕСА_4 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 152 ККі
встановила:
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 122 КК у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 1 ст. 146 КК у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
2. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
3. Цим же вироком ОСОБА_9 засуджено та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 122 КК у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
4. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
5. Місцевий суд визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_9 винуватими у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_10 статевих зносинах з неповнолітньою із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої, вчиненому групою осіб у стані алкогольного сп`яніння 25 березня 2018 року у період часу з 09:00 до 17:00 години, більш точний час встановити не виявилося за можливе, перебуваючи в приміщенні гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 .

6. Крім того, у період часу приблизно з 09:00 години до 17:00 години 25 березня 2018 року, перебуваючи в приміщенні гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 умисно спричинили останній тілесні ушкодження середньої тяжкості.
7. У період часу приблизно з 18:05 години 25 березня 2018 року до 02:00 години 26 березня 2018 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_6 , керуючи автомобілем марки «AUDI», н.з. НОМЕР_1 , рухаючись вулицями м. Дніпра, умисно, незаконно, всупереч волі неповнолітньої ОСОБА_10 утримував останню в салоні вказаного автомобіля та перешкоджав їй обирати за своєю волею місце знаходження.
8. Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на користь законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 11 642 (одинадцять тисяч шістсот сорок дві) грн. 15 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди тана користь потерпілої ОСОБА_10 1 000 000 (один мільйон) грн.
9. Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів.
10. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
11. У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказують на недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку суду, а саме даних протоколів огляду: місця події автомобіля марки «AUDI», н.з. НОМЕР_1 ; місцевості на вул. Широкій, 16 у м. Дніпрі, де розташована СТО; місця події домоволодінняна вул. Широкій, 16-Б у м. Дніпрі; автомобіля марки «Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 .

12. У доповненнях до касаційної скарги, як зазначає засуджений ОСОБА_6 , апеляційний суд не спростував доводів сторони захисту: про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК, оскільки обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, в ньому викладено лише фактичні обставини провадження; щодо недопустимості письмових доказів (зокрема, протоколу затримання ОСОБА_6 у порядку ст. 208 КПК від 26 березня 2018 року; протоколу огляду місця події від 26 березня 2018 року, згідно з яким законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 добровільно видала речі; протоколу огляду планшета «Nomi Corsa2» із фототаблицею до нього від 27 березня 2018 року; протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26 березня 2018 року); щодо необґрунтованості продовження строку тримання під вартою. Крім того, засуджений посилається на те, що суд першої інстанції не перевірив доводів сторони захисту стосовно недопустимості доказів, зокрема висновків експерта №26/4.6/476 від 03 травня 2018 року; №428/Н, №429/Н від 17 квітня 2018 року; №423/Н від 27 квітня 2018 року; №605/Н від 12 липня 2018 року; №17С/е від 04 липня 2018 року; №433 від 06 вересня 2018 року; №477/Н від 23 травня 2018 року; №606/Н від 17 липня 2018 року; №627/Н від 12 липня 2018 року; №776 від 15 серпня 2018 року; №210 від 20 липня 2018 року; №209 від 20 липня 2018 року, у зв`язку з тим, що рішення про призначення експертизи приймалось без участі обвинуваченого ОСОБА_6 , внаслідок чого останній був позбавлений права заявляти клопотання, відводи, ставити питання та подавати зауваження експерту.
13. Вказані обставини були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, однак, на думку скаржника, всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційний суд належним чином не перевірив відповідних доводів засудженого та захисника, не дав обґрунтованих відповідей на них, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
14. У касаційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається наневідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду. У касаційній скарзі захисник вказує на недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку суду, а саме заяви ОСОБА_6 про надання дозволу на огляд автомобіля та даних протоколів огляду: місця події автомобіля марки «AUDI», н.з. НОМЕР_1 ; місця події домоволодіння на АДРЕСА_5 ; автомобіля марки «Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 .
15. Захисник також вважає неналежними такі докази, як протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, проведеного з порушеннями вимог ст. 228 КПК.
16. На переконання захисника, висновки імунологічних експертиз, які наявні в матеріалах кримінального провадження, беззаперечно не доводять вини обвинуваченого, оскільки осіб із подібними властивостями крові, як у ОСОБА_9 , досить багато.
17. На думку захисника, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання в порядку ст. 333 КПК про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема надання доступу до медичної документації, необхідної для підтвердження або спростування заявлених у цивільному позові вимог.
18. Також захисник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій необґрунтовано відмовили у задоволенні клопотання про допит свідків обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , чим порушили вимоги статей 42, 50, 404 КПК.
19. Окрім цього,захисник посилається на відсутність належних доказів доведеності такої кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.152 КК як «зґвалтування неповнолітньої», а тому, на його думку, в оскаржуваних судових рішеннях було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
20. Вказані обставини були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, проте, на думку захисника адвоката ОСОБА_8 , всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив відповідних доводів захисника, не дав обґрунтованих відповідей на них, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
21. У письмових запереченнях на касаційну скаргу законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_10 просили залишити касаційні скарги засудженого і його адвоката без задоволення, судові рішення без змін.
22. У судовому засіданні захисник адвокат ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 .
23. Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу свого захисника.
24. Захисник адвокат ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу, подану в інтересах засудженого ОСОБА_9 .
25. Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та його захисника, захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 .. Вказала на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_9 та просила залишити їх без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Мотиви Суду
26. Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
27. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
28. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Щодо недопустимості протоколів огляду як доказів
29. Сторона захисту в касаційних скаргах, серед іншого, наводить доводи про недопустимість у якості доказів протоколів огляду: місця події автомобіля марки «AUDI», н.з. НОМЕР_1 ; місцевості на вул. Широкій, 16 у м. Дніпрі, де розташована СТО; місця події домоволодіння на вул. Широкій, 16-Б у м. Дніпрі; автомобіля марки «Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 , оскільки фактично працівниками поліції було проведено обшук без дозволу слідчого судді.
30. Із зазначеними доводами сторони захисту колегія суддів не може погодитись з огляду на таке.
31. Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні від 07 листопада 2013 року у справі «Бєлоусов проти України» зауважив, що огляд житла заявника, незалежно від його кваліфікації згідно з національним законодавством, становив втручання у права заявника, гарантовані ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та нагадав, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справах «Silver and Others v. the United Kingdom», заява № 7136/75 та ін., рішення від 25 березня 1983 року, п. 84; «Савіни проти України», заява № 39948/06,рішення від 18 грудня 2008 року п. 47). Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права (див. «S. and Marper v. the United Kingdom» [ВП], заяви № 30562/04 і № 30566/04, рішення від 04 грудня 2008 року, п. 95). Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів (див., серед багатьох інших джерел, «Kroon and Others v. the Netherlands», заява № 18535/91, рішення від 27 жовтня 1994 року, п. 31).
32. ЄСПЛ звертає увагу, що при визначенні того, чи оскаржувані заходи були «необхідними в демократичному суспільстві», він розглядає питання про те, чи були причини, з урахуванням справи в цілому, виправданими, належними та достатніми і чи були ці заходи пропорційними законним цілям (див. «Z v. Finland», заява № 22009/93, рішення від 25 лютого 1997 року, п. 94). При цьому поняття «необхідність» для цілей ст. 8 Конвенції означає, що втручання повинно відповідати нагальній соціальній потребі, і зокрема, повинно залишатися пропорційним досягнутій законній меті (див. «Piechowicz v. Poland», заява № 20071/07, остаточне рішення від 17 липня 2017 року, п. 212).

33. Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, закон допускає проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку.
34. Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
35. За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
36. Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
37. Як встановлено ч. 2 ст. 234 КПК, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
38. Частиною 1 ст. 233 КПК визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
39. Аналіз вищевказаних положень кримінальних процесуальних норм свідчить про те, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді, 2) без постановлення такої ухвали на підставі згоди власника житла чи іншого володіння особи; 3) до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
40. Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
41. Отже, вищезазначена можливість огляду житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, має законодавче підґрунтя у національному праві, зокрема, закріплена у ч.1 ст.233 КПК та є достатньо передбачуваною у своєму формулюванні, аби надати особам належні вказівки щодо обставин і умов, за яких влада уповноважена застосовувати відповідні засоби, а тому відповідає принципам верховенства права.
42. Водночас, вирішуючи питання про допустимість доказів, отриманих за результатом проведення огляду житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, в порядку ч.1 ст.233 КПК, колегія суддів визнає, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду відіграє важливе значення.
43. Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені, виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування. Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к.
44. Повертаючись до обставин цієї справи, колегія суддів зазначає, що стороною обвинувачення були надані протоколи оглядівдвох автомобілів, місцевості та домоволодіння на АДРЕСА_5 . При цьому один із автомобілів («AUDI») перебував у володінні засудженого ОСОБА_6 , а другий автомобіль («Opel Combo») та домоволодіння на АДРЕСА_5 у володінні свідка ОСОБА_14 .
45. Суд розгляне питання допустимості результатів кожного з цих оглядів відповідно до наведеного вище.
Огляд автомобіля («AUDI», н.з. НОМЕР_1 ) засудженого ОСОБА_6 .
46. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 25 березня 2018 року законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 звернулась із заявою про вчинення щодо життя, здоров`я та свободи потерпілої кримінального правопорушення. На підставі вказаної заяви було розпочато досудове розслідування за кримінальним провадженням №0000716, зареєстрованого у ЄРДР 25 березня 2018 року о 23 год. 25 хв. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК (т.1, а.с.8).
47. У ході досудового розслідування в результаті проведення невідкладних слідчих дій 26 березня 2018 року місцезнаходження неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 встановлено, остання була виявлена в автомобілі «AUDI», н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , де потерпіла незаконно утримувалась. Тож, салон автомобіля «AUDI», н.з. НОМЕР_1 , обґрунтовано було визначено як місце події кримінального правопорушення, а його огляд був обумовлений необхідністю врятування життя неповнолітньої потерпілої.
48. Згідно з матеріалами кримінального провадження, огляд місця події, а саме автомобіля «AUDI»,н.з. НОМЕР_1 , було проведено 26 березня 2018 року на підставі письмової згоди ОСОБА_6 та за його участю (т.1, а.с.11-12).
49. Проте, в суді першої інстанції засуджений ОСОБА_6 заперечував, що він надав згоду на огляд його автомобіля.
50. Водночас, показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не давав своєї згоди на огляд його автомобіля та йому не відомо, хто заповнив заяву від його імені на такий огляд, були спростовані висновком експерта № 2510-19 від 28 серпня 2019 року за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи (т.3, а.с.69-95), якою підтверджено, що рукописні записи виконані самим ОСОБА_6 без впливу на процес письма збиваючих факторів природного характеру, а також без впливу незвичного психофізіологічного стану ОСОБА_6 , обумовленого посиленням збуджуючих емоційних процесів, у тому числі й під впливом насильства.
51. Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, котрі б могли свідчити про застосування до ОСОБА_6 незаконних та неправомірних заходів впливу фізичного чи психологічного характеру з метою отримати відповідну згоду на проведення огляду та які би впливали на його здатність висловлювати свою справжню думку.
52. Ба більше, під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій жодних скарг на те, що огляд його автомобіля було проведено всупереч його волі, засуджений ОСОБА_6 та захисники не заявляли.
53. За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 26 березня 2018 року огляд місця події, а саме автомобіля «AUDI», н.з. НОМЕР_1 , здійснений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому згідно з ч.1 ст. 233 КПК встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є допустимими та можуть бути використані при ухвалені процесуальних рішень.
Огляд автомобіля («Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 ) та домоволодіння (на АДРЕСА_5 ) свідка ОСОБА_14 .
54. У суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 зазначив, що 26 березня 2018 року до нього звернулися працівники поліції щодо подій, які відбулися в його гаражі за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_9 . Він повідомив, що зрозумів, що над дівчиною було вчинено сексуальне насилля, та розповів про побачене працівникам поліції.
55. Як убачається з матеріалів справи, огляд місцевості та гаража на АДРЕСА_5 , а також автомобіля «Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 , було проведено слідчим 26 березня 2018 року на підставі письмової згоди свідка ОСОБА_14 у присутності понятих (т.1, а.с.17, 22). Скарг чи зауважень щодо проведення цієї слідчої дії як від ОСОБА_14 , так і від інших учасників кримінального провадження не надходило.
56. Крім того, згодом свідок ОСОБА_14 надав письмову згоду на проникнення працівниками поліції на територію належного йому домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 для проведення слідчого експерименту (т.3, а.с.61).

57. Отже, у цій справі дії свідка ОСОБА_14 свідчили про його зацікавленість у розслідуванні вчиненого проти ОСОБА_10 злочину і про намір сприяти правоохоронним органам у цьому. Обставини огляду і будь-які інші відомості в матеріалах провадження не свідчать про його відмову надати доступ до домоволодіння, зокрема гаража на АДРЕСА_5 та автомобіля, в якому відбулися події злочину. Під час досудового розслідування і розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій жодних скарг на те, що огляд його домоволодіння, зокрема гаража та автомобіля, було проведено всупереч його волі, свідок не заявляв.
58. За таких обставин, на думку колегії суддів, сукупність дій свідка ОСОБА_14 ,враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди, свідчить про його згоду на огляддомоволодіння, зокрема гаража на АДРЕСА_5 та автомобіля «Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 , і сторона захисту не надала будь-яких доказів, які б ставили під сумнів добровільність цієї згоди.
59. Таким чином, колегія суддів погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції про допустимість таких доказів, як протоколи огляду місцевості на вул. Широкій, 16 у м. Дніпрі, де розташовано СТО; місця події домоволодіння на вул. Широкій, 16-Б у м. Дніпрі; автомобіля марки «Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 , від 26 березня 2018 року.

Щодо вимоги «необхідності в демократичному суспільстві» у контексті ст. 8 Конвенції з урахуванням обставин цієї справи слід зауважити таке.
60. Огляд автомобіля марки «AUDI», н.з. НОМЕР_1 ; місцевості на вул. Широкій, 16 у м. Дніпрі, де розташовано СТО; домоволодіння на вул. Широкій, 16-Б у м. Дніпрі; автомобіля марки «Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 , було проведено з метою виявлення та фіксації відомостей стосовно обставин вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 146 КК, щодо неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 у порядку, врегульованому КПК.

61. ЄСПЛ закликає державчленів забезпечити належне застосування положень кримінального права у таких справах, як зґвалтування та сексуальне насильство над дітьми, де під загрозою опиняються фундаментальні цінності та суттєві аспекти приватного життя. Суд вкотре нагадав, що відповідно до ст. 3 і ст. 8 Конвенції на держави-учасниці покладено позитивне зобов`язання впровадити в дію кримінальне законодавство, яке б передбачало ефективне покарання осіб, винних у вчиненні зґвалтування, з одного боку, а з іншого забезпечити належне застосування цього законодавства через ефективне розкриття відповідних злочинів, так само як і ефективні кримінальні розслідування (див. «C.A.S. and C.S. v. Romania», заява № 26692/05, остаточне рішення від24 вересня 2012 року, п. 72; «M.P. and others v. Bulgaria», заява № 22457/08, остаточне рішення від 15 лютого 2012 року, п.109-110; «M.C. v. Bulgaria», заява № 39272/98, остаточне рішення від 04 березня 2004 року, п. 152-166) і можливість отримати відшкодування збитків та компенсацію (див., «C.A.S. and C.S. v. Romania», заява № 26692/05, остаточне рішення від 24 вересня 2012 року, п. 72).
62. А тому, на думку колегії суддів, проведення огляду автомобіля марки «AUDI», н.з. НОМЕР_1 ; місцевості на вул. Широкій, 16 у м. Дніпрі, де розташована СТО; домоволодіння на вул. Широкій, 16-Б у м. Дніпрі; автомобіля марки «Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 , у порядку, передбаченому національним законодавством, та на підставі добровільної письмової згоди осіб,які ними володіють, відповідало нагальній соціальній потребі і було пропорційним досягнутій законній меті, зокрема, захисту неповнолітньої потерпілої від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
63. Таким чином, з урахуванням обставин цієї конкретної справи колегія суддів вважає, що проведення огляду автомобіля марки «AUDI», н.з. НОМЕР_1 ; місцевості на вул. Широкій, 16 у м. Дніпрі, де розташована СТО; домоволодіння на вул. Широкій, 16-Б у м. Дніпрі; автомобіля марки «Opel Combo», н.з. НОМЕР_2 , було втручанням у приватне життя, виправданим у розумінні п. 2 ст. 8 Конвенції як таке, що здійснювалося «згідно із законом» і було «необхідним у демократичному суспільстві».

Щодо неналежності протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками як доказів
64. Захисник адвокат ОСОБА_8 у касаційній скарзі вказує, що протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 26 березня 2018 року складено з порушенням ст. 228 КПК, оскільки особи, зображені на фотознімках, що пред`являлись, мали суттєву різницю за зовнішністю та не відповідали один одному за віком.

65. Зазначені доводи захисника були предметом перевірки апеляційного суду та вказані твердження були визнані судом безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження та відповідно висновків суду про винуватість обвинувачених не можуть бути спростованими.
66. Вирішуючи питання про їх обґрунтованість, апеляційний суд виходив із того, що злочини було вчинено в умовах очевидності, а досліджені судом докази беззаперечно доводили причетність до них саме обвинувачених.
67. За таких обставин колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду та вважає, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм процесуального законодавства, а протоколи за результатами проведення цих слідчих дій відповідають вимогам, передбаченим КПК. Доказів, які би підтверджували протилежне, в ході касаційного розгляду не встановлено, а тому доводи касаційної скарги захисника в частині визнання неналежними доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 березня 2018 року є необґрунтованими.

Щодо висновків імунологічних експертиз
68. Доводи захисту про те, що висновки імунологічних експертиз визначають лише ймовірну належність слідів біологічного походження, є не обґрунтованими з огляду на таке.
69. Вищенаведені доводи захисника, які аналогічні доводам його апеляційної скарги, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
70. При цьому апеляційний суд обґрунтовано не взяв їх до уваги, оскільки обвинувачені підтвердили, що у гаражі не було сторонніх осіб. До того ж жоден із них не вказав на те, що ОСОБА_10 мала тілесні ушкодження, коли сідала у автомобіль, а також обвинувачені не зазначали, за яких інших обставин потерпіла могла залишити таку кількість слідів біологічного походження на місці вчинення злочину, а також на одязі ОСОБА_6 .
71. Крім того, вирішуючи питання обґрунтованості доводів захисту стосовно достовірності експертиз, апеляційний суд виходив із того, що досліджені судом та визнані допустимими експертні висновки лише у сукупності з іншими доказами беззаперечно доводять винуватість засуджених.
72. Таким чином, вищенаведені доводи захисника є безпідставними.

Щодо порядку проведення експертиз
73. Засуджений ОСОБА_6 у доповненні до касаційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції не перевірив доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів, зокрема висновків експерта №26/4.6/476 від 03 травня 2018 року; №428/Н, №429/Н від 17 квітня 2018 року; №423/Н від 27 квітня 2018 року; №605/Н від 12 липня 2018 року; №17С/е від 04 липня 2018 року; №433 від 06 вересня 2018 року; №477/Н від 23 травня 2018 року; №606/Н від 17 липня 2018 року; №627/Н від 12 липня 2018 року; №776 від 15 серпня 2018 року; №210 від 20 липня 2018 року; №209 від 20 липня 2018 року, у зв`язку з тим, що рішення про призначення експертизи приймалось без участі обвинуваченого ОСОБА_6 , внаслідок чого останній був позбавлений права заявляти клопотання, відводи, ставити питання та подавати зауваження експерту.
74. Вказані доводи засудженого є неспроможними з огляду на таке.
75. Відповідно до ч. 2 ст. 101 КПК кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.
76. Згідно ч.9 ст.101 КПК висновок передається експертом стороні, за клопотанням якої здійснювалася експертиза.
77. Частина 1 ст. 243 КПК передбачає, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.
78. Тобто положення чинного законодавства не передбачають обов`язкового залучення під час вирішення питання про проведення експертизи іншої сторони кримінального провадження, в тому числі засудженого, аніж тієї, що звернулась із відповідним клопотанням.
79. Таким чином, порядок залучення експертів у ході проведення зазначених вище експертних досліджень відповідав вимогам кримінального процесуального закону, права засуджених не порушував та, відповідно, не свідчить про недопустимість вказаних висновків експертів.

Щодо необґрунтованих відмов у задоволенні клопотань
80. Сторона захисту скаржиться на те, що суди необґрунтовано відмовили у задоволенні клопотання в порядку ст. 333 КПК про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема надання доступу до медичної документації, необхідної для підтвердження або спростування заявлених у цивільному позові вимог.
81. Вказані доводи є необґрунтованими з огляду на таке.
82. Ухвала суду першої інстанції від 16 жовтня 2019 року мотивована тим, що відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч.5 цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Також суд звертав увагу, що під час проведення досудового слідства ухвалами слідчого судді від 24 травня 2018 року надавався тимчасовий доступ як до оригіналу історії хвороби потерпілої ОСОБА_10 , що зберігається в КЗ «ДОДКЛ» ДОР, так і до оригіналу історії хвороби потерпілої ОСОБА_10 , яка зберігається у КЗ «ДОПЦС» ДОР, які були вилучені 01 червня 2018 року й 04 червня 2018 року та досліджувалися судово-медичним експертом, зміст яких викладений, зокрема, у висновку експерта № 17С/е від 04 липня 2018 року. Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність підстав для надання тимчасового доступу до медичної карти стаціонарного хворого № 2127(у), складеної в КЗ «ДОДКЛ» ДОР, та медичної карти стаціонарного хворого № 647/323, складеної в КЗ «ДОПЦС» ДОР, для з`ясування розміру позовних вимог потерпілої.

83. За результатами перевірки матеріалів провадження апеляційний суд встановив, що потерпілою до цивільного позову було долучено копії розрахункових документів на підтвердження придбання ліків та проведення лабораторних досліджень. Жодних сумнівів у належності цих доказів апеляційний суд не мав, тому визнав обґрунтованою відмову суду першої інстанції у витребуванні медичної документації.
84. Відмова у задоволенні клопотань учасників судового провадження, які, на переконання суду, не були обґрунтовані належним чином, не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення лише тому, що сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.
85. З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав вважати, що місцевий та апеляційний суди порушили вимоги КПК, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
86. Також, захисник адвокат ОСОБА_8 на обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій необґрунтовано відмовили у задоволенні клопотання про допит свідків обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , чим порушили вимоги статей 42, 50, 404 КПК.
87. Проте, вищенаведені доводи є неприйнятними.
88. Слід звернути увагу, що хоча протоколи допиту свідків обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 містяться у матеріалах кримінальної справи, втім на підтвердження встановлених обставин суд першої інстанції у вироку не посилався на такі докази.
89. Крім того, положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
90. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 01 вересня 2020 року (т.9, а.с.193-194), суд апеляційної інстанції проаналізував доводи захисника адвоката ОСОБА_8 про необхідність допиту свідків обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і не знайшов для цього достатніх підстав, передбачених положеннями чинного законодавства України.
91. Тому суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

92. Крім того, відмова в задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності допиту свідків не свідчить про порушення апеляційним судом кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду. Адже відповідно до положень ст. 404 КПК дослідження доказів, які не досліджувалися місцевим судом, є правом, а не обов`язком суду апеляційної інстанції.

Щодо відсутності у діях засуджених такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК, як «зґвалтування неповнолітньої»
93. У касаційній скарзі, серед іншого, захисник адвокат ОСОБА_8 посилався на відсутність належних доказів доведеності такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК, як «зґвалтування неповнолітньої», а тому, на його думку, в оскаржуваних судових рішеннях було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
94. Ці доводи сторони захисту були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій. Як установлено судами, доводи сторони захисту про те, що обвинуваченим не було відомо про неповнолітній вік потерпілої ОСОБА_10 , враховуючи факт відвідування нею нічного клубу, де допускається вхід лише повнолітніх, та продаж ОСОБА_10 алкогольних напоїв у нічному клубі «Сфера», спростовується показаннями неповнолітньої потерпілої, яка в судовому засіданні пояснила,що вона неодноразово з метою припинення злочинних дій обвинувачених вказувала останнім на те, що є неповнолітньою та незайманою. Також наведені обставини були підтверджені висновком експертизи № 17С/е від 04 квітня 2018 року.
95. У зв`язку з цим колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду щодо необґрунтованості тверджень захисту про те, що самі лише обставини перебування у нічному клубі та вживання потерпілою алкогольних напоїв, які були відомі обвинуваченим, вказували на те, що ОСОБА_10 досягла повноліття.
96. Крім того, під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 146 КК, ч. 3 ст. 152 КК (в редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК, ч. 3 ст. 152 КК (в редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010), та правильність кваліфікації їх дій за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.

97. На думку колегії суддів, за встановлених судом першої та апеляційної інстанцій обставин, дії засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 152 КК (в редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) кваліфіковано правильно.
98. Отже, з огляду на те, що судами правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність щодо визнання такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК, як «зґвалтування неповнолітньої», вищенаведені доводи захисника є надуманими.

Щодо інших доводів касаційних скарг та доповнень до них.
99. У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 , з-поміж іншого, скаржиться на те, що ухвала Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд належним чином не перевірив відповідних доводів засудженого та його захисника, не дав обґрунтованих відповідей на них, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Зокрема, як зазначає засуджений, апеляційний суд не спростував доводів сторони захисту: - про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК, оскільки обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, в ньому викладено лише фактичні обставини провадження; щодо недопустимості письмових доказів, зокрема, протоколу затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК від 26 березня 2018 року; протоколу огляду місця події від 26 березня 2018 року згідно яким законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 добровільно видала речі; щодо необґрунтованості продовження строку тримання під вартою.
100. Водночас вищенаведені доводи не заслуговують на увагу з огляду на таке.
101. Рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими. У судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.
102. Аналогічний підхід сформовано також у практиці ЄСПЛ. Так, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01, рішення від 06 вересня 2005 року, п. 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно п.1 ст. 6 Конвенції, рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001 року, п. 30). Однак, п. 1 ст. 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (див. «Ruiz Torija v. Spain», заява №18390/91, рішення від 09 грудня 1994 року, п. 29).
103. Повертаючись до оскаржуваного рішення апеляційного суду, слід зауважити, що попри те, що деякі із аргументів сторони захисту й були залишені поза увагою, водночас усі належним чином аргументовані доводи, які були здатні вплинути на вирішення справи, апеляційним судом було проаналізовано та надано обґрунтовану й мотивовану відповідь щодо кожного з них.
104. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводи касаційних скарг та доповнень до них засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 є необґрунтованими та фактично зводяться до незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями, необхідності переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст.433 КПК не може бути предметом касаційного розгляду та не входить до його меж.

105. На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 доводам,які є аналогічними доводам їх касаційних скарг, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

106. Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

ухвалила:
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3