ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1748/21 Справа № 180/570/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000658 за апеляційними скаргами прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, неодруженого, з повною середньою освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
23.03.2010 Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;
30.11.2010 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 389, 71 КК України до 4 місяців 23 дні арешту;
07.04.2011 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185,71 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці. 24.04.2013 звільнено умовно-достроково на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 16.04.2013, невідбутий строк 11 місяців 8 днів позбавлення волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки,
за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання три роки шість місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з дати затримання.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за за ч. 1 ст. 263 КК України як придбання та носіння вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу; за ч. 4 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на придбання та носіння вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, місці та час, всупереч передбаченого законом порядку, який встановлений Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему» та Наказом МВС від 21.08.1998 № 622 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», придбав вогнепальну зброю гладкоствольний револьвер «ME 38 Compact» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Blank німецького виробництва.
Після придбання ОСОБА_7 умисно, без передбаченого законом дозволу, 11.10.2018 близько 13 год. 00 хв., зберігаючи при собі, переніс вогнепальну зброю гладкоствольний револьвер «ME 38 Compact» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Blank німецького виробництва, від місця незаконного придбання до території двору будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де із вогнепальної зброї гладкоствольного револьверу «ME 38 Compact» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Blank німецького виробництва здійснив постріл у поверхню стола, розташованого на території двору вищевказаного будинку. Після цього, незаконні дії ОСОБА_7 були зупинені оточуючими, шляхом вибиття гладкоствольного револьвера «ME 38 Compact» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Blank німецького виробництва із рук ОСОБА_7 на землю.
11.10.2018 приблизно о 13 год. ОСОБА_7 підійшов до столу, розташованого на території двору будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , за яким сиділи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , після чого, з хуліганських мотивів, діючи з особливою зухвалістю та явною неповагою до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, публічно, безпричинно, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки в суспільстві, із вогнепальної зброї гладкоствольного револьверу «ME 38 Compact» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Blank німецького виробництва, який заздалегідь приніс із собою, здійснив постріл у поверхню стола, розташованого на території двору вищевказаного будинку.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, ігноруючи елементарні правила поведінки, що існують в суспільстві, виражаючи своє зверхнє відношення до громадського порядку, з хуліганських спонукань, прагнучи протиставити себе суспільству шляхом приниження інших громадян, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно, направив, вогнепальну зброю гладкоствольний револьвер «ME 38 Compact» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Blank німецького виробництва, яку тримав у руках, в голову ОСОБА_10 та почав принижувати останнього.
З метою припинення хуліганських дій, ОСОБА_11 застосував фізичну силу до ОСОБА_7 та обеззброїв нападника, передавши револьвер працівникам поліції, які прибули на місце скоєння злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, судом не враховано те, що будучи раніше неодноразово засудженим, ОСОБА_7 не став на шлях виправлення та вчинив зухвалі злочини, при цьому ігноруючи вимоги моралі та поваги до громадського порядку, що свідчить про відсутність у засудженого наміру твердо стати на шлях виправлення та перевиховання, вказує на підвищену суспільну небезпеку його злочинів, виняткову стійкість злочинних намірів та криміногенного характеру особи.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати, та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не було в повній мірі з`ясовано, чи вилучений револьвер - вогнепальною зброєю. Так, обвинувачений зазначає, що револьвер «МЕ 38 Compact» № НОМЕР_1 є пристроєм, призначеним для стрільби патрона несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку, класифікується виробником як суто газова зброя. Крім того, вилучені при огляді патрони виготовлені заводським способом, не перероблені та не є бойовими. Однак, незважаючи на вказані обставини, судом не було вирішене питання про призначення та проведення по справі повторної судової балістичної експертизи, для підтвердження чи спростування висновку експерта N9 25/3.1,3.2/1119 від 29 грудня 2018 року.
Крім того, обвинувачений зазначає, що його дії не були направлені на порушення громадського порядку, а були направлені саме на потерпілого в результаті провокаційних дій самого потерпілого, була взаємна особиста неприязнь.
Також судом не була з`ясована природа взаємин, що склалися між обвинуваченим та потерпілим, під час допиту потерпілий та свідки підтвердили, що потерпілий принижував обвинуваченого та проганяв нецензурною лайкою, причому причини такої поведінки що нього вони не назвали.
Разом з тим, судом не було розглянуте клопотання обвинуваченого про долучення доказів, де зафіксовано не тільки порушення конституційних прав на недоторканість приватного життя, недоторканість приватної власності, таємницю листування та телефонних переговорів, свободу пересування, права затриманого на захист та медичну допомогу, права власноруч надати письмові пояснення, а й зафіксована пряма погроза застосування насильства співробітниками поліції в результаті якої обвинувачений був змушений виконувати їх незаконні вимоги.
Обвинувачений зазначає, що судом призначене покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки потерпілий претензій матеріального та морального характеру до нього не має, згідно досудової доповіді в разі застосування судом ст.ст. 75,76 КК України обвинувачений може виправитись без реального позбавлення волі та не становить високого ризику для суспільства або окремих осіб. За місцем мешкання характеризується позитивно, працює не офіційно в ІТ-галузі, мешкає з дружиною в цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину 2016 року народження.
До початку апеляційного розгляду обвинувачений змінив вимоги апеляційної скарги, в якій просив змінити вирок суду першої інстанції та пом`якшити призначене покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України,

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги, просив змінити вирок суду першої інстанції та пом`якшити призначене покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги обвинуваченого, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого, підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи поданих апеляційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, прокурора - внаслідок м`якості, та обвинуваченого ОСОБА_7 - внаслідок суворості, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження № 51- 5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені статтями 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність при такій оцінці між собою оціночних критерій, які носять явно принциповий характер. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
При вирішенні питання про призначення покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також особу обвинуваченого, який неодружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, не працює, раніше судимий, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , рецидив злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Разом з цим, колегією суддів під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не повною мірою врахував обставини провадження, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаївся, негативно ставиться до вчиненого та не чинив перешкод під час розгляду провадження.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість.
Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість, та що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Зважаючи на обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засуджених.
Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не прийняв до уваги достатньою мірою обставини, що мають значення, зокрема тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, а також те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, є необґрунтованими, оскільки вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, що в свою чергу виключає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
За таких обставин, посилання апеляційної скарги прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.
За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо нього підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки,
- за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді трьох років шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4