ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3363/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/277/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Перевищення влади або
службових повноважень працівником
правоохоронного органу
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (ної) - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
потерпілого - ОСОБА_9
представників потерпілого - ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 06.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харцизьк, Донецької області, громадянина України, освіта вища, одруженого, має двох неповнолітніх дітей ОСОБА_12 , 2008 року народження та ОСОБА_13 , 2015 року народження, працює старшим інспектором -інспектором чергової частини Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Харківській області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
Визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 ( пятдесят) тисяч грн.
Згідно вироку ОСОБА_7 має спеціальне звання лейтенанта міліції та був призначений наказом ГУ МВС України у Харківській області за №593/ о/с від 16.12.2014 року на посаду інспектора-чергового чергової частини штабу Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, є працівником правоохоронного органу, наділений повноваженнями представника влади.
ОСОБА_7 було достовірно відомо, що відповідно до ч.1 ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положення ст. 28 Конституції України передбачають, що кожен має право на повагу до його гідності.
Відповідно до ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції.
Будучи наділеним від імені держави владою (правами на владні повноваження) працівника правоохоронного органу, під час охорони громадського порядку у м.Харкові, що передбачені Конституцією України та Законом України «Про міліцію», лейтенант міліції ОСОБА_7 перевищив надану йому владу, а саме умисно, явно вийшов за межі наданих йому прав та владних повноважень при наступних обставинах:
09.06.2015 року лейтенант міліції ОСОБА_7 при здійсненні службових обов`язків, отримавши від оператора «102» повідомлення, що за адресою: АДРЕСА_3 відбувається сімейний конфлікт, у складі слідчої оперативної групи направився за вказаною адресою. По приїзду до вищезазначеної адреси, приблизно о 20год.50 хв., ОСОБА_7 , явно виходячи за межі наданих йому службових повноважень та перевищуючи їх, усвідомлюючи, що визначених у Законі України «Про міліцію» правових підстав для застосування спеціальних засобів немає, реально оцінюючи обстановку, знаходячись біля вхідних дверей в квартирі АДРЕСА_4 , умисно, безпідставно, без будь-якого попередження про намір застосування спеціальних засобів, застосував до одного із членів сварки, а саме ОСОБА_9 , спеціальний засіб «Кобра 1».
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №4017-АЯ/15 від 16.10.2015 року у ОСОБА_9 мав місце хімічний опік 1-го ступеню рогівки обох очей, які відносяться до легких тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 06.11.2019 відносно ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження, у зв`язку з тим що в діяннях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення.
В ході апеляційного розгляду допитати свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Зазначає, що при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, судом першої інстанції допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Так, судом достовірно встановлено, що під час застосування ОСОБА_7 спеціального засобу були присутні, крім потерпілого та обвинуваченого, ще свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Незважаючи на це, суд критично оцінив їх покази, мотивуючи це, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 мають неприязні стосунки з потерпілим ОСОБА_9 , а ОСОБА_16 , на думку суду, будучи працівником міліції, не може говорити погано про іншого співробітника міліції.
Однак, при цьому, судом не врахована зацікавленість самого потерпілого в результатах розгляду справи, так як ним заявлений цивільний позов за ціною, яка набагато перевищує ступінь його ушкодження.
Також судом проігноровані наявні протиріччя в свідченнях потерпілого ОСОБА_9 під час судового засідання, де він пояснив, що ОСОБА_7 до нього застосовано лише спецзасіб «Кобра-1».
Однак, стороною обвинувачення наданий до суду протокол проведення слідчого експерименту віл 01.02.17, де ОСОБА_9 , був зазначений інший механізм нанесення йому ушкоджень, а саме він настоював на тому, що йому діями ОСОБА_7 була ушкоджена нога та рука.Крім цього, судом при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано те, що саме ОСОБА_14 звернулася до оператора «102» після агресивних дій по відношенню до неї її колишнього чоловіка ОСОБА_9 .
Також судом не враховано, що ОСОБА_14 неодноразово зверталася до правоохоронних органів з подібними зверненнями, тому у неї були усі підстави відчувати від дій ОСОБА_9 небезпеку для себе та свого майна.
Однак, під час судового розгляду, судом не було усунене протиріччя у тому, що місцем вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення був тамбур, який відокремлений від місця знаходження ОСОБА_17 непрозорими дверима, які на час подій, у відповідності до показів свідків, були зачинені.
Таким чином, судом першої інстанція були враховані, незважаючи на наявні протиріччя, лише свідчення, які обвинувачують ОСОБА_7 , та безпідставно проігноровані ті, які його виправдовують, незважаючи на те, що вони не протирічать один одному, а тільки логічно та об`єктивно доповнюють друг друга.
Крім цього, суд першої інстанції, в обґрунтування своїх висновків щодо винності ОСОБА_7 , посилається на письмові докази, які отримані стороною обвинувачення в поза процесуальний спосіб.
Так, суд посилається на лист начальника Орджонікідзевського РВ УМВС України в Харківській області, однак, без зазначення будь-яких реквізитів, які його ідентифікують
Дійсно, стороною обвинувачення надані до суду два листа за підписом начальника Орджонікідзевського РВ УМВС України в Харківській області за вих. №№ 66/3512 від 25.06.15 та 66/3414 від 24.06.15, як відповіді на запити, відповідно, слідчого прокуратури Харківській області ОСОБА_18 №№ 17/1- 01-5 від 18.06.15 та 17/1-693-15 від 19.06.15
Однак, судом першої інстанції безпідставно проігноровано те, що Реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000031 не містить відомостей про те, що зазначений в оскаржуваному вироку лист начальника Орджонікідзевського РВ відкривався стороні захисту у розумінні ст.290 КПК України, що, з урахуванням ч.12 цієї норми, позбавляє права суд використовувати його, як доказ по справі.
Крім цього, судом першої інстанції, без будь-якої мотивації, проігноровано те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що слідчій ОСОБА_19 є уповноваженою особою для здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження, що, в свою чергу, свідчить про поза процесуальний шлях отримання доказу.
Крім цього, суд першої інстанції, в оскаржуваному рішенні посилається на протокол проведення слідчого експерименту від 01.02.17 з фототаблицями до нього за участю потерпілого ОСОБА_9 .
Стороною обвинувачення наданий до суду зазначений протокол, який був складений на підставі доручення слідчого прокуратури Харківської області ОСОБА_20 за вих № 17/1-0031 вих-17 від 31.01.17.
Однак, прокурором, в якості доказу того, що ОСОБА_20 є уповноваженою особою на здійснення досудового розслідування, надано лише доручення від 22.11.16 року за підписом начальника слідчого відділу
ОСОБА_21 відповідності до ч.З ст.110 КПК України, рішення прокурора приймається у вигляді постанови.
Таким чином, вищезгадане доручення не надає слідчому ОСОБА_20 права, передбаченого п.З ч.2 ст.40 КПК України доручати проведення слідчих (розшукових) дій, що, в свою чергу, свідчить про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 01.02.17 отриманий без дотримання порядку, встановленого кримінальним процесуальним кодексом.
Наявність зазначеної умови, з урахуванням ст.86 КПК України, робить протокол від 01.02.17 не допустимим доказом, тому, суд першої інстанції, не може посилатися на нього при ухваленні оскаржуваного вироку.
Крім цього, судом не враховано те, що події, викладені ОСОБА_9 в протоколі від 01.02.17, суттєво відрізняються від подій, які ним викладені в заяві від 10.06.15. Стороною захисту зверталася увага суду на те, що спочатку, в заяві про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_9 не надавав свідчення про те, що до нього, крім спеціального засобу, ще застосовувалися заходи фізичного впливу.
У підтвердженні цього, під час судового розгляду, ОСОБА_9 особисто, не підтвердив наявність у нього ушкоджень, крім тих, які він отримав від застосування до нього спеціального засобу.
Однак, у відповідності до протоколу проведення слідчого експерименту від 01.02.17, ОСОБА_9 , ніби то отримав від ОСОБА_7 удари по ногам, пошкодження руки.
Таким чином, судом першої інстанції, в якості доказу обвинувачення ОСОБА_7 був використаний доказ - протокол слідчого експерименту від 01.02.17 - який містить недостовірну інформацію щодо події кримінального правопорушення, зокрема способу його вчинення.
Неналежна оцінка судом першої інстанції протоколу слідчого експерименту від 01.02.17, який містить недостовірну інформацію, безумовно вплинула на оцінку висновків експертів обласного бюро судово-медичної експертизи Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної державної адміністрації №№ 1476-С/15 від 10.07.15 та 4017-Ая/15 від 16.10.15.
Причому, з абсолютно незрозумілих причин, судом першої інстанції проігноровано те, що експертом встановлено, що ОСОБА_9 від ніби то фізичного впливу з боку ОСОБА_7 отримані ушкодження навіть не легкого, а середнього ступеню важкості, так як, це, безумовно, має безпосереднє відношення до кваліфікацій дій обвинуваченого.
Також, судом першої інстанції проігноровано те, що висновок експерта № 4017- Ая/15 від 16.10.15 зроблений на підставі постанови слідчого ОСОБА_22 , тобто особи, як зазначено вище, щодо якої немає доказів щодо надання неї повноважень слідчого.
У відповідності до п.п.4, 5 Постанови Пленуму ВСУ № 15 від 26.12.2003 Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень, перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень.
Причому, при вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають врахувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.
Крім цього, судам під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти, зокрема, вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках.
В даному випадку, такими діями є використання, без попередження, ОСОБА_7 спеціального засобу - балончик зі сльозоточивою речовиною.
Обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_7 , 09.06.15, при здійсненні службових обов`язків, отримавши від оператора «102» повідомлення, в складі слідчої оперативної групи направився до місця сімейної сварки по адресу: АДРЕСА_3 . Повідомлення поступило від ОСОБА_14 .
Після приїзду до вказаної адреси, ОСОБА_7 встановив, що за вказаною адресою знаходяться ОСОБА_14 та її донька ОСОБА_15 , які добровільно впустили до квартири ОСОБА_7 та іншого працівника міліції ОСОБА_16 .Від ОСОБА_14 . ОСОБА_7 дізнався про те, що саме вона викликала міліцію за допомогою оператора «102» у зв`язку з тим, що вона відчуває небезпеку від агресивних дій по відношенню до неї від свого колишнього чоловіка ОСОБА_9 . Саме це підтвердила і ОСОБА_15 . ОСОБА_7 почав оформлювати відповідні документи, однак через короткий час усі присутні в квартирі - працівники поліції ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 почули поштовхи у вхідні двері та лайку ОСОБА_9 .. ОСОБА_7 , так як ближче всіх знаходився до виходу, після дозволу господарки квартири, відчинив двері і миттєво побачив, що ОСОБА_9 намагається, через з`явившися отвір, вдарити його рукою, в якої він тримав предмет, який ОСОБА_7 прийняв за ніж.
ОСОБА_7 , відчув небезпеку, тому, не маючи фізичної можливості попередити ОСОБА_23 про намір застосувати спеціальний засіб, застосував спеціальний засіб для самозахисту та захисту ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Причому ОСОБА_7 застосував спеціальний засіб з мінімальним впливом на ОСОБА_9 , що підтверджується висновками експерта, де зазначено, що вплив газу був скороминущим.
Тобто, ОСОБА_7 діяв у повної відповідності до чинного законодавства, яке регламентує умови і межі застосування спеціальних засобів працівниками міліції.
Судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не було наведено жодного доказу, який би підтверджував, що ОСОБА_7 , при застосуванні до потерпілого ОСОБА_9 спеціального засобу «Кобра-1», вчиняв дії, які явно виходили за межі наданих йому прав чи повноважень як працівника міліції, який виконуючи свої обов`язки в складі чергового наряду міліції, приїхав на виклик оператора «102» на місце, де відносно заявниці, потерпілий ОСОБА_9 вчиняв дії, які несли небезпеку саме заявниці та її доньці.

Висновок суду першої інстанції про те, що ніби то ОСОБА_7 , після оцінки обстановки усвідомлював неправомірність застосування відносно ОСОБА_9 спеціального засобу «Кобра-1», діяв явно і свідомо є хибним, так як він не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, ОСОБА_7 застосував спеціальний засіб тільки після того, як відносно нього ОСОБА_9 вчинив агресивні дії, а саме: через отвір двері намагався вдарити його - працівника міліції у форменому одязі, при виконанні ним службових обов`язків - рукою з предметом, який був прийнятий ОСОБА_7 за ніж.
Саме такі агресивні дії ОСОБА_9 , в умовах створених саме потерпілим обставин, були сприйняті ОСОБА_7 , як напад на себе та на громадян, які викликали його на допомогу, що безпосередньо загрожував їх життю або здоров`ю.
Ця обставина підтверджується показами усіх присутніх свідків, крім ОСОБА_9 , а саме: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , однак, без будь якої мотивації, це не було враховано судом при прийнятті оскаржуваного рішення.
Таким чином, при застосуванні до ОСОБА_9 спеціального засобу «Кобра-1», ОСОБА_7 діяв у повної відповідності до ч.2 ст.12, п.І.ч.1 ст.14 Закону України «Про міліцію», що, в свою чергу, виключає в його діях склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.
Також в апеляційній скарзі оспорюються висновки суду стосовно вирішення заявленого потерпілим цивільного позову.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, потерпілого та його представників які заперечували проти апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів
Відповідно до ст. 86 КПК України допустимість доказів визначається дотриманням порядку їх отримання.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Так в апеляційній скарзі сторони захисту міститься посилання щодо недопустимості доказів, внаслідок їх отримання не уповноваженими особами для здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження.
Проте, такі твердження є необґрунтованими з огляду на таке.
На момент вчинення кримінального правопорушення (09.06.2015 року) внесення відомостей до ЄРДР було врегульовано тільки ст. 214 КПК України, частина п`ята якої передбачала, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:
1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;
2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;
3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;
4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;
5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;
7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.
У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
Таким чином, зазначення в Єдиному реєстрі досудових розслідувань даних про інших слідчих, яким було доручено проведення досудового розслідування, на час внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення не було передбачене.
Відповідно до розділа 10 Перехідних положень КПК України ( 2012 року) частина четверта статті 216 цього Кодексу, вводиться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом;
А відповідно до розділу 11 Перехідних положень до дня введення в дію положень частини першої (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402421, 423435 Кримінального кодексу України) та частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.
З матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції суду стороною обвинувачення були надані повідомлення про початок досудового розслідування слідчими слідчого управління прокуратури Харківської області та постанови про призначення групи прокурорів (т.2 а.с.68-81).
За таких обставин відсутні підстави вважати, що досудове розслідування проводилось не уповноваженими особами.
Більше того, автор апеляційної скарги посилаючись на недопустимість певних доказів, отриманих як на його думку не уповноваженими особами, але одночасно висловлює в апеляційній скарзі вимогу про тлумачення цих доказів на користь аргументів щодо невинуватості ОСОБА_7 .
Зокрема, в апеляційній скарзі сторона захисту зазначає про те, що судом проігноровані наявні протиріччя в свідченнях потерпілого ОСОБА_9 під час судового засідання, де він пояснив, що ОСОБА_7 до нього застосовано лише спецзасіб «Кобра-1» із даними протоколу проведення слідчого експерименту від 01.02.17 року, де ОСОБА_9 , був зазначений інший механізм нанесення йому ушкоджень, а саме він настоював на тому, що йому діями ОСОБА_7 була ушкоджена нога та рука.
На думку автора апеляційної скарги назване свідчило про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість, такі доводи не ґрунтуються на законі виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи,якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
Між тим, висунуте ОСОБА_7 обвинувачення під час судового розгляду прокурором не змінювалось, а із висунутого обвинувачення не вбачається що він своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 будь-які інші тілесні ушкодження окрім хімічного опіку 1-го ступеню рогівки обох очей, які відносяться до легких тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості.
Більше того, згідно ч.1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Отже, суд першої інстанції,дотримуючись даного принципу обґрунтував свої висновки щодо доведеності провини ОСОБА_7 на підставі безпосередньо досліджених доказів та лише в межах висунутого обвинувачення.
Так а ні в суді першої інстанції під час надання показів, а ні в апеляційній скарзі сторони захисту не оспорюється факт застосування ОСОБА_7 у тамбурі біля вхідних дверей в квартирі АДРЕСА_4 до ОСОБА_9 , спеціального засобу «Кобра 1», та що наслідком таких дій був хімічний опік 1-го ступеню рогівки обох очей, які відносяться до легких тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості що підтверджується висновком судово-медичної експертизи №4017-АЯ/15 від 16.10.2015 року.
Поряд з цим, сторона захисту наполягає на тому, що в момент застосування цього спеціального засобу ОСОБА_7 діяв у відповідності до п.1ч.1ст.14 Закону України «Про міліцію», яка надає йому право застосовувати сльозогінної речовини для захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров`ю.
За версією сторони захисту, яка була підтримана також під час апеляційного розгляду передумовою для застосування спецзасобу без попередження став той факт, що при відкритті ним дверей квартири АДРЕСА_4 на стук до цієї квартири та попередні крики ОСОБА_9 з нецензурною лайкою, побачив, як влетіла рука з ножем і це було сприйнято ним, як реальна загроза життю та здоров`ю його та оточуючих його людей, в тому числі потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .
В той же час з матеріалів провадження вбачається, що з приводу застосування спецзасобу «Кобра-1» відносно ОСОБА_9 . ОСОБА_7 у відповідності до Закону України «Про міліцію» написав рапорт, в якому зазначив про обставини погроз з боку останнього саме ножем, вчинення ним опору його законним вимогам, в результаті чого він і застосував спецзасіб.
На підставі вказаного рапорту були внесені відомості до ЄРДР 10.06.2015 року за № 0001658 за попередньою кваліфікацією ст. 342 ч.2 КК України, однак 17.04.2018 року вказане кримінальне провадження було закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України ( т.2а.с.65-66).
Як пояснив під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , рішення про закриття кримінального провадження ним, або ж його захисником не оскаржувалось.
Отже як на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції так і на даний час названа вище постанова про закриття кримінального провадження була чинною.
За таких обставин правильним є висновок суду першої інстанції щодо критичної оцінки показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 щодо наявності в руках ОСОБА_9 ножа, оскільки такий висновок підтверджується зокрема наявністю не скасованої постанови про закриття кримінального провадження саме за фактом опору ОСОБА_9 працівнику правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.
Про правильність такого висновку свідчить і факт встановлення судом того, що у ОСОБА_15 та ОСОБА_14 мались неприязні відносини з ОСОБА_9 ..
Підтвердженням цього є наведений у вироку аналіз відповіді з ГУ НП в Харківській області про те, що в 2015 році до правоохоронних органів надійшло 34 заяв та повідомлень, в основному від ОСОБА_15 та ОСОБА_14 щодо ОСОБА_9 .
Також про такі взаємовідносини зазначили свідки в суді.
Отже, висновок суду щодо критичної оцінки показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 про наявності в руках ОСОБА_9 ножа є обґрунтованим.
Підстав для повторного допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 колегія суддів не вбачає, оскільки під час апеляційного розгляду не було встановлено підстав вважати, що їх покази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Таким чином, судом першої інстанції правильно встановлено, що виходячи з оцінки реальної обстановки, зокрема відсутності у ОСОБА_7 підстав вважати, що існує загроза його життю та життю та здоров`ю потерпілих, застосування ним до ОСОБА_9
без попередження спеціального засобу сльозогінної дії та наслідків такого застосування свідчить про наявність діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.
За таких обставин дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції правильно, а висновки про доведеність його вини доводами апеляційної скарги не спростовані.
Необґрунтованими також є і твердження апеляційної скарги щодо вирішення судом заявленого потерпілим цивільного позову.
Так посилання в апеляційній скарзі на те, що позов заявлено лише в частині відшкодування моральної шкоди без фактичного заподіяння матеріальної шкоди, а відтак є таким, що не підлягає задоволенню є безпідставним.
Відповідно до положень ст.1167 Цивільного кодексу України, загальними підставами відповідності за завдану моральну шкоду є спричинення моральної шкоди, завданої фізичній особі неправомірними діями особи, яка її завдала, за наявності її вини.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих у п. 9 постанови № 4 від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.
Судом першої інстанції встановлено та колегія суддів погоджується із висновком суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Отже, оскільки внаслідок дій обвинуваченого потерпілому ОСОБА_9 були спричинені легкі тілесні ушкодження, то останній, безумовно, має право на відшкодування понесеної моральної шкоди, незалежно від наявності спричиненої матеріальної шкоди.
Таким чином є очевидним, що внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпілий зазнав фізичної болі та страждання, в нього був порушений звичайний стан життя.
Назване свідчить також і про доведення факту спричинених душевних страждань, пов`язаних з перенесеним нервовим стресом, приниженням , розчаруванням в законності дій працівників міліції (поліції), які навпаки, повинні захищати громадян від незаконних та протиправних дій, бути взірцем для пересічних громадян.
Отже визначена судом сума на відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 грн. є такою, що відповідає глибині перенесених потерпілим страждань та душевних переживань та відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.
Таким чином таким чином, висновки суду щодо вирішення цивільного позову є обґрунтованими та вмотивованими.
За таких обставин підстав для задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у ній колегія суддів не вбачає.
В той же час колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
При розгляді даного кримінального провадження колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Так суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений має відбувати призначене йому покарання реально.
Проте, з такими висновками не можна погодитись, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції вивчаючи дані про особу ОСОБА_7 встановив, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше по місцю проживання та за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має родину, виховує двох дітей.
Обставин, що пом`якшують покарання, згідно ч.1 ст. 66 КК України та обставин, що обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України судом не встановлено.
При визначенні виду та міри покарання судом першої інстанції обґрунтовано враховано ступень тяжкості даного злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні обвинуваченого згідно з законом.
Також, суд обґрунтовуючи вид, розмір та умови відбування покарання яке він призначив обвинуваченому зазначив, що враховує ставлення винного до скоєного (який провину не визнав) та констатував що це свідчить про його суспільну небезпечність.
В той же час, судом не взято до уваги, що однією з засад кримінального провадження є свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї, яка полягає зокрема у тому, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Отже, невизнання обвинуваченим своєї провини та як наслідок відсутність у нього розкаяння з приводу вчиненого кримінального правопорушення є гарантованим правом обвинуваченого.
Таким чином, судом першої інстанції, хоча і ретельно досліджено дані про особу обвинуваченого та інші фактори, які могли істотно вплинути на висновок щодо виду, розмиру покарання та можливості звільнення від його відбування, проте деяким з цих обставин як вже було зазначено вище суд взагалі не надавав оцінку, або ж оцінював їх не у відповідності із законом.
Також, колегія суддів враховує, що з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке мало місце 09.06.2015 року минуло більше ніж 6 років.
Дані про притягнення його до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях матеріли провадження не містять та під час апеляційного розгляду надані не були.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що пост кримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 свідчить про його готовність до стабільної самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, яку він демонструє вже тривалий з моменту як вчинення кримінального праворушеннях та ухвалення щодо нього вироку.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , як особи, що вперше вчинила кримінальне правопорушення та тяжких наслідків від якого не настало, маючу міцні соціальні зв`язки, та з урахуванням думки потерпілого, який наразі вже не висловлював категоричної позиції щодо необхідності відбування обвинуваченим реального покарання, можливе без ізоляції від суспільства.
За таких обставин ОСОБА_7 належить звільнити від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, проте із встановленням максимального іспитового строку, який передбачений ч.4 ст. 75 КК України, що буде для нього як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому, а також покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.
Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 06.11.2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки.
В силу ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним строком три роки.
На підставі п.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді