ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/6510/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/739/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Зугдіді Грузія, грузина, громадянина Грузії, неодруженого, маючого повну загальну середню освіту, без місця реєстрації, фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, ухвалою Харківського апеляційного суду від 25.04.2019 перекваліфіковано на ч.1 ст.185 КК України, в іншій частині вирок залишено без змін,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186, ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного м. Харкова від 21.05.2018 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 4 роки 2 місяці.
Строк відбуття ОСОБА_7 покарання рахується з 13.08.2018 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою. Згідно вироку, 17 лютого 2018, приблизно об 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в маршрутному таксі №263 під час руху по вул. Чебишева м. Харкова, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з правої кишені пуховика потерпілої ОСОБА_11 її мобільний телефон марки «SAMSUNG» модель «GALAXY J5»» 2016 року в корпусі чорного кольору, вартістю.2000 грн. 00 коп. Після чого поклав вищевказаний мобільний телефон до себе в кишеню, вийшов з маршрутного таксі та направився в бік вулиці Старова.
Однак, потерпіла ОСОБА_11 , помітивши відсутність свого мобільного телефону в кишені пуховика, запідозрила у крадіжці ОСОБА_7 , вийшла вслід за ним з маршрутного таксі та декілька разів голосно звернулася до ОСОБА_7 з вимогою зупинитися та повернути її мобільний телефон. ОСОБА_7 , почувши оклики, зупинився та сказав останній, що ніякого телефону він не крав. Після чого, потерпіла ОСОБА_11 попрохала раніше незнайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_12 , який знаходився поруч, подзвонити на її викрадений телефон, однак в цей момент, приблизно об 11:40 год., знаходячись біля буд. № 61 по вул. Старова м. Харкова, ОСОБА_7 , розуміючи, що його злочинне діяння зараз стане явним для оточуючих, вийшов за рамки свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що здійснює викрадення явно і його злочинні дії носять відкритий характер, ігноруючи вимоги потерпілої ОСОБА_11 , почав бігти, намагаючись залишити місце злочину із викраденим майном, не зважаючи на те, що потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 , бігли за ОСОБА_7 і голосно кричали йому вслід, вимагаючи зупинитися і повернути викрадене майно.
Однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг з незалежних від нього причин, оскільки мобільний телефон потерпілої ОСОБА_11 він викинув на сніг під час бігу та залишив місце вчинення злочину.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 міг спричинити ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 2000 грн. 00 коп.
13.08.2018, приблизно о 17 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , повторно, знаходячись на зупинці громадського транспорту за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна 244, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, підійшов ззаду до раніше незнайомої йому ОСОБА_13 , після чого таємно викрав мобільний телефон ТМ «Samsung С7», який знаходився в кишені рюкзаку останньої, однак в цей час потерпіла ОСОБА_13 , помітила дії ОСОБА_7 та зробила йому зауваження, при цьому вимагала щоб останній повернув належний їй мобільний телефон, але ОСОБА_7 , розуміючи що його дії стали поміченими сторонніми особами, з метою досягнення свого злочинного наміру заволодіти чужим майном, почав тікати разом із зазначеним мобільним телефоном, вартістю 5161 грн. 35 коп., внаслідок чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Заступник прокурора області не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в цій частині, постановити новий, яким за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України призначити 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 21.05.2018 року і остаточно призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначає, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку від 21.05.2018 року. Тому при призначенні покарання необхідно застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого. Суд не врахував, що ОСОБА_7 був звільнений на підставі ст. 75 КК України, але через 3 місяці знову вчинив новий злочин.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого прокурор не заперечує, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України вирок суду перевіряється в межах апеляційних вимог.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно вироку обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено. Враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений неодружений, на момент вчинення злочинів офіційно ніде не працював, місця реєстрації на території України не має, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває. Місцевим судом прийнято до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, ухвалою Харківського апеляційного суду від 25.04.2019 перекваліфіковано на ч.1 ст.185 КК України, в іншій частині вирок залишено без змін. ОСОБА_7 в період призначеного судом іспитового строку знов вчинив злочин проти власності, на шлях виправлення не став. Один із злочинів є незакінченим, у зв`язку із чим судом враховані положення ст. 68 КК України. Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає їх обгрунтованими, оскільки призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував, що він вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, розмір спричиненої шкоди, тяжкість вчиненого та визначив міру покарання у відповідності до санкції ч. 2 ст. 186 КК України. Окрім посилання на вчинення злочину в період іспитового строку, антисоціальну поведінку обвинуваченого і його небажання виправитися, що вже було взято до уваги місцевим судом, в апеляційній скарзі не наведено інших доводів, які б свідчили про необхідність призначення обвинуваченому більш тяжкого покарання як окремо за злочин так і остаточно. На переконання колегії суддів призначене судом покарання відповідає ст.ст. 50, 65 КК України та є достатнім. Разом з тим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необхідності застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, було вчинено 17.02.2018 року, тобто до постановлення вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року, яким обвинуваченого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, у зв`язку із чим покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та вказаним вироком мало бути призначене за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Другий злочин ОСОБА_7 вчинив в період іспитового строку, що з урахуванням ч. 3 ст. 78 КК України є підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого він звільнявся на підставі ст. 75 КК України, таким, що належить відбувати реально. Тим самим обумовлена і необхідність у застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зробила такий висновок: «коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК: спочатку - за правилами частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами частини 4 статті 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до частини 1 статті 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні частини 4 статті 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами частини 1 статті 71 вказаного Кодексу».
Відповідно до ст. 420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи, що вказані підстави не встановлені, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних вимог прокурора, ухвалу суду слід змінити та застосувати при призначенні покарання ч. 4 ст. 70 КК України. Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року, більш суворим покаранням за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за ч. 2 ст. 186 КК України покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України цією ухвалою та вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 2 місяці.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: