Номер провадження: 11-кп/813/705/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002016 від 17 травня 2017 року, відносно

ОСОБА_12 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Залізничне Бахчисарайського району АР Крим, офіційно не працевлаштований, одружений, має неповну середню освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

та

ОСОБА_13 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Рені Одеської області, з середньою освітою, працює слюсарем-сантехніком МП ТОВ «Янтар», одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-10.10.2018 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2018 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_13 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Зараховано ОСОБА_13 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 травня 2017 року по 14 липня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили до ОСОБА_13 застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло і період з 22:00 години до 06:00 години ранку наступної доби.

Цим же вироком ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Зараховано ОСОБА_12 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 травня 2017 року по 25 травня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 28 лютого 2018 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_12 продовжений строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Вирішено питання з цивільним позовом ОСОБА_16 , з процесуальними витратами та з заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 15 травня 2017 року приблизно о 13 годині 18 хвилин ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за попередньої змовою, діючи з прямим умислом з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи між четвертим та п`ятим поверхами під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , шляхом відкриття дверей підсобного приміщення комірки, за допомогою заздалегідь підготовлених засобів (відмички) проникли до вказаного приміщення, звідки таємно викрали майно, що належить ОСОБА_17 та ОСОБА_18 на загальну суму 7 461 гривень.

Крім того, 26 січня 2018 року в період часу з 11 по 13 годину ОСОБА_12 , діючи повторно з прямим умислом з метою заволодіння чужим майном, шляхом відкриття дверей за допомогою заздалегідь підготовлених засобів (відмички) проник до квартири АДРЕСА_4 звідки таємно викрав майно та грошові кошти, що належать ОСОБА_16 на загальну суму 38 635,9 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , в якій просив змінити оскаржений вирок та призначити його підзахисному більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки, на його думку, призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_13 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, не перешкоджав встановленню істини у кримінальному провадженні та просив проводити судовий розгляд в порядку ст.349 КК України.

Крім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_19 позитивно характеризується, одружений, має двох дітей, працює, має постійну реєстрацію, а потерпілі не мають до нього жодних матеріальних та моральних претензій.

Захисник ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , просила вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким звільнити її підзахисного від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Разом з тим під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_11 відмовились від вказаної апеляційної скарги на підставі ч.1 ст.403 КПК України, у зв`язку з чим ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 було закрито.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 у своїй апеляційній скарзі просила скасувати вирок суду в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_13 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Покарання призначене за вироком Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2018 року виконувати самостійно. В іншій частині прокурор просила залишити оскаржений вирок суду без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги прокурор зазначила, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_13 було неправильно застосовано ч.4 ст.70 КК України.

Остаточне покарання судом визначено обвинуваченому шляхом поглинення менш суворого покарання (4 роки позбавлення волі з випробуванням на 3 роки відповідно до ст.75 КК України), призначеного йому вироком Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2018 року, більш суворим покаранням (3 роки позбавлення волі), призначеним оскаржуваним вироком, та остаточно визначено обвинуваченому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Тобто, в даному випадку при призначенні покарання суд посилався на принцип повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, а застосував в резолютивній частині вироку принцип часткового складення, що суперечить вимогам чинного кримінального законодавства.

Крім того, відповідно до роз`яснень п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи те, що ОСОБА_13 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України у 2017 року, тобто до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2018 року, а призначене судом покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року належить відбувати ОСОБА_13 реально, то вказані вироки необхідно виконувати самостійно.

Крім того у вироку зазначено, що події, які інкримінуються обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 мали місце 15 травня 2017 року, хоча насправді датою вчинення злочину є 17 травня 2017 року.

Більш того, в резолютивній частині вироку зазначено, що вирок від 10 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_13 був ухвалений Суворовським районним судом м. Одеси, що не відповідає дійсності, оскільки насправді вказаний вирок був ухвалений Київським районним судом м. Одеси.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_13 підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 .
Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_11 також заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_15 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , поданої в інтересах ОСОБА_13 .
Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_12 повністю визнали себе винуватими у вчиненні інкримінованого їм злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинувачених, потерпілої ОСОБА_16 та дослідженням доказів, які характеризують особи обвинувачених, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_12 та ОСОБА_13

у вчиненні інкримінованого їм злочину, а їх дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Висновки апеляційного суду з приводу апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 .

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_13 покарання суд першої інстанції врахував в якості пом`якшуючої покарання обставини його щире каяття.

Обставин, передбачених статтею 67 КК України, які б обтяжували покарання ОСОБА_13 , судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Апеляційний суд враховує, що після вчинення злочину, за який ОСОБА_13 на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності, він 25 вересня 2017 року вчинив новий аналогічний злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, за який був засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2018 року до позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням положень ст.75 КК України.

Крім того, апеляційний суд враховує те, що раніше у 2003, 2008, 2009 роках ОСОБА_20 тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів проти власності, пов`язаних з проникнення у житло або інше приміщення. Судами він звільнявся від призначених покарань із застосуванням положень ст.75 КК України. Проте такі покарання жодним чином не призвели до його виправлення та перевиховання та він продовжував вчиняти нові злочини.

Зазначені обставини дають підстави апеляційному суду дійти висновку про те, що ОСОБА_13 має стійку злочину спрямованість та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому його виправлення та перевиховання, а також запобігання вчинення ним нових злочинів можливо досягти лише шляхом призначення покарання у виді реального позбавлення волі.

Слід зазначити, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_13 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України, яке на думку апеляційного суду в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_13 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З цих підстав апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_13 від відбування реального покарання на підставі ст.75 КК України, або призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

Висновки апеляційного суду з приводу апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 .

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_13 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч.4 ст.70 КК України.

По-перше слід зазначити, що суд першої інстанції в резолютивній частині оскарженого вироку допустив описку (помилку) щодо назви місцевого суду, який 10 жовтня 2018 року увалив вирок відносно ОСОБА_21 , зазначивши, що це був Суворовський районний суд м. Одеси замість вірного Київський районний суд м. Одеси.

Так, вироком Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_13 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст.75 КК України він був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Оскарженим вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_13 визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання призначеним вироком Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2018 року (4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки) більш суворим покаранням призначеним за цим вироком (3 роки позбавлення волі) та ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Тобто, в даному випадку призначаючи покарання суд першої інстанції послався на принцип повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, а застосував в резолютивні частині вироку принцип часткового складання, що суперечить вимогам чинного кримінально закону.

Більш того, відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_13 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України у 2017 року до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2018 року, а призначене судом покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року належить відбувати ОСОБА_13 реально, то вказані вироки необхідно виконувати самостійно.

Крім того, в мотивувальній частині оскарженого вироку вказано, що епізод таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 мав місце 15 травня 2017 року.

В свою чергу в обвинувальному акті зазначено про те, що крадіжка майна ОСОБА_17 та ОСОБА_18 відбулась 17 травня 2021 року.

Під час судового засідання сторони кримінального провадження не заперечували проти того, що вказаний епізод мав місце саме 17 травня 2021 року, як зазначено в обвинувальному акті, а тому дата вчинення вказаного злочину в мотивувальні частині вироку підлягає виправленню.

При цьому, апеляційний суд не погоджується з вимогою апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_13 більш суворого покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, оскільки така вимога належним чином не обґрунтована, а суд першої інстанції призначив ОСОБА_13 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_13 та за відсутністю обставин, що обтяжують таке покарання.

До того ж, апеляційний суд враховує вимоги ч.2 ст.404 КПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, під час апеляційного розгляду апеляційним судом було встановлено, що суд першої інстанції допустив помилку в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_12 строку його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.

Так, оскарженим вироком суду ОСОБА_12 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 травня 2017 року по 25 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 28 лютого 2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладені норми права апеляційний суд при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_12 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання керується висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

У даному кримінальному провадженні перший злочину, який інкримінується обвинуваченому ОСОБА_12 був вчинений 17 травня 2017 року

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто 18 лютого 2021 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_12 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 17 травня 2017 року по 25 травня 2017 року та 28 лютого 2018 року по 18 лютого 2021 року - дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили.

Саме цей термін попереднього ув`язнення на підставі висновку Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 має бути перерахований апеляційним судом ОСОБА_12 за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409 та п.1) ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити оскаржуваний вирок суду в підстав викладених у мотивувальній частині даної ухвали.

Станом на момент апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_12 повністю відбув призначене йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а тому він має бути звільнений з під варти негайно в залі суді.

В свою чергу, з моменту набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_13 має бути затриманий в залі суду та доставлений до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку в частині призначеного йому покарання.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити.

В мотивувальній частині оскарженого вироку вважати правильною датою вчинення ОСОБА_22 та ОСОБА_12 крадіжки майна потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 17 травня 2017 року.

Абзац 2 резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції: - «Вирок Київського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2018 року, яким ОСОБА_13 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, із застосуванням статей 75, 76 КК України виконувати самостійно».

Абзац 8 резолютивної частини оскаржуваного вироку викласти в такій редакції: - «На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 строк його попереднього ув`язнення з 17 травня 2017 року по 25 травня 2017 року та з 28 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 18 лютого 2021 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі».

У зв`язку з повним відбуттям покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року звільнити ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з під варти негайно в залі суду.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 затримати в залі суду та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку в частині призначеного йому покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_13 , який тримається під вартою, у той же строк - з моменту отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4