ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 березня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
cуддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26.01.2021 року в кримінальному провадженні №00000059 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр. України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не судимого, приватного підприємця та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , гр. України, уродженця с. Гаврилівці Кіцманського району, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживаючого в АДРЕСА_4 , не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.332 ч.2, 358 ч.3 КК України,-

В С Т А Н О В И В :
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26.01.2021 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.332 ч.3, 358 ч.3 КК України визнано невинуватими і по суду виправдано.

Речові докази: закордонний паспорт гр. Республіки Литва, серійний номер НОМЕР_1 , виданий 09 березня 2017 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , посвідчення особи громадянина Республіки Литва, серійний номер НОМЕР_2 , видане на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , придбані посвідчення водія Республіки Литва, видане на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серійний номер НОМЕР_3 та посвідчення водія Республіки Литва, видане на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , серійний номер НОМЕР_4 , вирішено знищити, флеш-носії, компакт-диски зберігати при справі.

Досудовим слідством ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в

ЄУНСС 725/5014/18 провадження №11кп/822/121/21 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_12
тому, що за попередньою змовою між собою та іншими, невстановленими під час досудового слідства громадянами України, здійснили дії по налагодженню каналу незаконного переправлення осіб через державний кордон України з використанням підроблених документів за грошову винагороду. На виконання свого злочинного наміру та з метою власного збагачення, останні здійснили виготовлення та підробку документа для виїзду за кордон, чим сприяли громадянину у незаконному перетині через державний кордон України. Так, 26.03.2018року ОСОБА_7 близько 17год30хв. поряд з відділенням №1 ТОВ «Нова Пошта», що розміщене в м. Чернівці по вул. Руська, буд.248, зустрівся з ОСОБА_13 . В ході зустрічі останній передав ОСОБА_7 дані осіб та грошові кошти в сумі 2800 Євро в обмін на зобов`язання виготовити підроблені документи для переправлення осіб через державний кордон. В період часу з 26 березня по 03 травня 2018 року ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 підшукали бланк паспорта громадянина Республіки Литва для виїзду за кордон, серійний номер НОМЕР_1 . В подальшому вони внесли зміни до первинного змісту документу шляхом вклеювання сторінки з даними про власника поверх первинної сторінки з даними справжнього власника. 03.05.2018 р. о 15 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в районі перехрестя вулиць Чкалова та Миколаївської, що в м. Чернівці, особисто передав ОСОБА_13 виготовлений паспорт громадянина Республіки Литва для виїзду за кордон, серійний номер НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у сприянні незаконному переправленню осіб через державний кордон України, вчиненому за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів, а саме наданні за грошову винагороду завідомо підробленого паспорта громадянина Республіка Литва для виїзду за кордон, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України.

Крім того, того 28.02.2018 р. ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 3100 Євро за виготовлення комплекту документів для виїзду за межі України та завдаток за виготовлення литовського водійського посвідчення. В подальшому, на виконання взятих на себе зобов`язань по виготовленню підроблених документів, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 підшукали бланки відповідних документів та внесли зміни до первинного змісту шляхом вклеювання сторінки з анкетними даними про власника первинної сторінки.

03 квітня 2018 року ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 150 Євро, натомість передав останньому виготовлене посвідчення водія Республіки Литва, видане на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серійний номер НОМЕР_3 .

Окрім того, 03 травня 2018 року о 15 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в районі перехрестя вулиць Чкалова та Миколаївської в м. Чернівці, особисто передав ОСОБА_13 виготовлені документи, а саме: паспорт громадянина Республіки Литва для виїзду за кордон, серійний номер НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , посвідчення особи громадянина Республіки Литва, серійний номер НОМЕР_2 , видане на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Придбані в ході проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у обвинувачених документи, а саме: закордонний паспорт громадянина Республіки Литва, серійний номер НОМЕР_5 , виданий 09 березня 2017 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , посвідчення особи громадянина Республіки Литва, серійний номер НОМЕР_2 , видане на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , посвідчення водія Республіки Литва, видане на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серійний номер НОМЕР_3 та посвідчення водія Республіки Литва, видане на на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , серійний номер НОМЕР_4 є підробленими. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що своїми діями, які виразилися в підробленні посвідчення та інших офіційних документів з метою використання їх іншою особою, збуті таких документів, що вчинено повторно та за попередньою змовою групою осіб, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст.358 ч.3 КК України.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що докази, які зібрані під час досудового розслідування слідчими органами СБУ, є не допустимими у відповідності до ст.86 ч.2 КПК України, містять у собі та у порівнянні з іншими матеріалами та доказами суттєві протиріччя, що також впливає на їх достовірність.

Основною підставою визнання доказів недопустимими суд визнав те, що розслідування даного кримінального провадження здійснювалось не слідчими Національної поліції, до підслідності яких віднесено розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.332 ч.3, 358 ч.3 КК України, а слідчими СБУ. Також суд зазначив, що і первинне визначення підслідності даного кримінального провадження за органами СБУ, а також послідуюча зміна підслідності цього ж кримінального провадження від слідчих Національної поліції до слідчого підрозділу СБУ першим заступником прокурора області були здійснені з порушенням вимог КПК України, оскільки досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні слідчими Національної поліції не здійснювалось і тому його не можна було визнавати неефективним. Суд також вказав, що з огляду на встановлені порушення правил підслідності щодо розслідування даного кримінального провадження, усі матеріали НСРД з цих підстав є недопустимими доказами, оскільки слідчі відділу УСБУ в Чернівецькій області отримали їх шляхом реалізації своїх повноважень, які не передбачались КПК України. Також суд вказав, що органи досудового слідства в порушення вимог ст.290 КПК України, не забезпечили стороні захисту можливість ознайомлення з фактичними даними на матеріальних носіях, які прокурор в суді подав як докази на підтвердження винуватості осіб.

На цей вирок прокурор відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому прокурор навів перелік та зміст доказів, які були досліджені судом та визнані недопустимими і вказав, що ці докази, на його думку, зібрані у встановленому законом порядку і висновок суду щодо їх недопустимості, є неправильний. При цьому зазначав, що хоча досудове слідство про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.332 ч.3, 358 ч.3 КК України, відповідно до ч.1 ст.216 КПК України, здійснюється органами Національної поліції, розслідування даного кримінального провадження здійснювалось у відповідності до вимог КПК України. Так, 14.11.2017 року першим заступником прокурора області було визначено підслідність цього кримінального провадження за СВ УСБУ в Чернівецькій області. 20.07.2018 року ним, як прокурором відділу, визначено підслідність цього кримінального провадження за СВ Управління Національної поліції в Чернівецькій області. А в подальшому, 06.08.2018 року першим заступником прокурора області в порядку ч.5 ст.36 КПК України, визнано досудове розслідування СУ ГУНП в Чернівецькій області неефективним та визначено підслідність цього кримінального провадження за СВ УСБУ в області. Постанови першого заступника прокурора області від 14.11.2017 року та від 06.08.2018 року не оскаржувались стороною захисту і не були скасовані. Вважає, що не було допущено порушень вимог КПК України щодо здійснення досудового розслідування органом, якому непідслідні вищевказані кримінальні правопорушення. Ще вказував, що під час досудового розслідування не було допущено істотного порушення прав та свобод людини і тому зібрані досудовим слідством докази необхідно визнавати допустимими.

Прокурор також зазначав, що суд порушив вимоги п.п. 2,3 ч.1 ст.368 КПК України, оскільки не вказав, чи містить діяння склад кримінального правопорушення і за якою статтею Закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, а також чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Ще апелянт вказував, що суд не досліджував матеріальні носії інформації про проведення НСРД. Вказував, що після розсекречення ухвали суду про проведення НСРД під час судового розгляду кримінального провадження були надані стороні захисту для ознайомлення. Зазначав, що під час вчинення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не було допущено порушень, оскільки в ході проведення цієї слідчої дії обвинувачений ОСОБА_7 вимагав оплати за виготовлення документів у виді валюти «Євро». Тому оперативним підрозділом були залучені кошти у виді «Євро», а не гривні, як було зазначено в постанові прокурора.

Посилався також на те, що висновки суду про здійснення провокації злочину нічим не обґрунтовані. Ще вказував, що вирок суду постановлений з порушенням вимог ч.3 ст.374 КПК України. Також апелянт посилався на рекомендації, що викладені в ППВСУ №5 від 29.06.1990року. Вказував, що суд порушив вимоги ст.ст.94,370, оскільки надав оцінку лише клопотанню сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими. Суд також не вирішив долю частини речових доказів, а саме документів, які сторона обвинувачення вважає підробленими.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи.

Оскільки в поданій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, останні не подавали клопотань про відкладення розгляду справи через неприбуття їх в судове засідання з поважних причин, явка останніх в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розгляд справи провести у відсутності обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_5 , який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, захисника ОСОБА_6 , яка просила відмовити в задоволенні вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що вимоги прокурора є необґрунтовані і в задоволенні скарги необхідно відмовити.

Так, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1)встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2)в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3)судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Отже, в ст.415 КПК України вказано вичерпний перелік випадків, коли апеляційний суд, скасувавши вирок чи ухвалу суду, вправі призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не навів посилань на порушення судом тих вимог КПК України, а саме передбачених ст.415 ч.1 КПК України, з якими законодавець пов`язує можливість скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки в апеляційній інстанції не ставилось питання про ухвалення нового вироку, а підстави направлення справи на новий судовий розгляд відсутні, колегія суддів не вбачає підстав в цій ухвалі наводити доводи на підтвердження чи спростування висновків суду першої інстанції щодо визнання судом доказів недопустимими.
А тому вимоги апелянта є необґрунтовані і задоволенню не підлягають.

Що стосується тверджень прокурора про порушення судом вимог ст.ст.368, 374, 94 КПК України при ухваленні вироку, то вони є необґрунтовані.

Так, в мотивувальній частині вироку суд вказав підстави виправдання обвинувачених, з посиланням на п.2 ч.1 ст.373 КПК України, а в резолютивній частині вироку зазначив, у вчиненні яких кримінальних правопорушень, що інкримінувались обвинуваченим, їх виправдано.

Зі змісту вироку також вбачається, що суд досліджував докази по справі і дав їм оцінку з точки зору допустимості.

Якщо ж суд не вирішив долю частини речових доказів, про що вказує прокурор в своїй скарзі, за клопотанням учасників кримінального провадження, суд вправі вирішити ці питання у відповідності до вимог ст.ст.537,539 КПК України.

Той факт, що у вступній частині вироку судом не зазначено номер кримінального провадження, на що посилався апелянт своїй скарзі, хоча і є порушенням вимог ст.374 КПК України, але це не є підставою для скасування виправдувального вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 415, 418, 419, КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 відмовити, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26.01.2021 року в кримінальному провадженні №00000059 по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 332 ч.3, 358 ч.3 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя