Номер провадження: 11-кп/813/454/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.08.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, працювавшого на посаді головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, працювавшого на посаді провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України у кримінальних провадженнях №0000427 від 01.06.2016 року та №000564 від 19.07.2016 року

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку Київського районного суду м. Одеси від 27.08.2019 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання в виді штрафу в дохід держави у розмірі сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1 700 гривень. ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання в виді штрафу в дохід держави у розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень. Скасовано арешти на майно, які накладені у межах кримінального провадження, вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинили заволодіння чужим майном при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , як працівник відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, 26.05.2016 року, приблизно біля 12 години, знаходячись у приміщенні пекарні ФОП ОСОБА_13 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , спілкуючись з потерпілою ОСОБА_13 , як з приватним підприємцем, в якого ніби то працює іноземець без належного правового працевлаштування, достовірно знаючи про те, що на вказаному об`єкті не встановлені правові підстави для притягнення фізичних осіб до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, як це передбачено ст.222-2 КУпАП про підвідомчість щодо повноважень органів державної влади про складання протоколів еміграційною службою України про протидію нелегальної міграції, достовірно знаючи що немає правових підстав для складання протоколів про адміністративні правопорушення передбачені ст.203,ст.204,ст.205,ст.206 КУпАП, щодо фізичних осіб приватного підприємства, діючи самостійно, умисно в своїх особистих інтересах, з метою незаконного заволодіння чужими коштами, діючи шляхом обману, отримав від потерпілої ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 1 000 гривень, які потерпіла добровільно йому передала з метою уникнути юридичної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, помилково вважаючи, що вона допустила порушення правил працевлаштування іноземця, чим ніби то скоїла адміністративне правопорушення, за яке може бути притягнута до відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_7 , діючи повторно, 30.06.2016 року, біля 16 години, знаходячись в салоні автомобіля «Шевроле Лачетті» д/н НОМЕР_1 , поблизу будинку № 80 по вул.Академіка Корольова в м.Одесі, спілкуючись з потерпілою ОСОБА_13 , як з приватним підприємцем, в якого ніби то працює іноземець без належного правового працевлаштування, достовірно знаючи про те, що на вказаному об`єкті не встановлені правові підстави для притягнення фізичних осіб до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, як це передбачено ст.222-2 КУпАП про підвідомчість щодо повноважень органів державно влади про складання протоколів еміграційною службою України про протидію нелегальної міграції, достовірно знаючи що немає правових підстав для складання протоколів про адміністративні правопорушення передбачені ст.203,ст.204,ст.205,ст.206 КУпАП щодо фізичних осіб приватного підприємства, діючи самостійно, умисно в своїх особистих інтересах, з метою незаконного заволодіння чужими коштами, діючи шляхом обману, отримав від потерпілої ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 1 000 гривень, які потерпіла добровільно йому передала з метою уникнути юридичної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, помилково вважаючи, що вона допустила порушення правил працевлаштування іноземця, чим ніби то скоїла адміністративне правопорушення, за яке може бути притягнута до відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_7 , там же, в салоні того ж автомобіля, 30.06.2016 року, біля 16 години, при спілкуванні з потерпілою, як з приватним підприємцем, в якого ніби то працює іноземець без належного правового працевлаштування, достовірно знаючи про те, що на вказаному об`єкті не встановлені правові підстави для притягнення фізичних осіб до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, як це передбачено ст.222 -2 КУпАП про підвідомчість щодо повноважень органів державно влади про складання протоколів еміграційною службою України про протидію нелегальної міграції, достовірно знаючи що немає правових підстав для складання протоколів про адміністративні правопорушення передбачені ст.203,ст.204,ст.205,ст.206 КУпАП щодо фізичних осіб приватного підприємства, діючи самостійно, умисно в своїх особистих інтересах, з метою незаконного заволодіння чужими коштами, діючи шляхом обману, повторно отримав від потерпілої ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 1500 гривень, які потерпіла добровільно йому передала, з метою уникнути юридичної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців помилково вважаючи, що вона допустила порушення правил працевлаштування іноземця, чим ніби то скоїла адміністративне правопорушення, за яке може бути притягнута до відповідальності.

Таким чином ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_12 як працівники відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, знаходячись у приміщенні державної міграційної служби, діючи умисно разом, а обвинувачений ОСОБА_7 діючи повторно, 08.08.2016 року о 14 годин 38 хвилин, у приміщенні службового кабінету № 2 на 4 поверсі за адресою АДРЕСА_5 , спілкуючись з потерпілим ОСОБА_14 , ніби то як з приватним підприємцем, достовірно знаючи, що ОСОБА_14 не являється приватним підприємцем, в якого ніби то працює іноземець без належного правового працевлаштування, також достовірно знаючи що на вказаному об`єкті торгівлі не встановлені правові підстави для притягнення фізичних осіб до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, як це передбачено ст.222 -2 КУпАП про підвідомчість щодо повноважень органів державно влади про складання протоколів еміграційною службою України про протидію нелегальної міграції, достовірно знаючи що немає правових підстав для складання протоколів про адміністративні правопорушення передбачені ст.203,ст.204,ст.205,ст.206 КУпАП щодо фізичних осіб торгового місця, діючи умисно разом, а обвинувачений ОСОБА_7 діючи повторно, діючи в своїх особистих інтересах, з метою незаконного заволодіння чужими коштами, діючи шляхом обману, отримали від потерпілого ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 1 000 гривень, які потерпілий добровільно передав обом обвинуваченим, з метою уникнути юридичної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземця помилково вважаючи, що він допустив порушення правил працевлаштування іноземця, чим ніби то скоїв адміністративне правопорушення, за яке може бути притягнутий до відповідальності.

Таким чином ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином ОСОБА_12 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції дійшов висновків, що в ході судового розгляду за наслідками перевірки зібраних по справі доказів, обвинувачення пред`явлене ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за ч.3 ст.368 КК України в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження, оскільки жодних об`єктивних доказів, з достовірністю підтверджуючих про факти та обставини скоєння зазначених правопорушень за ч.3 ст.368 КК України, в якому обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , прокурором суду не було надано.

Суд зазначив, що в судовому засіданні було достовірно встановлено, що у обвинуваченого ОСОБА_7 , по епізоду його обвинувачення з потерпілою ОСОБА_13 , по епізоду його обвинувачення з потерпілим ОСОБА_14 та у обвинуваченого ОСОБА_12 по епізоду його обвинувачення з потерпілим ОСОБА_14 , не було встановлено фактів адміністративних правопорушень, тобто не було встановлено правових підстав для складання протоколів згідно КУпАП, в порядку та згідно ст.222-2 КУпАП, про притягнення до адміністративної відповідальності осіб за ст.ст.203-206 КУпАП. Тому вказані протоколи про притягнення осіб до адміністративної відповідальності вони не складали не з метою заволодіти грошима потерпілих, використовуючи своє службове становище, а тому, що не було встановлено фактів скоєння адміністративних порушень іноземними громадянами чи іншими особами.

В зв`язку з чим, суд вважав, що фактично протиправне заволодіння обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_12 чужим майном, тобто грошима потерпілих, по вказаним епізодам їх обвинувачення, відбулося без протиправного використання обвинуваченими свого службового становища, а шляхом обману обвинуваченими потерпілих ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_14 .

Суд вважав, що в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які проявилися в заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, за попередньою змовою групою (шахрайство), наявний склад злочину передбачений ч.2 ст.190 КК України, тому саме за цією статтею КК України необхідно кваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , перекваліфікувавши пред`явлене досудовим слідством обвинувачення з ч.3 ст.368 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокуратури Одеської області ОСОБА_11 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, мотивуючи апеляційну скаргу тим, що суд безпідставно прийняв рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_12 з ч.3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України з мотивів відсутністі у обвинувачених повноважень, направлених на притягнення потерпілих до адміністративної відповідальності, оскільки:

- суд в оскаржуваному вироку зазначає про наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_12 повноважень на складання протоколів про адміністративні правопорушення, розгляд справ про адміністративні правопорушення, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом та вважав встановленим в судовому засіданні, що грошові кошти ОСОБА_13 та ОСОБА_14 передавали ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у зв`язку з усвідомленням вигідності та обов`язковості передачі такого майна, в цілях подальшого безперешкодного здійснення підприємницької діяльності без відповідних документів. Також суд зазначав, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 усвідомлювали, що за здійснення підприємницької діяльності без відповідних належних документів, вони можуть бути притягнутий ОСОБА_7 та ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності;

- потерпіли ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , будучи допитані судом, підтвердили факт вимагання та неодноразового передавання неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за невжиття останніми заходів щодо притягнення їх до відповідальності за виявлені порушення та непритягнення до відповідальності за правопорушення, які можуть бути ними виявлені в подальшому;

- суд помилково вказує на добровільну передачу потерпілими грошових коштів ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , посилаючись на покази потерпілих, оскільки, на думку прокурора, вислови потерпілих про добровільну передачу обвинуваченим грошових коштів, слід розуміти як відсутність з боку обвинувачених прямих погроз життю та здоров`ю потерпілих, а не, як помилково зазначено судом, шахрайські дії обвинувачених;

- викладаючи у вироку обставини кримінальних правопорушень, судом допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження:

- суд помилково вважав, що фактично протиправне заволодіння обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_12 чужим майном, тобто грошима потерпілих, по вказаних епізодах їх обвинувачення, відбулося без протиправного використання обвинуваченими свого службового становища, а шляхом обману обвинуваченими потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки, надаючи грошові кошти обвинуваченим, потерпілі чітко розуміли місце роботи, службове становище та повноваження ОСОБА_7 та ОСОБА_12 і передбачали наслідки, які можуть для них настати через непогодження виконати незаконні вимоги обвинувачених. Обвинувачені, без використання свого службового становища не мали можливості скоїти вказаний злочин, як це помилково стверджував суд, інтерпретуючи відносини між потерпілими та обвинуваченими як спілкування приватних осіб;
- суд, в порушені ч.2 ст.23 КПК України при ухвалені вироку прийняв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_7 про те що він під час перевірки у потерпілої ОСОБА_13 не встановив фактів про складання протоколів щодо неї про її притягнення до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземця, чи з інших підстав;
- через нетривалий час перебування суду у нарадчій кімнаті для ухвалення вироку, прокурор вважає, що суд не мав змогу всебічно, повно й неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження.
На підставі цього, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким:

- визнати винним ОСОБА_7 : за ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю та з позбавленням спеціального рангу «Державний службовець 5 рангу»; за ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років та 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю та з позбавленням спеціального рангу «Державний службовець 5 рангу». Шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років та двох місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю та з позбавленням спеціального рангу «Державний службовець 5 рангу».

- визнати винним ОСОБА_12 у скоєні злочину передбаченого ч. 3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк З роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю та з позбавленням спеціального рангу «Державний службовець 9 рангу».

Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у судове засідання апеляційного суду, не з`явилися, прокурор повідомив про неможливість сповіщення потерпілих з підстав відсутності з ними зв`язку та просив завершити розгляд без їх участі.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинувачених та їх захисників, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілих, враховуючи неможливість їх належного повідомлення, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про можливість судового розгляду за відсутності потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, ч.1 ст.9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч.1 ст.376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч.6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатом розгляду кримінального провадження суд першої інстанції ухвалив вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання в виді штрафу в дохід держави у розмірі сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1 700 гривень. ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання в виді штрафу в дохід держави у розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень. Також вироком скасовано арешти на майно, які накладені у межах кримінального провадження, вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Як убачається з аудиозапису судового засідання суду першої інстанції від 27.08.2019 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у резолютивній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом першої інстанції під час проголошення судового рішення.
Апеляційний суд вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК є підставами для скасування судового рішення.
Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 17.07.2019 року (справа №500/6587/16-к).
Крім того, апеляційним судом встановлено, що у матеріалах кримінального провадження міститься диск, серійний номер 2019.08.21-08.44 (т.7, а.п.87), на якому, згідно маркуванню, повинно бути зафіксовано судове засідання, яке відбулося 20.08.2019 року та під час якого, згідно журналу судового засідання (т.7, а.п.85,86) досліджувались письмові докази та прослуховувались аудиозаписи, які є додатками до протоколів, складених під час проведення досудового розслідування, в тому числі здійснення негласних слідчих дій. Разом з тим, на зазначеному технічному носію відсутній запис зазначеного судового засідання, що позбавило апеляційний суд в повній мірі перевірити доводи апеляційної скарги.
Частина 5 ст.27 КПК України передбачає, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, прийнятого за його результатами.
Згідно із п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Приписами ч.1 ст.412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Пункт 7 ч.2 ст.412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом першим частини першої ст.415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.08.2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги КПК та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_11 -задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.08.2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_12 обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4