КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/5678/19
Провадження №11-кп/824/2337/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

05 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №00014891 за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24.02.2021 щодо обвинуваченого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, працюючого тунельним робітником в КП «Київський метрополітен», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24.02.2021 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, 21.02.2019 близько 19:05 год. ОСОБА_8 перебував у магазині ТОВ «Епіцентр-К», який розташований за адресою вул. Братиславська, 11 в м. Києві.
У цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, у відділенні будівельних матеріалів, взяв із стелажу бокорізи 160 мм, арт. 20602170, закупівельною вартістю 67,48 гривень, та поклав їх до рюкзаку, який мав при собі.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , пройшов до відділу з електроінструментами, впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, вирішив викрасти перфоратор марки «Бош». ОСОБА_8 дістав з рюкзаку бокорізи, які взяв в іншому відділі магазину, перерізав ними дріт з магнітною кліпсою, закріпленою на перфораторі, та взяв з полиці перфоратор «Бош», арт. 20111605, закупівельною вартістю 3316 гривень, який поклав разом з бокорізами до свого рюкзаку.
Після чого, не розрахувавшись за вищевказаний товар, ОСОБА_8 пройшов через касу та антикрадіжні рамки, вийшов з магазину, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Епіцентр-К» матеріальну шкоду на суму 3393 грн. 48 коп.
Крім того, 05.03.2019 близько 18:30 год. ОСОБА_8 перебував у супермаркеті ТОВ «Епіцентр-К», який розташований за адресою: вул. Братиславська, 11 в м. Києві.
У цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , повторно, впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, знаходячись у відділі будівельних товарів, почергово підходив до торгових стелажів та обирав товар, який склав до рюкзаку, який мав при собі, а саме: два набори ручного інструменту з 6 предметів арт. 20626283, закупівельною вартістю 116 гривень 64 копійки за один набір, на загальну суму 233,28 гривень; рулетку 8х19 мм, арт. 20702014, у кількості 2 шт., закупівельною вартістю 180 гривень 36 копійок за 1 шт., на загальну суму 360 гривень 72 копійки; набір ключів комбінованих 12 шт., 6-22 мм, арт. 20627322, загальною закупівельною вартістю 384 гривні 80 копійок; компресор автомобільний арт. 40702744, закупівельною вартістю 109 гривень 43 копійки, загальна закупівельна вартість якого складає 1088 гривень 33 копійки.
Після чого, не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшов через касу та направився до виходу з магазину, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки в межах антикрадіжних рамок, разом з товаром був зупинений працівниками охорони магазину. ОСОБА_8 своїми діями заподіяв ТОВ «Епіцентр-К» матеріальну шкоду на суму 1088 гривень 33 копійки.

Не погоджуючись з вироком суду перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24.02.2021 у кримінальному провадженні №00014891за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом.

За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує на те, що місцевий суд незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів. Хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено. Замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, ОСОБА_8 такою умовою визначено не вчинення тільки злочинів, тобто, вважає що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

До початку апеляційного розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, прокурором подано зміни до апеляційної скарги, в яких апелянт просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24.02.2021 стосовно ОСОБА_8 змінити. Рішення про застосування ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_8 викласти в наступній редакції: відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на один рік. В решті вирок суду залишити без змін.

В змінах до апеляційної скарги, апелянт, вказує на те, що суд першої інстанції незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, в той час, як положеннями ч. 3 ст. 75 КК України визначено однією з умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку. При цьому, зазначає, що положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин. В той же час, суд звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання із умовою, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, що не передбачено законом. Також, апелянт звертає увагу на те, що не можна вважати призначене покарання таким, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання.

Тому, апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність, зокрема виключення із резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання, а саме, «якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки», що при цьому жодним чином не погіршиться становище обвинуваченого.

Обвинувачений та представник потерпілого, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких клопотань про відкладення судового засідання до суду не подавали. Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність обвинуваченого та представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та наведеними у вироку доказами, і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Не оспорюється прокурором також вид та міра призначеного обвинуваченому покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки місцевий суд звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.
Разом з тим, як вбачається з вироку, суд звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із умовою, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відтак, доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.
Колегія суддів вважає, що виключення із резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання, а саме «якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки» жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24.02.2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити та рішення суду про застосування ст. 75 КК України викласти в наступній редакції: відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на один рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4