Справа № 438/30/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/950/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000219 за апеляційною скаргою із відповідними змінами та доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нагуєвичі Дрогобицького району Львівської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки, з конфіскацією майна.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає даний вирок суду незаконним, необгрунтованим та ухваленим на підставі недопустимих доказів.
У своїх доводах, на підтвердження апеляційних вимог, захисник покликається на те, що судом першої інстанції та органом досудового розслідування в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 було порушено вимоги ч.ч.1, 2, 12 ст.290 КПК України, оскільки стороні захисту органом досудового розслідування не були відкриті матеріали негласних слідчих розшукових дій в кримінальному провадженні, та докази, отримані внаслідок проведення НСРД були покладені в основу вини ОСОБА_6 , проте за таких обставин суд не вправі визнавати такі докази як допустимі у кримінальному провадженні.
Крім цього, сторона захисту вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.3 ст. 368 КК України як отримання неправомірної вигоди працівником правоохоронного органу, через причину відсутності в діях ОСОБА_10 кримінально караної крадіжки за відсутності необхідної суми викраденого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , працюючи у відповідності до наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Львівській області № 1 о/с від 07.11.2015 на посаді старшого слідчого Бориславського відділення поліції Дрогобицького відділу поліції Головного правління Національної поліції у Львівській області (надалі Бориславського ВП), будуч, згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи спеціальне звання «капітана поліції», здійснюючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, в обов`язки якого входить проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, будучи зобов`язаним відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 забезпечувати дотримання заяв і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяти їх реалізації; діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; здійснювати свою діяльність в тісній співпраці та взаємодії з населенням, територіальними громадами та громадськими об`єднаннями на засадах партнерства, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, з метою власного незаконного збагачення, впродовж 10-12 листопада 2015 року вимагав та отримав у ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 3000 гривень за не притягнення до кримінальної відповідальності сина останньої - ОСОБА_11 , 1998 року народження, та за закриття кримінального провадження.

Так, 03.11.2015 в Бориславський МВ ГУ МВС України у Львівській області по телефону «102» надійшло повідомлення від ОСОБА_12 про те, що цього ж дня невідома особа у ТКС «Барвінок», що по вул. Коваліва, 52 (г) у м. Бориславі Львівської області, таємно викрала її грошові кошти у сумі 100 гривень.

Заяву ОСОБА_12 зареєстровано у журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Бориславського МВ ГУ МВС України у Львівській області за № 2714 від 03.11.2015. Розгляд заяви ОСОБА_12 доручено старшому слідчому СВ Бориславського МВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_6 .

03.11.2015 старшим слідчим СВ Бориславського МВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_6 , за результатами розгляду заяви ОСОБА_12 , внесено відомості про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000719 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

У подальшому, старший слідчий СВ Бориславського ВП ОСОБА_6 викликав у приміщення Бориславського ВП на 10.11.2015 ОСОБА_11 , 1998 року народження, стосовно якого здобуто відомості про те, що викрадення грошових коштів у ТКС «Барвінок» вчинив саме він, а також матір ОСОБА_11 - ОСОБА_10

10.11.2015, приблизно об 11.00 год., у приміщенні службового кабінету № 9 Бориславського ВП, що за адресою: Львівська область, м. Борислав, вул. Володимира Великого, 30, старший слідчий СВ Бориславського ВП ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 про те, що її син ОСОБА_11 підлягає притягненню до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а відтак, після розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні судом, у сина з`явиться судимість, яка негативно впливатиме на подальше життя останнього, та умисно протиправно висловив їй вимогу про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 3000 гривень за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 та закриття кримінального провадження.

У свою чергу, ОСОБА_10 , будучи поставленою в умови, за яких відмова від передачі неправомірної вигоди ОСОБА_6 могла призвести до притягнення її сина до кримінальної відповідальності, була змушена погодитись на такі незаконні вимоги ОСОБА_6 .

У подальшому, 12.11.2015 приблизно о 10.30 год., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету № 9 Бориславського ВП, що за адресою: Львівська область, м. Борислав, вул. Володимира Великого, 30, будучи попередньо запевненою ОСОБА_6 у наявності достатніх підстав для притягнення до кримінальної відповідальності її сина ОСОБА_11 за вчинення крадіжки, розуміючи, внаслідок дій ОСОБА_6 , які проявилися у породженні в ОСОБА_10 , шляхом переконань, рішучості до передачі неправомірної вигоди за не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, що без передачі неправомірної вигоди в розмірі 3000 гривень не буде прийнято рішення про закриття кримінального провадження, і за умови відмови від передачі ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 3000 гривень, ОСОБА_11 може бути притягнутий до передбаченої законом відповідальності за вчинення крадіжки, виконуючи умисну незаконну вказівку ОСОБА_6 та під його наглядом, поклала у наданий їй ОСОБА_6 та належний йому блокнот з обкладинкою коричневого кольору, грошові кошти у сумі 3000 гривень, купюрами номіналом по 200 гривень в кількості 15 штук, та залишила блокнот на робочому столі ОСОБА_6 .

У подальшому, 12.11.2015, у ході проведення обшуку приміщення Бориславського ВП на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 11.11.2015, грошові кошти у сумі 3000 гривень, умисно протиправно отримані в якості неправомірної вигоди ОСОБА_6 від ОСОБА_10 , з блокноту з обкладинкою коричневого кольору, були вилучені.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , підтриману захисником ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим, суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги захисника обвинуваченого про те, що у порушення вимог ч.11 ст. 290 КПК України, стороні захисту не були відкриті додаткові матеріали, які отримані до або під час судового розгляду. Крім того, в матеріалах справи повинен бути протокол про відкриття матеріалів НСРД, якщо прокурор має намір використовувати відомості, що містяться в них, як доказ в суді, як це зазначено у ч.3 ст. 290 КПК України, однак такий відсутній. Відповідно докази, отримані в такий спосіб, а в подальшому не дослідження цих доказів безпосередньо в суді першої інстанції не можуть вважатися достатніми, належними та допустимими доказами для доведення винуватості ОСОБА_6 поза розумним сумнівом. Показань ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_6 вимагав у неї неправомірну вигоду, недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_6 до злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Сторона захисту зазначила в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції та орган досудового розслідування в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 порушили вимоги частин 1, 2, 12 ст. 290 КПК, оскільки стороні захисту не було відкрито матеріалів НСРД у кримінальному провадженні, та докази, отримані внаслідок проведення НСРД, покладені в основу винуватості ОСОБА_6 , проте за таких обставин суд не вправі визнати такі докази, як допустимі у кримінальному провадженні. Крім того, захисник вказував, що в діях його підзахисного немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, з причин відсутності у діях ОСОБА_10 кримінально караної крадіжки за відсутності необхідної суми викраденого.

Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Крім того, як з`ясовано в суді апеляційної інстанції, судом першої інстанції не було перевірено походження коштів, які були використанні під час передачі їх ОСОБА_11 ОСОБА_6 .

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

При цьому, відповідно до положень ст. 271 КПК України, така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину, може проводиться у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством.

Слід зазначити, що використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів можливе лише при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених

ст. 271 КПК України.

Виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого та постановити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення,що відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу із відповідними змінами та доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: