ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 480/314/17
Номер провадження : 11-кп/819/45/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2021 року лютого місяця 16 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000916, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 серпня 2020 року, щодо іншої особи та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.357 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі кожному. На підставі ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання за ч.3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черноморка Очаківського району Миколаївської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, працюючого монтажником на елеваторі у смт. Красне Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 7 років 4 місяці 22 дня позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахувати з моменту його затримання з 13.10.2016. В силу ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання знаходження його під вартою з 13.10.2016 по 25.06.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання повністю та звільнено останнього від відбування покарання у виді позбавлення волі.
За вироком суду, 08.10.2016 приблизно о 23:00 годин, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з іншою особою, провадження щодо якої виділено в окреме провадження, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із проникненням у житло та погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, озброївшись ножем, на невстановленому в ході судового розгляду автомобілі, поїхали до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Прибувши до вищевказаного будинку, ОСОБА_7 разом із з іншою особою здійснили напад, застосувавши фізичне насилля, що виразилось у завданні іншою особою удару в область обличчя потерпілого ОСОБА_10 та потрапили до будинку. Під час розбійного нападу в приміщенні будинку, ОСОБА_7 та з інша особа, погрожуючи застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, що виразилось у демонстрації іншою особою потерпілому ОСОБА_10 ножа, почав вимагати у останнього грошові кошти, ОСОБА_7 , в свою чергу, зв`язав потерпілому руки шнуром від зарядного пристрою та, поклавши потерпілого на підлогу, почав відшукувати грошові кошти та матеріальні цінності у будинку потерпілого. В подальшому інша особа та ОСОБА_7 , відшукали у будинку потерпілого телевізор марки «Sony» вартістю 10000 грн., дві православні ікони з образами «Нерукотворного Спасу» вартістю 38000 грн. та «Непорочного зачаття Пресвятої Богородиці» вартістю 62500 грн., паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 та грошові кошти у розмірі 200 грн.
З метою залишення місця вчинення злочину, інша особа замовив автомобіль таксі, по приїзду якого, разом із ОСОБА_7 , загорнули викрадене майно у ковдру та вийшовши з будинку, разом із потерпілим, завантажили до автомобіля викраде майно та поїхали у напрямку м. Миколаєва. На шляху прямування до м. Миколаєва, ОСОБА_7 та інша особа, в районі повороту до с. Половинки Миколаївського району Миколаївської області, висадили потерпілого з автомобіля та поїхали у напрямку м. Миколаєва, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В наслідок вчинення кримінального правопорушення потерпілому спричинено матеріальний збиток на загальну суму 110700 грн.
Крім того, 08.10.2016 року приблизно о 23:00 годин, інша особа разом із ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в момент розбійного нападу, знайшли паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_10 та, реалізуючи раптово виниклий намір, заволоділи вказаним паспортом, після чого з викраденим документом з місця вчинення злочину втекли. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням у житло та погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те що суд в порушення вимог ст.59, 416 КК України призначаючи засудженим покарання за ч.3 ст.187 КК України не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна. Також обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд не виконав вимоги ст. 421 КПК України. Просить вирок суду в частині призначення засудженим покарання скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, про підтримку апеляції, обвинуваченого та захисника, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні правопорушень, за якими його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст.187, ч.3 ст.357 КК України, обґрунтовано доказами в порядку ст. 349 КПК України, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді і в цій частині ніким не оспорюються.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
В порушення вимог ст. 415, 416 КПК України суд першої інстанції, повторно розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 після скасування попередніх вироків судом апеляційної інстанції, погіршив становище обвинуваченого та призначив йому більш суворе покарання у виді 7 років 4 місяці 22 дня позбавлення волі, ніж було призначено за вироком, який було скасовано. За матеріалами кримінального провадження вбачається, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187 і ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:-за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.-за ч.3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі і на підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 25 червня 2020 року вказаний вирок суду було скасовано не з підстав м`якості покарання чи застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення (не з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості), тобто як наслідок вимоги, викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції від 25.06.20, при новому судовому розгляді не виконано, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, через що вирок також підлягає зміні і в цій частині. (т. 7 а.п.105).
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
За вироком суду обвинувачені визнані винними за ч.3 ст.187 КК України, але в порушення вимог ст.59 КК України, судом не призначено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню а вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання за ч.3 ст.187 КК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії особливо тяжкого злочину, особу винного, який раніше не судимий, за місцем навчання в Миколаївському політехнічному технікумі та КЗ «Березківський НВК ЗОШ-інтернат-ліцей» характеризується посередньо, ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» характеризується посередньо, на обліку в ОНД і МОПЛ №1 не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, не виявлено, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому за ч.3 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна обвинуваченого, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень. Підлягає скасуванню ухвала Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині виправлення описки, через фактичне призначення покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409,413, 416,418, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 серпня 2020 року та ухвала Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2020 року, щодо ОСОБА_7 , у частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)