ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1048/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/12/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.286 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 17 березня 2021 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Тернопільської області та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 червня 2020 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого

засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 277 662 ( двісті сімдесят сім тисяч шістсот шістдесят дві) грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 46 791 ( сорок шість тисяч сімсот сорок одну) грн. майнової шкоди, 277 662 ( двісті сімдесят сім тисяч шістсот шістдесят дві) грн. моральної шкоди.

Також з обвинуваченого ОСОБА_5 стягнуто процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 13 442 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Справа розглянута з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 .

В апеляційних скаргах:
- прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та призначене судом покарання, просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі із позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

Задовольнити цивільний позов потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Вирішити питання щодо обраного 04 вересня 2019 р. запобіжного заходу ОСОБА_5 у виді застави у розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 76 840 грн.

Після набрання вироком законної сили повністю звернути заставу на виконання вказаного вироку в частині майнових стягнень.

Вирішити питання про речові докази;

- обвинувачений ОСОБА_5 у зміненій апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Вважає, що суд першої інстанції неповно провів судовий розгляд, внаслідок чого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 370 КК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Так, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не доведено наявності причинного зв`язку між діянням, що полягає у порушенні ПДР, та наслідками, що настали, що є обов`язковою ознакою вчиненого злочину. Судом не викладена об`єктивна сторона злочину, не досліджені наявні в матеріалах справи письмові докази, відхилені клопотання захисника, який неодноразово вказував на неповноту досудового та судового слідства.

Причиною ДТП стало порушення пішоходом ОСОБА_11 ПДР, яка на надто близькій відстані до автомобіля почала раптово переходити, а згодом перебігати дорогу, створивши аварійну ситуацію, на яку він миттєво зреагував та почав екстрене гальмування, але суд на ці доводи уваги не звернув.

Також судом не надано оцінки висновку експерта від 04.04.2018 № 7-85/5-180/18, згідно якого в діях ОСОБА_5 , які не відповідають п. 12.6 ґ) ПДР України, експерти не вбачають причинного зв`язку із настанням пригоди, та одночасно вважають, що причиною ДТП з технічної точки зору були обставини, які пов`язані із виникненням небезпеки для руху на такій відстані до транспортного засобу, в межах якої водій автомобіля Тойота Корола був позбавлений технічної можливості шляхом своєчасного застосування екстреного гальмування уникнути наїзду на пішохода, а вже у висновках експертів, а саме: 19/121/204/205-СЕ 18 від 25.01.19 та 8-58/59/4.6-12/19 від 11.03.19, які лягли в основу його обвинувачення, експерти дійшли до переконання, що він мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода, виходячи із встановлених експертним шляхом даних, а саме встановлених швидкості руху автомобіля до моменту виходу пішохода на проїзну частину дороги, віддаленість автомобіля в момент виходу на проїзну частину дороги, відстань, яку подолала пішохід по смузі руху автомобіля із часу виходу до часу наїзду.

За таких обставин є незрозумілим, як зазначає апелянт, чому при однакових вихідних даних експерти прийшли до різних висновків. Відповідно наголошує, що він не повинен нести відповідальність без з`ясування всіх конкретних обставин ДТП, лише на підставі хибних висновків.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_10 заявив письмове клопотання про виклик в судове засідання судових експертів державного НДЕКЦ МВС ОСОБА_12 та ОСОБА_13 для надання пояснень з приводу висновку судової експертизи від 25.01.2019 № 19/12-1204/205-СЕ/18 та судових експертів Тернопільського НДЕКЦ МВС ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 для надання пояснень стосовно висновку судової експертизи від 11.03.2019 № 8-58/59/4.6-122/19, а також свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , яке колегією суддів було відхилене.

В судове засідання потерпілий ОСОБА_7 та представник потерпілих ОСОБА_21 не зявились.

Потерпіла ОСОБА_6 повідомила, що їм відомо про день та час слухання кримінального провадження. Просила справу слухати у їх відсутності.

Сторони кримінального провадження не заперечували.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора на вирок Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 17 червня 2020 р. щодо ОСОБА_5 представник потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_21 просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора лише в частині вирішення питання щодо застави в розмірі 76 840 грн., звернувши її до виконання після набрання вироком законної сили в рахунок задоволених судом позовних вимог потерпілих.

Згідно вироку суду 06 січня 2018 року близько 13 год. 20 хв. ОСОБА_5 , керуючи технічно справним автомобілем "TOYOTA Corollа" держаний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись проїзною частиною автодороги Т-20-02 «Тернопіль-Скалат- Жванець » зі сторони м. Борщів у напрямку с. Кривче, на ділянці КМ 131 поблизу с. Сапогів Борщівського району Тернопільської області, в порушення вимог пунктів 1.10 ( в частині визначення поняття «небезпека для руху» та виконання його вимог), 12.3, 12.6 (г), 2.3 ( б,д) Правил дорожнього руху України, вів керований автомобіль своєю смугою із швидкістю не менше 96 км/год, не був достатньо уважним та не стежив належно за дорожньою обстановкою, щоб своєчасно реагувати на її зміну та не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху, з моменту виникнення небезпеки для його руху, а саме виходу пішохода ОСОБА_11 на проїзну частину з правого узбіччя, невиправдано змінив напрямок свого руху вліво та почав здійснювати об`їзд пішохода, в результаті чого на смузі зустрічного руху передньою правою частиною керованого автомобіля скоїв наїзд ОСОБА_11 , внаслідок чого останній було спричинено закриту черепно-мозкову травму з переломом кісток основи черепа, від чого настала її смерть на місці пригоди.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_10 , які просять задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, скасувати вирок місцевого суду, направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд з наведених в скарзі підстав; прокурора та потерпілу ОСОБА_6 , які просять апеляційну скаргу захисту відхилити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_5 та призначеного йому покарання залишити без змін, вірішивши питання щодо застави та речових доказів, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора в частині вирішення питання щодо запобіжного заходу у виді застави підлягає до задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним цьому.

Сам ОСОБА_5 не заперечує, що здійснив наїзд на потерпілу ОСОБА_11 , однак звертає увагу судів на факт порушення ПДР потерпілою, необхідність врахування того, чи була у неї реальна можливість уникнути ДТП.

Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 , місцевий суд встановив його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 , правильно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 286 КК України.

В оскаржуваному вироку місцевий суд навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів.

Обвинувачений ОСОБА_5 у суді першої та апеляційної інстанцій винуватим себе не визнав, пояснивши, що ДТП сталась з вини потерпілої ОСОБА_11 .

Незважаючи на невизнання ОСОБА_5 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими в судовому засіданні місцевого суду доказами.

Так, вина ОСОБА_5 у скоєнні інкримінованого правопорушення підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у місцевому суді.

Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні місцевого суду зазначив, що 06 січня 2018 року вони разом з дочкою ОСОБА_11 їхали рейсовим автобусом «Тернопіль-Окопи».

В обідню пору прибули на зупинку біля с. Сапогів Борщівського району Тернопільської області. Вийшовши з автобуса, він зупинився, а донька пішла у напрямку пішохідного переходу, який був неподалік, з тим, щоб перейти дорогу, одночасно запропонувавши йому вчинити так само.

Через деякий час побачив, що дочка знаходиться на проїзній частині дороги, а зі сторони м. Борщів швидко рухається легковий автомобіль, водій якого при наближенні до дочки, яка на той момент була майже посередині дороги, змінив напрямок руху вліво, після чого наїхав на неї. Від удару її тіло підкинуло вгору. Подальші події на місці пригоди пам`ятає нечітко, так як пережив сильний стрес. Заявлений цивільний позов з підстав, зазначених у поданій до суду позовній заяві, підтримав повністю. Вважає, що саме з вини обвинуваченого, який з незрозумілих причин змінив напрямок руху, настала смерть його дочки. При цьому пояснив, що обвинувачений пробачення у нього не просив, будь-яких збитків не відшкодовував. З моменту проведення досудового розслідування один раз приїжджав зі своєю матір`ю, відвідували могилу дочки. Так як це все відбувалось відразу після смерті дочки, він та дружина знаходились у важкому стані, а тому не може з впевненістю вказати, що обвинувачений намагався вибачатись чи відшкодувати завдані збитки. В подальшому обвинувачений з ним не спілкувався.

Допитана в судовому засіданні місцевого суду потерпіла ОСОБА_6 пояснила, що 06 січня 2018 року в обідню пору знаходилась у с. Сапогів Борщівського району, де чекала на приїзд дочки та чоловіка, коли останній зателефонував та сказав, що вони потрапили в аварію. Що конкретно відбувалось на місці події, не пам`ятає, оскільки отримала сильний стрес. Після цих подій стан її здоров`я погіршився, тому значний термін часу лікувалась. Зі слів чоловіка знає, що обвинувачений після поховання дочки приїжджав до них разом з своєю матір`ю, але, оскільки знаходилась на лікуванні в медустанові, з ним не спілкувалась. В подальшому як протягом досудового розслідування, так і під час судового розгляду обвинувачений наміру щодо спілкування не виявляв.

Місцевим судом були допитані свідки ОСОБА_22 , який є братом потерпілої ОСОБА_6 , та ОСОБА_23 , які були на місці події, та свідок ОСОБА_24 , який їхав автобусом по маршруту «Тернопіль- Окопи » разом з потерпілими. Пояснив, що дорожнє покриття було сухе, опадів не було.

Також місцевим судом обгрунтовано покладено в основу обвинувального вироку досліджені в судовому засіданні наступні докази: рапорт старшого інспектора-чергового СРПП № 3 Борщівського ВП ЧВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_25 від 06.01.2018, з якого слідує, що о 13 год. 24 хв. через лінію 102 надійшло повідомлення від заявника за № про те, що в с. Сапогів сталося ДТП, автомобіль збив дівчину віком 21 рік;

- рапорт старшого інспектора-чергового СРПП № 3 Борщівського ВП ЧВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_25 від 06.01.2018, з якого слідує, що о 13 год. 32 хв. через лінію 102 надійшло повідомлення від ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про те, що на дорозі із с. Кривче в сторону с. Сапогів автомобіль «Тойота Корола» д.н.з. НОМЕР_1 на проїжджій частині здійснив наїзд на жінку;

- протокол огляду місця події від 06 січня 2018 р. з доданою до нього схемою та таблицею ілюстрацій, в якому зазначено, що місцем дорожньо-транспортної пригоди є проїзна частина дороги «Тернопіль-Скалат-Жванець», а саме її ділянка в частині КМ 131, що поблизу с. Кривче Борщівського району Тернопільської області, з вологим асфальтобетонним покриттям, яка має по одній смузі для руху в кожному напрямку, які розділені суцільною лінією дорожньої розмітки з дозволеною на цій частині дороги для руху транспортних засобів швидкістю - 90 км/год. Поряд з тим зафіксовано, що в місці ДТП наявний пішохідний перехід, який позначений дорожніми знаками 5.35.1, 5.35.2 ПДР України. Виявлено сліди, залишені передніми лівим та правим, задніми правим та лівим колесами автомобіля "TOYOTA Corollа" державний номерний знак НОМЕР_1 , місце розташування якого зафіксовано на правому узбіччі; передньою частиною обернений в бік м. Борщів, з механічними пошкодженнями вітрового скла, капоту, правої фари, бамперу. Крім того, зафіксовано розташування жіночої шапки, осипу уламків та деталей транспортного засобу, уламків окулярів, шкарпетків чорного кольору, лівого та правого жіночих черевиків, жіночої сумки, трупа ОСОБА_11 , та вилучено автомобіль "TOYOTA Corollа", держаний номерний знак НОМЕР_1 ;

- протокол огляду місця події від 18 січня 2018 р. з доданою до такого схемою та таблицею ілюстрацій, з якого слідує, що ділянка дороги, що безпосередньо передує місцю ДТП, має незначне заокруглення та похил на підйом. Перед місцем ДТП зі сторони м. Борщів, тобто у напрямку руху автомобіля "TOYOTA Corollа", держаний номерний знак НОМЕР_1 , наявні дорожні знаки 1.2 «Поворот ліворуч», 1.23.3 «Прилягання другорядної дороги», а дещо далі - 1.3.2. «Пішохідний перехід», відстань від якого до початку металевого огородження другорядної дороги, яке примикає праворуч, безпосередньо перед місцем ДТП, становить 58,7 м.;

- висновок експерта № 3 від 31 січня 2018 року, з якого слідує, що мала місце транспортна травма, зокрема, наїзд транспортного засобу, - легкового автомобіля на потерпілу, котра перебувала у вертикальному чи близькому до нього положенні і була обернена до автомобіля лівою половиною тіла. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток основи черепа. Таким чином, між спричиненням потерпілій внаслідок дорожньо-транспортної пригоди тілесних ушкоджень і настанням її смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок. При судово-токсикологічній експертизі крові та сечі від трупа ОСОБА_11 етилового алкоголю не виявлено;

- висновок експерта № 27 від 18.01.2018, з якого слідує, що кров від трупа ОСОБА_11 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В за ізосерологічною системою АВ0;

- висновок експерта № 98 від 22 січня 2018 року, з якого слідує, що при газохроматографічному дослідженні взірців крові та сечі від трупа ОСОБА_11 метилового, етилового, пропілового, алілового спиртів та їх ізомерів не виявлено;

- висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, слідує, що за результатами проведення такого о 14 год. 50 хв. 06 січня 2018 року у ОСОБА_5 ознак сп`яніння не виявлено;

- висновок експерта № 55 від 15 січня 2018 р., з якого слідує, що при газохроматографічному дослідженні взірця крові гр-на ОСОБА_5 , відібраної 06.01.2018р. медичними працівниками в приміщенні Борщівської ЦРКЛ, - метилового, етилового, пропілового, амілового спиртів та їх ізомерів не виявлено;

- висновок експерта № 5-52/18 від 27.02.2018, з якого слідує, що на момент експертного дослідження рульове керування автомобілем "TOYOTA Corollа", держаний номерний знак НОМЕР_1 , який було вилучено з місця пригоди, знаходиться в працездатному стані та відповідає вимогам п. 31.4.2 (рульове керування) ПДР України. Технічних несправностей (невідповідностей) вимогам п. 31.4.1 (гальмові системи) ПДР України робочої гальмівної системи не виявлено - така знаходиться в працездатному стані. Шини та колеса також відповідають вимогам п. 31.4.5 ( колеса і шини) ПДР України. Експертним дослідженням систем та їх елементів, що впливають на безпеку руху, в процесі керування досліджуваним транспортним засобом на стадії пошуку несправностей за зовнішніми ознаками та проявами (діагностичними параметрами і симптомами) - технічних несправностей (невідповідностей) досліджуваних систем, а саме рульового керування, робочої гальмової та шин і коліс автомобіля не виявлено;

- висновок експерта № 5-51/18 від 27.02.2018, з якого слідує, що первинний контакт при наїзді автомобіля "TOYOTA Corollа" на пішохода відбувся його передньою правою частиною на відстані 0,30-0,91 м. від повздовжньої осі автомобіля ( бампер, фара, капот моторного відсіку). Наїзд автомобіля "TOYOTA Corollа" на пішохода відбувся у поперечному напрямку по відношенню до елементів дороги на смузі руху до м. Борщів, тобто на зустрічній смузі руху, по якій рухався транспортний засіб, у повздовжньому напрямку дещо передує початку утворення зафіксованої ділянки «осипу уламків та деталей ТЗ, у еліпсоподібній формі», ближня границя еліпса розсіювання уламків розміщується від місця наїзду на відстань, близьку до переміщення їх в повздовжньому напрямку за час вільного падіння. Встановити в абсолютних величинах місце наїзду автомобілем на пішохода не надається можливим в зв`язку з відсутністю уточнюваної слідової інформації, зафіксованої під час огляду місця пригоди;

- протокол добровільної видачі та огляду предметів від 10.01.2018, висновок експерта № 7-31/32/18 від 09.02.2018, з яких слідує, що при дослідженні виданого добровільно ОСОБА_5 відеореєстратора CARVUN F600 на пошкодженому відеозаписі з назвою «PICTI 126/AVI», який виявлено на карті пам`яті типу MicroSDHC об`ємом 32GB, відтворені обставини дорожньо-транспортної пригоди, а саме наїзд автомобіля "TOYOTA Corollа" на пішохода. Пошкоджений відеозапис з назвою «PICTI 126.AVI» конвертований для зручності перегляду у файл «PICTI 126/mp4», записано на оптичний диск типу DVD-R, що додається до висновку експерта. Відеозапис з назвою «PICTI 126.AVI», який виявлено на карті пам`яті MicroSDHC, об`ємом 32GB, на якому відтворюються обставини дорожньо-транспортної пригоди (наїзд автомобіля на пішохода), створений відеореєстратором CARVUN F600.

З даних протоколів огляду від 18 лютого 2018 р. та 16 березня 2018 р. суддя місцевого суду встановив, що при огляді оптичного диску типу DVD-R відтворено відеозапис з іменем «PICTI 126.AVI, на якому протягом часу 11:33:51-11:35:15 відображено рух автомобіля "TOYOTA Corollа" автодорогою «Тернопіль-Скалат-Жванець» , а саме:

- о 11:35:07 повз дорожній знак 1.32 «Пішохідний перехід»;

- о 11:35:09 повз початок металевого дорожнього огородження другорядної дороги, що примикає праворуч, безпосередньо перед місцем ДТП;

- о 11:35:10 з`являються силуети двох пішоходів, що стоять нерухомо на правому узбіччі та один з них розпочинає рух у напрямку проїзної частини, тобто справа наліво відносно руху автомобіля;

- о 11:35:11 момент виходу пішохода ОСОБА_11 на проїзну частину;

- о 11:35:12 момент зміни автомобілем "TOYOTA Corollа" напрямку руху вліво;

- о 11:35:13 момент зміни пішоходом темпу руху з ходьби на біг та подальше перетинання нею смуги руху до с. Кривче у темпі бігу;

- о 11:35:14 момент наїзду автомобіля на зустрічній для себе смузі руху на пішохода.

Згідно висновку експерта № 19/12-1/204/205-СЕ/18 від 25 січня 2019 року слідує, що місце наїзду автомобіля під керуванням ОСОБА_5 на пішохода ОСОБА_11 розташоване на відстані не менше ніж 1,9 м. від лінії дорожньої розмітки 1.1 Правил дорожнього Руху України на смузі зустрічного руху відносно напрямку руху автомобіля. Швидкість такого на ділянці дорожнього знаку 1.32 «Пішохідний перехід» ПДР України до початку металевого дорожнього огородження другорядної дороги, яка примикає праворуч, безпосередньо перед місцем ДТП становила 96-102 км/год.; в момент наїзду на пішохода при швидкості його руху 96 км/год. становила близько 84,1…88,3 км/год., а при швидкості руху 102 км/год. - близько 90,9…94,8 км/год. Віддалення автомобіля від місця наїзду (лінії руху пішохода) в момент виходу пішохода на проїзну частину становить 55,8…62,9 м. У даній дорожній обстановці водій ОСОБА_5 повинен був діяти відповідно до вимог п.п. 12.6 г), 12.3 та дорожньої розмітки 1.1. розділу 34 «Дорожня розмітка» Правил дорожнього руху України, та мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода з моменту виникнення небезпеки для його руху. В діях ОСОБА_5 убачаються невідповідність вимогам п.п. 12.6 г), 12.3 та дорожньої розмітки 1.1 Правил дорожнього руху України. У даній дорожній обстановці невідповідності дій водія автомобіля "TOYOTA Corollа", держаний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_5 вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху України знаходяться у причинному зв`язку з виникненням події даної пригоди.

Згідно висновку експерта № 8-58/59/4.6-122/19 від 11 березня 2019 року слідує, що відстань, яку подолав на відеозаписі пішохід від початку виходу на проїзну частину дороги до моменту зміни нею темпу руху, наближено становить 1,44 м. Час, який пройшов на відеозаписі від початку виходу пішохода на проїзну частину дороги до моменту зміни пішоходом темпу руху, наближено становить 0,87 с. Відстань від лінії горизонтальної дорожньої розмітки 1.1 (вузька суцільна лінія) ПДР України, яка поділяє транспортні потоки протилежних напрямків, до місця, в якому відбувся наїзд автомобіля на пішохода, наближено становить 1,43 м.

Враховуючи фактичні обставини, водій з моменту виходу пішохода на проїзну частину дороги, з огляду на темп та напрямок її руху в цей час, з технічної точки зору не перебував в «аварійній дорожній ситуації». При заданому комплексі вихідних даних, діючи відповідно до вимог п. 12.3 ПДР України, водій мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода, для чого завад технічного характеру у нього не було. На момент проведення експертизи невідомі причини технічного характеру, які б завадили водію з моменту виходу пішохода на проїзну частину дороги діяти відповідно до вимог п. 12.3 ПДР України.

Отже, його дії в умовах виникнення даної дорожньо-транспортної пригоди не відповідали вимогам зазначеного пункту Правил. В даній дорожньо-транспортній ситуації невідповідність дій водія вимогам п. 12.3 ПДР України з технічної точки зору знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної ДТП. При заданому комплексі вихідних даних дії водія не відповідали вимогам п. 12.6 г) ПДР України, однак навіть при умові руху транспортного засобу як з дозволеною, так і з перевищеною швидкістю у водія була технічна можливість уникнути наїзду на пішохода, тому невідповідність вимогам п. 12.6 г) ПДР України не перебуває у причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди. При встановлених обставинах розвитку дорожньо-транспортної пригоди і заданому комплексі фактичних вихідних даних невідповідність дій водія автомобіля вимогам п. 12.3 ПДР України привела до виникнення даної ДТП, тобто причиною настання ДТП - наїзд транспортного засобу на пішохода - з технічної точки зору були обставини, які пов`язані з невідповідністю дій водія автомобіля зазначеним вимогам пункту Правил.

Таким чином, у колегії суддів не викликає сумніву висновок місцевого суду про те, що причиною ДТП, що призвела до смертельного травмування потерпілої ОСОБА_11 , стали саме дії водія ОСОБА_5 , який під час керування транспортним засобом порушив ПДР.

Доводи обвинуваченого у апеляційній скарзі стосовно висновку експерта № 7-85/5-180/18 від 04.04.2018 про те, що він не мав технічної можливості шляхом своєчасного застосування екстреного гальмування уникнути наїзду на пішохода, а місцевий суд не взяв цей висновок до уваги, є непереконливими.

Як видно з матеріалів справи, під час проведення комплексної судової автотехнічної, фототехнічної експертизи та експертизи відео-, звукозапису № 8-58/59/4.6-122/19 від 11 березня 2019 року, проведеної чотирма експертами Тернопільського НДЕКЦ МВС України, та комплексної судової фототехнічної (відеотехнічної) та автотехнічної експертизи за № 19/12-1/204/205-СЕ/18 від 25 січня 2019 року, проведеної двома експертами Державного НДЕКЦ МВС України в м. Київ, були використані вихідні дані, отримані під час досудового розслідування.

Надані висновки були предметом безпосереднього дослідження та оцінки суду відповідно до вимог ст. 94 КПК. За результатами такої оцінки з наведенням відповідних мотивів місцевий суд правильно взяв до уваги ці висновки у частині визначення невідповідності дій водія автомобіля "TOYOTA Corollа", держаний номерний знак НОМЕР_1 , вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху України, які знаходяться у причинному звязку з виникненням події даної пригоди, оскільки останній мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_11 з моменту виникнення небезпеки для його руху.

Оскільки висновок експерта № 7-85/5-180/18 від 04.04.2018 про те, що ОСОБА_5 не мав технічної можливості шляхом своєчасного застосування екстреного гальмування уникнути наїзду на пішохода, на який, як на доказ невинуватості, посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, - не був предметом дослідження судом першої інстанції, колегія суддів за власною ініціативою дослідила зазначений висновок в порядку ст. 404 КПК.

Відповідно до ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Пунктом 1.2.11 розділу 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.01.1998 № 53/5, визначено, що згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше. Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). Аналогічне визначення міститься і в Постанові Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 року № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах».

Відповідно до частин 2, 3, 7, 10 ст. 101 КПК України кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. Кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку. Незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована. Необхідною умовою допустимості висновку експерта є дотримання процесуального порядку призначення і проведення експертизи, в т. ч. має бути перевірена компетентність експерта. Експертну дослідженню можуть піддаватися лише об`єкти, котрі належним чином процесуально оформлені.

Як встановлено, в зазначеному кримінальному провадженні на підставі постанов органу досудового розслідування було проведено вищенаведені комплексні судові автотехнічні експертизи та експертизу звуко- та відеозапису, за результатами якої надано висновок № 8-58/59/4.6-122/19.

Як комплексна судова автотехнічна, фототехнічна експертиза та експертиза відео-, звукозапису № 8-58/59/4.6-122/19 від 11 березня 2019 року, проведена чотирма експертами Тернопільського НДЕКЦ МВС України, так і комплексна судова фототехнічна (відеотехнічна) та автотехнічна експертизи за № 19/12-1/204/205-СЕ/18 від 25 січня 2019 року, проведена двома експертами Державного НДЕКЦ МВС України в м. Київ незалежно одна від одної прийшли до аналогічних висновків, що обвинувачений мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_11 з моменту виникнення небезпеки для його руху. У даній дорожній обстановці невідповідність дій водія автомобіля "TOYOTA Corollа", держаний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_5 вимогам п. 12.3 ПДР України знаходяться у причинному звязку з виникненням події даної пригоди.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Пленум Верховного Суду України в постанові № 8 від 30.05.97 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» роз`яснив, що у випадках, коли в справі щодо одного й того ж предмета проведено декілька експертиз, у тому числі комплексну, комісійну, додаткову чи повторну, суд повинен дати оцінку кожному висновку з точки зору всебічності, повноти й об`єктивності експертного дослідження. Такій оцінці підлягають також окремі висновки експертів - членів комісійної чи комплексної експертизи, які не підписали спільний висновок.

Не повинна віддаватись перевага висновку експертизи лише тому, що вона проведена комісійно, повторно, експертом авторитетної установи або таким, який має більший досвід експертної роботи, тощо.

При дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

Як встановлено, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість судової автотехнічної, фототехнічної експертизи та експертизи відео-, звукозапису № 8-58/59/4.6-122/19 від 11 березня 2019 року, так і комплексної судової фототехнічної (відеотехнічної) та автотехнічної експертизи за № 19/12-1/204/205-СЕ/18 від 25 січня 2019 року, або таких, які б викликали сумніви в їх правильності, матеріали справи не містять. Висновки проведених експертиз є достатньо обґрунтованими, логічними та об`єктивними, надані в межах компетенції експертів, істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи не встановлено, а тому у колегії суддів сумніву вони не викликають.

Разом з тим колегія суддів зауважує, що висновки експерта №7-85/5-180/18 від 04.04.2018 були обмежені більшою мірою лише дослідженням відеозапису автомобіля "TOYOTA Corollа", держаний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_5 , про що свідчать запитання органу досудового розслідування та відповіді на них, в той час як при проведенні експертиз № 8-58/59/4.6-122/19 від 11 березня 2019 року та комплексної судової фототехнічної (відеотехнічної) та автотехнічної експертизи за № 19/12-1/204/205-СЕ/18 від 25 січня 2019 року у розпорядженні експертів були матеріали кримінального провадження, які експерти безпосередньо використали, що беззаперечно свідчить на користь останніх.

Серед іншого захисник обвинуваченого стверджує, що судом не було допитано експертів, чим порушено право сторони захисту на його допит. Водночас вирішення такого клопотання сторони кримінального провадження виноситься на розсуд суду. Залежно від обставин конкретного кримінального провадження суд у кожному конкретному випадку приймає рішення про необхідність виклику експерта для допиту. Саме тому законодавець у диспозиціях низки статей кримінального процесуального законодавства вказує, що суд має право, а не зобов`язаний вчинити певну процесуальну дію. Так, у ч. 1 ст. 356 КПК вказано, що суд має право викликати експерта для допиту.

Щодо вимоги засудженого про допит свідків, то суд звертає увагу на те, що кримінальний процесуальний закон передбачає процедуру заявлення таких клопотань на стадії досудового розслідування, а також процесуальну форму для оскарження прийнятих рішень. Цими процесуальними механізмами ні обвинувачений, ні його захисник не скористалися. Питання про доцільність допиту, окрім наявних свідків, ще трьох, вирішується судом з врахуванням всіх обставин справи. Так, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК з метою підготовки до судового розгляду суд розглядає клопотання учасників судового провадження, зокрема, про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту. Відтак наведеною нормою також регламентовано саме право суду вирішувати питання про виклик осіб для допиту.

Положення КПК про вирішення клопотань про виклик свідка або ж експерта для допиту містять у собі не імперативні приписи, а тому суд вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про порушення у розглядуваній справі права сторони захисту на допит є необґрунтованими.

Також відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Наведена норма надає апеляційному суду право, а не наділяє обов`язком повторного дослідження обставин справи. При цьому таке клопотання повинно бути належно мотивованим. Суд апеляційної інстанції не встановив неповноти судового розгляду чи будь-яких інших порушень дослідження доказів місцевим судом, а тому доводи обвинуваченого та його захисника фактично зводяться до незгоди з висновками суду і є необґрунтованими.

Що стосується доводів прокурора у апеляційній скарзі про те, що місцевим судом не вирішено питання запобіжного заходу, а тому вирок суду підлягає до скасування, колегія суддів зазначає таке.

Статтями 408, 409 КПК передбачені підстави щодо зміни чи скасування вироку суду судом апеляційної інстанції.

Водночас зазначені норми закону не передбачають можливості зміни чи скасування вироку суду з підстав невирішення питання щодо запобіжного заходу, зокрема, застави.

Разом з тим відповідно до п. 11 ст. 182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Як вбачається з квитанції Приватбанку від 05.11.2019, обвинувачений ОСОБА_5 вніс заставу в сумі 76 840 грн. на рахунок Приватбанку як заставу (т. 2 а. к. п. 57).

Питання запобіжного заходу вироком суду всупереч ст. 374 КПК про зміст вироку не вирішено.

Згідно п. п. 3, 12 постанови ВСУ № 11 від 21.12.90 Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків з подальшими змінами судам слід мати на увазі, що в порядку, передбаченому ст.411 КПК України, суд може вирішувати лише ті питання, які не стосуються суті вироку і не тягнуть погіршення становища засудженого. У такому порядку вирішуються питання про відстрочку виконання вироку, про розстрочку або відстрочку штрафу (ст.405 КПК України), а також питання, зазначені у статтях 405-1, 406, 407, 407-1, 408, 408-1, 408-2, 408-3, 409-1, 410, 411-1, 413, 414, 414-1 КПК України ( 1003-05 ) 1960 р. Аналогічно ст. 537 КПК України 2012 р.

Не підлягають розгляду в порядку, передбаченому ст.411 КПК України, питання, які зачіпають суть вироку та погіршують становище засудженого; звужують або розширюють обсяг обвинувачення; стосуються прогалин і недоліків вироків в частині кваліфікації злочинів, призначення покарання, вирішення цивільного позову. Зокрема, не можна у такому порядку: - виключити з вироку кваліфікуючу ознаку злочину і посилання на обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність;- уточнити призначене покарання (як основне, так і додаткове) щодо його виду та строку; - виключити застосування відстрочки виконання вироку щодо додаткового покарання, коли при вирішенні питання про застосування ст.46-1 КК України (2001-05) суд вказав про застосування відстрочки виконання вироку в цілому; - призначити покарання за кожний злочин окремо, якщо суд призначив покарання тільки за сукупністю злочинів, або призначити покарання за сукупністю злочинів, якщо його було призначено за кожний злочин окремо; - призначити покарання за сукупністю вироків, коли при винесенні останнього за часом вироку суду було відомо про наявність інших невиконаних вироків, але питання про призначення покарання згідно зі ст.43 КК України (2001-05) не було вирішено; - визначити чи змінити вид виправних робіт без позбавлення волі і розмір відрахувань із заробітку засудженого в доход держави; - визначити чи змінити розмір штрафу; - визнати засудженого особливо небезпечним рецидивістом, коли про це нема вказівки в резолютивній частині вироку;- встановлювати дані про особу засудженого, які можуть потягти погіршення його становища (про наявність судимості тощо); - змінити режим виправно-трудової колонії (без скасування вироку в цій частині вищестоящим судом - встановити або змінити розмір задоволеного цивільного позову чи безпідставно одержаного майна;- звільнити засудженого від відшкодування матеріальних збитків; - вирішити питання про виключення з акта опису майна за цивільним позовом третіх осіб;- змінити вирок в частині запобіжного заходу.

Таким чином, дане питання може бути вирішено відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 539 КПК України за клопотанням прокурора у місцевому суді, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

З метою уникнення зайвої тяганини, враховуючи вимоги п. 11 ст. 182, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розглянути зазначене питання ухвалою колегії суддів та задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково з огляду на наведене без зміни чи скасування вироку місцевого суду.
Що стосується вимоги апеляційної скарги прокурора про вирішення питання щодо речових доказів та скасувати арешт, накладений на автомобіль "TOYOTA Corollа", держаний номерний знак НОМЕР_1 , що належить обвинуваченому ОСОБА_5 , колегія суддів зазначає, що, як вбачається з резолютивної частини вироку місцевого суду, питання речових доказів судом було вирішене.

Арешт, накладений на автомобіль "TOYOTA Corollа", держаний номерний знак НОМЕР_1 , що належить обвинуваченому ОСОБА_5 , скасований. Стягнуто на користь держави 13 442 грн. на проведення судових експертиз, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Таким чином, з урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 286 КК кваліфіковані правильно.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до вимог ст. 50 КК метою покарання є виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкціях частин статей Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК, із врахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного та усіх обставин справи. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання суд врахував те, що він раніше не судимий, його вік, а також невизнання вини у вчиненому, відсутність обставин, що обтяжують чи помякшують покарання, наявність на утриманні малолітньої дитини, думку потерпілих, які просили призначити обвинуваченому ОСОБА_5 найсуворіше покарання, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України, та призначив обвинуваченому майже максимальне покарання за вчинений злочин. Водночас, призначаючи ОСОБА_5 покарання, яке належить відбувати реально, суд врахував, що він вчинив хоча і з необережності, проте тяжкий злочин, внаслідок ДТП, яке сталося. З вини ОСОБА_5 загинула людина.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за своїм видом і розміром відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Заявлений у справі цивільний позов потерпілих вирішено відповідно до вимог цивільного законодавства.

З огляду на те, що інших порушень, які б свідчили про наявність при розгляді даного кримінального провадження істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування чи зміни оскаржуваного вироку Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 17 червня 2020 р., а також закриття провадження у справі відносно ОСОБА_5 або призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як того просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні С. Беневята задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 червня 2020 р. про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, залишити без змін.

У задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 відмовити.

Заставу в сумі 76 840 грн., внесену обвинуваченим ОСОБА_5 05.11.19 на рахунок Держказначейської служби України у м. Київ, одержувач Територіальне управління державної судової адміністрації України у Тернопільській обл. (код за ) Банк отримувача ДКСУ м. Київ код банку отримувача МФО 820172; рахунок отримувача - 0003454 звернути на виконання вироку в частині майнових стягнень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді