Провадження № 11-кп/4823/21/21
Категорія - ч. 2 ст. 365 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого, цивільного позивача адвоката ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого, цивільного відповідача адвоката ОСОБА_11 ,

обвинувачених, цивільних відповідачів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29 серпня 2016 року за №0000315 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2020 року щодо

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2006 року народження, працюючого інспектором взводу №1 роти №1 батальйону Управління патрульної поліції у Чернігівській області Департаменту патрульної поліції України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28 ч.2 ст. 365 КК України,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Матвіївка, Сосницького району, Чернігівської області, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, працюючого командиром взводу №1 роти тактично оперативного реагування Управління патрульної поліції у Чернігівській області Департаменту патрульної поліції України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2020 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.28 ч.2 ст.365 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 2 (двох) років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Покладено на ОСОБА_12 протягом іспитового строку обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку ухвалено обраховувати з 31 січня 2020 року.

ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.28 ч.2 ст.365 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 1 (одного) року.

Відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_13 , протягом іспитового строку обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку ухвалено обраховувати з 31 січня 2020 року.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на користь ОСОБА_9 17000 (сімнадцять тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_12 згідно наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №46 о/с від 14.03.2016 року призначений на посаду інспектора Управління патрульної поліції у місті Чернігів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

ОСОБА_13 згідно наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №46 о/с від 14.03.2016 призначений на посаду інспектора Управління патрульної поліції у місті Чернігів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , працюючи на зазначених посадах, постійно виконували функції представників виконавчої влади і були зобов`язані суворо дотримуватися вимог чинного законодавства України, тобто згідно з ч. 1 Примітки до ст. 364 КК України є службовими особами та діючи в групі, перевищили службові повноваження працівників правоохоронного органу за наступних обставин.

Так, згідно розстановки сил особового складу роти № 1 батальйону Управління патрульної поліції у місті Чернігів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України інспектори ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 28 серпня 2016 року здійснювали охорону громадського порядку в районі вулиці Жабинського в м. Чернігів та вживали заходів щодо припинення стихійної торгівлі неподалік зупинки громадського транспорту «Привокзальний ринок» та житлового будинку, розташованого за адресою: м. Чернігів, проспект Перемоги, 17.

У ході здійснення заходів щодо припинення стихійної торгівлі близько 15 години 00 хвилин 28 серпня 2016 року інспектор Управління ОСОБА_12 підійшов до ОСОБА_17 , яка здійснювала реалізацію овочів біля вищевказаної зупинки громадського транспорту, та наказав припинити скоєння нею адміністративного правопорушення, а саме торгівлі у невстановленому для цього місці.

У цей час ОСОБА_17 здійснила реалізацію картоплі громадянину ОСОБА_9 .

Помітивши даний факт інспектор Управління ОСОБА_12 , діючи всупереч вимогам ст.ст. 29, 42, 43, 44 Закону України «Про національну поліцію», за відсутності достатніх підстав, примусово та насильно почав вести ОСОБА_17 за руку до службового автомобіля поліції для складання адміністративного протоколу.

У процесі того, як ОСОБА_12 безпідставно примусово вів ОСОБА_17 до службового автомобіля поліції, до них підійшов ОСОБА_9 та з метою присікти вищевказані незаконні дії ОСОБА_12 , не вчиняючи при цьому будь-яких протиправних дій та не маючи наміру їх вчинити стосовно нього та інших присутніх осіб, зробив усне зауваження вищевказаному працівнику поліції з приводу незаконного застосування фізичної сили до ОСОБА_17 , при цьому притримавши ОСОБА_12 своєю рукою за його руку.

На вказане зауваження ОСОБА_9 інспектор Управління ОСОБА_12 зреагував агресивно, у повній невідповідності до ситуації, яка склалася, та, діючи спільно з інспектором Управління ОСОБА_13 , порушуючи вимоги ст.ст. 29, 42, 43, 44 Закону України «Про національну поліцію», умисно перевищуючи свої службові повноваження, почав незаконно застосовувати до ОСОБА_9 поліцейські заходи, які у даному випадку явно не були необхідними, пропорційними та ефективними, а саме спільно з ОСОБА_13 застосував до ОСОБА_9 прийоми рукопашного бою у вигляді заламування та заведення його рук за спину.

У ході незаконного застосування вказаних непропорційних та неефективних поліцейських заходів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , останні звалили ОСОБА_9 з ніг на асфальтне покриття, чим продовжили явно перевищувати повноваження працівників правоохоронного органу.

В той час, як ОСОБА_9 перебував в положенні лежачи на асфальтному покритті та жодним чином не чинив вищевказаним працівникам поліції опору, ОСОБА_13 , продовжуючи перевищувати свої службові повноваження працівника правоохоронного органу та порушуючи вимоги ст.ст. 29, 42, 43, 44 Закону України «Про національну поліцію», продовжив безпідставно застосовувати до ОСОБА_9 поліцейські заходи у вигляді прийомів рукопашного бою, а саме заламування його лівої руки, удушення та перекидання ОСОБА_9 через себе на асфальтне покриття. В цей час ОСОБА_12 також продовжуючи перевищувати службові повноваження працівника правоохоронного органу, безпідставно здійснив заламування правої ноги ОСОБА_9 , який не чинив жодного опору та не мав наміру його чинити.

Такими своїми протиправними діями ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спричинили ОСОБА_9 істотну шкоду у вигляді порушення охоронюваних законом його конституційних прав та спричинення йому тілесних ушкоджень.

Так, внаслідок застосування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вказаних незаконних, непропорційних та неефективних поліцейських заходів ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичного експерта № 925 від 30.08.2016 року спричинено тілесні ушкодження у виді синців та саден на обличчі, тулубу, верхніх і нижніх кінцівках, які виникли від дій тупих предметів, за механізмом удару та тертя, могли утворитися 28 серпня 2016 року та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.

Таким чином, ОСОБА_12 скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України, а саме, перевищення влади, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадянина ОСОБА_9 , супроводжувалося відносно нього насильством, було болісним і такими, що ображає особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинених групою осіб.

ОСОБА_13 скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України, а саме, перевищення влади, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадянина ОСОБА_9 , супроводжувалося відносно нього насильством, було болісним і такими, що ображає особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинених групою осіб.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи висновків суду щодо встановлення винуватості у вчиненні злочину, фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та доведеності вини обвинувачених, просить вирок суду скасувати як такий, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 365 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання лейтенант поліції; ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 28 ч.1 ст. 365 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання лейтенант поліції.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на встановлені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_12 , а саме: наявність на утриманні малолітньої дитини 2006 року народження, раніше ні до адміністративної ні до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність корисливого мотиву та поведінка свідка ОСОБА_17 , яка сприяла вчиненню кримінального правопорушення, а також обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_13 : наявність на утриманні малолітньої дитини 2015 року народження, раніше ні до адміністративної ні до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність корисливого мотиву, поведінку свідка ОСОБА_17 , яка сприяла вчиненню кримінального правопорушення, не брав участі у створенні передумов виникнення конфлікту, що став приводом для події кримінального правопорушення.

Автор скарги категорично не погоджується з висновками суду щодо можливості призначення обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.2 ст. 365 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України. Апелянт вважає, що судом при призначенні покарання не дотримано вимоги ст. ст. 50, 65, 66 КК України та положення постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Прокурор звертає увагу, що підставою для застосування судом ст. 69 КК України стало наявність кількох пом`якшуючих обставин, проте в мотивувальній частині вироку судом не вказано, які саме обставини, що пом`якшують покарання були враховані. Вказане порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону щодо змісту вироку та невірним застосуванням положень ст. 69 КК України. Окрім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню у зв`язку з тим, що судом безпідставно ряд обставин були визнані пом`якшуючими покарання через їх невмотивованість у вироку.

Апелянт також акцентує увагу, що судом в супереч ст. 54 КК України до обвинувачених не було застосовано додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання. Так, злочин є службовим і обвинувачені, будучи працівниками поліції, перевищили службові повноваження, а тому застосування додаткового покарання є необхідним у даному випадку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати його та відмовити потерпілому в задоволенні цивільного позову.

Просить повторно дослідити письмові матеріали провадження та допитати свідків по справі.

При цьому апелянт вказує на наступні порушення, допущені судом при розгляді справи:

- Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: неправильна оцінка показань свідків, показань самих обвинувачених, відеозаписів, а також усунення протиріч між цими доказами; Оцінюючи і описуючи у вироку докази, суд допустив однобічність та обвинувальний ухил розгляду справи, що призвело до викривлених висновків про обставини справи.

- Порушення судом норм кримінального процесуального закону. Судом не повно і однобічно досліджені відеозаписи, що містяться в матеріалах справи, а отже є порушенням ст. 94 КПК України.

- Необґрунтоване відхилення судом висновку судово-медичної експертизи щодо тримання тілесних ушкоджень самим обвинуваченим ОСОБА_12 ; Відхилення матеріалів слідчого експерименту з ОСОБА_17 свідчить про порушення принципу повноти та неупередженості при дослідженні доказів, що згідно ст.ст. 396, 404 КПК України, вказані порушення при дослідженні доказів є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

- Порушення судом вимоги ст. 374 КПК України щодо змісту обвинувального вироку. Переконаний, що за структурою викладу вирок суду описаний таким чином, що наслідки дій обвинуваченого викладені в такій формі, яка не відповідає кримінальному закону.

- Неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом просто перераховані норми Закону без зазначення повноважень, які були перевищені особою як працівником правоохоронного органу. Також висловлює незгоду з тим, яким чином судом викладені у вироку наслідки дій обвинуваченого, що на його думку не відповідає складу злочину, передбаченого ст.365 КК України, тобто суд застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Вказані порушення в своїй сукупності призвели, на думку апелянта, до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення з істотним порушенням норм процесуального права.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати його та відмовити потерпілому в задоволенні цивільного позову.

Просить повторно дослідити письмові матеріали провадження та допитати свідків по справі.

За своїми доводами та обґрунтуванням апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_13 цілком аналогічна, а в більшості ідентична апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_12 .

Судом апеляційної інстанції проведене по справі безпосереднє повторне дослідження доказів, допитані обвинувачені, потерпілий, свідки, досліджені інші докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження. Дослідивши докази, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обох обвинувачених підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. Таке рішення ґрунтується наступним.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_12 підтримав свою апеляційну скаргу, вини в пред`явленому обвинуваченні не визнав і показав, що 28 серпня 2016 року він в складі автопатруля поліції, в який входив також ОСОБА_13 , був направлений в район привокзального ринку, де відбувалась стихійна торгівля з метою припинити її. Він та інші поліцейські роз`яснили громадянам порушення ними закону і запропонували перейти на територію ринку, який знаходився поруч. Громадяни у своїй більшості послухались і почали розходитись, проте громадянка ОСОБА_17 , (прізвище якої він узнав пізніше), здійснила продаж картоплі громадянинові, прізвище якого, як він пізніше дізнався, ОСОБА_18 . Оскільки на його очах було скоєно адміністративне правопорушення, ОСОБА_12 вирішив скласти на гр. ОСОБА_17 протокол про адміністративне правопорушення, для чого запропонував їй пройти до патрульного автомобіля і хотів провести її, взявши за руку. В цей час його за руку вхопив ОСОБА_18 , який став вимагати припинити службову діяльність та відпустити ОСОБА_19 . ОСОБА_18 тримав ОСОБА_12 за руку певний час, не відпускаючи і останній попередив, що у разі неприпинення таких дій, до ОСОБА_18 буде застосовано заходи фізичного впливу. Оскільки ОСОБА_20 не відпускав, він застосував до ОСОБА_18 прийоми боротьби, поваливши його на асфальт, а оскільки ОСОБА_18 опирався, то на допомогу прийшов поліцейський ОСОБА_21 . Удвох вони припинили опір потерпілого, після чого конфлікт було фактично вичерпано.

Аналогічні показання в судовому засіданні дав обвинувачений ОСОБА_13 .

Потерпілий ОСОБА_9 показав суду, що 28.08.2016 р. в районі Привокзального ринку на вул. І.Мазепи в м. Чернігові він придбав картоплю у свідка ОСОБА_22 . Поліцейський ОСОБА_23 , взявши ОСОБА_19 за руку, повів її до службового автомобіля поліції. Костюченко притримав ОСОБА_23 за руку, просячи відпустити ОСОБА_19 , фізичної сили не докладав. В цей час ОСОБА_23 застосував до потерпілого прийоми рукопашного бою, повалив його на землю, до нього приєднався ОСОБА_21 . Ніякого опору працівникам поліції не чинив, навпаки, просив розібратись. Вважає застосування до себе фізичної сили невиправданим.

Свідок ОСОБА_17 в засіданнях місцевого та апеляційного суду показала, що 28.08.2016 р. на вулиці І.Мазепи біля привокзального ринку здійснила продаж картоплі ОСОБА_9 за обставин, викладених у вироку, після чого поліцейський ОСОБА_12 став вести її до поліцейського автомобіля, за неї вступився ОСОБА_9 , до якого поліцейські застосували фізичну силу. В засіданні апеляційного суду підтвердила, що ОСОБА_9 тримав ОСОБА_12 за руку. Вона ж в засіданні апеляційного суду підтвердила, що ОСОБА_12 не тягнув, а вів її за руку до поліцейського автомобіля.

В засіданні апеляційного суду за клопотанням сторін кримінального провадження були допитані свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які дали показання, аналогічні показанням в першій інстанції.

Даючи оцінку показанням усіх допитаних в судах усіх інстанцій свідків, колегія суддів констатує, що вони фактично не бачили події, яка передувала застосуванню фізичної сили поліцейськими і яка є вирішальною для правильної кваліфікації дій обох обвинувачених, давали показання фрагментарно стосовно того, що встигли побачити і запам`ятати. Водночас в матеріалах кримінального провадження знаходяться відеозаписи, зроблені поліцейськими та долучені до матеріалів провадження як речові докази (т.1 а.с. 159) . Так, з відеофайлів (останні цифри 709 та 713) видно, що з поліцейськими спілкується ОСОБА_9 , який у спокійній і невимушеній обстановці у формі вільної розповіді пояснює, що коли ОСОБА_12 повів свідка ОСОБА_17 до патрульного автомобіля, то ОСОБА_9 заважав цьому, взявши ОСОБА_23 за руку. ОСОБА_9 пояснював, що він хвилин 10 тримав ОСОБА_23 за руку, вимагаючи він нього відпустити ОСОБА_19 , фактично на зауваження поліцейського не реагував, ставлячи припинення своїх дій в залежність від припинення поліцейським своїх службових обов`язків (зі слів потерпілого «ти відпустиш і я відпущу»). Безпосередньо дослідивши відеоматеріали, колегія суддів не погоджується з твердженням місцевого суду про неправильність дій поліцейських та їхню розгубленість під час спілкування з громадянами після конфлікту, що завершився.

На думку апеляційного суду, саме ця ситуація і стала причиною застосування фізичної сили поліцейськими до ОСОБА_9 , що пройшло повз увагу місцевого суду, який вказаним вище доказам не дав ніякої оцінки. Апеляційний суд вважає за необхідне цій ситуації дати оцінку з точки зору закону і приходить до таких висновків.

ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , обіймаючи відповідні посади в органах Національної поліції, являлись представниками влади, знаходились при виконанні службових обов`язків і мали задачу припинити стихійну торгівлю в районі Привокзального ринку в м. Чернігові. Обидва вони були одягнуті у форменний одяг поліцейських. Отже, їхні дії не були свавільними, а громадяни в силу приписів ст. 68 Конституції України були зобов`язані виконувати законні вимоги поліцейських.

В силу вимог ст. 36 Закону «Про національну поліцію», поліцейські були вправі вимагати від громадян покинути місце їхньої стихійної торгівлі, що й було ними виконано.

В силу приписів ст. 23 Закону «Про національну поліцію» та ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) поліцейські зобов`язані реагувати на виявлені правопорушення та мали право складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Сторонами кримінального провадження не заперечується (а у вироку це визнано доведеним), що за обставин, вказаних в обвинувальному акті, свідок ОСОБА_28 продала картоплю ОСОБА_9 , тобто її дії могли бути кваліфіковані за ст. 160 КУпАП. ОСОБА_12 , побачивши таке правопорушення, зобов`язаний був на нього відреагувати і повинен був скласти відносно ОСОБА_17 протокол про адміністративне правопорушення. В цій обстановці він, у відповідності до вимог ст. 260, 261 КУпАП, мав право тимчасово, до встановлення особи та для складання протоколу, затримати ОСОБА_17 , що й намагався зробити. Ця його діяльність охоплювалась вимогами закону. Тому колегія суддів однозначно вважає неправильним висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_12 вів свідка ОСОБА_17 до поліцейського автомобіля безпідставно. До того ж в засіданні як місцевого, так і апеляційного суду встановлено відсутність нанесення будь-якої шкоди здоров`ю ОСОБА_17 .

Водночас ОСОБА_9 , як це вбачається з його пояснень на відеозаписі (т.1 а.с. 159), узяв ОСОБА_12 за руку і тримав її, вимагаючи від поліцейського припинити свою службову діяльність і оцінюючи цю діяльність з точки зору власного розуміння. Він не заперечував, що тримав ОСОБА_12 за руку, не даючи йому виконати свій службовий обов`язок. За таких обставин, дії ОСОБА_9 були явно незаконними, а поліцейські мали право припинити їх в залежності від ситуації на підставі ст. 42-44 Закону «Про національну поліцію». Колегія суддів констатує, що саме поліцейським, в залежності від ситуації, дано право самостійно вибирати вид поліцейських заходів примусу. Поліцейськими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було обрано найлегший вид поліцейських заходів примусу застосування фізичного впливу, який негайно закінчився після того, як ОСОБА_9 перестав опиратись.

Згідно висновків судово-медичних експертиз, як ОСОБА_9 так і ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було заподіяно легкі тілесні ушкодження у виді синців та саден, які не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. (т.1 а.с. 122, 172, 174).

Слід зазначити, що у висновку судово-медичного експерта № 931 стосовно ОСОБА_12 зазначено про фіксування у нього, окрім інших ушкоджень, синця на внутрішній поверхні лівого передпліччя, який міг утворитись 28.08.2016 р. Локалізація цього тілесного ушкодження співпадає з поясненнями ОСОБА_12 про міцне утримування його за руку ОСОБА_9 і, на думку колегії суддів, підтверджує їх. Колегія суддів вважає, що місцевий суд безпідставно визнав цей доказ неналежним. Той факт, що судово-медичне дослідження виконане 31.08.2016 р., тобто через 3 дні після досліджуючих подій, не робить цей доказ таким, що не заслуговує на увагу. Мотиви його неврахування місцевим судом колегія суддів вважає надуманими й належним чином не обґрунтованими. Зокрема, на відеозаписах, досліджених в суді, тілесні ушкодження, заподіяні будь-кому, взагалі не розрізняються. А думка суду, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 могли отримати синці від розлючених громадян, взагалі ґрунтується на припущеннях. На відеоматеріалах немає записів того, що тілесні ушкодження ОСОБА_12 заподіюють інші люди, а сам він про це показань не давав. Даний доказ підтверджує, що ОСОБА_9 міцно тримав ОСОБА_12 за руку, застосовуючи фізичну силу, тим самим не даючи йому виконувати свої службові обов`язки.

Усі свідки, на показаннях яких ґрунтується вирок, висловлювали своє обурення діями поліцейських, що у значній мірі обумовлено забороною торгувати громадянам на вулиці, проте це не означає автоматично незаконності дій поліцейських, які виконували обов`язки з охорони громадського порядку.

Таким чином, оцінювати законність дій обвинувачених слід не на підставі показань свідків, які були обурені діями поліцейських з заборони торгівлі, а з точки зору відповідності цих дій вимогам закону і конкретної ситуації.

Свідок ОСОБА_16 в засіданнях місцевого та апеляційного суду показала, що особисто бачила, як ОСОБА_9 тримав ОСОБА_12 за руку, заважаючи йому виконувати свої службові обов`язки. Після цього до ОСОБА_9 поліцейськими була застосована фізична сила. Колегія суддів вважає безпідставним і неправильним відхилення місцевим судом показань цього свідка, оскільки вона була допитана в суді під присягою, а визнання місцевим судом неправильності її показань тому, що вона є поліцейською, носить ознаки дискримінації.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з твердженням сторони обвинувачення про те, що обвинувачені допустили стосовно потерпілого ОСОБА_29 незаконні, непропорційні та непрофесійні заходи примусу. В ситуації, яка склалась, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не мали можливості припинити дії ОСОБА_29 іншим чином, а застосування фізичної сили на фізичну силу, наявність легких тілесних ушкоджень у всіх трьох цих осіб якраз і свідчить про пропорційність поліцейських заходів.

З дослідженого речового доказу відеозапису подій, зробленого громадянами (т.1 а.с. 164) вбачається, що ОСОБА_9 чинив фізичний опір поліцейським і припинив це робити тільки після того, як остаточно, лежачи на асфальті, двома поліцейськими було застосовано до нього прийоми боротьби. Тому з висновком суду і в цій частині колегія суддів не погоджується.

Колегія суддів відхиляє посилання місцевого суду як на доказ винуватості обвинувачених постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01.11.2016 р. стосовно ОСОБА_9 , який визнаний невинуватим в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП (т.1 а.с. 166-167). Дана постанова не являється преюдиційною стосовно переглядаючого судового рішення, а крім того, судом при розгляді кримінального провадження, досліджено більший обсяг доказів, ніж судом, який розглядав протокол про адміністративне правопорушення.

Відсутність відеозапису з поліцейських відеокамер в момент конфлікту та протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_17 , як це зазначено у вироку, не є доказом винуватості обвинувачених, оскільки в умовах конфлікту, обурення громадян та можливості розростання цього конфлікту, складати адміністративний протокол відносно ОСОБА_17 не було доцільним.

Стаття 365 КК України, за частиною 2 якої засуджені обидва обвинувачені, передбачає відповідальність за дії, які явно виходять за межі наданих представнику влади прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Законом «Про національну поліцію», посадовими інструкціями обох обвинувачених (т.1 а.с. 205-208) передбачено, що поліцейськими при несенні служби за обставин, передбачених законом та цими інструкціями, дано право застосовувати до громадян фізичну силу. Аналізуючи описану вище ситуацію, з урахуванням досліджених доказів, колегія суддів вважає, що застосування фізичної сили до ОСОБА_9 не виходило за межі наданих обом обвинувачених повноважень.

В обвинувальному акті та у вироку суду зазначено, що діями обох обвинувачених завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_9 , при цьому не зазначено, яким саме. З досліджених відеоматеріалів видно, що ОСОБА_9 після конфлікту не скаржився на погіршення самопочуття, незручності від тимчасового обмеження своїх дій, порушення його прав, спілкувався з поліцейськими та громадянами у невимушеній формі, самостійно покинув місце пригоди і з його зовнішнього вигляду неможливо зробити висновок про заподіяння йому істотної шкоди, яка порушила його права.

На вказані вище обставини не звернув увагу місцевий суд, який неправильно встановив фактичні обставини справи і дав їм неправильної правової оцінки, відповідно висновки суду не підтверджуються дослідженими доказами.

Отже, на підставі усіх перелічених доказів, колегія суддів робить висновок про відсутність в діях обох обвинувачених складу інкримінованого їм кримінального правопорушення. Відповідно, колегія суддів не бачить підстав задовольняти апеляційну скаргу прокурора, в якій йде мова про підсилення покарання.

Вирок місцевого суду підлягає скасуванню, а подальше провадження у справі закриттю. Також у відповідності до ст. 129 КПК підлягає залишенню без розгляду цивільний позов потерпілого.

Обидва обвинувачені у своїх скаргах поставили питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового, яким просили їх виправдати. Таке процесуальне рішення апеляційний суд прийняти не може, оскільки вирок апеляційним судом ухвалюється лише у разі погіршення становища обвинуваченого, тому апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_7 залишити без задоволення. Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2020 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скасувати, а подальше провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена сторонами протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4