ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/591/20
Номер провадження № 11-кп/819/732/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
Секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Обвинуваченого ОСОБА_7
Захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0000090 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 червня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів, Молдова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням згідно із ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не обраний.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 у кінці листопада місяця 2019 року, незаконно придбав наркотичний засіб, шляхом збору 5 (п`яти) кущів рослин роду коноплі, які вирощував за місцем свого проживання на території домоволодіння, які у подальшому частково подрібнив та висушив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який згідно висновків експертів виданих Херсонським НДЕКЦ МВС України № 246-НР від 10.02.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4176,2 г; № 247-НР від 14.02.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс в перерахунку на суху речовину 882,750 г, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5058,95 г, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання, а саме, у нежилій кімнаті та кухні, яка розташована у приміщенні будинку, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку 30.01.2020 року в період часу з 09.42 год. до 11.32 год. Маса особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу, вилученого під час обшуку становить понад 2500 кг, що згідно наказу МОЗ № 634 від 29.07.2010 року «Про внесення змін до наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 року», канабіс в цілому або різного ступеню подрібнення будь якої частини рослини роду коноплі вважається особливо великим розміром.
Встановлено, що ОСОБА_7 , маючи на меті єдиний умисел та продовжуючи свою злочинну діяльність, у кінці листопада місяця 2019 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, виготовив предмет з верхньої та нижньої частини пляшки із полімерного матеріалу та наперсток, які у подальшому використав для куріння вище вказаного наркотичного засобу канабіс, у результаті чого на стінках зазначених предметів для куріння утворився екстракт канабісу, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 248-НР від 04.02.2020 року виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,113 г та зберігав за місцем свого проживання на веранді будинку яка розташована на території домоволодіння, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку 30.01.2020 року в період часу з 09.42 годин до 11.32 год.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у особливо великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишити без змін.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України не оспорює.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.
Судом не було враховано, що самі обставини вчинення злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Поза увагою суду залишено те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, маса наркотичного засобу, який було виявлено та вилучено за місцем проживання обвинуваченого становить особливо великий розмір, що свідчить про системність його злочинної діяльності, яку було припинено лише за втручання працівників правоохоронних органів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, офіційно непрацевлаштований.
Згідно досудової доповіді ризик вчинення обвинуваченим повторного правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній.
Вважає, що суд безпідставно визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
На думку прокурора, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_9 покарання належним чином не обґрунтував свої висновки щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а не призначення останньому покарання з реальним його відбуттям.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ч.3 ст.309 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються. А тому відповідно до положень ст. 404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 проведений з дотриманням вимог ч.3 ст.349, ст.370 КПК України.
Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання, призначеного ОСОБА_9 у зв`язку з його звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Виходячи з положень, передбачених ст.50, ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував тяжкість вчиненого злочину, зміст досудової доповіді, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній, виконання покарання у громаді можливе, обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, дані про особу винного - визнання вини, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, не перебування на обліку у лікаря нарколога, проходження дійсної військової служби, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання у виді позбавлення волі із застосування ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. ст.65, 75 КК України.
Висновок суду щодо наявності підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зроблено без урахування всіх обставин справи та особи винного, які мають правове значення при призначенні покарання.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, факт того, що обвинувачений зберігав наркотичні засоби в особливо великих розмірах, що підвищує суспільну небезпеку скоєного, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, а також дані про особу винного, який характеризується за місцем проживання посередньо, офіційно не працевлаштований, суспільно корисною діяльністю не займається, злочинні дії обвинуваченого було припинено лише за втручання правоохоронних органів.
На думку колегії суддів, у сукупності всі обставини, які підлягають врахуванню при призначенні покарання, свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 зі звільненням від відбування покарання з випробуванням через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим, на чому слушно наголошує апелянт.
Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину та дані про особу ОСОБА_7 , вчинення ним умисних дій, предметом яких були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, свідчать про підвищену суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, так як в судовому засіданні ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, допомагав суду в з`ясуванні обставин, що мають значення для повного його розкриття. Більш того, ці обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, зазначені в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, що його затвердив, і ці обставини ніким не оспорювалися під час судового розгляду.
Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_7 на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 не перебуває, зі змісту копії військового квитка випливає, що він звільнений в запас у 2005 року, а тому висновок суду про проходження ним дійсної військової служби на час розгляду справи, є неправильним. (т.1 а.п.79-84).
Згідно висновку органу пробації вбачається, що ризик суспільної небезпеки обвинуваченого оцінюється як середній, тобто ступінь суспільної небезпеки особи ОСОБА_7 є значним, а вид та обсяг його злочинної діяльності свідчить про те, що в разі застосування до нього покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, він продовжуватиме дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст.309 КК України.
Зазначене покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, та є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження нових злочинів.
За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інтенції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку суду.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4