ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/22/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч..2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

представника потерпілого адвоката ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000116 від 08 лютого 2018 року, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 та прокурора ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючого, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернопіль, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого завскладом ТОВ «Будмонтаж», жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч.2 ст.121 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_14 призначено покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_14 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_14 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 08 лютого 2018 року (з моменту затримання) по 03 березня 2018 року (звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням суми визначеної застави), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 08 лютого 2018 року, близько 03 години потерпілий ОСОБА_11 , перебуваючи в нічному клубі «Марципан», що по вулиці Кривоноса, 2 Б в м. Тернополі, в зв`язку з провокативною поведінкою обвинуваченого ОСОБА_14 , зробив останньому зауваження, в зв`язку з чим між ними виник конфлікт, в ході якого останній запропонував ОСОБА_11 вийти з приміщення на вулицю. Під час цього до потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_14 приєднався обвинувачений ОСОБА_7 та вони втрьох вийшли з приміщення нічного клубу, де у обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

О 03 год. 13 хв. 08 лютого 2018 року ОСОБА_14 з умислом вчинення хуліганських дій та спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , діючи умисно, з хуліганських мотивів, бажаючи самоствердитись за рахунок приниження честі та гідності потерпілого, публічно, у присутності відвідувачів нічного закладу «Марципан», які стояли на вулиці, безпричинно, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилась в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , діючи умисно, в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 , який усвідомлював протиправний характер його дій, наніс потерпілому ОСОБА_11 раптовий удар кулаком руки в область обличчя, від чого потерпілий, втративши рівновагу, впав на землю.

Обвинувачений ОСОБА_7 , діючи спільно з обвинуваченим ОСОБА_14 , бажаючи довести свій злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , продовжуючи хуліганські дії, розпочаті обвинуваченим ОСОБА_14 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилося в ігноруванні загальноприйнятих норм моралі, елементарних правил поведінки в суспільстві, нахабному поводженні, прояві грубої сили, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилась в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, після того як ОСОБА_11 від удару обвинуваченого ОСОБА_14 піднявся з землі на ноги, умисно наніс один удар кулаком руки в область обличчя потерпілого ОСОБА_11 , від якого він знову, втративши рівновагу, впав на землю лицем до низу. У той час, як ОСОБА_11 перебував в напівлежачому положенні на землі, обвинувачений ОСОБА_7 ногою наніс удар в область голови потерпілого ОСОБА_11 .

Після зазначених подій обвинувачений ОСОБА_14 з мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_7 зателефонував до свого знайомого ОСОБА_15 , запропонувавши останньому приїхати до нічного закладу «Марципан». На прохання останнього ОСОБА_15 погодився та зі своїми знайомими, серед яких знаходилась особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приїхали до зазначеного розважального закладу.

В нічному закладі «Марципан» обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, домовились про спільне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , який перебував у нічному закладі разом з ОСОБА_11 , попередньо домовившись, що ОСОБА_16 завдаватимуть тілесні ушкодження обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , а потерпілому ОСОБА_11 - особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

У подальшому, близько 04.00 год. обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи з єдиним спільним умислом, направленим на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , очікували останніх при виході з нічного закладу.

Близько 04 години 08 лютого 2018 року, коли потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_16 вийшли з приміщення на вулицю, обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , з умислом вчинення хуліганських дій та спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, діючи умисно та з хуліганських мотивів, бажаючи самоствердитись за рахунок приниження честі та гідності потерпілих, публічно, у присутності відвідувачів нічного закладу «Марципан», які стояли на вулиці, безпричинно, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилась в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, нанесли удари кулаками в область голови потерпілому ОСОБА_16 .. У подальшому, коли останній від отриманих ударів втратив рівновагу та впав на землю, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_14 продовжили наносити ОСОБА_16 удари ногами в різні ділянки тіла та голови, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді садна задньої поверхні грудей та синець лівого стегна, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

У цей час, коли потерпілий ОСОБА_11 вийшов з приміщення нічного закладу на вулицю, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою домовленістю з обвинуваченими ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , з умислом вчинення хуліганських дій та спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , діючи умисно та з хуліганських мотивів, бажаючи самоствердитись за рахунок приниження честі та гідності потерпілого, публічно у присутності відвідувачів нічного закладу «Марципан», які стояли на вулиці, безпричинно, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилась в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_11 раптовий удар кулаком руки в область голови, від якого потерпілий впав на землю. У подальшому, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спільно з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , які приєднались до дій особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , продовжили хуліганські дії, розпочаті особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та спільно з останнім нанесли потерпілому ОСОБА_11 удари ногами в область голови та тулуба.

У результаті спільних, умисних, протиправних дій обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи групою осіб за попередньою змовою, заподіяли ОСОБА_11 наступні тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, а саме: "забійне" садно потилиці, забій м`яких тканин лобної ділянки, закритий подвійний перелом лівої виличної дуги із забиттям м`яких тканин лівої скроневої ділянки, "відкрита" черепно-мозкова травма із забоєм головного мозку у правій лобній частці, субарахноїдальним (під м`яку мозкову оболонку) крововиливом у лівих тім`яній, скроневій та потиличній ділянках, просторим субдуральним (під тверду мозкову оболонку) крововиливом у правих лобній, тім`яній та скроневій ділянках із стисненням головного мозку і компресійно-дислокаційним синдромом.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення передбачені: ч.2 ст.296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб; ч.2 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_14 вчинив кримінальні правопорушення передбачені: ч.2 ст.296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб; ч.2 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_14 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Зокрема, суд залишив поза увагу обтяжуючу обставину, таку як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та не надав належної оцінки тому факту, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, який призвів до непоправних змін у здоров`ї потерпілого ОСОБА_11 .

Вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.121 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Також вказує, що вирок суду щодо ОСОБА_14 відповідно до ст.414 КПК України не відповідає вимогам закону через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом не враховано обтяжуючу обставину при призначені ОСОБА_14 покарання, таку як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та не належно враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, який призвів до непоправних змін у здоров`ї потерпілого ОСОБА_11 .

Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 та ОСОБА_14 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.296 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.121 КК України 7 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі; ОСОБА_14 призначити покарання за ч.2 ст.296 КК України 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст.121 КК України 8 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, за змістом якої вважає призначене у вироку покарання щодо її підзахисного неспівмірно важким по відношенню до призначеного покарання для іншого обвинуваченого.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_14 в судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав та щиро покаявся, що не було враховано судом при призначенні йому покарання.

Просить врахувати, що з часу вчинення злочину пройшов значний проміжок часу, протягом якого ОСОБА_14 будь-яких порушень не допускав і на даний час не представляє небезпеки для суспільства.

Невизнання вини ОСОБА_14 в повному обсязі у судовому засіданні апелянт вважає неправильно обраною тактикою захисту, яка межує з порушенням права на захист.

Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, апелянт вважає, що в даному випадку має місце неналежна реалізація права на захист у кримінальному провадженні, що є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

Вказує на можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_14 при призначенні йому мінімального покарання у виді позбавлення волі та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України

Просить змінити вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року в частині призначеного покарання ОСОБА_14 , обравши йому мінімальне покарання за у виді позбавлення волі із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підстаіві ст.75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_13 вважає вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року несправедливим, суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення засудженого.

Зазначає, що обране судом покарання ОСОБА_14 є явно несправедливим, як таке, що містить диспропорцію між визначеним судом покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню і, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вважає, що суд безпідставно не врахував щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину, як пом`якшуючу обставину.

На думку апелянта, суд зробив помилковий висновок про те, що висловлене в судових дебатах каяття є способом уникнення від належного покарання, оскільки положення ст.69 КК України не містять вказівки на якій стадії судового розгляду може бути здійснено щире каяття.

Також, наголошує на тому, що суд не навів мотивів, з яких прийшов до переконання, що щире каяття ОСОБА_14 висловлено лише для уникнення належного покарання.

Звертає увагу, що за вчинення одних і тих самих кримінальних правопорушень, за однакової кількості пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих, суд обрав обвинуваченим кардинально різні покарання.

Стверджує про можливість застосування до ОСОБА_14 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року в частині засудження ОСОБА_14 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі та, у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обрати ОСОБА_14 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_14 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 роки і покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду; прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції вважає незаконним і тому просить скасувати його та ухвалити новий, обравши обвинуваченим покарання, вид і розмір якого зазначено в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_14 та його адвоката ОСОБА_10 , які рішення місцевого суду вважають незаконним та необґрунтованим і, з мотивів викладених в їхніх апеляційних скаргах, просять вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_14 змінити, призначивши йому покарання за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 України, у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням; обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_13 та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_17 та ОСОБА_14 у вчиненні злочинів, за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і в апеляціях не оскаржується.

Вироком Тернопільського апеляційного суду від 09 березня 2021 року вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_14 в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено йому покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі і у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Що стосується виду і форми відбування покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_14 , про що ставить питання в апеляційних скаргах сторона захисту та прокурор, то колегія суддів вважає, що воно повністю узгоджується з приписами статей 50, 65 КК України і є достатнім та співмірним для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_13 щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивованим.

При цьому, необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

За змістом ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як слідує з вироку, обираючи обвинуваченому ОСОБА_14 вид покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів; особу винного, який є несудимим і молодого віку; думку потерпілих, які просили його суворо не карати, а також не врахував як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, на чому наголошувала сторона обвинувачення.

Зважаючи на тяжкість злочинів, вчинених ОСОБА_14 та їх наслідки для потерпілих місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_14 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та обрав йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкцій статей обвинувачення, строком наближеним до мінімального.

Колегія суддів вважає, що саме така форма відбування покарання, обрана судом першої інстанції ОСОБА_14 , повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, і є достатньою та необхідною для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Також, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду щодо виду призначеного ОСОБА_14 покарання, повністю узгоджується з критерієм справедливості, правову позицію щодо якого висловив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі N 1-33/2004, зазначивши, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного та особою винного.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту щодо не відповідності строку покарання, призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_14 , ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого.

Зокрема, на думку колегій суддів, судом першої інстанції не враховано, що щире каяття, серед іншого, передбачає, що обвинувачений щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Виходячи з матеріалів провадження, про це свідчить факт повного відшкодування обвинуваченим ОСОБА_14 потерпілим заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, що потерпілий ОСОБА_11 та його представник адвокат ОСОБА_12 підтвердили у судовому засіданні апеляційної інстанції, а також позиція потерпілих, висловлена у суді першої інстанції не призначати обвинуваченим суворе та покарання і не позбавляти волі.

Колегія суддів вважає, що часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_14 в суді першої інстанції є його способом захисту від висунутого йому обвинувачення і це не може перешкоджати йому покаятися з приводу вчиненого та висловити співчуття потерпілим і відшкодувати їм заподіяні збитки, що є елементами такого поняття як щире каяття, яке може бути застосовано судом в якості пом`якшуючої покарання обставини.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_14 за вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, є таким, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що за наведених обставин, враховуючи, що обвинувачений є особою молодого віку і раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, приймаючи до уваги пом`якшуючі покарання обставини такі як щире каяття і добровільне відшкодування потерпілим завданого збитку, відсутність обтяжуючих обставин, а також зважаючи на думку потерпілих, які просили суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_14 , є підстави для застосування ст.69 КК України і призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Твердження прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого такої обтяжуючої обставини, як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки жодних доводів на її підтвердження в матеріалах кримінального провадження немає, в апеляційній скарзі не зазначено та в суді апеляційної інстанції не наведено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_14 в частині призначеного покарання ОСОБА_14 змінити і призначити ОСОБА_14 покарання:

- за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_14 остаточно визначити покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_14 з в частині вирішення питань про початок строку відбуття покарання та зарахування у строк відбуття покарання ОСОБА_14 терміну його попереднього ув`язнення залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення..