Постанова
іменем України
15 червня 2021 року
м. Київ
справа № 204/6541/16-к
провадження № 51-2172км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: ссекретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисникаОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
прокурораОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 січня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, жителя м. Дніпра,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 307, частинами 2 та 3 статті 311 Кримінального кодексу України (далі КК).
Оскаржені судові рішення
1. Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська вироком від 21 червня 2018 року засудив ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 307 КК на строк 8 років з конфіскацією майна; за частиною 2 статті 311 КК на строк 3 роки; за частиною 3 статті 311 КК на строк 6 років з конфіскацією майна. За сукупністю злочинів на підставі статті 70 КК суд визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
2. Суд першої інстанції визнав доведеним, що за не встановлених слідством обставин засуджений незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат із макової соломи (опій екстракційний), а також прекурсор ангідрид оцтової кислоти, які зберігав при собі для подальшого збуту.
3. 9 серпня 2016 року близько 18:30 у парку «Зелений гай» поблизу стадіону «Метеор» у м. Дніпрі працівники поліції під час огляду його речей виявили та вилучили 17 шприців з концентратом із макової соломи загальною масою 28,7076 г у перерахунку на суху речовину, а також 19 шприців із прекурсором ангідридом оцтової кислоти загальною масою 0,053868 кг, що становить особливо великий розмір.
4. Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 28 січня 2019 року залишив вирок без змін.
Доводи касаційної скарги

5. У касаційній скарзі з доповненнями захисник, посилаючись на пункт 1 частини 2 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати зазначені судові рішення та закрити кримінальне провадження.
6. Захисник вважає, що вина засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведена поза розумним сумнівом,оскільки суд першої інстанції поклав в основу вироку неналежні та недопустимі докази, зокрема:
відомості, які містяться в протоколі огляду місця події від 9 серпня 2016 року, оскільки у ньому фактично відображено особистий обшук затриманого ОСОБА_7 і він був проведений до внесення відомостей про злочин у ЄРДР;
висновки експертів, що ґрунтуються на дослідженні вилучених 9 серпня 2016 року речовин, оскільки вони є плодами отруйного дерева відповідно до частини 1 статті 87 КПК;
показання понятого ОСОБА_8 , який не бачив самого вилучення наркотичних речовин у засудженого;
відомості, що містяться у протоколі огляду предметів від 10 серпня 2016 року, оскільки він складений за відсутності ОСОБА_7 та є повторенням згаданого протоколу огляду місця події;
протокол затримання від 11 серпня 2016 року, оформлений о 01:30, тобто через півтори доби після фактичного затримання;
протокол огляду предметів від 13 серпня 2016 року, оскільки телефон «Samsung EI 200» був вилучений у засудженого під час незаконного його затримання 11 серпня 2016 року;
показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , оскільки їхні висновки не ґрунтуються на спеціальних знаннях у розумінні статті 101 КПК;
показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вони є зацікавленими особами.
7. Також захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про законність підстав для зупинення засудженого працівниками поліції та проведення його обшуку.
8. Крім того, на думку захисника, суди не перевіряли повноважень слідчих, прокурорів, поліцейських та судових експертів на вчинення дій у цьому кримінальному провадженні.
9. Сторона захисту також наводить інші доводи, суть яких викладена у відповідному розділі постанови.
10. Апеляційний суд під час розгляду справи, на думку сторони захисту, не надав належної оцінки вищевказаним порушенням, тому ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Позиції учасників касаційного розгляду

11. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
12. У судовому засіданні захисник просив Суд задовольнити касаційну скаргу в повному обсязі.
13. Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти касаційної скарги та просила залишити оскаржені судові рішення без зміни.
Оцінка Суду

14. Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу належить задовольнити частково.
Щодо оцінки подій 9 серпня 2016 року в парку

15. Суд зазначає, що, оцінюючи обставини провадження, які можуть мати значення для встановлення процесуальних порушень і їх впливу на допустимість доказів та, відповідно, на справедливість провадження в цілому, Суд має зважати на дійсні обставини, а не лише на формальні ознаки документів, в яких вони зафіксовані. Характеристика тієї чи іншої дії стороною не є обов`язковою для суду, який визначає правову природу процесуальної дії на підставі її суттєвих ознак. Керуючись таким підходом, Суд неодноразово визнавав, що дія, визначена стороною обвинувачення, наприклад, як огляд місця події, насправді була обшуком, а негласна слідча (розшукова) дія мала правові характеристики допиту особи.[1]
16. У цій справі сторона захисту стверджує, що засуджений був затриманий працівниками поліції 9 серпня 2016 року близько 18:30 і в подальшому перебував у статусі затриманої особи в значенні статті 209 КПК, таким чином, протокол затримання від 11 серпня 2016 року не відображає дійсних обставин затримання засудженого, а протокол огляду місця події від 9 серпня 2016 року насправді відображає обставини фактичного затримання і особистого обшуку засудженого.
17. Суд погоджується із цим доводом сторони захисту. Обставини, встановлені судом першої інстанції у цій справі, свідчать про те, що 9 серпня 2016 року приблизно о 18:30 поліцейські, отримавши інформацію про вчинення в парку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відкритого викрадення чужого майна, намагались зупинити засудженого, який проходив парком з рюкзаком за спиною. Після того, як той спробував втекти, поліцейські наздогнали його і, застосувавши силу, затримали, після чого вдягли на нього кайданки і супроводили до поліцейського автомобіля. Хоча біля автомобіля кайданки зняли, однак він весь час перебував в оточенні і під контролем поліцейських. За таких обставин Суд вважає, що він був затриманим у значенні статті 209 КПК.
18. Суд також погоджується з тим, що дії поліцейських, у результаті яких були вилучені наркотичні засоби, являють собою особистий обшук після фактичного затримання. Той факт, що затримана особа самостійно виклала з рюкзака його вміст, не змінює правової природи цієї дії.
19. За таких обставин Суд вважає, що засуджений з 18:30 9 серпня 2016 рокуперебував у статусі затриманої особи, і в подальшому розглядатиме доводи касаційної скарги, виходячи з такого висновку.
Щодо допустимості вилучених речових доказів

20. Сторона захисту стверджує, що за таких обставин вилучені під час особистого обшуку засудженого наркотичні засоби є недопустимими доказами. Відповідно, сторона захисту вважає недопустимими і висновки експертів, які зроблені в результаті дослідження вилучених речовин. На обґрунтування цієї позиції сторона захисту посилається на такі доводи:
затримання не було зафіксоване у протоколі затримання і, відповідно, було незаконним;
наркотичні засоби були знайдені та вилучені в засудженого до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань (ЄРДР);
не було отримано добровільної згоди засудженого на проведення його особистого обшуку;
під час затримання засудженому не було роз`яснене і забезпечене право на захист, зокрема на участь захисника.
21. Суд розгляне ці доводи сторони захисту послідовно.
Відсутність протоколу затримання

22. У цій справі сторонами не ставиться під сумнів те, що відомості про обставини затримання і особистого обшуку о 18:30 9 серпня 2016 року не були зафіксовані у протоколі затримання. Ці обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі показань свідків, відеозаписів, а також відомостей, що містяться в протоколі огляду місця події.
23. Суд жодним чином не применшує важливості протоколу затримання для фіксації підстав, обставин і процедури затримання, забезпечення права особи на свободу і запобігання зловживанням, яким може сприяти незареєстроване затримання. Своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією забезпечення права на свободу, гарантованого статтею 29 Конституції України та статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відсутність протоколу затримання або неточні відомості, внесені у такий протокол, є порушенням права на свободу, оскільки своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією від порушення інших прав особи.[2]
24. Однак у цій справі питання полягає у тому, чи є сама собою відсутність протоколу затримання, спізніле його складання або зазначення неправильного часу затримання у такому протоколі у разі фактичного затримання особи достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих у ході особистого обшуку фактично затриманої особи, якщо факт і обставини затримання доведені іншими доказами.
25. Суд зазначає, що факт затримання може визначатися не лише протоколом затримання, але й іншими засобами доказування.[3]Таким чином, судова практика виходить з того, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або, навпаки, підтверджені іншими доказами.
26. Суд вважає, що, встановлюючи обставини затримання, у тому числі час фактичного затримання та наявність підстав для затримання, суди мають виходити з дійсних обставин, встановлених на підставі усієї сукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись відповідним протоколом[4].
27. У цій справі суди попередніх інстанцій дослідили сукупність доказів, на підставі яких встановили обставини затримання, обшук засудженого і вилучення в нього наркотичних засобів, що дає можливість Суду надати оцінку як факту затримання (див. пункти 17-19 вище), так і законності затримання і особистого обшуку засудженого та впливу цих обставин на допустимість вилучених речових доказів.
Законність затримання і особистого обшуку

28. Суд звертає увагу, що особистий обшук особи під час затримання визнається цим Судом складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК[5].
29. Суд вважає, що для оцінки допустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання.
30. У цій справі сторона захисту порушує три питання, що пов`язані із законністю затримання: (1) чи було воно здійснено уповноваженими особами; (2) чи могло воно бути здійснене до внесення відомостей у ЄРДР; (3) чи існували передбачені законом підстави для затримання. Суд проаналізує ці питання послідовно.
Чи уповноважені поліцейські проводити затримання

31. Стаття 208 КПК надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».
32. КПК у кількох положеннях зазначає, що цей термін позначає особу, якій законом надане право здійснювати затримання. В інших положеннях Кодексу термін «уповноважена службова особа» вживається поряд із термінами «слідчий», «прокурор», «дізнавач».
33. Так, частина 3 статті 208 КПК передбачає:
«Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу».
34. У частинах 2 та 3 статті 276 КПК зазначено:
«У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу.
Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав».
35. Відповідно до частини 3 статті 298-1 КПК:
«Уповноважена службова особа, яка здійснила затримання, та дізнавач повинні негайно повідомити особі зрозумілою для неї мовою підстави затримання».
36. Таке вживання в законі терміна «уповноважена службова особи» призводить до висновку, що цим терміном законодавець позначив особу, якій законом надані повноваження проводити затримання, але яка водночас не є ані «слідчим», ані «прокурором», ані «дізнавачем». Таким чином, цей термін відсилає до інших законодавчих актів, якими надаються повноваження здійснювати затримання державним органам і їх службовим особами.
37. На підставі аналізу законодавства можна зробити висновок, що термін «уповноважена службова особа» включає, у тому числі, поліцейських патрульної або інших служб поліції (стаття 37 Закону України «Про Національну поліцію»); військовослужбовців Служби правопорядку (стаття 7 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України»), Національної гвардії України (стаття 13 Закону України «Про Національну гвардію України»), Управління державної охорони України (стаття 18 Закону України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб»); службових осіб органів Державної прикордонної служби України (стаття 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»), Служби безпеки України (стаття 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність»), розвідувальних органів (стаття 47 Закону України «Про розвідку ), служби судової охорони (стаття 162 Закону України «Про судоустрій і статус суддів») тощо.
38. Виходячи з наведеного, Суд робить висновок, що патрульний поліцейський, який знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, є уповноваженою службовою особою в значенні статті 208 КПК, який вправі здійснювати затримання відповідно до вимог цього положення.
Чи допустиме затримання та обшук до внесення відомостей у ЄРДР

39. Суд не погоджується з тим доводом сторони захисту, що затримання і особистий обшук засудженого були незаконними, оскільки здійснені до внесення відомостей до ЄРДР.
40. Суд уже зазначав, що особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання. Таким чином, законність проведення обшуку до внесення відомостей в ЄРДР залежить від того, чи законно проводити затримання за таких обставин.
41. Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.
42. Крім того, частина 1 статті 214 КПК надає повноваження вносити відомості про правопорушення до ЄРДР лише слідчому, прокурору і дізнавачу. Таким чином, уповноважена службова особа, яка затримала підозрюваного відповідно до статті 208 КПК і яка не є слідчим, прокурором або дізнавачем, не може внести відомості до ЄРДР. Це можливо лише після того, як відомості про правопорушення стануть відомі особам, яким надано таке право.
43. Виходячи з наведеного, наявність чи відсутність у ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи відомостей про правопорушення, у зв`язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності.
44. Таким чином, Суд вважає, що в обставинах цієї справи здійснення затримання і обшуку засудженого до внесення в ЄРДР відомостей про правопорушення, про яке стало відомо в результаті його затримання і обшуку, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону в цьому аспекті.
Чи існували підстави для затримання

45. В обставинах цієї справи Суд не погоджується із стороною захисту в тому, що затримання засудженого поліцейськими було здійснено безпідставно.
46. Суди попередніх інстанцій, виходячи з досліджених доказів, у тому числі показань свідків та відеозаписів, встановили, що поліцейські отримали інформацію про злочин, щойно вчинений у районі їхнього патрулювання. Після того, як у відповідь на оклик поліцейських засуджений, який підпадав під наданий їм опис, почав втікати, склалася сукупність обставин, що давала поліцейським достатні підстави підозрювати його в причетності до злочину, про який вони були повідомлені, і, відповідно, для його затримання.
47. Закон не ставить перед поліцейським вимоги вже в момент затримання переконався поза розумним сумнівом у тому, що особа, яку він підозрює у вчиненні злочину, насправді його вчинила. Для цього існують наступні стадії кримінального провадження, під час яких обґрунтованість підозри може бути підтверджена або спростована. Тому хоча у цьому випадку після затримання і обшуку засудженого з`ясувалась його непричетність до того злочину, у зв`язку з яким його затримали, ця обставина не відміняє той факт, що на момент затримання поліцейські мали підстави підозрювати його у тому злочині.
48. Таким чином, Суд вважає, що в даному випадку затримання засудженого поліцейськими 9 серпня 2016 року приблизно о 18:30 не може вважатися безпідставним у значенні статті 208 КПК. Відповідно, таке затримання давало підстави і для проведення особистого обшуку засудженого.
49. Таким чином, Суд вважає, що обставини затримання і особистого обшуку засудженого, встановлені судами попередніх інстанцій, свідчать про наявність підстав, передбачених статтею 208 КПК, для такого затримання.
50. Суд відзначає, що у цьому аспекті ця справа відрізняється від справи, на яку сторона захисту посилається на обґрунтування того, що слідчі дії не можуть проводитися до внесення відомостей в ЄРДР. Сторона захисту, зокрема, посилається на постанову від 5 лютого 2019 року у справі № 236/2029/16-к (провадження № 51-3381км18)[6]. Однак Суд зазначає, що у тій справі Суд дійшов висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення слідчих дій, у тому числі огляду місця події та затримання. Однак у цій справі Суд дійшов висновку, що підстави для затримання і особистого обшуку затриманої особи існували, що відрізняє цю справу від тієї, на яку посилається сторона захисту.
Стверджуване порушення прав затриманої особи і їх вплив на допустимість доказів

51. Суд раніше зазначав, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані.[7]Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.[8]
52. Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду[9], у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.
53. Сторона захисту в цій справі стверджує, що фактично затриманій особі не були роз`яснені права, як того вимагає частина 4 статті 208 КПК, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Суд погоджується з тим, що в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження такого роз`яснення.
54. За таких обставин Суду належить визначити, чи позначилось це порушення на допустимості доказів, оспорюваних стороною захисту, а саме вилучених під час особистого обшуку наркотичних засобів.
55. Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причиновий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.
56. Суд зазначає, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.
57. Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.
58. Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.
59. Суд визнає, що засудженому не були роз`яснені права, що відповідно до пунктів 2 та 3 частини 2 статті 87 КПК має бути визнано істотним порушенням прав людини.
60. Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе.[10]Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання[11], і, відповідно, права бути поінформованим про такі права. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.
61. Однак Суд підкреслює, що в цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені засудженим в цей час, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом при оцінці обставин справи.
62. Питання, порушене стороною захисту, стосується допустимості речових доказів, виявлених під час особистого обшуку засудженого.
63. Суд не вважає виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів.
64. Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються.[12]Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.
65. Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, цей Суд сформулював у низці своїх рішень[13].
66. Виходячи з цього, Суд зазначає, що хоча при фактичному затриманні засудженого йому не було роз`яснено права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлення в засудженого під час особистого обшуку речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і особистий обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї.
67. Тим самим Суд відхиляє і той довід сторони захисту, що відсутність добровільної згоди особи на проведення її особистого обшуку зумовлює недопустимість результатів такого обшуку.
68. Суд також не вважає, що ці докази отримано внаслідок порушення права на допомогу захисника, виходячи з такого.
69. Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.
70. Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність роз`яснення права на захисника в обставинах затримання і особистого обшуку не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.
71. Виходячи з встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, Суд вважає, що оспорені стороною захисту докази були отримані в ході законного особистого обшуку засудженого після його законного затримання за підозрою у вчиненні злочину. Не залишаючи поза увагою відсутність протоколу затримання, а також відсутність роз`яснення засудженому права зберігати мовчання і права користуватися допомогою захисника, Суд не вважає, що ці докази були отримані внаслідок цих порушень у значенні частини 1 статті 87 КПК. Таким чином, Суд відхиляє довід сторони захисту про їх недопустимість, а також про недопустимість інших доказів, які є похідними від цих доказів.
Інші доводи касаційної скарги

72. У касаційній скарзі сторона захисту наводить також інші аргументи, що стосуються переважно достовірності доказів, на підставі яких судами були встановлені обставини затримання засудженого та вилучення в нього наркотичних засобів, а також подальших слідчих дій з ними. Суд зазначає, що оцінка достовірності доказів є насамперед до обов`язком судів першої і апеляційної інстанцій; касаційна інстанція відповідно до статті 433 КПК не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. У цьому випадку Суд, перевіривши оскаржені судові рішення, не вбачає підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій щодо встановлених ними обставин справи.
73. Сторона захисту також вважає, що оскільки протокол затримання від 11 серпня 2016 року не відображає дійсних обставин затримання, то і вилучений у засудженого телефон має бути визнаний недопустимим доказом. Суд уже визнав, що затримання засудженого відбулося 9 серпня 2016 року. Тим не менше, у Суду немає підстав ставити під сумнів, що 11 серпня 2016 року в засудженого був вилучений телефон, зазначений у протоколі, оскільки цей факт підтверджений самим засудженим і його захисником їхніми підписами у протоколі. Також під час огляду повідомлень, що містяться в цьому телефоні, 13 серпня 2016 року засуджений і його захисник не заперечували належності цього телефону засудженому. На цій підставі Суд відхиляє відповідні доводи сторони захисту.
74. Суд також відхиляє той довід сторони захисту, що висновки судів про те, що вилучені в засудженого речовини є наркотичними засобами, ґрунтуються на показаннях свідків. Із судових рішень очевидно, що суди обґрунтували свої рішення відповідними висновками експертів.
75. Сторона захисту також посилається на те, що суди першої і апеляційної інстанцій не перевірили повноважень слідчих, прокурорів і поліцейських на вчинення дій у кримінальному провадженні, не пересвідчилися в повноваженнях експертів, що проводили експертизу, і в їх розумінні відповідальності за надання завідомо неправдивого висновку, не з`ясували, чи є залучені поняті незацікавленими особами, а також що стороні захисту не відкривалися докази, які доводять зазначені вище обставини; також сторона захисту посилається на те, що у вироку не зазначений мотив вчинення засудженим злочинів, тощо.
76. Як вже зазначав Суд, відповідно до статті 438 КПК суд касаційної інстанції вправі скасувати або змінити оскаржені судові рішення лише у випадку допущених судами істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Суд не має права скасовувати або змінювати судові рішення, постановлені з додержанням норм матеріального і процесуального права. Згідно із частинами 1 та 3 статті 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав, а суд вирішує лише питання, винесені на його розгляд сторонами. Також і апеляційний суд відповідно до частини 1 статті 404 КПК переглядає вирок суду першої інстанції в межах питань, винесених на його розгляд сторонами.[14]
77. Як установлено Судом, сторона захисту не порушувала питання, зазначені у пункті 75 вище, в судах першої та апеляційної інстанцій. Суди попередніх інстанцій, розглянувши питання, що були винесені на їх розгляд сторонами, і прийнявши відповідні рішення, повністю дотрималися вимог процесуального закону. Не розглянувши доводів, які сторона захисту порушила вперше лише в касаційній скарзі, суди діяли у повній відповідності до вимог процесуального закону. У касаційній скарзі і під час розгляду в суді касаційної інстанції сторона захисту не пояснила, які об`єктивні причини чи дії судів попередніх інстанцій завадили їй порушити вказане питання на більш ранніх етапах кримінального провадження. На цій підставі Суд відхиляє ці доводи сторони захисту.
78. Таким чином, Суд вважає, що оскаржені рішення судів першої і апеляційної інстанцій постановлені відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
79. Водночас Суд дійшов висновку про те, що засудженого було фактично затримано 9 серпня 2016 року, і вважає за необхідне внести відповідні зміни до оскаржених судових рішень.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 9 серпня 2016 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 9 серпня 2016 року до 16 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанови від 22 травня 2018 року у справі № 662/1113/15, http://reyestr.court.gov.ua/Review/74309843; від 24 квітня 2019 року у справі № 180/509/17-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/81438836; від 05 березня 2020 року у справі № 666/5448/15-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/88103418; від 16 червня 2020 року у справі № 423/130/19, http://reyestr.court.gov.ua/Review/89929079

[2] El-Masri v. the former Yugoslav Republic of Macedonia [GC], no. 39630/09, § 233, ECHR 2012; Al Nashiri v. Poland, no. 28761/11, § 529, 24 July 2014; Belozorov v. Russia and Ukraine, no. 43611/02, § 113, 15 October 2015; Kurt v. Turkey, 25 May 1998, § 125, Reports of Judgments and Decisions 1998-III

[3] Постанови від 12 лютого 2020 року у справі № 489/6249/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/87640542; від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/96179731; від 18 травня 2021 року у справі № 601/200/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/97077704

[4] Постанова від 18 травня 2021 року у справі № 601/200/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/97077704

[5] Постанови від 10 грудня 2020 року у справі № 398/3319/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93564675; від 03 грудня 2020 року у справі № 735/1726/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93336701; від 29 жовтня 2020 року у справі № 748/780/18,https://reyestr.court.gov.ua/Review/92602232

[6] Постанова Верховного Суду від 5 лютого 2019 року у справі № 236/2029/16-к (провадження № 51-3381км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/79684896

[7]Постанова від 2 березня2021 року у справі № 480/100/17 (провадження № 51-8346км18), http://reyestr.court.gov.ua/Review/95533236; 05 листопада 2019 року у справі № 211/7136/14-к (провадження № 51-5367км18), http://reyestr.court.gov.ua/Review/85805151

[8]Постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (провадження № 51-2753км20), http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380

[9]Постанова від 26 січня 2021 року у справі № 236/4268/18 (провадження № 51-3124км20), http://reyestr.court.gov.ua/Review/94905297

[10] Постанови від 18 грудня 2019 року у справі № 265/4872/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/86566204; від 26 лютого 2019 року у справі № 206/6798/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/80224163; від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/84481760; від 09 грудня 2020 року у справі № 756/12749/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93505778; від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/96179731; від 03 червня 2021 року у справа №522/18414/19, http://reyestr.court.gov.ua/Review/97517617

[11] Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, no. 42310/04, § 264, 21 April 2011; Doronin v. Ukraine, no. 16505/02, § 56, 19 February 2009; Oleksiy Mykhaylovych Zakharkin v. Ukraine, no. 1727/04, § 88, 24 June 2010; Rudnichenko v. Ukraine, no. 2775/07, 11 July 2013, 66; Balitskiy v. Ukraine, no. 12793/03, § 39-40, 3 November 2011

[12] Saunders v. the United Kingdom [GC], 17 December1996, § 69, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI; OHalloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 47, ECHR 2007-III.

[13] Постанови від 18 лютого 2021 рокуу справі № 193/375/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/95111164; від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/82769623; від 8 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505741, від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85443539.

[14] Постанови від 15 січня 2019 року у справі № 766/12433/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/79314132; від 01 вересня 2020 року у справі № 657/391/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91314505