Справа №950/2933/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/344/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
Іменем України

13 квітня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 950/2933/19 за апеляційними скаргами ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 01.10.2020, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Конотоп Сумської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить змінити вирок суду та вважати ОСОБА_11 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 304 КК до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_11 засудженим до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.03.2016, більш суворим, остаточно призначити до відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте за попереднім вироком від 17.03.2016. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції безпідставно не зарахував ОСОБА_11 покарання, відбуте за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.03.2016, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_12 просять скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Обвинувачений заперечує свою причетність до крадіжки майна потерпілого ОСОБА_14 за епізодами від 05-07.01.2016, 10.01.2016 та 17.01.2016, стверджуючи, що показання свідків, потерпілого та інших обвинувачених, на які суд послався у вироку є сумнівними, потерпілий після сварки оговорив його, а письмові докази не підтверджують його причетність до викрадення майна. Захисник ОСОБА_12 вказує, що хоча обвинувачений і визнав частково свою вину у вчиненні крадіжки майна потерпілого за епізодами від 03-04.01.2016 та 22.02.2016, однак його позиція не може бути підставою для засудження, оскільки не підтверджується належними і допустимими доказами. Звертає увагу, що суд у вироку хоча і не послався на протоколи огляду місця події, однак саме під час даних слідчих дій вилучались речі, які набули статусу речових доказів і які є недопустимими доказами, так як слідчим всупереч положень ст. 233, 234, 237 КПК не було отримано дозволу слідчого судді. Вважає висновки експертиз також недопустимими доказами як похідні від першочергових доказів. Обвинувачений визнав свою причетність до крадіжки лише двох алюмінієвих бочок, які вчинив після конфлікту із потерпілим, який дозволив ОСОБА_11 проживати на території, де відбулася крадіжка. Матеріали провадження не містять доказів в підтвердження точної дати та часу вчинення крадіжок, обвинувачені, на переконання захисника, також чітко не змогли зазначити їх точний час, що згідно ст. 91 КПК підлягає обов`язковому доказуванню. В ході судового розгляду не доведені обставини заволодіння чужим майном, чи були вони залишкової вартості, чи покинуті як безхазяйне майно. В діянні ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КПК, оскільки наперед сформованого умислу на втягнення неповнолітніх у незаконну діяльність останній не мав, товаришував з ними, впливу на них не скоював. Крім того, суд мав би застосувати до обвинуваченого ст. 75 КК, зважаючи, що він свою винуватість за епізодом крадіжки двох алюмінієвих бочок визнав повністю, розкаявся у вчиненому.

Вироком Лебединського районного суду Сумської області від 01.10.2020 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 304 КК у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, яке призначене вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.03.2016 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ від 26.11.2015 № 838-VIII) зараховано ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 16.03.2016 до 14.05.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк покарання ухвалено рахувати з моменту його затримання з 28.04.2020. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави за проведення експертиз 978 грн.

Відповідно до вироку, ОСОБА_11 з середини грудня 2015 року з дозволу власника ОСОБА_14 проживав в будинку по АДРЕСА_2 , за якою доглядав. В кінці грудня 2015 року ОСОБА_11 познайомився з мешканцями м. Лебедина неповнолітніми ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які почали приходити в гості. Достовірно знаючи, що вказані особи є неповнолітніми, ОСОБА_11 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_15 близько 18 год. 03.01.2016 умисно, повторно, за попередньою змовою викрали з бочки, яка належить ОСОБА_14 кран пробковий прохідний молочний, чим завдали шкоди на суму 1365 грн. 04.01.2016 близько 11-00 год. ОСОБА_11 умисно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_17 , повторно таємно викрали з сівалки СЗ-3,6 дві пари металевих сошників дисків, чим завдали шкоди на суму 850 грн. 05.01.2016 близько 13-00 год. ОСОБА_11 умисно, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_15 та ОСОБА_17 умисно, повторно, шляхом зламу скоби навісного замка на вхідних воротах, проникли до приміщення, звідки викрали алюмінієвий бак ємністю 500 л, чим завдали шкоди на суму 3600 грн. 06.01.2016 близько 20-00 год. ОСОБА_11 умисно, повторно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_15 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , через раніше 05.01.2016 зламані вхідні ворота проникли до приміщення складу, звідки викрали насос молочний центробіжний 36-1Ц2, 8-20 (г2-ОПБ), чим завдали шкоди на суму 4725 грн. 07.01.2016 близько 10 год, ОСОБА_11 умисно, повторно, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_15 та ОСОБА_16 через раніше зламані вхідні ворота проникли до складу, звідки викрали компресор холодильний 1п-10, чим завдали шкоди на суму 4250 грн. 07.01.2016 близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_11 умисно, повторно, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_15 та ОСОБА_16 через зламані вхідні ворота проникли до складу, звідки викрали насос центробіжний ОНЦ 6,3 (г2-ОПА), чим завдали шкоди на суму 4450 грн. 10.01.2016 близько 20-00 год. ОСОБА_11 умисно, повторно, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 через зламані вхідні ворота проникли до складу, звідки викрали насос центробіжний ОНЦ 6,3 (г2-ОПА), чим завдали шкоди на суму 4450 грн. 17.01.2016 близько 19-00 год. ОСОБА_11 умисно, повторно, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_15 і ОСОБА_16 через зламані вхідні ворота проникли до складу, звідки викрали холодильну шафу комбіновану ШКХ-1,4т, чим завдали шкоди на суму 35830 грн. 22.02.2016 близько 10-00 год. ОСОБА_11 умисно, повторно, за допомогою ОСОБА_18 та ОСОБА_19 таємно викрав дві алюмінієві бочки ємністю 1800 л, чим завдали шкоди на суму 6500 грн. При цьому ОСОБА_11 , завідомо знаючи, що ОСОБА_15 , ОСОБА_17 і ОСОБА_16 є неповнолітніми, з метою схилити останніх до вчинення злочинів, застосовуючи психічний вплив до неповнолітніх, який виразився в пропозиції подальшої винагороди, запропонував їм скоїти крадіжки майна ОСОБА_14 .

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційних скарг ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 про безпідставність обвинувачення та недоведеності вини ОСОБА_11 за епізодами крадіжки майна потерпілого ОСОБА_14 05-07.01.2016, 10.01.2016 та 17.01.2016, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення обвинуваченим інкримінованих йому правопорушень ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на пред`явлене обвинувачення надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

На підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень суд першої інстанції обґрунтовано послався на належні та допустимі докази (ст. 23, 94 КПК), у тому числі зокрема на показання потерпілого, свідків, інших осіб, які допитані в судовому засіданні у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Так, потерпілий ОСОБА_14 суду пояснив, що приблизно в грудні 2015 року поселив у будинку по АДРЕСА_2 ОСОБА_11 , щоб останній там проживав і доглядав за його майном, яке необхідне для виготовлення молокопродуктів. Від працівників сусідніх підприємств дізнався, що невідомі особи з приміщень його господарства виносять металеві речі, як правило заходять один, два невідомих громадянина і викрадені речі викидають через паркан. Такі події відбувалися в січні-лютому 2016 року. Після цього він викликав поліцію і було встановлено, що викрали майже все молочне обладнання.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_20 пояснив, що на прохання ОСОБА_11 на своєму авто перевозив дві металевих бочки з алюмінію на пункт прийому металобрухту. Біля лісу, де грузили бочку, разом із ОСОБА_11 бачив трьох хлопців.

Допитані в судовому засіданні неповнолітні обвинувачені ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , відносно яких матеріали справи виділені в окреме провадження, підтвердили обставини викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 за участі ОСОБА_11 , в тому числі і за епізодами, які заперечує сам ОСОБА_11 .

Обвинувачена ОСОБА_21 , матеріали справи відносно якої також виділені в окреме провадження, пояснила, що купувала у ОСОБА_11 різні металеві речі. Погодилася з переліком майна, зазначеним в постанові слідчого, вказавши, що все майно приносив саме ОСОБА_11 і саме з ним вона розраховувалася. Вперше ОСОБА_11 приніс металеві речі в січня 2016 року, а через два, три дні знову сам приніс металеві вироби, борону, металеву трубу невеликого діаметру. ОСОБА_17 та інших хлопців вона знає, але за металеві речі розраховувалася лише із ОСОБА_11 .

Зазначені показання потерпілого ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_20 , обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_21 є послідовними, логічними, об`єктивно доповнюють одне одного та узгоджуються з іншими, письмовими доказами у кримінальному провадженні, які в повному обсязі у підтверджують факт вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме:

- з протоколом проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та відеозаписом до нього, згідно якого останні у присутності захисників і понятих розповіли про обставини вчинення крадіжок майна ОСОБА_14 , супроводжуючи свої показання демонстрацією дій;

- з висновком судово-психологічної експертизи № 242 від 30.11.2018, згідно якого з відеозапису слідчого експерименту за участі ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 ознак здійснення на них психологічного впливу з боку осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, відсутні у переважній частині слідчої дії;

- з висновками експерта від 17.03.2016 № 1098 та від 22.02.2016 № 512 щодо ринкової вартості викраденого майна.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_11 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційних скарг та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких підстав не довіряти цим доказам. При цьому, виходячи із сукупності всіх обставин інкримінованих правопорушень та наявності відповідних доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність фактів і обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягали доказуванню, тобто доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Доводи апеляційних скарг про неправильність встановлення судом фактичних обставин справи, в тому числі і щодо точної дати та часу вчинення крадіжок, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки вони головною мірою випливають із власного суб`єктивного аналізу окремих доказів, оцінка і тлумачення яких здійснюються вибірково та відокремлено від інших фактичних обставин провадження та досліджених доказів, ігноруючи їх сукупність. При цьому сторона захисту акцентує увагу на окремих другорядних обставинах, які не мають суттєвого значення для встановлення істини у кримінальному провадженні та які не свідчать про незаконність або неправильність ухваленого вироку суду.

Зокрема, доводи апеляційної скарги ОСОБА_11 про те, що потерпілий спочатку дозволив йому проживати у своєму господарстві, а після сварки оговорив його спростовуються наведеними вище показаннями інших обвинувачених, потерпілого та свідка.

З аналогічних підстав колегія суддів вважає необґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника щодо недоведеності статусу викраденого майна.

Посилання захисника ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі на недопустимість доказів, зокрема протоколу огляду місця події з підстав його проведення слідчим всупереч положень ст. 233, 234, 237 КПК і, як наслідок недопустимість в якості доказів висновків судових експертиз як похідних від протоколу огляду місця події, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень не надавала суду зазначений протокол, внаслідок чого суд першої інстанції його не досліджував і відповідно не посилався на нього у своєму рішенні.

Не заслуговують на увагу колегії суддів і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження.

Так, втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність це психічний або фізичній вплив на неповнолітнього дорослою особою з метою схилити його до вчинення злочину або до участі в ньому в ролі співвиконавця або пособника. При цьому втягнення пов`язане з безпосереднім впливом на неповнолітнього і може бути вчинене способом погрози, шантажу, обману, переконання, поради, обіцянки тощо.

Згідно показань неповнолітніх ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , наданих суду першої інстанції, вони познайомилися з ОСОБА_11 у грудні 2015 року і з цього часу товаришували. Обвинуваченому було достеменно відомо про їх вік, оскільки вони самі повідомили йому, що є неповнолітніми особами. Також пояснили, що саме ОСОБА_11 за винагороду пропонував вчиняти крадіжки майна, яке належить потерпілому, на що вони погодилися і кожного разу від ОСОБА_11 отримували незначну винагороду.

Зазначені обставини узгоджуються і з показаннями ОСОБА_21 , згідно яких саме ОСОБА_11 здавав їй металеві вироби, за які вона розраховувалася тільки з ним, а також з показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно яких саме на прохання ОСОБА_11 він допомагав перевозити алюмінієві бочки, за що з ним розраховувався тільки обвинувачений.

Таким чином, факт вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК, знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК, то колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, оскільки при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються мета, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Відповідно ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою (як зазначалось вище) є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої (як було наведено вище) якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення ст. 75 КК дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Водночас законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, особу може звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів не убачає можливості застосувати до обвинуваченого ОСОБА_11 положення ст. 75 КК і звільнити його від відбування призначеного судом покарання, ураховуючи при цьому ступінь тяжкості вчинених покарань, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, розмір спричиненої шкоди, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, оскільки реальна форма відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі є справедливою, а захід примусу виваженим, у той час як досягти головної мети кримінального покарання (виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень) не можливо шляхом застосування ст. 75, 76 КК.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_11 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд першої інстанції не зарахував у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.03.2016, яким його засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК до 3 років 1 місяця позбавлення волі, а саме термін з 15.05.2016 до 01.06.2016 включно, оскільки обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК до ухвалення попереднього вироку, внаслідок чого доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Крім цього, ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, за які його засуджено цим вироком ще у 2016 році і ухвалою Лебединського районного суду Сумської області від 02.06.2016 його залишено в Сумському СІЗО на час розгляду цього кримінального провадження. При цьому 16.04.2019 обвинувачений звільнений з ДУ «Сумський слідчий ізолятор» по відбуттю строку покарання, призначеного вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.03.2016.

28.04.2020 ОСОБА_11 був затриманий на виконання ухвали Лебединського районного суду Сумської області від 13.03.2020 та ухвалою цього ж суду від 29.04.2020 до обвинуваченого застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні, який неодноразово продовжувався. Оскаржуваним вироком ОСОБА_11 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Згідно правового висновку Великої Палати ВС (постанова від 29.08.2018 у справі № 663/537/17; провадження № 13-31кс18) положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК. Якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII (пряма дія Закону). Якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII (зворотна дія Закону) як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності ЗУ № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII). В такому разі ЗУ № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків ЗУ № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія ЗУ № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення до 20.06.2017, то в порядку ст. 404 КПК вирок суду відносно нього в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК підлягає зміні шляхом зарахування у строк відбування покарання періоду тримання під вартою з 02.06.2016 до 15.04.2019 включно та з 28.04.2020 до 13.04.2021 включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

В іншій частині доводи апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають, оскільки зарахуванню в строк призначеного покарання обвинуваченому підлягають як частково відбуте покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.03.2016, з 15.05.2016 до 01.06.2016 включно на підставі ч. 4 ст. 70 КК, так і строк попереднього ув`язнення з 02.06.2016 до 15.04.2019 включно та з 28.04.2020 до 13.04.2021 включно (із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі) на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015).

Керуючись ст. 404, 405, 407, 413, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 01.10.2020 відносно ОСОБА_11 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати у строк покарання, частково відбуте покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.03.2016, з 15.05.2016 до 01.06.2016 включно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.06.2016 до 15.04.2019 включно та з 28.04.2020 до 13.04.2021 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк, з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4