ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/374/21 Справа № 202/2284/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000797 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та закрити провадження за недоведеністю вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, позовні вимоги відхилити.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення ст.ст. 329, 330 КПК України протягом всього судового розгляду перешкоджав обвинуваченому, його захисникам у здійсненні своїх прав та повноважень, фактично зірвав допит ними потерпілих та свідків, перебиваючи їх, відводячи запитання, самостійно проводячи допит, коментуючи відповіді свідків, потерпілих, та наводячи їх на потрібну відповідь, дозволяючи користуватися протоколами допиту, вимагаючи від захисту проводити допит в межах експертиз та слідчого експерименту (яких на момент допиту надано не було), погрожуючи застосуванням санкцій, не менш ніж 10 разів роблячи ОСОБА_9 та його захиснику безпідставні зауваження і навіть ініціював процедуру притягнення ОСОБА_9 до відповідальності, що свідчить про упередженість судді та наявність підстав для його відводу.

При цьому, прокурорам в судовому процесі суддею жодного зауваження не було зроблено, ним не чинилось перепон у допиті потерпілих та свідків, підстави для заміни прокурорів в процесі, відповідно до вимог ст. 39 КПК України, суддею також не застосовувались.

Зазначає, що судом не було належним чином обгрунтовано підстави відхилення клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акта прокурору.

Стверджує, що у підготовчому судовому засіданні стороною обвинувачення клопотання про допит свідків не заявлялось (ч.2 ст. 315 КПК України), однак суддя провів допит свідків сторони обвинувачення, чим продемонстрував упередженість та дії на користь сторони обвинувачення.

Вказує на те, що суд не роз`яснив ОСОБА_9 суть обвинувачення, не питав, чи зрозуміло воно йому, не питав його думки стосовно визнання цивільних позовів, також тривалий час не реагував на заяви та клопотання ОСОБА_9 про призначення йому захисника, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Посилається на те, що в судовому засіданні 19.06.2020 року суд всупереч встановленого 03.12.2018 року порядку, згідно із яким допит обвинуваченого проводиться після дослідження доказів, провів допит ОСОБА_9 як обвинуваченого ще до того, як прокурор надав докази. Тобто фактично діяв як сторона обвинувачення, самостійно, без з`ясування думки учасників процесу, змінив порядок дослідження доказів.

Зазначає, що суд першої інстанції, подані ОСОБА_9 через канцелярію суду клопотання, матеріали та докази, не розглядав в судовому засіданні, а повертав назад декілька раз, що суперечить вимогам ст. 321 КПК України. При цьому матеріали - докази прокурора були прийняті одразу.

Стверджує, що суд постійно вдавався до тиску, погроз, образ та брутальних порушень закону та прав обвинуваченого та сторони захисту.

Вважає, що повторний авторозподіл провадження після головування судді ОСОБА_10 між суддями (відповідно до протоколу від 24.07.2018 року) фактично не відбувся, бо кандидат був визначений єдиний - ОСОБА_1 , що є порушенням вимог ст. 35 КПК України.

Вказує на те, що його клопотання про надання часу для ознайомлення з матеріалами - доказами долученими прокурором в судовому засіданні 21.07.2020 року, які йому не відкривалися, судом було відхилено з призначенням судових дебатів, чим позбавили його прав, передбачених п.в) ч.3 ст. 6 ЕКПЛ, ст. 42 КПК України.

Також, долучені в судовому засіданні до обвинувального акта прокурором матеріали - докази стороні захисту для ознайомлення не пред`являлись.

Звертає увагу на те, що заявлений ним 25.09.2020 року відвід судді ОСОБА_1 переданий іншому судді для розгляду не був, а фактично залишився без розгляду, що суперечить вимогам ст. 81 КПК України.

Зазначає, що його доводи в дебатах, в т.ч. про недопустимість доказів, залишились не тільки без обґрунтування відхилення, а взагалі без згадки про них у вироку. При цьому, письмові дебати, що були долучені до провадження в судовому засіданні, при ознайомленні ОСОБА_9 з матеріалами провадження після оголошення вироку в провадженні були відсутні.

Посилається на те, що всупереч вимогам ч.1 ст.337 КПК України суд вийшов за межі обвинувачення, засудивши ОСОБА_9 за вчинений проступок, тоді як в обвинуваченні стверджується про вчинення ним злочину, а зміни обвинувачення не було.
Стверджує, що під час досудового розслідування та судового розгляду було порушено процедуру оцінки доказів, оскільки відсутня оцінка кожного доказу.
Вказує на те, що суд у вироку посилається на протоколи слідчих експериментів та на відеозапис слідчого експерименту, однак вказані протоколи не відповідають вимогам ст.ст. 104-106, 223, ч.ч. 2, 6 ст.240 КПК України, а тому вони не можуть бути допустимими доказами.
Окрім того, суд у вироку посилається на показання потерпілих при проведені слідчих експериментів, тоді як ст. 240 КПК України передбачає, що слідчий експеримент- це відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Ніякого допиту та показань при проведенні слідчого експерименту КПК не передбачено, це також суперечить вимогам ч.4. ст. 95 КПК України, а тому посилання на такі показання протиправні.
Зазначає, що, в порушення вимог ч. 3 ст. 105 КПК України, схеми долучені до протоколів огляду також не засвідчені підписами всіх учасників слідчої дії, а тому такі докази є неналежними.
Посилається на те, що в судовому засіданні жодні матеріали, які були долучені до матеріалів кримінального провадження, для ознайомлення учасникам судового провадження не пред`являли, а тому суд не мав права посилатися на них як на докази.
Вказує на те, що у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що є порушенням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України.
Окрім того, суд не з`ясовувував та не встановлював всі обставини, передбачені ст. 91 КПК України, тоді як ст. 94 КПК України вимагає дослідження всіх обставин.
Стверджує, що ані в обвинувальному акті, ані у вироку мотив дій не встановлений і не досліджувався, що є суттєвим порушенням КПК України.
Зазначає, що судом не було застосовано норми міжнародного права, та як наслідок було ухвалено незаконний та несправедливий вирок.
Також суд першої інстанції не застосовував та не керувався практикою ЄСПЛ та Верховного Суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на те, що суд першої інстанції у вироку зазначив дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно, після чого зазначив, що обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого в судовому засіданні не встановлено.
Однак суд проігнорував наявність малолітніх дітей та інші обставини.
Так суд у вироку зазначив, що не приймає до уваги покази свідків, які характеризують обвинуваченого як добру та чуйну людину, оскільки вони не були очевидцями конфлікту 28.02.2016 року, що не відповідає вимогам п.4 ч.1 ст. 91 та ч.2 ст. 92 ч.1 ст.93 КПК України.
Зазначає, що йому як захиснику не відкривались матеріали кримінального провадження, а ОСОБА_9 якісь матеріали відкривались, однак стороною обвинувачення не доведено, що це ті матеріали, які були долучені до провадження, а тому все, що надано прокурором суду,- є недопустимими доказами.
Також зазначає щодо незаконності проведення та складання протоколів слідчих експериментів, а саме, що під час слідчого експерименту від 18.08.2018 року за участю ОСОБА_11 було надано лише показання, які відповідно до ст.95 КПК України не можуть братися судом до уваги та не передбачені ст.240 КПК України. Окрім того, цей слідчий експеримент проводився не на місці події, при цьому нічого не відтворювалось і не перевірялось, також потерпіла не була попереджена про право відмовитись давати показання (ст.63 Конституції України). При цьому в протоколі зазначено, що вказана слідча дія відбувалась за участю захисника ОСОБА_7 , однак у обвинуваченого цього захисника не було, а у потерпілої наявність захисника не передбачена КПК України. Також в протоколі зазначено, що на слідчому експерименті брала участь спеціаліст ОСОБА_12 , проте відомості про встановлення її особи та перевірки статусу спеціаліста в протоколі відсутні. Окрім того, в протоколі зазначений статист ОСОБА_13 , однак його участь ст.240 КПК України не передбачена, його особа не перевірялась, права та обов`язки йому не роз`яснювались, жодного його підпису в протоколі не має, перевірити результати його дій, як і факт участі в слідчому експерименті неможливо, спосіб ознайомлення статиста з протоколом не зазначена. Також в протоколі зазначені поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , адреси та телефони яких не зазначені, та не зазначено чи перевірялись їх особи, при цьому вказані поняті не викликались та не допитувались в суді, а тому перевірити їх присутність на слідчій дії не можливо. Зазначає, що в протоколі слідчого експерименту зазначено про застосування засобу фіксації MEIZU M5S, однак відсутня назва цього засобу, його характеристики, умови використання, підписи учасників слідчої дії про повідомлення щодо застосування цього пристрою, окрім того, фототаблиці ніким не підписані. Також зміст протоколу не відповідає фототаблиці, оскільки в ньому наявні лише пояснення ОСОБА_16 щодо обставин події. Повноваження слідчого, який складав цей протокол не доведені.
Стверджує, що слідчий експеримент від 20.04.2018 року за участю ОСОБА_17 має аналогічні порушення.
Вказує на те, що висновки СМЕ є недопустимими доказами, оскільки їх висновки грунтуються на слідчих експериментах, які також є недопустимими доказами. Окрім того, обвинуваченому не було роз`яснено право на відвід експерта, а також положення ст.4 Закону України Про судову експертизу, що є порушенням права на захист.
Посилається на те, що експертиза проведена неповноважною особою, а тому такий висновок є недопустимим доказом.
Стверджує, що експертизи проведені в установі системи МВС, що означає недопустимість експертизи як доказу з підстав відсутності незалежності експерта, який входить до того самого відомства, що й слідчий, який призначає експертизу, і яке очолює один керівник.
Також, підпис експерта про те, що йому відомі статті КК України про відповідальність або його права обов`язки не є попередженням належних офіційних осіб (ч. 3 ст. 223 КПК України) про суть відповідальності та наслідки.
Зазначає, що експертизи проведені щодо невідомих осіб, оскільки судово-медичним експертом не було встановлено особи, які обстежуються, за паспортом чи іншим документом, що його замінює.
Окрім того, у висновках СМЕ не зазначений час проведення експертизи.
При цьому експерт не проводив жодних досліджень, не знайомився з матеріалами кримінального провадження, а виклав у висновку експерта дані судово-медичного обстеження, що прямо суперечить вимогам безпосередності, окрім того експерту направлялись лише протоколи слідчих експериментів.
Стверджує, що описова частини експертизи не відповідає п.3.2 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи (Наказ МОН № 6 від 17.01.1995 року), а дослідна частина, яка має містити докладний опис процесу дослідження всіх виявлених при цьому фактичних даних з вказівкою методів та методик, що застосовувалися, фактично відсутня.
Також, стороною обвинувачення та експертом не доведено винятковість випадку, за яких експерт особисто не обстежував потерпілих.
Вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що слідчим, у передбаченому законом порядку, було витребувано з медичного закладу чи отримано дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів, які були використані судовими експертами для проведення дослідження, оглянуто їх та ухвалено рішення щодо можливості визнання їх речовими доказами. Медичні документи (окрім СМЕ) стороні захисту не відкривалися, законність їх отримання не доведена.
Посилається на те, що методики, застосовані при проведенні експертизи, експертом не зазначені, а стороною обвинувачення не надано доказів того, що ці методики перевірено на предмет їх допуску для застосування при проведенні експертизи згідно із Реєстром методик проведення судових експертиз.
З урахуванням наведеного, висновки СМЕ № 904-е від 28.03.2018 року та № 1183 е від 25.04.2018 року є недопустимими доказами.
Зазначає, що вина ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не доведена, а тому цивільний позов не підлягає задоволенню, окрім того, цивільний позов не відповідає вимогам ст.175 ЦПК України, оскільки до нього не було долучено докази, що підтверджують обставини, на яких грунтуються позовні вимоги.
Звертає увагу на те, що висновок експерта № 902е від 28.03.2018 року був отриманий поза межами досудового розслідування від 07.04.2018 року та за постановою невідомого слідчого, окрім того, висновок СМЕ № 845 від 01.03.2016 року також був отриманий поза межами досудового розслідування.
Окрім того, повноваження слідчого та прокурора у цьому провадженні належним чином не доведені.
Вказує на те, що не запрошення ОСОБА_9 на слідчі дії (слідчі експерименти), не повідомлення його про право присутності при проведенні СМЕ, не проведення з ним слідчого експерименту, не роз`яснення прав відводу, відхилення всіх матеріалів щодо його невинуватості та статусу потерпілого, порушення права на захист, свідчить про відсутність повноти об`єктивності, всебічності досудового розслідування та судового розгляду.
Стверджує, що ОСОБА_9 позбавили права заявляти відводи кожному із слідчих та прокурорів, а також судовим експертам, спеціалістам, також були відхилені декілька клопотань щодо призначення йому захисника з безоплатної правової допомоги.
Зазначає, що вказівка в обвинувальному акті та інших документах слідства про те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження.
Звертає увагу на те, що 26.04.2018 року ОСОБА_9 пред`явлено підозру, 27.04.2018 року її змінено, і майже одночасно повідомлено про закінчення досудового розслідування та складено обвинувальний акт, що є порушенням права на захист, оскільки загальний строк розслідування склав 2 роки, а відведений ОСОБА_9 час на захист склав менше доби.
При цьому, право на захист порушено й тим, що йому як адвокату, суд не надав можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження після їх долучення прокурором до обвинувального акта, та оголосив перехід до судових дебатів, а також відсутністю роз`яснення ОСОБА_9 обвинувачення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин; на підставі ст.49 КК України звільнений від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Цим же вироком з ОСОБА_9 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_17 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 7220,68 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 5000 грн, в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу - 9100 грн.
Також з ОСОБА_9 стягнуто на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 5000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 28.02.2016 року приблизно о 18.30 годині, більш точний час встановити не видалось можливим, за адресою: АДРЕСА_3 ( АДРЕСА_4 між ОСОБА_9 та ОСОБА_17 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків між собою з причини зверхньої та образливої поведінки ОСОБА_9 виникла словесна суперечка, під час якої у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_17 .
Після цього, ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на заподіяння умисного спричинення тілесних ушкоджень, передбачаючи настання можливих суспільно небезпечних наслідків, застосував до ОСОБА_17 фізичну силу, а саме: вивернув руку за спину, внаслідок чого ОСОБА_17 впала на коліна, а ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії, уперся ОСОБА_17 коліном ноги в спину, однією рукою тримав останню за руку, таким чином, що в неї виник гострий біль, та при спробі здійснювати рух біль посилювався, а іншою рукою ОСОБА_9 тягнув ОСОБА_17 за волосся до себе. В цей же час до ОСОБА_9 швидко наблизилась потерпіла ОСОБА_11 , з метою попередити подальший розвиток конфлікту, проте у ОСОБА_9 , який не бажав припиняти свої умисні дії, та вбачаючи в діях потерпілої ОСОБА_11 можливу перешкоду для реалізації раніше виниклого злочинного умислу, направленого на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_17 , раптово виник злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 . Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на заподіяння умисного спричинення тілесних ушкоджень, передбачаючи настання можливих суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_9 повалив ОСОБА_11 на потерпілу ОСОБА_17 , яка на той момент знаходилась на підлозі лежачи в горизонтальному положенні обличчям догори, та наніс потерпілій ОСОБА_11 не менше 3-х ударів правою рукою із затиснутими ключами в область середини спини і нижньої частини спини, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , ОСОБА_9 одночасно потяг ОСОБА_17 за волосся, а ОСОБА_11 за одяг у напрямку вхідних дверей з метою витягти їх за межі квартири, однак в силу обставин, що не залежали від його волі, а саме активного спротиву потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , припинив свої злочинні дії, після чого залишив місце вчинення злочину.
В результаті протиправних дій ОСОБА_9 , потерпілій ОСОБА_17 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синців лівого плеча, саден правої верхньої кінцівки; потерпілій ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден верхніх кінцівок, синців тулубу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора та представника потерпілих, потерпілу ОСОБА_11 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи сторони захисту щодо відсутності повноважень у прокурора та слідчих є слушними з огляду на таке.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Зі змісту п. 2.1. та 3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 139 від 6 квітня 2016 року, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.
За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 37 КПК України визначення прокурора, який здійснюватиме повноваження в конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. В разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів в конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів, при цьому прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьої статті 313, частиною другою статті 341 та частиною третьою статті 37 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Так, колегією суддів встановлено, що постановою про визначення групи прокурорів від 06.04.2016 року у кримінальному провадженні № 0000797 визначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (а.п.129 т.3), а постановою від 11.04.2018 року у кримінальному провадженні № 0000550 визначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 (а.п.131 т.3).
Постановою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_22 від 26.04.2018 року кримінальні провадження № 0000797 та № 0000550 були об`єднані в одне кримінальне провадження, та зареєстровано їх в ЄРДР за № 0000797 (а.п.72 т.2), однак колегія суддів зазначає, що вказана постанова винесена непроцесуальною особою, оскільки прокурором ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції постанови про призначення ОСОБА_22 процесуальним прокурором у кримінальному провадженні № 0000797 не були надані.
Окрім того, в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000797 не призначено групу прокурорів, а постановою прокурора лише фактично вирішено питання про об`єднання кримінальних проваджень.
Також, стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції надано постанови про доручення групі слідчих здійснювати досудове розслідування від 09.04.2018 року та від 08.02.2018 року, відповідно до яких у кримінальних провадженнях № 0000550 та № 0000797 створену групу слідчих у складі: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 (а.п. 125-128 т.3).
Разом з цим, прокурором під час розгляду цього кримінального провадження не надано доказів визначення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000797, починаючи з часу внесення до ЄРДР - 06.04.2016 року до 01 лютого 2018 року, оскільки саме з цього часу надано прокурором постанову про доручення групі слідчих здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні (т.3. а.п.84) та не надано постанови на підтвердження повноважень слідчих в об`єднаному кримінальному провадженні відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, оскільки визначення слідчих в окремих кримінальних провадженнях (до остаточного об`єднання кримінальних проваджень 26.04.2018 року) не вказує про визначення в передбачений п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України спосіб повноважного слідчого (групи слідчих) після отримання об`єднаного кримінального провадження слідчим відділом.
Під час апеляційного перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 прокурором в судових засіданнях двічі - 29.06.2021 року та 03.08.2021 року надавались постанови про доручення групі слідчих здійснювати досудове розслідування та про призначення групи прокурорів у кримінальних провадженнях № 0000550 та № 0000797, також було надано наглядове провадження у цьому кримінальному провадженні для його огляду, а тому будь-яких перешкод для надання процесуальних документів щодо визначення групи слідчих чи прокурорів не було.
При цьому, кількість долучених постанов про визначення групи слідчих свідчить про те, що інші постанови про визначення групи слідчих при відкритті матеріалів обвинуваченому в порядку ст.290 КПК України не надавались, що слідує із протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 27.04.2018 року та реєстру матеріалів, що доданий до обвинувального акту.
Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Згідно із ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Однак прокурор як учасник процесу не вжив заходів для відкриття у судовому засіданні матеріалів за їх наявності.
Колегія суддів не приймає позицію прокурора щодо повноважень прокурорів та слідчих відповідно до витягу з ЄРДР, виходячи з того, що така позиція суперечить положенням ст.ст.37, 39, 110 КПК України щодо винесення відповідних постанов та їх відкриття відповідно до положень ст.290 КПК України, а також усталеній практиці Верховного Суду, що відображена у постановах від 22 лютого 2021 року ( справа №754/7061/15, провадження №51-4584 кмо 18 щодо підтвердження повноважень прокурора виключно постановою, що має міститись у матеріалах досудового розслідування, та відсутність якої обумовлює недопустимість доказів), від 17 березня 2021 року (справа №281/422/18, провадження №51-5167км20 щодо обов`язкового визначення уповноважених слідчих постановою, відсутність якої обумовлює недопустимість доказів), від 24 березня 2021 року(справа №127/10042/18, провадження №51-6058км20 , що містить висновок, аналогічний попередньому), від 05 лютого 2020 року (справа №676/5972/17, провадження №51-4107км19 щодо призначення групи прокурорів та слідчих, зокрема, в об`єднаному кримінальному провадженні), від 03 червня 2020 року (справа №188/1266/18, провадження №51-642км20 щодо необхідності надання оцінки повноваженням особи, яка здійснювала відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України).
Отже, виходячи із наданих матеріалів, процесуальні та слідчі дії, що були вчинені :
- слідчими в період з 06.04.2016 року;
- прокурором ОСОБА_22 об`єднано матеріали кримінальних проваджень № 0000550 та № 0000797 постановою від 26.04.2018 року;
- слідчою ОСОБА_23 , за погодженням з прокурором ОСОБА_22 , у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000797, а саме: 26.04.2018 року повідомлено про підозру ОСОБА_9 за ч.1 ст.125 КК України (а.п. 80-82 т.2), а 27.04.2018 року - повідомлено про заміну раніше повідомленої підозри (а.п. 83-86 т.2);
- слідчою ОСОБА_23 здійснено надання доступу до матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог ст.290 КПК України;
- слідчою ОСОБА_23 складено та прокурором ОСОБА_22 затверджено обвинувальний акт,
були здійснені особами, які не були призначеними відповідно до вимог статей 37, 39,110 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вказані порушення, які були допущені під час досудового розслідування, з огляду на норми КПК України є істотними, які виключали постановлення у справі обвинувального вироку, оскільки об`єднання проваджень, внаслідок чого були покладені в основу вироку зібрані в них докази, вчинено неуповноваженою особою, як і відкриття доказів відповідно до ст.290 КПК України відбулось неуповноваженою особою, що унеможливлює допуск відомостей, що містяться в них як доказів на підставі ч.12 ст.290 КПК України, а також притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 та висунення обвинувачення здійснено неуповноваженими особами.

Враховуючи викладене, сукупність інших доказів, що не були досліджені судом апеляційної інстанції, не може впливати на висновки суду, оскільки покази потерпілих та свідків, допитаних судом першої інстанції, не є достатньою у цьому разі сукупністю доказів без відповідних письмових доказів, зокрема висновків СМЕ, що є обов`язковими для доказування відповідно до ст.242 КПК України.
Крім того, в ході апеляційного перегляду було досліджено постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 26.04.2018 року (а.п. 72 т.2), відповідно до якої 28.02.2016 року за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 в ході конфлікту спричинив легкі тілесні ушкодження ОСОБА_11 . Відомості по даному факту були внесені до ЄРДР за № 0000797 від 06.04.2016 року.
28.02.2016 року приблизно о 18.30 ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні кв. АДРЕСА_5 , спричинив ОСОБА_17 тілесні ушкодження. Відомості по даному факту були внесені в ЄРДР за № 0000550 від 07.04.2018 року .
Досудовим розслідуванням встановлено, що по кримінальним провадженням № 0000797, № 0000550, кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_9 , а тому вказані кримінальні провадження об`єднано в одне кримінальне провадження, та зареєстровано їх в ЄРДР за № 0000797.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення вчинено 28.02.2016 року. Органом досудового розслідування та судом першої інстанції його дії кваліфіковано за ч.1 ст.125 КК України.
Специфіка здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення регламентується главою 36 КПК України. Так, особливістю кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є те, що підставою для початку досудового розслідування кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є подання потерпілим (фізичною чи юридичною особою) до слідчого, дізнавача, прокурора, іншої службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування, заяви про вчинення кримінального правопорушення протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення певного кримінального правопорушення, що передбачено ч.1 ст.478 КПК України.
Санкція ч.1 ст.125 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот годин, або виправних робіт на строк до одного року.
У відповідності до положень ст.12 КК України, яка діяла на час вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Згідно із п.1 ч.1 ст.49 КК України (в редакції від 28.02.2016 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
В порушення вимог ч.1 ст.478 КПК України досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000550 розпочато поза межами строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України, оскільки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_9 правопорушення 28.02.2016 року та до дня внесення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, до ЄРДР - 07.04.2018 року, минуло понад два роки, крім того, з наданих матеріалів не вбачається подання заяви потерпілою ОСОБА_17 в кримінальному провадженні № 0000550, така заява потерпілої ОСОБА_17 не відкрита у цьому провадженні відповідно до ст.290 КПК України, натомість в реєстрі до обвинувального акту та протоколі про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 27.04.2018 року відображені лише заяви потерпілих при початку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000797, а тому в кримінальному провадженні № 0000550 докази, а саме: - висновок судово-медичної експертизи №1183е від 25.04.2018 року, відповідно до якого, 01.03.2016 року при огляді у ОСОБА_17 були виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; - протокол проведення слідчого експерименту від 20.04.2018 року, який було проведено за участю потерпілої ОСОБА_17 , отримані без належної правової підстави, з істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою визнання доказів недопустимими відповідно до ч.1 ст.87 КПК України.
Згідно із ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Висновок суду щодо необхідності для початку досудового розслідування заяви потерпілої в означеній категорії справ та її відкриття у порядку ст.290 КПК України враховує також правову позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену у постанові від 21 березня 2019 року (справа №425/1929/16-к, провадження №51-6322км18).
Згідно із ч.2 ст.242 КПК України висновок судово-медичної експертизи є обов`язковим засобом доказування характеру і ступеня тяжкості завданих потерпілому тілесних ушкоджень.
Отримання висновку експерта з істотним порушенням вимог КПК України та визнання його недопустимим унеможливлює обгрунтування рішення суду про наявність чи відсутність в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення за ч.1 ст.125 КК України.
За встановлених обставин, враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та можливість їх отримати вичерпана, а тому наявні підстави для закриття кримінального провадження.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Як витікає з положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження № 0000797 підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Разом з цим доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист у зв`язку з непризначенням йому суддею ОСОБА_1 захисника при розгляді його заяви про відвід судді ОСОБА_10 не можуть бути взяті до уваги, оскільки колегія суддів перевіряє законність ухваленого вироку суддею ОСОБА_1 та не надає оцінки його процесуальним рішенням за час перебування кримінального провадження на розгляді у судді ОСОБА_10 , яка ухвалою від 13.06.2018 року клопотання про призначення захисника задовольнила (а.п.56-57 т.1) .
Посилання сторони захисту на те, що судом першої інстанції належним чином не було розглянуто заявлені ними відводи судді є безпідставними, оскільки відповідно до матеріалів провадження всі заявлені учасниками кримінального провадження відводи були розглянуті відповідно до вимог КПК України.
Так, ухвалами Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25.10.2019 року, 27.12.2019 року було відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_1 від участі у кримінальному провадженні № 0000797 (а.п. 209-210, 226 т.1).
Також, в судовому засіданні від 25.09.2020 року головуючим суддею ОСОБА_1 заяву обвинуваченого ОСОБА_9 про відвід судді залишено без розгляду з підстав зловживання обвинуваченим правом на відвід (а.п.102 т.2), що відповідає положенням ч.4 ст.81 КПК України.
Твердження сторони захисту щодо безпідставного розподілу справи судді ОСОБА_1 колегія суддів вважає безпідставним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що на підставі Розпорядження № 37 (а.п.76 т.1) було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, відповідно до якого у справі щодо ОСОБА_9 було визначено головуючого суддю ОСОБА_1 , з підстав перебування судді ОСОБА_10 у відрядженні (а.п.77 т.1), що відповідає положенням ст.35 КПК України.
Окрім того, слід зазначити, що судом першої інстанції при розгляді 25.10.2019 року заяви обвинуваченого про відвід судді, доводи ОСОБА_9 щодо втручання в автоматизовану систему розподілу справ були предметом перевірки, та встановлено, що відповідно до звіту про автоматичний розподіл судових справ між суддями станом на 03.05.2018 року в Індустріальному районному судді м. Дніпопетровська було три судді з кримінальної спеціалізації ОСОБА_28 , ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , з яких суддя ОСОБА_28 знаходилась у відпустці, а суддя ОСОБА_10 перебувала у відрядженні, а тому оскільки інших суддів кримінальної спеціалізації станом на 03.05.2018 року в Індустріальному районному судді м.Дніпропетровська не було, суд вважав, що при автоматичному визначенні судді по справі №202/2284/18 порушення ч.3 ст.35 КПК України не відбулось, з чим погоджується колегія суддів.
Враховуючи те, що вирок суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості інших доводів апеляційної скарги захисника.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК України, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.
Вирішення цивільного позову при закритті кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України суперечить вказаним вище нормам закону.
Враховуючи системний аналіз зазначених норм КПК України, колегія суддів вважає, що цивільний позов не підлягає розгляду у випадках закриття кримінального провадження як на досудовому розслідуванні, так і в суді.
Таким чином, у зв`язку із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, заявлений потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_17 цивільні позови про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної та моральної шкоди слід залишити без розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2020 року - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2020 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, кримінальне провадження № 0000797 щодо ОСОБА_9 за обвинуваченням за ч. 1 ст. 125 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Цивільні позови ОСОБА_11 та ОСОБА_17 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4