Справа № 754/6396/19 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1089/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, працюючого керуючим кафе ФОП ОСОБА_9 , одруженого, який має на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про речові докази та про відшкодування процесуальних витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 12.01.2019 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримав у невстановлений органом досудового розслідування спосіб у своє розпорядження особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який було упаковано в 10 спеціальних прозорих герметичних полімерних пакетах з масами - 503,5 грам, 505,5 грам, 509,0 грам, 750,0 грам, 998,5 грам, 257,0 грам, 42,465 грам, 33,812 грам, 99,52 грам та 50,5 грам, полімерний файл пакет, в якому розміщено паперовий згорток з масою наркотичного засобу - 0,478 грам, чохлі чорного кольору з масою наркотичного засобу - 0,886 грам., загальною масою 3676,129 грам., який, не маючи на меті збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, розмістив у квартирі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та незаконно зберігав до 12.01 2019 року.
12.01.2019 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який було упаковано в 10 спеціальних прозорих герметичних полімерних пакетах з масами - 503,5 грам, 505,5 грам, 509,0 грам, 750,0 грам, 998,5 грам, 42,465 грам, 33,812 грам, 99,52 грам та 50,5 грам, полімерний файл пакет, в якому розміщено паперовий згорток з масою наркотичного засобу - 0,478 грам, чохлі чорного кольору з масою наркотичного засобу - 0,886 грам., всього загальною масою 3676,129 грам., тобто у особливо великому розмірі.
Відповідно до Списку № 1 Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, виявлена та вилучена за місцем фактичного мешкання ОСОБА_8 речовина сіро-зеленого кольору масами 503,5 грам, 505,5 грам, 509,0 грам, 750,0 грам, 998,5 грам, 42,465 грам, 33,812 грам, 99,52 грам, 50,5 грам, 0,478 грам тв. 0,886 грам, загальною масою 3676,129 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено.
Згідно Таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634), особливо небезпечна наркотична речовина - канабіс у кількості 2500 і більше грам становить особливо великий розмір.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що судовий розгляд проведено не повно, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при винесенні вказаного вироку, судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а призначене судом покарання ОСОБА_8 , внаслідок суворості, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Докази наявні в матеріалах кримінального провадження жодним чином не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Зокрема, при дослідженні в суді першої інстанції протоколу обшуку житла від 12.01.2019 року за адресою: АДРЕСА_2 з відеозаписом, встановлено, що вказаний обшук проведено у відсутність ОСОБА_8 , за участю його дружини. Канабіс працівниками СБУ виявлено у спальній кімнаті та кухні квартири, які тривалий час, більше двох годин, перебували поза зором відеокамер, оскільки обшук в них проводився в останню чергу. На відео зафіксовано, що в період перебування учасників обшуку в дальній кімнаті, біля спальної кімнати та кухні перебувало троє чоловіків із закритими обличчями. Їхні дії, упродовж усього обшуку, були поза зором відеокамери. Указані обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що наркотичний засіб був працівниками СБУ підкинутий, оскільки слідчим для цього у ході проведення обшуку було створено всі умови.

Крім того, в протоколі обшуку не зазначені всі учасники слідчої дії, а сам протокол містить численні виправлення.

Також, з огляду на вимоги ст.85 КПК України, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.01.2019 року, також, є неналежним доказом, оскільки вказана слідча дія проводилась щодо невідомої особи, а не обвинуваченого.

При дослідженні протоколу огляду речей та документів від 21.03.2019 року, вилучених за адресою: АДРЕСА_2 , установлено, що вказаний доказ підтверджує лише факт огляду предметів, вилучених за вказаною адресою, однак, не підтверджує факт належності вилучених наркотичних засобів ОСОБА_8 , а тому, не доводить його вини.

Також, суд першої інстанції не мотивував, чому, незважаючи на те, що в судовому засіданні обвинувачений повідомив, що розмов, зафіксованих у протоколі, складеному за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.01.2019 року, він не вів, а голос у цих розмовах не його, суд зробив висновок, що вказаний протокол доводить вину обвинуваченого.

На думку сторони захисту, районний суд оцінив подані прокурором докази з обвинувальним ухилом, хоча з огляду на вимоги ч.6 ст.22 КПК України, повинен був зберігати при розгляді справи об`єктивність та неупередженість.

Судом першої інстанції також не надано належної оцінки тому факту, що досудове розслідування даного кримінального провадження проведено з порушенням правил підслідності, оскільки підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, визначена за слідчими органів Національної поліції, а не органів безпеки.

Також, судом не встановлені істотні обставини вчинення кримінального правопорушення: час, місце та спосіб його вчинення, що свідчить про неповноту судового розгляду. Докази незаконного придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу у справі відсутні. Це вказує на те, що виявлений у ході обшуку наркотичний засіб обвинуваченому не належить.

Захисник зазначає, що навіть у разі доведення вини його підзахисного, враховуючи дані про його особі, він заслуговує на призначення кримінального покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частковоіз наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, відповідають матеріалам кримінального провадження і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

У суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 винним себе у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, не визнав та пояснив, що 12.01.2019 року під час проведення обшуку за місцем його проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , він був відсутній, оскільки перебував в іншому населеному пункті. Він допускає, що у квартирі могли залишитись залишки наркотичних засобів у незначній кількості, оскільки він раніше вживав наркотики, проте звідки в квартирі, де він проживає разом з дружиною та малолітньою дочкою опинився канабіс, масою, майже, 3,5 кг, він не знає, оскільки вказана речовина йому не належить, та він її не зберігав. Вважає, що цей наркотик йому підкинули працівники СБУ, які проводили обшук. Крім того, обвинувачений зазначив, що він ніколи не користувався мобільним номером НОМЕР_1 , розмов по даному номеру не вів. Чому вказаний номер був зазначений на використаному ним проїзному квитку на автобус, йому невідомо, він ніколи не перевіряє номер на квитках, можливо, особа, яка видавала зазначений квиток, помилково вказала не його номер телефону, а інший.

Однак, незважаючи на невизнання вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 12.01.2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 20.12.2018 року за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено речовину світло-зеленого кольору,яка була упакована у полімерні герметичні прозорі пакети з приблизною вагою в кожному: 805 грам, 650 грам, 270 грам, 50 грам, 500 грам, 350 грам, 400 грам, 100 грам, 50 грам, яка зовні схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Зазначена речовина була вилучена та упакована в чорний полімерний пакет, горловина якого прошита ниткою, а її кінці скріплені паперовою биркою з підписами понятих, учасників, присутніх та слідчого, а також містить відтиск мастичної печатки «УСБУ в Запорізькій області», який є додатком до протоколу обшуку від 12.01.2019 року (а.с. 127-132 т.1).
Доводи сторони захисту про те, що в протоколі обшуку не були зазначені всі учасники не заслуговують на увагу. Зокрема в протоколі крім слідчого, також вказані прізвища та ініціали трьох працівників УСБУ в Запорізькій області, які приймали участь у проведенні обшуку. З огляду на вказані обставини у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати даний протокол недопустимим доказом.
Згідно з даними висновку експерта № 7-55 від 22.01.2019 року, вилучені під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 503,50 г., 505,50 г., 509,00 г., 750,0 г., 998,50 г., 257,00 г., 42,465 г., 33,812 г., 99,50 г., 50,50 г., 0,478 г. та 0,880 г., відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено канабісом. Маси якого в перерахунку на суху речовину становлять 493,43 г., 495,39 г., 498,82 г., 735,00 г., 978,53 г., 251,86 г., 41,616 г., 33,153 г., 97,51 г., 49,49 г., 0,468 г. та 0,862 г. відповідно. Загальна маса канабісу, наданого на дослідження, складає 3676,129 г. в перерахунку на суху речовину (а.с. 59-69 т.1).
Постановою слідчого з ОВС 1-го відділення слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області від 24.01.2019 року вилучені 12.01.2019 року під час проведення обшуку у ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою, в перерахунку на суху речовину 3676,129 г, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 00000020 від 19.02.2018 року (а.с. 65-66 т.1).
Відповідно до протоколу огляду від 21.03.2019 року вбачається, що у службовому кабінеті № 117 слідчого відділу Управління СБ України в Запорізькій області було проведено огляд речей і документів, які були вилучені 12.01.2019 року під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було відкрито полімерний пакет, в якому виявлено та оглянуто: чотири пластикові ємності з зеленим руків`ям (два більшого розміру та два меншого) з 1 пластиковою кришкою, в яких під час проведення обшуку виявлено речовину сіро-зеленого кольору зовні схожу на особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс; 6-ть аркушів паперу з зображенням різних видів рослин конопель; три візитки, які роздруковані на аркуші паперу білого кольору із зображенням «козака» та написом «Hohland seeds» на одній стороні, а на іншій стороні напис «vladislav koziar ceo НОМЕР_2 www.hohlandseeds.net»; двоє електронних ваг у корпусі сірого кольору; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_3 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_4 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_5 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_6 на ім`я ОСОБА_10 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_7 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_8 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_9 на ім`я ОСОБА_11 ; банківська картка «ПУМБ» з номером НОМЕР_10 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_11 на ім`я ОСОБА_10 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_12 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_13 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_2 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_14 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_15 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_16 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_17 ; скретч-картки від сім карт оператора мобільного зв`язку «лайфселл» з номером телефону НОМЕР_18 ; скретч-картки від сім карт оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» з номером телефону НОМЕР_19 ; сім-картка «Київстар» з номером НОМЕР_20 ; сім-картка «Київстар» без ідентифікуючих ознак; сім-картка «Київстар» з номером НОМЕР_21 ; сім-картка «Київстар» з номером НОМЕР_22 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_23 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_24 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_25 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_26 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_27 ; сім-картка «лайфселл» без ідентифікуючих ознак; сім-картка «МТС» з номером НОМЕР_28 ; сім-картка «Lycamobile» з номером НОМЕР_29 ; квиток, роздрукований на аркуші паперу формату НОМЕР_30 , пасажир - ОСОБА_12 (тел. НОМЕР_1 ) на 28.11.2018 з Запоріжжя до Києва; проїздний документ на автобус № НОМЕР_31 на пасажира ОСОБА_13 ; два аркуша паперу з зображенням різного виду рослин коноплі та їх назвами (а.с. 68-74 т.1).

Постановою слідчого з ОВС 1-го відділення слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області від 21.03.2019 року виявлені та вилучені 12.01.2019 року під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , речі, а саме: чотири пластикові ємності з зеленим руків`ям (два більшого розміру та два меншого) з 1 пластиковою кришкою, в яких під час проведення обшуку виявлено речовину сіро-зеленого кольору зовні схожу на особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс; 6-ть аркушів паперу з зображенням різних видів рослин конопель; три візитки, які роздруковані на аркуші паперу білого кольору із зображенням «козака» та написом «Hohland seeds» на одній стороні, а на іншій стороні напис «vladislav koziar ceo НОМЕР_2 www.hohlandseeds.net»; двоє електронних ваг у корпусі сірого кольору; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_3 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_4 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_5 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_6 на ім`я ОСОБА_10 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_7 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_8 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_9 на ім`я ОСОБА_11 ; банківська картка «ПУМБ» з номером НОМЕР_10 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_11 на ім`я ОСОБА_10 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_12 ; банківська картка «Приватбанк» з номером НОМЕР_13 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_2 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_14 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_15 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_16 ; скретч-картки від сім-карт оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером телефону НОМЕР_17 ; скретч-картки від сім карт оператора мобільного зв`язку «лайфселл» з номером телефону НОМЕР_18 ; скретч-картки від сім карт оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» з номером телефону НОМЕР_19 ; сім-картка «Київстар» з номером НОМЕР_20 ; сім-картка «Київстар» без ідентифікуючих ознак; сім-картка «Київстар» з номером НОМЕР_21 ; сім-картка «Київстар» з номером НОМЕР_22 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_23 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_24 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_25 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_26 ; сім-картка «ВФ Україна» з номером НОМЕР_27 ; сім-картка «лайфселл» без ідентифікуючих ознак; сім-картка «МТС» з номером НОМЕР_28 ; сім-картка «Lycamobile» з номером НОМЕР_29 ; квиток, роздрукований на аркуші паперу формату НОМЕР_30 , пасажир - ОСОБА_12 (тел. НОМЕР_1 ) на 28.11.2018 з

Запоріжжя до Києва; проїздний документ на автобус № НОМЕР_31 на пасажира -

ОСОБА_13 ; два аркуша паперу з зображенням різного виду рослин коноплі

га їх назвами, - визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 00000020 від 19.02.2018 року (а.с. 75-77 т.1).

На підставі ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 21.11.2018 року проводились негласні слідчі (розшукові) дії із втручанням у приватне спілкування, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , що відноситься до мережі мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», який особисто використовує громадянин України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ; спостереження за особою - відносно громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 83-84 т.1).
З даних протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.01.2019 року вбачається, що 12.01.2019 року в період часу з 07 години 47 хвилин до 09 години 37 хвилин з мобільного телефонного номера ОСОБА_8 НОМЕР_1 відбулося спілкування останнього з невстановленими особами, під час якого ОСОБА_8 повідомляв останнім та обговорював з ними відомі йому подробиці проведення обшуку за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , а також особисто підтвердив наявність у нього за місцем проживання 3,500 кг речовини рослинного походження, яку в подальшому було виявлено та вилучено співробітниками правоохоронних органів (а.с. 85-93 т.1).
Викладені в зазначених процесуальних документах обставини підтверджуються оглянутими в судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписами, що здійснювалися як під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , так і під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , який особисто використовує громадянин України ОСОБА_8 .
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо критичної оцінки показів обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у його квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , могли залишитися залишки наркотичних засобів у незначній кількості, оскільки він раніше вживав наркотики, проте звідки в квартирі, де проживає його родина опинився канабіс, масою, майже, 3,5 кг, він не знає, оскільки вказана речовина йому не належить, та він її не зберігав, вважає, що цей наркотик йому підкинули працівники СБУ, які проводили обшук, а також про те, що ніколи не користувався мобільним номером НОМЕР_1 , та не розмовляв по ньому, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими районним судом належними та допустимими доказами.
Таким чином позицію обвинуваченого, яка об`єктивно спростовується сукупністю наведених та досліджених в суді першої інстанції доказів, які є належними та допустимими, достатньо вагомими, чіткими і узгодженими між собою, місцевий суд обґрунтовано визнав такою, що спрямована на намагання ОСОБА_8 уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. При цьому, невизнання вини ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, колегія суддів вважає, обраною останнім лінією захисту.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «вчинення повторно», оскільки диспозицією ч.3 ст.309 КК України застосування такої кваліфікаційної ознаки не передбачено.

Відповідно до ч.10 ст.216 КПК України якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.

Встановлено, що всі докази у даному кримінальному провадженні отримані під час здійснення досудового розслідування органами безпеки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.305 КК України, що є підслідне їм згідно вимог ч.2 ст.216 КПК України. Постановою слідчого в ОВС 1-го відділення СВ УСБ України в Запорізькій області ОСОБА_14 від 02 квітня 2019 року, з урахуванням отриманих у кримінальному провадженні доказів, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст.305 КК України було змінено на ч.3 ст.309 КК України, оскільки факт контрабанди наркотичних засобів свого підтвердження не знайшов. В цей же день, 02 квітня 2019 року постановою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_15 визначено підслідність у кримінальному провадженні №0000020 від 19.02.2018 року за ч.3 ст.309 КК України за слідчим відділом УСБУ в Запорізькій області.
Таким чином, доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування даного кримінального провадження проведено з порушення правил підслідності не заслуговують на увагу.

Положеннями ч.1 ст.337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається з обвинувального акта ОСОБА_8 не інкримінувалось незаконне придбання наркотичного засобу у особливо великих розмірах без мети збуту, а лише його зберігання. Суд першої інстанції провів судовий розгляд стосовно ОСОБА_8 в межах висунутого йому обвинувачення. Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не встановлені істотні обставини вчинення кримінального правопорушення, слід визнати необґрунтованими.

Із огляд на зазначене, доводи апеляційної скарги захисника про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та не навів обґрунтованих мотивів, що унеможливлюють призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст.12 КК України вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 згідно зі ст.66 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ст.67 КК України місцевим судом встановлено не було.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_8 , районний суд також взяв до уваги характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, формально характеризується за місцем проживання, офіційно працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину.

Разом з тим, судом першої інстанції в порушення ст.ст.50,65 КК України в повній мірі не враховано, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, тяжких наслідків від скоєного ним не настало, відсутність даних, які б свідчили про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а також наявність міцних соціальних зв`язків. Також місцевим судом належним чином не враховано відсутність обтяжуючих покарання обставин.

На думку колегії суддів, доводи сторони захисту щодо призначення обвинуваченому занадто суворого покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років є слушними.

З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_8 слід пом`якшити призначене судом покарання та застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання із випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Апеляційний суд вважає, що таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Із урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити у частині призначеного йому покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.3 ст.309 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На основі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :