ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/2306/20 Номер провадження 11-кп/814/370/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава у режимі відеоконференції з ДУ «Сумський слідчий ізолятор» кримінальне провадження №0000679 від 02.09.2020, за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 30.11.2020 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24.05.2000 вироком Зарічного районного суду м.Суми за ч.2 ст.140, ст.17, ч.2 ст.140, ст.42 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
04.10.2000 вироком Зарічного районного суду м.Суми за ч.2 ст.140, ст.17, ч.2 ст.140, ст.42 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;
25.04.2002 вироком Зарічного районного суду м.Суми за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
22.06.2006 вироком Зарічного районного суду м.Суми за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
29.11.2011 вироком Зарічного районного суду м.Суми за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
23.10.2012 вироком Сумського районного суду Сумської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
04.04.2013 вироком Краснопольського районного суду Сумської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1,ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
29.12.2016 вироком Зарічного районного суду м.Суми за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;
26.05.2017 вироком Ковпаківського районного суду м.Суми за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
28.12.2018 вироком Зарічного районного суду м.Суми за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1,ч.4 ст.70, ч.5 ст.72 КК України до 5 років позбавлення волі;
18.12.2019 Зарічним районним судом м. Суми за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі;
10.11.2020 Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту.

На підставі ст.100 КПК України визначено долю речових доказів.

За вироком суду 02.09.2020 близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 правомірно перебуваючи у приміщенні салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав з шухляди робочого столу №2 гроші в сумі 585 грн., що належать фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 .
Після того ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 585 грн.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, в якій, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого, вид та розмір призначеного судом покарання за вчинений злочин, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.11.2020 та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 18.12.2019 та остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Необхідність ухвалення такого рішення прокурор мотивує тим суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 помилково не врахував вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.11.2020, яким обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі та вирок Зарічного районного суду м. Суми від 18.12.2019, яким обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі. На думку прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначене за правилами ч.4 ст.70, ст.71 КК України з урахуванням наведених вище вироків.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене судом покарання, застосувавши ст. 75 КК України.
Необхідність ухвалення такого рішення обвинувачений мотивує тим, що він вину у вчиненому злочині визнав повністю, співпрацював із слідством, частково відшкодував завдану шкоду, за місце проживання та відбування покарання характеризується позитивно.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги державного обвинувача, обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку своєї апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у таємному викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені у судовому засіданні та отримали належну оцінку, є правильним і ніким із учасників провадження не оспорюється.
Щодо призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, покарання у межах санкції даної статті, у виді арешту строком на 4 місяці, дотримався встановлених законом засад призначення покарання.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні вимоги прокурора про те, що суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застуванню.
Згідно ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72цього Кодексу.
Згідно встановлених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , останній 10.11.2020. був засуджений вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. Згідно цього вироку суду ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який вчинено ним 02.09.2020, тобто до постановлення вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.11.2020.
При цьому,колегія суддів враховує правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду,викладеного упостанові від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
За таких обставин, суд першої інстанції повинен був, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, врахувати вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.11.2020 відносно нього, та призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та в подальшому за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Наведені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як передбачено п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліках у лікарів нарколога чи психіатра, наявність обставини, яка пом`якшує покарання , а саме - щире каяття, активне сприяння досудовому розслідування, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Покарання ОСОБА_7 слід визначити за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, він вчинив до постановлення вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.10.2020. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 18.12.2019.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 30.11.2020 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,у виді та розмірі встановленому судом першої інстанції - 4 місяці арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.10.2020, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 18.12.2019 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим із моменту вручення копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4