ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1084/21 Справа № 210/3045/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року, у об`єднаних кримінальних провадженнях №0000695 та №0000918 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній рази: 04.10.2019 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.213 КК України до покарання у виді у виді штрафу в розмірі 25500 гривень;
20.12.2019 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ч. 1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком з покаранням, призначеним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 1 (один) рік.
На підставі п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно та у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , діючи повторно, 03 травня 2019 року о 17.20 годині, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 побачив раніше не знайому йому ОСОБА_9 , яка в цей час тримала в руках мобільний телефон, маючи умисел на заволодіння її мобільним телефоном, під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон марки «Huawei Ascend G302D». ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_7 добровільно передала йому вказаний мобільний телефон, після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння мобільним телефоном шляхом обману, імітуючи телефонну розмову за допомогою вказаного мобільного телефону, відійшов від ОСОБА_9 на декілька метрів, та переконавшись що остання за ним не спостерігає, усвідомлюючи, що злочинний умисел ним доведений до кінця, з місця вчинення злочину зник та у подальшому розпорядився мобільним телефоном марки «Huawei Ascend G302D», що належить ОСОБА_9 , на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 , майнову шкоду у сумі 540 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 08 червня 2019 року, у період часу з 11.30 години по 11.40 годину, діючи повторно, знаходячись в маршрутному таксі маршруту № 286, під час слідування з зупинки громадського транспорту «станція Кривий Ріг» до зупинки громадського транспорту «Соцмісто» у Металургійному районі міста Кривого Рогу, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з сумки яка була у руках ОСОБА_10 таємно викрав належний останньому мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J1 mini» imei: НОМЕР_1 , вартість якого становить 1150,00 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свою користь, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1150,00 гривень.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 1 рік.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.10.2019 року за ч. 1 ст. 213 КК України у виді штрафу в розмірі 25500 гривень на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що суд, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 , неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки склав, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, однакові за розміром покарання у виді 2 років позбавлення волі за цим вироком та за вироком Довгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.12.2019 року, що суперечить правовій позиції, викладені у п. 21 постанови Пленуму Верхового Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання.
Крім того, прокурор посилається також й на те, що судом, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, не враховано вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 25500 гривень, який має виконуватись самостійно, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Разом з цим, прокурор зазначив про те, що судом застосовано положення закону, яке суперечить його точному змісту, а саме, призначаючи покарання за ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України судом вказано, що покарання призначаються за сукупністю злочинів, в той час, як законом №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року у статті 70 КК України слово злочинів було замінено словами кримінальних правопорушень.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу першого заступника обласної прокуратури, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
Потерпілі до зали суду не з`явились, були повідомлені про дату та час судового засідання належним чином, у зв`язку з чим, апеляційний розгляд було проведено у їх відсутність.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так, вироком суду, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В той же час, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із застосуванням положення ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип часткового складання призначених покарань та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Проте, при визначенні остаточно покарання за сукупністю злочинів, суд не врахував висновки, які викладені у постанові Пленуму Верхового Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання.
Так, відповідно до абз. 1 п. 22 вказаної постанови, принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Таким чином, призначаючи покарання за сукупністю злочинів та складаючи однакові за видом та розміром покарання, суд не врахував вищевказаних вимог та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім цього, доводи прокурора в тій частині, що суд першої інстанції не врахував вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року, також знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, виходячи з наступного.
Так, ОСОБА_7 було засуджено вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 25500 гривень.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 4 п. 22 постанови Пленуму Верхового Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, при призначенні остаточно покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочин, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльність), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Таким чином, призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд мав врахувати наявність вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року та вирішити питання щодо поглинення цього покарання більш суворим або призначити його до самостійного виконання.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в даному випадку є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обговорюючи питання про вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, які згідно статті 12 КК України є нетяжкими злочинами; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має середню освіту, не одружений, є інвалідом ІІ групи, раніше судимий, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень, а також обставини, що обтяжують покарання, до яких суд першої інстанції відніс рецидив кримінальних правопорушень.
Враховуючи все вищевикладене, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України є законним, доцільним та справедливим.
Щодо доводів прокурора в тій частині, що судом застосовано положення закону, яке суперечить його точному змісту та яке полягає в тому, що судом при призначенні покарання вказано, що покарання призначається за сукупністю злочинів, а не кримінальних правопорушень, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, які, відповідно до положень ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами.
Оскільки поняття кримінальне правопорушення є родовим поняттям, суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 70 КК України при призначенні покарання, лише конкретизував вид кримінального правопорушення, які скоїв ОСОБА_7 , що не потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і не може вплинути на правильність призначення покарання, а тому доводи прокурора в цій частині є неприйнятними і в даному випадку не є підставою для скасування вироку з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора частково обґрунтованою і такою, що підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 1 рік.
На пісдтаві п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.10.2019 року за ч. 1 ст. 213 КК України у виді штрафу в розмірі 25500 гривень на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4