Номер провадження: 11-сс/813/903/21
Номер справи місцевого суду: 521/5754/21 1-кс/521/2206/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.05.2021 по кримінальному провадженню №0000285 від 15.04.2021, якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, одруженого, офіційно не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосовано запобіжний заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого СВ відділення поліції №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 50 днів з моменту ухвалення до 15.07.2021. Визначено заставу 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб 181 600 грн.
У разі внесення застави, покладено на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки строком на 2 місяці, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду; не відлучатися з м. Херсон, без дозволу слідчого, прокурора або суду.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що на даний час існують такі юридичні критерії як обґрунтована підозра у скоєнні злочину, тяжкість покарання, характер скоєння злочину, у якому підозрюється ОСОБА_7 , що вказує на наявність ризиків переховування його від органу досудового розслідування та суду та неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів, так як вони не забезпечать належної поведінки підозрюваного.
Також слідчий суддя вважав за необхідне, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного та наявності зазначених вище ризиків, визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 не погодившись із оскаржуваною ухвалою слідчого судді вважав її такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав:
- слідчий суддя не врахував, що орган досудового розслідування не надав стороні захисту документальних підтверджень спричинених потерпілому збитків у сумі саме 279 600 грн., з огляду на що вина саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не доведена, а це може вплинути на кваліфікацію його дій;
- ОСОБА_7 у судовому засіданні вину свою визнав повністю та заявив, що не має умислу переховуватись, бажає сприяти у проведенні досудового розслідування та відшкодувати потерпілому спричинені збитки;
- посилання прокурора у клопотанні щодо не реагування ОСОБА_7 на виклик по повістці до органу досудового розслідування є хибним, оскільки таке повідомлення було спрямоване на адресу, за якою останній не проживав, оскільки проживав разом з дружиною в м. Херсон;
- з повідомленням про підозру, ОСОБА_7 був ознайомлений в день його затримання 27.05.2021, а сам документ був датований 30.04.2021, тобто підозра була повідомлена заочно;
- прокурором не доведено у клопотанні, що перебуваючи на волі ОСОБА_7 може вчиняти інші кримінальні правопорушення чи продовжити правопорушення, у якому підозрюється;
- слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_7 має місце реєстрації, раніше не судимий, повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні іншого злочину матеріали провадження не містять, а також він має міцні соціальні зв`язки дружину, з якою мешкає в м. Херсон.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову увалу, якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

До суду апеляційної інстанції від захисника ОСОБА_8 надійшли доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , яку він підтримав та зазначив. Що у підозрюваного не було наміру переховуватись, оскільки він виїхав у м. Херсон до дружини, яка захворіла.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та просили застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який відповідно до санкції зазначеної частини статті карається позбавленням волі на строк до шести років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в період часу з січня по квітень 2021 року, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав 31 ноутбук, завдавши ОСОБА_11 матеріальну шкоду.
Приймаючи до уваги те, що захисником в апеляційній скарзі не порушувалось питання про обґрунтованість пред`явленої підозри, колегія суддів вважає, що вона знайшла своє підтвердження матеріалами, долученими слідчим до клопотання та дослідженими слідчим суддею, а тому ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд вважає, що знаходячись на волі, з метою уникнення кримінальної відповідальності він може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, оскільки не має постійного джерела прибутку, офіційно не працевлаштований та відповідно до матеріалів провадження можливо дійти висновку, що останній з огляду на допит потерпілого та свідка, з приводу необхідності проведення інвентаризації, міг прийняти спроби до переховування, з огляду на що перестав з`являтись за місцем реєстрації та фактичного проживання.
При цьому, доводи сторони захисту на противагу таким діям підозрюваного, не знайшли свого підтвердження в апеляційній скарзі, оскільки з огляду на надані копії медичних документів, за період з квітня по травень 2021 будь-яких даних, що б могли вказувати на погіршення становища дружини ОСОБА_7 , захисником не надано. Водночас, відповідно до допиту потерпілого, після повідомлення ОСОБА_7 про необхідність проведення інвентаризації за його участі, останній не вийшов на роботу, перестав виходити на зв`язок, а також з`являтись за місцем мешкання. Зазначені обставини обґрунтовано вказують на існування ризику можливого переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, про що вмотивовано зазначив слідчий суддя.
Доводи апеляційної скарги щодо не доведення у клопотанні слідчого, що перебуваючи на волі ОСОБА_7 може вчиняти інші кримінальні правопорушення чи продовжити правопорушення, у якому підозрюється, апеляційний суд обґрунтованими, при цьому звертає увагу захисника на те. Що слідчий суддя в мотивувальній частині ухвали зазначив про те, що метою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_7 є запобігання спробам переховуватись від органу досудового розслідування та суду, саме вказаний ризик був доведений прокурором в судовому засіданні. Тобто, слідчий суддя не знайшов підстав для ствердження щодо існування інших ризиків, на які посилався слідчий у клопотанні та з такими висновками погоджується і колегія суддів.
З приводу не врахування слідчим суддею обставин, що характеризують особу ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає такі доводи голослівними, оскільки слідчий суддя в ухвалі, при застосуванні відносно ОСОБА_7 врахував, серед іншого, обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме вік ОСОБА_7 31 рік; стан здоров`я підозрюваного відсутність скарг; ступінь міцності соціальних зв`язків в місці постійного проживання підозрюваного; відсутність у підозрюваного постійного місця роботи; майновий стан підозрюваного; відсутність судимостей у підозрюваного; розмір шкоди у завданні якої підозрюється.
З огляду на те, що свідоцтво про шлюб ОСОБА_7 з ОСОБА_12 була надана слідчому судді під час розгляду клопотання, то посилання на врахування ступеню міцності його соціальних зв`язків, також врахована слідчим суддею.
Колегія суддів також не погоджується з доводами захисника з приводу не надання слідчому судді документальних підтверджень спричинених матеріальних збитків, оскільки матеріали провадження містять як звіряльну відомість результатів інвентаризації запасів ФОП « ОСОБА_11 » станом на 07.04.2021, так і прибуткові накладні із зазначеною вартістю комп`ютерної техніки у таємному викраденні якої обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7 .
Окрім того, колегія суддів зазначає, що сам ОСОБА_7 не заперечував факту його причетності до інкримінованого злочину, а також кількості викраденого майна. При цьому зазначена у клопотанні сума матеріального збитку є приблизною з огляду на надані потерпілою стороною документи, та може бути визначена в ході досудового розслідування, висновком експерта, але на думку апеляційного суду вона аж ніяк не зможе вплинути на кваліфікацію дій за ч. 3 ст. 185 КК України, на що посилається захисник, з огляду на кількість викраденого майна, а також вартість одиниці товару.
З огляду на що, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку, що відносно ОСОБА_7 на даний час не можливо застосувати інший, більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою.
При цьому, розмір визначеної слідчим суддею застави, в апеляційний скарзі захисником не порушувався, зважаючи на що, колегія суддів вважає, що такий розмір застави, з огляду на встановлену на даному етапі суму матеріального збитку потерпілому зможе в достатній мірі забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, у разі її внесення.
Водночас, колегія суддів погоджується з доводами захисника з приводу того, що слідчим суддею не враховано дату повідомлення ОСОБА_7 про підозру, що потягло за собою застосування відносно останнього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою поза межами строку досудового розслідування.
Так, згідно ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, тобто слідчий суддя вправі визначити будь-який строк, який на його переконання буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Слідчий суддя, застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_7 зазначив, що строк дії ухвали становить 50 днів, оскільки з урахуванням обсягу слідчих дій, які необхідно провести під час досудового розслідування та ступеня обґрунтованості підозри, саме таких строк дії запобіжного заходу буде достатнім органу досудового розслідування для завершення досудового розслідування.
Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що на виконання вимог ст. 135 та 278 КПК України, слідчим 30.04.2021 складено письмове повідомлення про підозру, яке відповідно до вимог зазначених статей, з огляду на неприбуття ОСОБА_7 до органу досудового розслідування, того ж дня була спрямоване через засоби поштового зв`язку, за адресою мешкання остатнього. Тобто, 30.04.2021 вважається днем, коли ОСОБА_7 повідомлено про підозру, та саме з цього дня починається перебіг строку досудового розслідування, на що слідчий суддя не звернув увагу.
З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог закону.
Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із неправильним обчисленням строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, наявність доведеного ризику можливого переховування останнього від органів досудового розслідування та суду, а також характеристику особи підозрюваного та його майновий стан, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відповідно до вимог діючого КПК України із визначенням застави у розмірі, передбаченому п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, із визначенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.05.2021, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосовано запобіжний заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ відділення поліції №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Застосувати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з моменту фактичного затримання до 29.06.2021 включно.
Визначити розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб 181 600 гривень.
Підозрюваний, обвинувачений або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу. Підозрюваний, обвинувачений звільняються з-під варти після внесення застави.
У разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки строком на 2 (два) місяці, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатися з м. Херсон, без дозволу слідчого, прокурора або суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4