Провадження № 11-кп/4820/332/21
Справа № 671/1458/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121, Доповідач ОСОБА_2 ч.1 ст.263, ч.4 ст.296, ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000155, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2021 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м.Харків, житель АДРЕСА_1 , з середньою-спеціальною освітою, не працює, одружений, в силу ст.89 КК України не має судимостей,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч.4 ст.296 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В силу ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно визначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання, а саме з 20.04.2018 року.

На підставі та в порядку ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 20.04.2018 року до дня набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Судом вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
За вироком суду, 29.10.2017 року, близько 03 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на території спортивного майданчику поблизу площі «Центральної» м. Волочиська Хмельницької області, під час словесного конфлікту, який виник між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на ґрунті довготривалих неприязних відносин, вирішив спричинити ОСОБА_9 тілесні ушкодження із наявного при собі спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень спецзасобу для відстрілу гумових куль невстановленої моделі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , проявляючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, дістав з внутрішньої кишені одягу наявний при собі споряджений боєприпасами спецзасіб для відстрілу гумових куль невстановленої моделі, наблизився до ОСОБА_9 та безпричинно впритул здійснив один цілеспрямований постріл в область задньої правої частини грудної клітки ОСОБА_9 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального кульового поранення грудної клітки по передній підпахвинній лінії справа, перелому 9-го ребра справа по аксілярній лінії, підшкірної емфіземи справа та правобічного гемо пневмотораксу, які відповідно до висновку експерта №196 від 26.12.2017 являються тяжкими тілесними ушкодженнями, як такі, що є небезпечними для життя в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу могли спричинити загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїми перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.

Окрім цього, 20.04.2018 близько 01 год. 10 хв. між ОСОБА_7 , який перебував поблизу дверей центрального входу торгово-готельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться по АДРЕСА_2 , та двома незнайомими йому чоловіками, одним із яких був ОСОБА_11 , які виходили із приміщення готельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », виник словесний конфлікт, який переріс у бійку. В ході цієї бійки ОСОБА_7 , діючи умисно із хуліганських спонукань, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, не маючи будь-якої загрози для свого життя чи здоров`я з боку потерпілого, з метою заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав з внутрішньої кишені одягу наявний при собі споряджений боєприпасами спецзасіб для відстрілу гумових куль невстановленої моделі та здійснив спочатку один цілеспрямований постріл з близької відстані в ділянку стегна лівої ноги ОСОБА_11 , чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення м`яких тканин лівого стегна, яке за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_7 , тримаючи пістолет невстановленої моделі у правій руці, впритул здійснив два цілеспрямованих постріли в задню ліву частину грудної клітки ОСОБА_11 , чим спричинив останньому проникаюче вогнепальне поранення грудної клітки зліва з переломом 7-8 ребер зі зміщенням уламків з накопиченням повітря та крові (до 700 мл) в плевральній порожнині зі спаданням легеневої тканини (ателектаз), яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння. Після вчинення зазначених злочинних дій ОСОБА_7 усвідомлюючи, що може бути затриманим на місці події, утік із наявним пістолетом невстановленої моделі.

Окрім того, 20.04.2018 в період часу 07:48 год. по 08:35 год. під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено предмет схожий на корпус від гранати та запал до гранати, які відповідно являються корпусом промислово виготовленої ручної оборонної осколкової гранати "Ф-1" та уніфікованим запалом ручних гранат типу УЗРГМ, та у своєму конструктивному поєднанні утворюють бойову осколкову оборонну гранату "Ф-1", яка відноситься до категорії боєприпасів та яку ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно придбав за невстановлених досудовим слідством обставин та зберігав за місцем проживання без передбаченого на те законом дозволу, а саме всупереч положенням п.п. 2.1, 8.1, 9.1, 9.2, 10.1, 11.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України від 21.08.1998 № 622.

Крім того, ОСОБА_7 ставилося у вину те, що він у невстановлений слідством час, перебуваючи у невстановленому слідством місці, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої, діяльність з обігу психотропних речовин, включених до таблиць II і III, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності та ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої, діяльність із зберігання, придбання, використання психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, здійснюється лише юридичними особами всіх форм власності за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 1,1616 г.

У подальшому, у невстановлений слідством час ОСОБА_7 приніс раніше придбану ним психотропну речовину амфетамін в автомобіль марки «AUDI», моделі А6, д.н.з. НОМЕР_1 , 1999 року випуску, де в порушення вимог ст. 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в частині заборони зберігання психотропних речовин у спеціально обладнаних приміщеннях суб`єктами господарювання без наявності в них ліцензії на цей вид діяльності, а також зберігання психотропних речовин у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, незаконно зберігав її із невстановленого слідством часу до 29.10.2017 в 2 (двох) полімерних пакетиках порожньої упаковки з-під цигарок «Парламент» в ніші водійських дверей зазначеного автомобіля для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним і призначити йому покарання за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України 10 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК України 6 років позбавлення волі; за ч.1 ст.121 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначити у вигляді 11 років позбавлення волі.

Посилався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Зазначав, що органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 ( за епізодом від 20.04.2018 за фактом здійснення пострілів у ОСОБА_11 в торгово-готельному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в с. Криваченці Волочиського району Хмельницької області) кваліфіковано за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з хуліганських мотивів.

Однак, судом першої інстанції перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України та ч.4 ст.296 КК України. Мотивовано таке рішення тим, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_11 .

Підтвердженням наявності прямого умислу у ОСОБА_7 на вбивство ОСОБА_11 є використання пістолета. Окрім того, здійснення пострілів ОСОБА_7 відбувалось у життєво важливі органи потерпілого.

Після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 . ОСОБА_7 не вжив заходів для надання потерпілому невідкладної медичної допомоги, незважаючи на те, що останній після пострілу впав на підлогу.

Указані обставини свідчать, що ОСОБА_7 вчинив дії, які передбачались його прямим умислом, та він ужив усіх заходів для доведення вказаного умислу до кінця.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 у даному випадку необхідно кваліфікувати саме як закінчений замах на вбивство, тобто, умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з хуліганських мотивів за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України.

Крім того, згідно зі ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.п.1,2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише вразі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Однак, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховано те, що останній вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав частково, приховав факти, які свідчать про вчинення ним більш тяжких злочинів та не визнав факт вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263, ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України, які були доведені сукупністю зібраних доказів.

Зокрема, на думку прокурора, часткове визнання вини в даному випадку можна розцінити як намагання ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 уважав вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 січня 2021 року законним та обґрунтованим, а тому просив його залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Зазначав, що судом першої інстанції було правильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 . При цьому судом в повній мірі було досліджено усі обставини, на які в апеляційній скарзі посилається прокурор та надано їм оцінку на підставі досліджених доказів. Тому вважав правильною, викладену у рішенні Хмельницького міськрайонного суду про помилковість кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України.

Посилався на приписи ч.2 ст.416 КПК України, відповідно до яких при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Окрім цього звернуто увагу суду й на ту обставину, що в попередній апеляційній скарзі прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду у вказаній справі від 18 вересня 2019 року не оспорювались як доведеність вини, так і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а ставилось лише питання про виключення з резолютивної частини вироку посилання на повторне засудження ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 та ч.1 ст.121 КК України.

Заперечуючи проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, з приводу невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів, оскільки, зазначена позиція є похідною від оскарження наданої судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, вважаємо її безпідставною та необґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 на підтримання своєї апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів та кваліфікацію його дій за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї чи предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння (за епізодом від 20 квітня 2018 року за фактом здійснення пострілів у потерпілого ОСОБА_11 в торгово-готельному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в селі Криваченці Волочиського району Хмельницької області) є обґрунтованим, оскільки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів у даній справі, яким місцевим судом дано належну оцінку.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав достовірними встановлені обставини, які підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами.

Так, (за епізодом вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України від 29 жовтня 2017 року) сам обвинувачений ОСОБА_7 вказував, що дійсно у встановленому органами досудового розслідування місці та час, діставши з внутрішньої кишені одягу наявний при собі споряджений боєприпасами спецзасіб для відстрілу гумових куль, він здійснив постріл в ОСОБА_9 . Однак, наміру стріляти в спину потерпілому та завдавати тяжких тілесних ушкоджень не мав, а цілився у ноги, щоб припинити розвиток конфлікту та попередити можливу масову бійку. На вищевказані обставини завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 показав під час слідчого експерименту, що зафіксовано у відповідному протоколі проведення цієї слідчої дії та додатку до нього відеозаписі.

Прокурор в апеляційній скарзі не оскаржував правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за цим епізодом.

Так, (за епізодом вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України від 20 квітня 2018 року) обвинувачений свою вину у обвинуваченні визнаному судом першої інстанції доведеним визнав та підтвердив фактичні обставини справи. Указував, що дійсно у вказаний час та місці у нього виник конфлікт з малозначного приводу із раніше незнайомим йому потерпілим ОСОБА_11 , який супроводжувався нецензурними образливими висловлюваннями та штовханиною. Він дістав з внутрішньої кишені одягу наявний при собі споряджений боєприпасами спецзасіб для відстрілу гумових куль та здійснив постріли в ділянку ноги та плеча потерпілого ОСОБА_11 . Водночас, ОСОБА_7 заперечив будь-які наміри щодо спричинення смерті потерпілому під час цього конфлікту.

Потерпілий ОСОБА_11 у суді першої інстанції зазначав про те, що при виході з торгово-готельного комплексу «Грецька долина», що в с. Криваченці Волочиського району Хмельницької області між ним, його знайомим ОСОБА_12 та ОСОБА_7 виник конфлікт, у ході якого останній з пістолета здійснив постріли йому в ногу та в область спини.

Про вчинений злочин потерпілий повідомив у відповідній заяві, що підтверджується протоколом прийняття заяви від 20.04.2018 року. Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.04.2018, потерпілий ОСОБА_11 упізнав ОСОБА_7 як особу, що 20.04.2018 року стріляла в нього.

Із показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , кожної окремо, слідує що 20.04.2018 року вони працювали офіціантами в торгово-готельному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Бачили конфлікт між кількома чоловіками та чули 2-3 постріли. Також ці свідки показали, що як наслідок даної події було порушено громадський порядок, спокій відвідувачів та фактично припинено роботу закладу.

Свідок ОСОБА_15 вказував, що, будучи охоронцем в торгово-готельному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », бачив як біля входу один чоловік допомагав піднятись іншому, при цьому попередньо чув постріли.

Окрім того, відповідно до відомостей протоколу огляду місця події від 20.04.2018 року, схемою та фотознімками до нього підтверджується місце вчинення злочину, а саме територія торгово-готельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». У ході проведення слідчої дії виявлено сліди злочину: змиви речовини бурого кольору з тротуарної плитки на вході до готельно-рестораного комплексу «Грецька долина» та змиви речовини бурого кольору, виявлені поблизу літньої тераси, предмет, схожий на гільзу від набою.

Даними протоколу огляду місця події службового кабінету №21 Волочиського ВП Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області, в ході якого присутня ОСОБА_16 видала та просила долучити до матеріалів кримінального провадження одяг її брата ОСОБА_11 , зокрема: кофту сірого кольору, майку білого кольору із нашаруванням речовини бурого кольору, кросівки чоловічі чорного кольору, куртку чорного кольору, джинсові штани синього кольору з плямами речовини бурого кольору.

За висновком судово-медичної експертизи №597 від 25.07.2018 року у ОСОБА_11 станом на 20.04-15.05.2018 року виявлені наступні тілесні ушкодження: проникаюче вогнепальне поранення грудної клітки зліва з переломом 7-8 ребер зі зміщенням уламків з накопиченням повітря та крові (до 700 мл) в плевральній порожнині зі спаданням легеневої тканини (ателектаз), що могли утворитись від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, які за своїм характером відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, що небезпечне для життя в момент заподіяння; сліпе вогнепальне поранення м`яких тканин лівого стегна, що могло утворитись від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, яке за своїм характером відноситься до легкого тілесного ушкодження; гематома м`яких тканин повіки правого ока, садно шкіри лобної ділянки голови справа, що могли утворитись від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я. У момент отримання тілесних ушкоджень потерпілий міг перебувати як у вертикальному, так і в горизонтальному чи близькому до таких положенні. Локалізація та характер тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 не характерні та не специфічні для самооборони.

За висновком судової біологічної експертизи №9.3-0543:18 від 05.06.2018 року, кров у слідах на марлевих тампонах, вилучених при огляді місця події, може походити від потерпілого ОСОБА_11 , походження її від обвинуваченого ОСОБА_7 виключається.

За результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №5.1-00539:18 від 12.06.2018 року, на наданому на експертизу марлевому тампону зі змивом з правої руки ОСОБА_7 є продукти пострілу.

Відповідно до висновку експерта №3.1-0102:18 від 10.07.2018 року надана на експертизу гільза вилучена під час огляду місця події 20.04.2018 року є гільзою пістолетного патрона калібру 9 мм Р.А., виробництва фірми ТОВ «ВТК «Шмайсер» (Україна). Гільза, вилучена під час огляду місця події 20.04.2018, стріляна з пістолета «Zoraki» калібру 9ммР.А., «Stalker» калібру 9ммР.А., їх модифікації, чи іншого пістолета з аналогічним розташуванням, взаєморозташуванням, формою та розмірами слідоутворюючих частин та механізмів, про що свідчать наявність, форма, розміри, розташування, взаєморозташування та характер відображення слідів від частин та механізмів зброї (слід від бійка ударника, сліду відбивача та слід зачепу викидача). Надана на експертизу гільза калібру 9мм Р.А., вилучена під час огляду місця події 20.04.2018 та гільза калібру 9мм Р.А., вилучена під час огляду місця події 29.10.2017 року стріляні із одного і того ж екземпляра зброї.

Надані на експертизу три предмета ззовні схожі на кулі, вилучені із тіла ОСОБА_11 є складовими частинами патронів, і стріляними кулями патронів несмертельної дії, калібру 9 мм. (висновок експерта №3.1-0110:18 від 13.07.2018 року).

За результатами судової медико-криміналістичної експертизи №75 від 10.08.2018 року двох різних предметів чоловічого верхнього плечового (светр) і поясного (джинсові штани) одягу та одного чоловічого білизняного виробу (майка) потерпілого ОСОБА_11 виявлено наступні, не пов`язані з повсякденним вжитком одягу, пошкодження:

светр і майка два окремі наскрізні вхідні вогнепальні пошкодження ниток петель трикотажу середньої третини лівої половини спинки светра, майки, що могли утворитись в невідомій послідовності від пробивної дії двох різних круглих на поперечному перетині, зовнішнім діаметром не більше ніж 11,1 мм травмуючи предметів, які під час контактування зі спинкою майки, светра діяли як твердий тупий предмет (такими предметами, в даному випадку могли бути і еластичні кулі «ударно-травматичної дії» для спеціального пристрою (пістолета, револьвера) призначеного для відстрілу набоїв, споряджених еластичними кулями);

джинсові штани два окремі пошкодження ниток основи і кутка тканини з яких: наскрізне пошкодження є вхідним вогнепальним пошкодженням тканини верхньої третини задньої половинки лівої штанини, що могло утворитись від пробивної круглого на поперечному перетині, зовнішнім діаметром не більше ніж 11,1 мм травмуючого предмету, який під час контактування з лівою штаниною діяв як твердий тупий предмет; непроникаюче пошкодження є дотичним вхідним вогнепальним пошкодженням тканини нижнього-лівого квадранту лівої накладної кишені верхньої третини задньої половинки лівої штанини, що могло утворитись в невідомій послідовності від сукупної: пробивної і розривної дії травмуючого предмету, який під час контактування з накладною кишенею лівої штанини діяв як твердий тупий предмет (такими предметами, в даному випадку могли бути і еластичні кулі «ударно-травматичної дії» для спеціального пристрою (пістолета, револьвера) призначеного для відстрілу набоїв, споряджених еластичними кулями).

Результати роздільного та порівняльного дослідження чотирьох, описаних вище наскрізних вхідних вогнепальних пошкоджень трикотажу лицевої поверхні середніх третин лівих половин спинок наданих для експертизи светра і майки потерпілого ОСОБА_17 вказують на те, що по своєму характеру, кількості і локалізації, за умови пошарового розташування цих двох предметів плечового одягу один на одному, зазначені вогнепальні пошкодження співпадають між собою, а це дає змогу вважати, що вони утоврились одночасно, але в невідомій послідовності один від одного, від пробивної дії двох різних круглих на поперечному перетині, зовнішнім діаметром не більше ніж 11,1 мм травмуючих предметів.

Загалом по ОСОБА_11 , з урахуванням ще двох вхідних вогнепальних пошкоджень тканини верхньої третини задньої половинки лівої штанини його джинсових штанів, було зроблено чотири окремі постріли. Дистанція пострілів знаходилась за межами зон дії «супутніх факторів пострілу», але наявність у ОСОБА_11 вищевказаних тілесних ушкоджень вказують на те, що два чи три з чотирьох здійснених по ньому пострілів були проведені: з відстані меншої ніж дозволена відстань для відстрілу патронів з еластичними кулями «ударно-травматичної дії» (наприклад для патронів вітчизняного виробництва «Терен 3ФП» це відстань не менше 3,5 м); патронами, що мають механічні або корозійні ушкодження; патронами з простроченим терміном дії; патронами, що зберігались при підвищеній температурі.

Даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 згідно пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України, а саме закінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з хуліганських мотивів, місцевий суд урахував усі надані та досліджені докази в сукупності та встановлені на підставі таких доказів обставини справи, зокрема час, місце та наслідки події, характер та мотиви дій обвинуваченого і потерпілого, відомості про них, посткримінальну поведінку обвинуваченого і прийшов до обґрунтованого висновку, що таке обвинувачення не знайшло підтвердження наданими доказами.

У цій частині колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його мотивованим.

При цьому зауважує, що питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. У зв`язку з наведеним та, враховуючи сталу судову практику, слід прийти до висновку, що характер знаряддя злочину, велика кількість та локалізація спричинених тілесних ушкоджень, саме собою ще не свідчить про наміри винної особи на умисне вбивство.

Як слідує зі змісту обвинувального акту і, зокрема, формулювання обвинувачення, в основі обгрунтування правової кваліфікації протиправних дій ОСОБА_7 як закінченого замаху на умисне вбивство, з хуліганських мотивів, орган досудового розслідування і прокурор послались на те, що обвинувачений ОСОБА_7 «впритул здійснив два цілеспрямованих постріли в задню ліву частину грудної клітки ОСОБА_11 , чим спричинив останньому проникаюче вогнепальне поранення грудної клітки зліва з переломом 7-8 ребер зі зміщенням уламків з накопиченням повітря та крові (до 700 мл) в плевральній порожнині зі спаданням легеневої тканини (ателектаз), яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння».

Водночас, урахувавши характер знаряддя злочину, локалізацію тілесного ушкодження, на думку суду першої та апеляційної інстанції, орган досудового розслідування не врахував інших обставин конкретної справи, які мають значення для визначення спрямованості умислу обвинуваченого. Зокрема, показань обвинуваченого про небажання вбивати потерпілого, поведінки ОСОБА_7 після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, пов`язаної з залишенням місця події при реальній можливості з огляду на стан потерпілого, який перебував при свідомості, спричинити смерть останньому, відсутність будь-яких інших доказів, які б безпосередньо вказували на наміри обвинуваченого вчинити вбивство потерпілого.

Отже, спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 саме на вбивство потерпілого ОСОБА_11 залишилась не доведеною поза розумним сумнівом і ґрунтувалась, зокрема, й на припущеннях органу досудового розслідування. Такі висновки випливають з вищенаведених доказів, в тому числі показань обвинуваченого, потерпілого, які визнано неспростованими.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які би вказували на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу саме на вбивство потерпілого ОСОБА_11 .

Як вказував обвинувачений ОСОБА_7 у своїх показаннях, наміру вбивати потерпілого у нього не було. Здійснивши декілька пострілів, він втік, щоб його не затримали, не вважаючи, що спричинив потерпілому небезпечні для життя поранення. У нього була можливість позбавити потерпілого життя, оскільки у пістолеті залишались набої, при цьому після пострілів потерпілий опору не чинив.

Також потерпілий ОСОБА_11 указував, що якби у ОСОБА_7 дійсно був би намір на позбавлення життя, то в тій обстановці ніщо би йому не завадило вчинити задумане.

Як установлено в ході судового розгляду у суді першої інстанції, зокрема, з показань потерпілого та обвинуваченого, останній під час конфлікту здійснив спочатку один цілеспрямований постріл з близької відстані в ділянку стегна лівої ноги ОСОБА_11 , а після цього два цілеспрямованих постріли в задню ліву частину грудної клітки потерпілого. Послідовність та характер дій обвинуваченого не свідчить про наявність у нього умислу саме на вбивство потерпілого.

При цьому, відповідно до сталої судової практики при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Оцінивши всебічно, повно та неупереджено дослідженні в судовому засіданні суду першої інстанції докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано та вмотивовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України на:

ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння;

ч.4 ст.296 КК України, хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї чи предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Так, (за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України від 20 квітня 2018 року) сам обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції підтвердив та дав показання, що дійсно він зберігав вдома гранату, проте як він уважав, це був сувенірний макет гранати.

Окрім того, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_3 , що зафіксовано в протоколі обшуку та відеозаписі від 20.04.2018 року виявлено та вилучено 5-ть балаклав з вирізами для очей, предмет схожий на барабанний пістолет, без набоїв з позначенням «Zoraki Х7112»; магазин до пістолета, без набоїв і позначень; предмет, схожий на корпус гранати з позначенням « НОМЕР_2 , 59-82Т»; предмет, схожий на запал до гранати з позначенням « НОМЕР_3 , 583 УЗРГМ».

Прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за вказаному епізоду.

Крім того, ОСОБА_7 ставилося у вину те, що він у невстановлений слідством час, перебуваючи у невстановленому слідством місці, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої, діяльність з обігу психотропних речовин, включених до таблиць II і III, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності та ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої, діяльність із зберігання, придбання, використання психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, здійснюється лише юридичними особами всіх форм власності за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 1,1616 г.

В подальшому, у невстановлений слідством час ОСОБА_7 приніс раніше придбану ним психотропну речовину амфетамін в автомобіль марки «AUDI», моделі А6, д.н.з. НОМЕР_1 , 1999 року випуску, де в порушення вимог ст. 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в частині заборони зберігання психотропних речовин у спеціально обладнаних приміщеннях суб`єктами господарювання без наявності в них ліцензії на цей вид діяльності, а також зберігання психотропних речовин у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, незаконно зберігав її із невстановленого слідством часу до 29.10.2017 в 2 (двох) полімерних пакетиках порожньої упаковки з-під цигарок «Парламент» в ніші водійських дверей зазначеного автомобіля для власного вживання без мети збуту.

Прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує виправдання ОСОБА_7 по вказаному епізоду, у зв`язку із не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Отже, усім зібраним доказам у їх сукупності місцевий суд дав належну оцінку, та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 .
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за викладених у вироку обставин є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений сукупністю зібраних, досліджених та детально викладених у вироку доказів.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише в разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що обтяжують покарання.
Згідно усталеної судової практики, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону місцевим судом було дотримано.

При призначенні покарання судом першої інстанції обґрунтовано враховано те, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України є особою не судимою, посередньо характеризується, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, згідно довідки ХОНД перебуває на профілактичному обліку в медичному закладі з діагнозом: епізодичне вживання алкоголю, постійної роботи та стабільних джерел доходів немає, міцні соціальні зв`язки відсутні. Разом з цим, взято до уваги, що ОСОБА_7 засудив свою протиправну поведінку, жалкував про скоєне.

Як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , обґрунтовано визнано добровільне відшкодування спричинених потерпілим збитків.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відсутні.

Ураховано висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства, та його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів погоджується з таким висновком органу пробації.

З урахуванням тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, його ставлення до вчиненого, даних про його особу, думки потерпілих, суд першої інстанції прийшов до переконливого висновку, що ОСОБА_7 слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі.
Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, забезпечує співрозмірність діяння та кари.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого не заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.94 КПК України дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується й колегія суддів апеляційного суду.

Усім доказам судом першої інстанції надана належна оцінка і наведені докази не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки узгоджуються між собою, є логічними, послідовними, в основу вироку покладено показання обвинуваченого, потерпілих та свідків, які були ними надані в судовому засіданні в суді першої інстанції, та які в своїй сукупності спростовують доводи апеляційної скарги прокурора.

Колегія суддів уважає, що обставини вчинення злочинів були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.
Так, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 (за епізодом від 20 квітня 2018 року за фактом здійснення пострілів у потерпілого ОСОБА_11 в торгово-готельному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в селі Криваченці Волочиського району Хмельницької області) з ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 та ч.4 ст.296 КК України суд першої інстанції підставно та належно мотивував своє рішення тим, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_11 .

Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дослідив та проаналізував показання потерпілого ОСОБА_11 .
Колегія суддів апеляційного суду уважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України при призначенні покарання.

Призначене покарання судом першої інстанції, на думку колегії суддів апеляційного суду, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а доводи прокурора, що покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Окрім того, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 18 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121 (призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі), ч.4 ст.296 (призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі), ч.1 ст.263 (призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі), ч.1 ст.121 (призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі), ч.4 ст.296 (призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі) КК України.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі на вказаний вирок суду вказував, що не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , але вважав, що вказаний вирок суду підлягав зміні у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор просив вказаний вирок в частині призначення покарання змінити та виключити із резолютивної частини вироку посилання на повторне засудження ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі та за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.121 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі, а у решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 10 лютого 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково та вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано, призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Колегія суддів вказувала, що в разі виключення посилання, зокрема, про засудження за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі, про що просив прокурор, з постановленням рішення, щоб вважати ОСОБА_7 засудженим до 6 років позбавлення волі за обома епізодами, апеляційний суд погіршить становище обвинуваченого, це, на переконання апеляційного суду, вказуватиме про погіршення апеляційним судом становища обвинуваченого, однак прокурор не подавав з цих підстав апеляційну скаргу. Відтак, усунути недоліки вироку в спосіб, про який просив прокурор, зважаючи на доводи апеляційної скарги та повноваження апеляційного суду, колегія суддів не була вправі.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

У даному випадку колегія суддів приходить до висновку, що вирок не було скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тому, наразі неможливо погіршити становище засудженого та задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 січня 2021 року.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.373, 374 КПК України, підстав для зміни чи скасування вироку в межах поданої апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4