Справа№ 640/6725/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2021 Київський районний суд м. Харкова у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження № за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, із повною середньою освітою, одруженого, який працює фізичною особою - підприємцем, не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , тел. НОМЕР_1 ,
у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України , -
встановив:
25 вересня 2018 року, точний час встановити не надалось можливим, перебуваючи у невстановленому місці, ОСОБА_5 , маючи прямий злочинний умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - кокаїн, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, з мотивів реалізації особистих потреб, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у вигляді незаконного придбання вказаного наркотичного засобу, бажаючи цього, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн та почав його незаконно зберігати при собі, приховуючи у особистих речах, без мети збуту.
Злочинна діяльність ОСОБА_5 була припинена 25 вересня 2018 року у період часу з 17-28 годин до 18-02 години, співробітниками Управління СБ України в Харківській області, які в ході проведення обшуку за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 124, в транспортному засобі «Mercedes-Benz S550» номерний знак НОМЕР_2 , який перебував під керуванням ОСОБА_5 , виявили та вилучили у ОСОБА_5 поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, масою 0,7589 грам, який ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - кокаїн, бажаючи цього, зберігав його при собі з метою особистого вживання без мети збуту та який добровільно видав в ході обшуку співробітникам Управління СБ України в Харківській області.
Таким чином, ОСОБА_5 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, згідно з постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів».
Таким чином, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 винуватим себе у скоєні кримінального правопорушення не визнав, при цьому зазначив, що 25 вересня 2018року перебував у своєму ресторані «Ватсон» та на 16.00 годину йому було потрібно їхати до Харкіської міської ради. Співробітник ресторану ОСОБА_6 попросив підвезти його до центру місті, десь на початку четвертого він та ОСОБА_7 на його автомобілі Мерседес Бенц, поїхали до ХМР. ОСОБА_7 сидів на передньому пасажирському сидінні. Коли приїхали до ХМР, то вони вийшли з машини та розійшлись кожен у своїх справах. Після того, як він вийшов з приміщення ХМР та прийшов до свого автомобілю то побачив на сидінні маленький чорний згорток, якісь речі та цукерки. Він поклав це все собі у кишеню, щоб віддати ОСОБА_7 . Здогадувався, що у згортку наркотики. Потім він сів у свій автомобіль та поїхав назад до ресторану, по дорозі йому зателефонував товариш та попросив зустрітись. Він погодився та поїхав до товариша, коли заїхав у двір та зупинився, одразу прибігли співробітники СБУ. Він видав згорток , який був при ньому, обшукали його автомобіль. Наркотичних засобів він ніколи не вживав та не збував.
Вина обвинуваченого підтверджується дослідженим судом належними та допустимими доказами.
Показаннями свідка ОСОБА_8 старшого оперуповноваженого УСБУ у Харківській області, відповідно до яких на прикінці вересня 2018року була отримана оперативна інформація, що громадянин ОСОБА_5 причетний до незаконного обігу наркотичних засобів. У слідчого судді була отримана ухвала на обшук автомобіля ОСОБА_9 . Отримано інформацію, що ОСОБА_9 знаходиться у дворі будинку АДРЕСА_2 . Він разом із слідчим підійшли до автомобіля в якому був ОСОБА_5 , слідчий оголосив йому ухвалу, після чого був проведений обшук автомобіля. ОСОБА_5 на питання слідчого про наявність у нього заборонених речей, добровільно дістав із своєї кишені чорний згорток та повідомив, що в згортку кокаїн. Було складено протокол обшуку за участі понятих, жодних заяв чи то зауважень з боку ОСОБА_9 не надходило. Також повідомив, що в провадженні УСБУ перебуває кримінальна справа за ознаками злочину передбаченого ст. 305 КК України та особа по цій справі контактувала з ОСОБА_5 та збувала йому наркотичні засоби.
Показання свідка ОСОБА_8 узгоджуються із постановою прокурора відділу прокуратури Харківської області від 28.09.2018р. про виділення матеріалів з кримінального провадження № за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.3 ст.305, ч.3 ст. 307 КК України. (т.1 а.с.154-158)
Відповідно до вказаної постанови в ході досудового розслідування кримінального провадження № було виділено матеріали стосовно особи у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Виділені матеріали були зареєстровані 25.09.2018р. в ЄРДР за №, що підтверджується витягом.(т.1 а.с. 159)
В подальшому постановою прокурора відділу прокуратури Харківської області від 11.10.2018р. було визначено підслідність кримінального провадження № Київському ВП ГУ НП в Харківській області, слідчий якого провів розслідування із направленням справи до суду з обвинувальним актом. (т.1 а.с.152)
За протоколом обшуку від 25.09.2018р., із відеозаписом, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 07.09.2018р., був проведений обшук автомобіля «Mercedes-Benz S550» номерний знак НОМЕР_2 . Під час вказаної слідчої дії, в присутності двох понятих - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після пропозиції слідчого видати ОСОБА_5 , який перебував за кермом автомобіля, заборонені до обігу речі, останній самостійно дістав із свого карману полімерний згорток чорного кольору та надав його слідчому. Вказаний згорток був вилучений та опечатаний. В подальшому проведений обшук автомобіля , однак нічого не вилучено.
Також, згідно протоколу усім учасникам , роз`яснені їх права і обов`язки, в тому числі ОСОБА_5 , про що міститься його підпис. Протокол підписаний усіма учасниками без будь-яких зауважень (т.1 а.с. 125-129)
Будучи допитами у якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підтвердили дані протоколу обшуку, зазначивши що вони дійсно були понятими при проведені обшуку та в протоколі стоять їх підписи. В ході обшуку роз`яснювались слідчим права та раніше не знайомий їм ОСОБА_5 на питання слідчого чи є у нього заборонені до обігу речі, добровільно видав невеликий згорток, який був опечатаний.
Згідно висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України №2609 від 10.10.2018р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 28.09.2018р., вилучена у ОСОБА_5 , згідно протоколу обшуку від 25.09.2018р. та надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить у своєму складі наркотичну речовину обіг якої обмежено - кокаїн, масою 0,7589г.
Вилучена речовина, як містить у своєму складі кокаїн, масою 0,7589г., згідно постанови слідчого від 04.03.2019р. визнана речовим доказом.(т.1 а.с.130-138)
Згідно з Постановою КМУ від 06.05.200р. №700 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», зі змінами та доповненнями, обіг наркотичного засобу кокаїн є обмеженим, згідно таблиці ІІ
За показаннями свідка ОСОБА_12 , він з травня 2016року по липень 2019року працював офіціантом в ресторані «Ватсон». Наприкінці вересня 2018року він перебував у ресторані «Ватсон», вийшовш придбати цигарки до нього підійшов незнайомий чоловік, попросив закурити. Він дав йому цигарку, після чого незнайомий чоловік протягнув йому згорток та наполягав, щоб він його взяв, що в середині згортка він не знав. Щоб скоріше піти від настирливого чоловіка він взяв згорток, поклав собі до кишені, з метою викинути, однак не викинув, після чого повернувся до ресторану. В цей час ОСОБА_5 був у ресторані повідомив, що їде до центру, оскільки йому теж було потрібно до центу, він попросив підвезти його, ОСОБА_9 погодився. Вони поїхали у центр на автомобілі мерседес білого кольору, він сидів на передньому пасажирському сидінні. Коли приїхали до центру, він вийшов та пішов по своїх справах, згорток який був у нього в кишені випадково випав, про що він дізнався пізніше. Так, через кілька днів від співробітників «Ватсона» він дізнався, що у ОСОБА_5 проблеми з правоохоронними органами, що в нього був обшук та знайшли згорток, він зрозумів, що це його згорток.
Приведені докази у їх сукупності, свідчать про умислі дії ОСОБА_5 на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу кокаїн, без мети збуту.
Так, за показаннями свідка ОСОБА_12 , які узгоджуються із показами ОСОБА_5 , свідок залишив в автомобілі «Mercedes-Benz» згорток, який ОСОБА_5 поклав до себе в кишеню, при цьому розуміючи, що це є наркотичний засіб кокаїн, зберігав його в кишені до вилучення слідчим, що підтверджується відеозаписом протоколу обшуку. Зокрема на відео на пропозицію слідчого видати зброю, наркотичні засоби ОСОБА_5 одразу видав слідчому згорток, який дістав зі свого карману, повідомивши що це мабуть кокаїн, а не будь яка інша наркотична чи психотропна речовина. В подальшому експертом підтверджено, що у вилученому у ОСОБА_5 згортку був наркотичний засіб кокаїн. Вказане свідчить , що ОСОБА_5 діючи умисно незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб - кокаїн, не маючи на те законних підстав.
Посилання сторони захисту на недопустимість протоколу обшуку та висновку експерта №2609 від 10.10.2018р., не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.
Так з досліджених доказів, вбачається, що ОСОБА_5 під час обшуку були роз`яснені його права, однак будь-яких клопотань, щодо реалізації його прав він не заявляв.
Доказів фактичного затримання ОСОБА_5 під час обшуку автомобіля матеріали справи не містять. Показання свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_5 був пристебнутий кайданками до керма свого автомобіля, перед проведенням обшуку, не свідчать про фактичне затримання ОСОБА_5 , оскільки за показаннями того ж свідка перед обшуком кайданки з ОСОБА_5 зняли, він самостійно переставив свій автомобіль в більш зручне місце. На відеозапису обшуку вбачається, що ОСОБА_5 вільно пересувається по території де проводиться обшук його автомобіля.
В протоколі обшуку у відповідності до положень ч.3 ст. 104 КПК України зазначені усі її учасники, в тому числі два співробітники УСБУ ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що фактично підтверджується відеозаписом до нього. Ті обставини, що оперативні співробітники УСБУ ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приймали участь під час обшуку , не представились на відеозапису, не є підставою для визнання такого доказу недопустимими, оскільки положення КПК України не передбачає обов`язковості вказаної дії.
Стосовно висновків проведеної експертизи №2609 від 10.10.2018р., суд зазначає, що під час виділення матеріалів з кримінального провадження № зазначеного висновку експерта не було, він проведений та оформлений пізніше. Разом з тим, в постанові прокурора від 28.09.2018р. зазначено про виділення матеріалів, щодо особи у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та була наявна ухвала слідчого судді про призначення експертизи, яка також була виділена.
Відсутність у постанові прокурора від 28.09.2018р. у переліку виділених матеріалах експертизи №2609 від 10.10.2018р., не є наслідком визнання такої експертизи не допустимим доказом, оскільки положення ст.ст. 110, 217 КПК України не передбачає зазначення переліку доказів, які виділяються.
Оцінивши всі зібрані по справі докази в їх сукупності, суд приходить до переконання про доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, по за розумним сумнівом, та вірну кваліфікацію вчиненого ним кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій - спостереження за ОСОБА_5 та зняття інформації з телекомунікаційних мереж його телефону, з додатком, суд визнає неналежними та недопустимими доказами. (т. 1 а.с.140-151)
Так, з досліджених протоколів та відеозапису, вбачається що в них відсутня інформація, яка підлягає доказуванню про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.
Крім того, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області на підставі яких згідно із протоколами були проведені НСРД не були відкриті стороні захисту. Під час судового розгляду відповідні ухвали слідчого судді не були надані суду, хоча суд акцентував увагу на цьому прокурора, однак вказані обставини залишись поза увагою прокурора.
Відповідно до правових позицій ВП ВС від 16.01.2019р. та від 16.10.2019р. процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.
Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області на підставі яких було проведено НСРД надані не були, доказів вжиття прокурором усіх заходів для їх отримання суду також не надано.
Відповідно до ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.
З протоколів НСРД вбачається, що вони отримані в рамках іншого кримінального провадження № 0000277 .
Відповідних ухвал слідчого судді про можливість використання даних НСРД у даному кримінальному провадженні суду не надано.
З урахуванням викладеного протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій, із додатком є неналежними та недопустимими доказами та судом при ухвалені вироку не враховуються.
Як особа ОСОБА_5 : має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, одружений, працює підприємцем, згідно податкових декларацій про доходи, отримує щорічно дохід в сумі 957095 грн., на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.
При призначенні покарання обвинуваченому суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, конкретні обставини за яким вчинений кримінальний проступок, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, і вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції встановленої ч.1 ст. 309 КК України у вигляді штрафу, в редакції на момент скоєння, з урахуванням положень ст. 5 КК України.
Долю речових доказів, суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.
В силу ст. 124 КПК України, суд стягує з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд,-
ухвалив :
ОСОБА_5 , визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1144 грн.
Речові докази : згорток з наркотичним засобом кокаїн, масою 0,7589 грам. знищити.
На вирок може бути подано апеляцію до Харківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення через Київський районний суд м.Харкова.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копія вироку суду негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Суддя ОСОБА_1