Справа № 463/3596/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/984/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 463/3596/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Купеля Рокитнівського району Рівненської області, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 2 ст. 286 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілої

ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 ,

представника потерпілого

ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_13 ,

представника цивільного

відповідача - адвоката ОСОБА_14 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , представника цивільного відповідача ЛК АТП № 1 адвоката ОСОБА_14 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з часу звернення вироку до виконання. Зараховно ОСОБА_5 у строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 10.06.2016 по 06.12.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла на час інкримінованих дій.
Стягнуто з Львівського комунального автотранспортного підприємства №1 () на користь ОСОБА_11 300 000 грн відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з Львівського комунального автотранспортного підприємства №1 () на користь ОСОБА_9 391 300 грн відшкодування моральної шкоди.
У задоволенні позову ОСОБА_10 відмовлено.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_11 витрати за надання правової допомоги у розмірі 15 000 грн.
Стягнути з Львівського комунального автотранспортного підприємства №1 () судовий збір у розмірі 6 890 грн (шість тисяч вісімсот дев`яносто гривень).
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 10 червня 2016 року о 16 годині 30 хвилин, керуючи транспортним засобом - автобусом «Renault», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись ним по вул. Зеленій у м. Львові, при проїзді її ділянки в районі перехрестя із вулицею Ш. Руставелі, порушив вимоги Р 1 п.1.5; Р 2 п.п. 2,3 б), д) 1.10 (в частині значення терміну «пішохідний перехід»); Р 10 п.10.1; Р 12 п. 12.3; Р 16 п. 16.2; Р 18 п.18.1 Правил дорожнього руху, які виразилися в тому, що він проявив неуважність до дорожньої обстановки та її змін, під час виконання правого повороту із вулиці Зеленої на вулицю Ш. Руставелі не переконався, що це буде безпечним та не створить перешкод іншим учасникам руху, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, розташованого на вулиці Ш. Руставелі, позначеного інформаційно-вказівним дорожнім знаком 5.35.1 «Пішохідний перехід» додатку 1 ПДР та горизонтальною дорожньою розміткою 1.14.1 (зебра) додатку 2 ПДР, по якому справа наліво по ходу його руху проїзну частину дороги переходили пішоходи ОСОБА_10 , її малолітні онуки ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_16 , і яких він мав об`єктивну можливість своєчасно виявити, не зменшив швидкість і не зупинився, щоб дати їм дорогу, такими своїми діями створив аварійну обстановку, яка призвела до наїзду на пішоходів ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , яка в результаті наїзду загинула, отримавши множинні тілесні ушкодження не сумісні із життям.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 , захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 , представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 , представник цивільного відповідача ЛК АТП № 1 адвокат ОСОБА_14 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог, обвинувачений зазначає, що судом не здобуто жодного прямого доказу, який би підтверджував його вину. Стверджує, що працівники поліції записали показання 5-6 свідків ДТП та передали ці показання слідчому, проте під час досудового розслідування не було допитано жодного з цих свідків. Вказує, що суд неправдиво виклав показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , зазначивши, що жінка з дітьми з тротуару виходила на пішохідний перехід (а не вибігла) та переходила вулицю по пішохідному переходу, що, на думку апелянта, не відповідає дійсним обставинам справи.

Обвинувачений зазначає, що згідно з висновком судової автотехнічної експертизи № 3167 від 18.07.2020 вбачається, що місце наїзду автобуса на малолітню ОСОБА_15 знаходиться на внутрішній правій смузі руху за межами пішохідного переходу на відстані близько 5,1 м від правого узбіччя та на відстані 2,4 м від пішохідного переходу в сторони вул. Стрийської, а відповідно до висновку судово-автотехнічної експертизи № 2863 від 28.07.2016 вбачається, що якщо вважати, що первинний контакт з пішоходами відбувся в момент перетину передньою габаритною частиною автобуса, то час руху пішоходів з моменту їх виходу з тротуару на проїзну частину дороги і до моменту наїзду автобусом міг становити 2,33..3,17 сек. Якщо з робочого місця водія автобуса була об`єктивна можливість бачити пішоходів в момент їх виходу на проїзну частину, то за таких обставин водій мав технічну можливість уникнути наїзду на пішоходів шляхом своєчасного застосування гальмування. Також апелянт звертає увагу, що експерт ОСОБА_19 у суді вказав, що відкидання тіла автобусом не було і місце наїзду на дитину по слідовій інформації відповідає місцю контакту з нею. Стверджує, що ці свідчення суд до уваги не взяв, а навпаки вказує, що первинний контакт автобуса з дитиною був на пішохідному переході і було відкидання автобусом тіла дитини. На думку апелянта, ці суперечливі висновки, які мають істотне значення по справі, суд не усунув, а свої висновки зробив на припущеннях та непідтверджених доказах.

Зазначає, що експерт ОСОБА_20 у суді повідомив, що лише слідчий експеримент може встановити, чи водій бачив вихід пішоходів на проїзну частину дороги, чи ні. Якщо буде встановлено, що водій не бачив виходу пішоходів на проїзну частину дороги, висновки експертиз зміняться.

Зазначає, що суд безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотань про проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого.

Обвинувачений вказує, що суд безпідставно спростував висновок експертизи про те, що причиною ДТП з технічної точки зору стало те, що пішоходи вибігли на проїзну частину дороги, не впевнившись у відсутності небезпеки, а також показання свідка ОСОБА_21 , яка показала, що ОСОБА_10 з двома дітьми йшла по проїзній частині АДРЕСА_2 за пішохідним переходом, а ОСОБА_15 вирвалася з руки ОСОБА_10 і побігла в сторону задньої частини автобуса.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 286 КК України закрити.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що судом першої інстанції були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме: експертів, слідчого та свідка, який безпосередньо бачив механізм попадання тіла дитини під колеса ТЗ, оскільки в момент розвитку подій він перебував на правому тротуарі вул. Шота Руставелі у безпосередній близькості від місця події. Стверджує, що суд першої інстанції не включив до вироку дану позицію захисту взагалі і не мотивував у вироку причин, законних підстав відхилення даної позиції і клопотань сторони захисту, зокрема в даній справі суд тривалий час відтягував розгляд клопотання сторони захисту про виклик і допит свідків, а також відмовляв у цьому праві з надуманих мотивів.
Судом першої інстанції також були відхилені клопотання учасників судового провадження про дослідження доказів для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме: 03.06.2020 обвинувачений звернувся до суду із клопотанням про дослідження доказів відповідно до своїх прав за п.2 ч. 4 ст. 42 КПК (диску з відеозаписом процесу вимірювання даних перехрестя вул. Шота Руставелі/вул. Зелена; диски з фактично відфотографованими матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000644 від 22.10.2019 та клопотання від 28.05.2020).
Стверджує, що зазначені клопотання стосуються недопустимості протоколу огляду місця події. Вважає, що цей доказ, хоча і доводить той факт, що будь-яких слідів відкидань тіл на місці події не було, а відтак місцем первинного контакту ТЗ і тіла загиблої є заднє праве колесо ТЗ і проїзна частина з 2,4 м. від пішохідного переходу. Те саме доводить і розкадрування (кадри 436-590), проте все одно протокол містить умисно викривлені і приховані дані, які відповідно до закону повинні бути основою авто-технічних і транспортно-трасологічних експертиз.

Звертає увагу на те, що при відсутності слідів відкидання тіла від ТЗ та слідів контакту тіла з переднім бампером, або навіть передніми колесами ТЗ (див. висновок молекулярно-генетичної судової експертизи (том 2 стор. 11-18)), зазначення відстані між заднім колесом ТЗ, в даному випадку, і пішохідним переходом 2,2 2,4 м є підставою для визнання ОСОБА_5 невинуватим у порушеннях ПДР, адже пішоходи були за межами його поля зору. Суд першої інстанції не зазначає у вироку мотивів відхилення доказів, клопотань і цієї позиції захисту в принципі.

Вказує, що матеріалами справи не зафіксовано жодних відстаней та розмірів тротуару на заокругленні з вул. Зеленої на вул. Шота Руставелі з якого саме пішохід ОСОБА_10 вибігла з дітьми на проїзну частину, а саме радіус бортового каменю та ширину тротуару, що дало б можливість вирахувати відстань, яку подолали пішоходи і тротуаром, і проїзною частиною. На думку захисника, усі ці дані, разом з аналізом розкадрування (том 1 а.с. 86, кадри: 410-497 ), також дають висновок про те, що для того щоб здійснити усі інкриміновані порушення ПДР ОСОБА_5 повинен був мати фізичну можливість бачити пішоходів в своєму полі зору, як то каже суд першої інстанції - через лобове скло, в момент здійснення повороту і ще й перед лобовим склом, а для цього пішоходи мали б вибігти на проїзну частину не після того як ТЗ виїхав на пішохідний перехід, а до того моменту, а дані розміру тротуару, з якого вибігли пішоходи, дають можливість визначити їх швидкість і траєкторію руху, та у даній справі вказують на те, що водій не міг їх бачити через лобове скло і вказують на його невинуватість у порушенні ПДР.

Також захисник зазначає, що у протоколі огляду місця події від 10.06.2016 не зазначено відстань між водійським місцем ТЗ-учасника ДТП та лобовим склом автобуса, що є значними даними, які дають змогу розрахувати і точно визначити фізичну та технічну можливість водія ТЗ-учасника ДТП бачити пішоходів, які вибігають на проїзну частину справа від автобуса в момент здійснення ним повороту, а також не зазначено розміри правої передньої стійки між вітровим склом і правими передніми дверима ТЗ-учасника ДТП, розміри кабіни водія та перегородки справа від водійського місця, розміри, відстані та положення дзеркал заднього виду ТЗ-учасника ДТП, що, на думку захисника також впливає на оглядовість та можливість бачити пішоходів, які вибігають на проїзну частину справа від автобуса в момент здійснення повороту.

Стверджує, що стороні захисту не були відкриті усі матеріали досудового розслідування, зокрема додаткові матеріали, диск проведення слідчого експерименту та диск з розкадруванням відеозапису події.

Вважає, що сам факт наявності протоколу про надання підозрюваному і його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування із підписом підозрюваного про ознайомлення в повному обсязі не може слугувати доказом належного відкриття матеріалів, оскільки ОСОБА_5 в умовах слідчого ізолятора не було надано можливостей та достатньо часу належним чином ознайомитися з матеріалами досудового розслідування із здійсненням фотокопіювання. Зазначає, що ОСОБА_5 стороною обвинувачення не надано деяких матеріалів досудового розслідування, а саме: 1) сторінки 94-100, 123, 234 з причин відсутності документів в матеріалах досудового розслідування; 2) сторінки 271 - 288 (289) у зв`язку з тим, що там містилось клопотання із приблизним вмістом щодо визнання потерпілими події ДТП як «нещасного випадку», посилаючись на те, що це стосується потерпілих, хоча даний доказ є таким, що виправдовує обвинуваченого ОСОБА_5 ; 3) не було надано для ознайомлення постанови про визнання одягу загиблої дитини як речового доказу. 4) не було надано для огляду речові докази, а саме одяг, використаний як доказ для проведення комплексної судово-медичної експертизи; таким чином позбавивши ОСОБА_5 права на адекватний захист від кримінального обвинувачення.

Також суд першої інстанції не обґрунтував у вироку чому він надав перевагу неправдивим показам ОСОБА_10 і не взяв до уваги розкадрування відеозапису і позицію захисту з цього приводу, висловлену у багатьох клопотаннях.

Вказує, що суд першої інстанції мотивував обвинувальний вирок тим, що 26.07.2016 проводився слідчий експеримент для встановлення механізму розвитку ДТП за показаннями потерпілої для перевірки її показів. Таким чином, на думку захисника, суд першої інстанції свідомо підтримав фальсифікацію даного доказу, для надання переваги стороні потерпілих у кримінальному провадженні, що не відповідає вимогам КПК і ст. 19 Конституції України, а також порушує завдання кримінального провадження за ст. 2 КПК, адже в жодній нормі законодавства не передбачено, що слідча дія, в даному випадку слідчий експеримент, можуть проводитись виключно на підставі показів потерпілого і що в разі запрошення потерпілого для участі у слідчому експерименті, це виключає обов`язок слідчого забезпечити у слідчому експерименті обвинуваченого, який тримається під вартою і права якого порушуються, оскільки слідчий експеримент покладається в основу обвинувального вироку, що порушило право ОСОБА_5 на захист.

Апелянт вважає, що суд безпідставно відмовив у проведенні інженерно-психологічної експертизи вона ж психолого-автотехнічна, тому, що висновок такої експертизи може, з урахуванням швидкості реакції водія та змін дорожньої обстановки проаналізованих в сукупності надати відповідь про те, що водій - ОСОБА_5 не мав фізичної можливості бачити ОСОБА_10 , яка вирішила наздоганяти автобус з дітьми, підбігла з правого боку за межами пішохідного переходу за передніми правими дверима автобуса, де він фізично не міг її бачити, та об`єктивно не міг уникнути наїзду на малолітню загиблу, оскільки вона перебувала за межами поля зору ОСОБА_5 .

Захисник ОСОБА_8 також стверджує, що експерти вийшли за межі своїх повноважень з порушенням суттєвих умов ухвали від 06.12.2016, оскільки провели автотехнічну експертизу, проведення якої не було призначено вказаною ухвалою суду.

Звертає увагу на наявність припущень, суперечностей та неповноти експертного дослідження у висновку комплексної судової фототехнічної, експертизи відео звукозапису, автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи № 807/17-35/9953/9954/18-52/12707/18- 52 від 27 червня 2018 року.

Також, висновок комплексної судової медичної, автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи № 808/17-52/9955/18-52,147/17 від 30.05.2018 суперечить іншим матеріалам справи окрім того, що він складений в порушення п.2 ч. 1 ст.87 КПК та складений на основі експертизи «одягу», що не був долучений до матеріалів кримінального провадження, як «речовий доказ» і відповідні матеріали не були відкриті підозрюваному/обвинуваченому в порядку ст.290 КПК.

Представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 286 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 та стягнення з ЛК АТП № 1 на її користь заподіяної моральної шкоди у розмірі 300 000 грн; стягнути з ЛК АТП № 1 на користь ОСОБА_11 заподіяну їй моральну шкоду у розмірі 391 300 грн.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат ОСОБА_12 звертає увагу, що суд при визначенні розміру остаточного відшкодування потерпілій ОСОБА_11 , не дослідив останню редакцію цивільного позову його довірителя, а саме ту, яка міститься у т. 5 а.с. 169-170, відповідно до прохальної частини якої позовні вимоги, сформовані у попередніх редакціях цивільного позову були адресовані лише до ЛК АТП № 1. Іншими словами, ними не заперечується розмір шкоди, який суд визначив для відшкодування батькові чи матері загиблої ОСОБА_15 , а саме 391 300 грн (400 000 грн 8 700 грн (частка, яку повинна відшкодувати ОСОБА_11 ПрАТ «Українська страхова компанія «Княжа Вієнна Іншуранс Груп»)). Проте, внаслідок того, що суд дослідив і описав у вироку уточнення до цивільного позову, де позовні вимоги були сформульовані на 300 000 грн до ЛК АТП № 1 та на 91 300 грн до обвинуваченого ОСОБА_5 , а не уточнення до цивільного позову, які були подані до суду останніми, та, з урахуванням найновішої судової практики, вимоги у розмірі 391 грн були сформовані лише до ЛК АТП № 1 як роботодавця та володільця джерела підвищеної небезпеки, а не до водія, який спричини ДТП, суд неправомірно відкинув 91 300 грн та задовольнив цивільний й позов у меншій сумі.

Представник цивільного відповідача ЛК АТП № 1 адвокат ОСОБА_14 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат ОСОБА_14 зазначає, що неповнота судового розгляду привела до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що судом не здобуто жодного прямого доказу, який би підтверджував вину ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а навпаки, були встановлені докази невинуватості ОСОБА_5 , які суд не взяв до уваги. Вважає, що водій ЛК АТП №1 ОСОБА_5 не порушував правил дорожнього руху і не повинен нести жодної відповідальності у даному кримінальному провадженні. Крім того, звертає увагу, що цивільні позови ОСОБА_11 та ОСОБА_9 суд задовільнив незаконно, оскільки вини водія у ДТП немає, а на момент скоєння кримінального правопорушення, 10 червня 2016 року, власником джерела підвищеної небезпеки автобуса Renault, реєстраційний номер НОМЕР_1 , був у власності ПП «Вікторія-Транс», тому вимоги про стягнення матеріальної та моральної шкоди мають виставлятися до цього підприємства.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та представника цивільного відповідача ОСОБА_14 , а апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 заперечив. Зазначив, що у діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, оскільки водій не міг бачити потерпілу (загиблу), так як він вже проїхав пішохідний перехід і не зобов`язаний був дивитися, що відбувається в задній частині автобуса. Вважає, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_21 , яка сиділа в автобусі та чітко бачила як відбуваються події. Крім того, на думку захисника, висновки експертиз не мають перевагу над іншими доказами у справі.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача ОСОБА_14 , проти доводів апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 заперечив. Вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнає.

Представник цивільного відповідача ОСОБА_14 підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційні скарги сторони захисту та цивільного відповідача та заперечив апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 .

Потерпіла ОСОБА_22 підтримала апеляційну скаргу свого представника адвоката ОСОБА_12 , а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача адвоката ОСОБА_14 заперечила.

Потерпілий ОСОБА_9 заперечив апеляційні скарги сторони захисту та цивільного відповідача, щодо апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_11 поклався на розсуд суду. Наполягає на тому, що водій мав можливість уникнути зіткнення. Стверджує, що бачив, як свідок ОСОБА_21 спілкувалася з обвинуваченим ОСОБА_5 перед початком судового засідання, а адвокат ОСОБА_14 консультував останню, що їй потрібно говорити.

Потерпіла ОСОБА_10 підтримала доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_12 , а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача ЛК АТП № 1 заперечила.

Представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_13 підтримала доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_12 , а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача ЛК АТП № 1 заперечила. Вважає, що цивільні позови заявлені до належного відповідача, а саме ЛК АТП №1, а тому підлягають задоволенню.

Прокурор ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_23 та заперечив апеляційні скарги сторони захисту та цивільного відповідача. Вважає, що підстав для скерування справи на новий судовий розгляд немає, оскільки суд повно та всебічно з`ясував усі обставини справи. Зауважує, що вимоги ст. 290 КПК України були дотримані, сторона захисту мала можливість заявляти клопотання щодо вчинення нових процесуальних дій, проте такі стороною захисту не подавалися. Стверджує, що основним доказом є відеозапис з камери поліцейських, на підставі якого було проведено експертизу, яка дійшла висновку, що водій мав можливість уникнути наїзду на потерпілу. Провести слідчий експеримент з обвинуваченим ОСОБА_5 на час розгляду справи у суді та на сьогоднішній день неможливо, оскільки на вказаній ділянці дороги повністю змінена обстановка, яка була на час ДТП, а під час досудового розслідування ОСОБА_5 відмовлявся від проведення вказаної слідчої дії.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 , представника цивільного відповідача ЛК АТП № 1 адвоката ОСОБА_14 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, щоапеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 слід задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача ЛК АТП №1 адвоката ОСОБА_14 задоволенню не підлягають з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 вини у інкримінованому йому злочині, такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ; свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ; протоколом огляду місця події від 10.06.2016; протоколом огляду трупа від 20.06.2016; висновком експерта № 505/2016 від 11.06.2016; висновком судової автотехнічної експертизи № 2858 від 18.07.2016; висновком криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 12.07.2016; висновком автотехнічної експертизи № 2863 від 28.07.2016; показаннями експерта ОСОБА_26 ; висновком комплексної судово-медичної, автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи від 30.05.2018 № 808/17-52/9955/18-52, 147/17 та комплексної судової фототехнічної експертизи відеозвукозапису, автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи від 27 червня 2018 року № 807/17-35/9953/9954/18-52/12707/18-52.
На думку колегії суддів суд першої інстанції належним чином перевірив усі надані сторонами докази, взявши до уваги докази сторони обвинувачення як правдиві та такі, що відповідають дійсним обставинам справи, є послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі та надав належну оцінку усім зібраним та перевіреним по справі об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
Колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він зупинився перед пішохідним переходом, переконався, що на дорозі немає жодних перешкод та почав здійснювати поворот праворуч. Крім цього, обвинувачений у своїй апеляційній скарзі стверджує, що на пішохідному переході нікого не було. Швидкість на повороті була невелика, пішохідний перехід був у нього у межах видимості і на ньому під час здійснення повороту нікого не було, а тому він, глянувши у ліве та праве дзеркала заднього виду, нікого не побачив та продовжив рух. Зазначене спростовується матеріалами кримінального провадження, зокрема відеофайлом NS_P0445, висновками судово-автотехнічної експертизи № 2863 від 28 липня 2016 року, комплексної судово медичної, автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи від 30 травня 2018 року № 808/17-52/9955/18-52,147/17, та від 27 червня 2018 року № 807/17-35/9953/9954/18-52/12707/18-52, а також показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , даними ними у суді першої інстанції.
Так, відповідно до висновку судово-автотехніченої експертизи № 2863 від 28.07.2016 Водій автобуса «Рено» ОСОБА_5 , маючи намір на перехресті виконати поворот праворуч на дорогу, на початку якої був наявний нереґульований пішохідний перехід, відповідно до вимог п.п.10.1, 16.2, 18.1 ПДР повинен був перед зміною напрямку руху переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху та дати дорогу пішоходам, які переходили проїзну частину, на яку він повертав, по нерегульованому пішохідному переходу, а у разі виникнення небезпеки для руху - згідно вимог п.12.3 ПДР негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу.
Якщо з робочого місця водія автобуса була об`єктивна можливість бачити пішоходів в момент їх виходу на проїзну частину (на пішохідний перехід), то за таких обставин водій ОСОБА_5 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішоходів шляхом своєчасного застосування гальмування. У такій дорожній ситуації дії водія ОСОБА_5 , який з моменту виходу пішоходів на проїзну частину (на пішохідний перехід) своєчасно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, щоб дати дорогу пішоходам, не відповідали вимогам п.п. 16.2,18.1,12.3 ПДР.
При цьому, експерт ОСОБА_26 у судовому засіданні суду першої інстанції визнав, що його висновок про те, що «причиною даної ДТП, з технічної точки зору, стали ті обставини, що пішоходи ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вибігли на проїзну частину (на пішохідний перехід) не впевнившись у відсутності небезпеки, а водій автобуса ОСОБА_5 своєчасно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу», чим не дотрималися положень п. 4.14.б ПДР є помилковим, а під час перегляду речового доказу - відео файлу з відео фіксацією ДТП останній погодився, що пішоходи на пішохідний перехід не вибігали, а виходили, та перейшли у біг, пройшовши певну частину дороги.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції у тому, що висновок судово-автотехнічної експертизи № 2863 від 28 липня 2016 року в частині того, що причиною даної ДТП, з технічної точки зору, стали у тому числі ті обставини, що пішоходи ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вибігли на проїзну частину (на пішохідний перехід) не впевнившись у відсутності небезпеки не відповідає фактичним обставинам справи, зібраним доказам, зроблений експертом помилково, що він сам визнав в судовому засіданні і він також спростовується в цій частині іншими висновками експертиз, у тому числі висновком комплексної судової медичної, автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи від 30.05.2018 №808/17-52/9955/18-52,147/17, призначеної за клопотанням сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_5 .
У цьому аспекті колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду у справі №751/4821/17 (провадження №К/9901/3390/17), викладену у постанові від 04.12.2019, згідно з якою відповідно до п. 18.1 Правил дорожнього руху на нерегульованих пішохідних переходах пішоходи мають перевагу в русі перед транспортними засобами з моменту, коли вони ступили на перехід. Для виконання вимоги цього пункту водій транспортного засобу обов`язково повинен своїм маневром показати пішоходам, що він дає дорогу, тобто знизити швидкість, якщо цього достатньо для того, щоб дати дорогу або зупинитися.

Забороняється здійснювати об`їзд пішохода, який перебуває на пішохідному переході незалежно від відстані між ним і транспортним засобом, а також збільшувати швидкість з метою «проскочити» перед пішоходом, який ступив на нерегульований пішохідний перехід.
Таким чином, водій повинен врахувати можливі маневри пішохода на пішохідному переході (пішохід може зупинитися, передбачаючи небезпеку, побігти або уповільнити хід) і спрогнозувати можливий розвиток ситуації: якщо ймовірно, що шляхи руху пішохода (незалежно від того, як він рухається) і транспортного засобу можуть перетнутися на переході, - уникнути такої ситуації, тобто дати дорогу пішоходу.
Факт перебування ОСОБА_10 з малолітніми ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на пішохідному переході в момент здійснення автобусом під керуванням обвинуваченим ОСОБА_5 маневру повороту, підтверджується також показаннями самої потерпілої ОСОБА_10 , яка у суді першої інстанції та апеляційної інстанції пояснила, що вона разом із своїми малолітніми внуками ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , переходили дорогу по нерегульованому пішохідному переходу і рухалися до зупинки на вул. Зелена. Пройшовши близько 3 м по зебрі, вона в останній момент відчула, як з вул. Зеленої на вул. Ш. Руставелі на них рухається автобус, а тому вони прискорилися, розраховуючи, що даний автобус зупиниться. Однак незважаючи на те, що вони знаходились на пішохідному переході, автобус, не зменшуючи швидкість, їхав на них. Її автобус зачепив першою.
Показання потерпілої ОСОБА_10 , узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які підтвердили, що з тротуару на пішохідний перехід на вул. Ш. Руставелі вийшла жінка з двома малолітніми дітьми. У цей час автобус здійснював маневр повороту і їх траєкторії руху збіглися, автобус зачепив передньою частиною жінку, вона впала, а також дитину, яка впала біля переднього колеса.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно врахував те, що, як вбачається з висновків експертиз, а також відеозапису з реєстратора, ближче до автобуса була потерпіла ОСОБА_10 і саме з нею першою відбувся контакт транспортного засобу, а малолітня ОСОБА_29 перебувала правіше від ОСОБА_10 , і контакт з дитиною відбувся вже за межами пішохідного переходу після зміщення їх убік.
Крім того, як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 26 липня 2016 року за участі потерпілої ОСОБА_10 з використанням транспортного засобу «Renault», реєстраційний номер НОМЕР_1 , потерпіла показала своє розташування при виході на пішохідний перехід по вул. Ш. Руставелі у м. Львові, вказала ділянку дороги, де відбувся перший контакт автобуса з нею та малолітньою дитиною і де відбувся наїзд на дитину. Окрім цього, слідчим відтворено траєкторію руху автобуса «Renault», реєстраційний номер НОМЕР_1 , до моменту наїзду на дитину. Характерним для доводів про те, що обвинувачений із кабіни водія мав об`єктивну можливості виявлення виходу пішоходів на проїзну частину, вказує фото №14 вигляд дорожньої обстановки праворуч з робочого місця водія автобуса в момент його повороту на вул. Ш. Руставелі. Із вказаного місця пішохідний перехід АДРЕСА_2 та наявні на ньому чи поряд з ним пішоходи проглядаються повністю. Наступні фото 15 і 16 відображають видимість із кабіни водія при здійсненні повороту автобуса на АДРЕСА_2 і також підтверджують, що водій повністю мав бачити пішоходів перед автобусом. На те, водій автобуса, здійснюючи поворот з АДРЕСА_3 мав об`єктивну можливість виявлення виходу пішоходів на проїзну частину вказує висновок комплексної судової фототехнічної експертизи відео звукозапису, авто технічної та транспортно - трасологічної експертизи від 27.06.2018 року № 807/17-35/9953/9954/18-52/12707/18-52 та висновок комплексної судової медичної, автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи від 30.05.2018№808/17-52/9955/18-52, 147/17.
При цьому судом першої інстанції у вироку належним чином обґрунтовано та правомірно відхилено клопотання захисника ОСОБА_30 про визнання недопустимим доказом вищезазначеного слідчого експерименту від 26.07.2016.
Не знайшли свого підтвердження також доводи захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України щодо неналежного відкриття матеріалів досудового розслідування обвинуваченому, зокрема підставою для цього є те, що обвинуваченому ОСОБА_5 29.07.2016 було надано лише 1 годину на вивчення матеріалів досудового розслідування, що на думку захисника поза розумним сумнівом є недостатнім часом для ознайомлення з матеріалами справи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_5 та його захисникові було надано 29.07.2016, що підтверджується записом у реєстрі матеріалів досудового розслідування та розписками про отримання копії обвинувального акта і копії реєстру матеріалів досудового розслідування. При цьому, ні обвинувачений, ні його захисних не заявляли клопотання про те, що їм не достатньо часу для ознайомлення з матеріалами, чи що їм не надано якісь копії документів з матеріалів провадження. Не заявлялося про це обвинуваченим і на стадії підготовчого засідання.
Крім того, як правильно зазначено судом першої інстанції у вироку та з чим погоджується суд апеляційної інстанції, у подальшому судом здійснювалося підготовче судове засідання та здійснюється судовий розгляд у відповідності з вимогами ст.22 КПК України, тобто на засадах змагальності, а тому жодна із сторін не позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.
Відповідні положення ст. 290 КПК України передбачають обов`язок сторони обвинувачення лише надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тобто створити можливість для сторони захисту ознайомитися з цими матеріалами, зробити копії або інші відображення цих матеріалів. Однак, відповідно до частини першої статті 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав. Тому вирішення питання, в якому обсязі скористатися наданою можливістю ознайомитися із матеріалами досудового розслідування, повністю залежить від рішення сторони захисту.
Суд першої інстанції у вироку надав оцінку усім доводам сторони захисту, у тому числі тим, на яких наголошують у своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 .
На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги показання допитаної за клопотанням обвинуваченого свідка ОСОБА_21 , яка у суді першої інстанції стверджувала, що потерпіла ОСОБА_10 рухалася не перпендикулярно вулиці Ш. Руставелі, а по проїзній частині в напрямку вулиці Стрийської, а малолітня ОСОБА_29 вирвалась та побігла на зустріч автобусу і попала під заднє колесо, оскільки такі показання не узгоджуються з перерахованими вище доказами, у тому числі висноками експертиз, показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , а також записом з відеореєстратора.
Щодо тверджень захисника про те, що судом першої інстанції у вироку не зазначено законних підстав та не вмотивовано причин відхилення певних позицій сторони захисту, а також клопотань про дослідження доказів, зокрема: диску з відеозаписом процесу вимірювання даних перехрестя вул. Шота Руставелі/вул. Зеленої, 4 диски з відфотографованими матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000644, клопотання від 28.05.2020, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії», параграфи 2930). Втім, це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною.
Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Суду у справах «Мала проти України», «Богатова проти України»).
Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Суду у справі «Трофимчук проти України»).
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи викладені у вироку висновки, покликався на безпосередньо досліджені ним у судовому засіданні докази, яким суд дав оцінку як належним і допустимим доказам і які в своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину.
Будь-яких даних, які б свідчили про необ`єктивність, упередженість органів досудового розслідування та суду колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, ставлення його до скоєного, а саме те, що останній щиро не розкаявся, не осудив свої дії та поведінку, не визнав негативні наслідки злочину для потерпілих, не намагався відшкодувати завдані злочином збитки; наведених у вироку суду даних про особу обвинуваченого, його віку, стану здоров`я, у тому числі наявність захворювань та позитивні характеристики за місцем праці обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, з врахуванням думки потерпілих, та є наближене до мінімальних меж санкції статті, за якою кваліфіковано злочин, у виді позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобом, що буде необхідним та достатнім для виправлення винного та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Крім того, враховуючи вищенаведені обставини, доводи апеляційної скарги представника цивільного відповідача ЛК АТП № 1 адвоката ОСОБА_14 щодо відсутності доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, апеляційний суд до уваги не бере.
Також колегія суддів вважає безпідставними покликання адвоката ОСОБА_14 на те, що ЛУК АТП №1 не повинно відшкодовувати завдану злочином моральну шкоду, оскільки на момент скоєння кримінального правопорушення, 10 червня 2016 року, автобус Renault, реєстраційний номер НОМЕР_1 , не перебував у власності Львівського комунального автотранспортного підприємства № 1, а власником зазначеного транспортного засобу було ПП «Вікторія-Транс».
Згідно із положеннями ст. 1194 ЦК України визначено, що особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).
Окрім того, відповідно до ч. 2 ст.1187 ЦК України, шкода завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.
Відповідно до ст.1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.
Оскільки на час вчинення злочину Львівське комунальне автотранспортне підприємство №1, було володільцем автобуса «Renault», реєстраційний номер НОМЕР_1 (т.1, а.с.150,155-164), а водій ОСОБА_5 на той час виконував свої трудові обов`язки, як працівник цього підприємства (т.1, а.с.134), колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, що саме ЛК АТП №1 зобов`язане сплатити потерпілим різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).
Щодо апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 слід зазначити наступне.
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з Львівського комунального автотранспортного підприємства №1 () на користь ОСОБА_11 заподіяну моральну шкоду у розмірі 300 000 грн.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд, врахувавши характер заподіяння моральної шкоди, характеру і об`єму моральних страждань позивачів ( ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ), виходячи із засад розумності, виваженості і справедливості, визначив розмір морального відшкодування у сумі 400 000 грн на кожного із батьків, вірно зазначивши, що при цьому позивачі мають право на відшкодування шкоди ПрАТ «Українська страхова компанія «Княжа Вієнна Іншуранс Груп» у максимальному розмірі відшкодування моральної шкоди для обох позивачів 8700 грн.
Разом з тим, визначаючи розмір остаточного відшкодування потерпілій ОСОБА_11 у розмірі 300 000 грн, суд не врахував уточнені вимоги цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 від 20.03.2019, відповідно до прохальної частини якої позивач просить стягнути з Львівського комунального автотранспортного підприємства № 1 на її користь спричинену обвинуваченим ОСОБА_5 моральну шкоду в розмірі 391 300 грн, зазначивши у мотивувальній частині вироку, що потерпіла ОСОБА_11 в уточненій позовній заяві від 18.09.2018 (а.с. 186-190 т.4) просить стягнути з Львівського комунального автотранспортного підприємства № 1 заподіяну їй злочином моральну шкоду у розмірі 300 000 грн та витрати на правову допомогу, та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на її користь спричинену моральну шкоду у розмірі 91 300 грн.
На підставі наведеного, а також з урахуванням правової позиції Верховного Суду від 05.09.2018 у справі № 534/872/16-ц, згідно з якою шкода (в тому числі моральна), завдана внаслідок ДТП з вини водія, який виконував трудові обов`язки та на відповідній правовій підставі керував автомобілем, що належить роботодавцю, відшкодовується власником (володільцем) цього джерела підвищеної небезпеки, а не безпосередньо винним водієм, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 слід задовольнити, а вирок в частині вирішення цивільного позову змінити.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 слід задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача ЛК АТП № 1 адвоката ОСОБА_14 залишити без задоволення. Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного підлягає зміні.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача ЛК АТП № 1 адвоката ОСОБА_14 залишити без задоволення.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову змінити.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задовольнити.
Стягнути з Львівського комунального автотранспортного підприємства № 1 () на користь ОСОБА_11 391 300 грн відшкодування за завдану моральну шкоду.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4