Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/393/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000538за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23.02.2021, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Херсон, з вищою освітою, не військовозобов`язаний, одружений, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, пільг немає, стан здоров`я задовільний, офіційно непрацюючого, мешканця за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.. 89 КК України не судимий,
засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчих та судово-трасологічних (дактилоскопічних) експертиз в даному кримінальному провадженні в сумі 3861 (три тисячі вісімсот шістдесят одна) гривня.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що поєднане з проникненням в інше приміщення за таких обставин:
23 грудня 2018 року, в період часу з 00 години 00 хвилин по 03 годину 00 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до двоповерхової будівлі, яка розташована по АДРЕСА_2 та належить на праві приватної власності Новоархангельському районному споживчому товариству.
Реалізуючи свій протиправний умисел, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та достовірно знаючи, що його дії не будуть помічені, шляхом розбиття віконного скла на першому поверсі будівлі, проник до приміщення сервісного центру «Компас», в якому здійснював свою діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_9 .
Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 маючи на меті особисте збагачення, діючи з корисливих мотивів таємно викрав з шухляди офісного столу грошові кошти в сумі 18346 гривень та з поверхні офісного столу - гаманець фірми Tony Perotti вартістю 1333 гривні, в якому знаходилися: грошові кошти в сумі 16 гривень; 12 доларів США , що становить 329 гривень 21 копійка; 10000 російських рублів, що становить 4033 гривні 90 копійок; 20 польських злотих, що становить 146 гривень 15 копійок; 15 євро, що становить 469 гривень 70 копійок і ноутбук LENOVO B590 моделі 20208 вартістю 3900 гривен.
Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_8 викрав з підлоги приміщення: багатофункціональний інструмент MG17218 фірми Forte вартістю 805 гривень 50 копійок; портативний жорсткий диск фірми «Maxtor» ємністю 500 гігабайт вартістю 805 гривень 50 копійок; паяльну станцію LUKEY 852D+FUN з паяльником та феном вартістю 1939 гривень 50 копійок; монітор «Samsung» моделі SD300 вартістю 3500 гривень; системний блок комп`ютера фірми «VINGA» вартістю 4000 гривень.
У такий спосіб ОСОБА_8 викрав майно, що на праві приватної власності належало ОСОБА_9 , на загальну суму 39624 гривень 46 копійок.
Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_8 викрав з підлоги приміщення ноутбук ASUSR513E моделі R513EA-BING-SX277B, із зарядним пристроєм вартістю 3886 гривень, що на праві приватної власності належав ОСОБА_10 .
Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_8 викрав з підлоги приміщення ноутбук Dellinspiron 5521 моделі 5521-0521 із зарядним пристроєм, вартістю 700 гривень, що на праві приватної власності належав ОСОБА_11 .
Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_8 викрав з підлоги приміщення ноутбук Acer E1-531G, моделі E1-531G-B96004G50Maks, вартістю 2500 гривень, з сумкою для ноутбука фірми CaseLogic вартістю 542 гривні 10 копійок, що на праві приватної власності належали ОСОБА_12 , а всього на загальну суму 3042 гривні 10 копійок.
Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_8 викрав з підлоги приміщення ноутбук ASUSX553M, моделі X553MA-SX371B із зарядним пристроєм, вартістю 4300 гривень, що на праві приватної власності належав ОСОБА_13 .
Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_8 викрав з підлоги приміщення ноутбук Acer aspire 5749, модель aspire 5749Z-B964G32 із зарядним пристроєм вартістю 4500 гривень, що на праві приватної власності належав ОСОБА_14 .
В подальшому ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілим ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 39624 гривень 46 копійок, ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 3886 гривень, ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 700 гривень, ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 3042 гривні 10 копійок, ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 4300 гривень, ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 4500 гривень.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 змінити вирок районного суду в частині призначення покарання, застосувати вимоги ст. 75 КК України звільнивши його від відбуття покарання з випробуванням.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував ще одну пом`якшуючу обставину таку, як відшкодування шкоди потерпіти. Відсутність цивільного позову по справі, а також будь-яких інших претензій матеріального характеру зі сторони потерпілих, що підтверджується матеріалами справи.
Крім того, при призначенні покарання суд враховую практику Європейського суду з прав людини. Так, у справі "Бемер проти Німеччини" від 03.10.2002 року, де зазначено, що виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження, і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання.

При призначені покарання суд призначив покарання, яке є не справедливим та не спів розмірним, а також не відповідає таким принципам Європейської конвенції захисту прав людини і основоположних свобод, як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання. Такий вирок суду не узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним ("Скоппола проти Італії від 17.09.2009 року).

Крім того, при призначенні покарання суд не врахував і іншу практику Європейського суду з прав людини (далі - Суд). Так, у справі «Ізмайлов проти Росії» де Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий, надмірний тягар для особи» (п.38 рішення від 16.10.2008).

Таким чином, суд дійшов передчасного висновку, що для виправлення та ресоціалізації ОСОБА_8 , налагодження процесу позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у них готовність до самокерованої правослухняності поведінки, як того потребує ст. 6 Кримінально - виконавчого кодексу України потрібне ізолювання від суспільства в закладах виконання покарань, тому йому відповідно до вимог кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, з реальним відбуванням в кримінально-виконавчій установі.

Позбавлення волі на певний строк є найсуворішим покаранням, що може бути призначене особам. Це покарання має застосовуватися до таких осіб тільки тоді, коли у суду є переконання що застосування більш м`якого покарання не сприятиме виправленню засудженого.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зі змінами, суди, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який обвинувачується у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Висновки з усіх питань пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку, урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, суду належить обговорювати питання призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пиятства, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у склад, організованих груп чи за більш складних форм співучасті, і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочин, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляд, справи перебували в стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили призначити покарання із застосування вимог ст. 75 КК України, прокурора, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст. 185 КК України,оскільки він в суді першої інстанції вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю. Надав покази, в яких повідомив, що вчинив правопорушення за обставин, які викладені в обвинувальному акті, події, місце і час відповідають дійсності. Підтвердив, що дійсно викрав всі зазначені речі та гроші. Пояснив, що він на час вчинення крадіжки не розумів чому він це робить, хоча дійсно вчинив злочин, на даний час він усвідомив протиправність своєї поведінки, йому дуже соромно, щиро каявся, вибачався перед потерпілими. Просив не позбавляти його волі, дати йому шанс на виправлення.
Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що поєднане з проникненням в інше приміщення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відносяться до категорії тяжких злочинів, є корисливим та вчиненим з прямим умислом, обставини вчинення,розмір заподіяних збитків, особу винуватого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, судимість погашена, проте на шлях виправлення не став, за час розгляду даного кримінального провадження вчинив ще кілька кримінальних правопорушень, при цьому, вироків за його обвинуваченням в інших злочинах, на день розгляду справи немає, його ставлення до вчиненого, відсутність офіційної роботи, на обліку у лікарів - нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітніх двох дітей, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, судом першої інстанції враховано досудову доповідь, наданої суду Фортечним РВ філії ДУ "Центр пробації" в Кіровоградській області, відповідно до якої за результатами оцінки особи та соціально-психологічної характеристики ОСОБА_8 ризик вчинення повторного кримінального правопорушення є високим, а та небезпеки для суспільства - середнім, ймовірність виправлення правопорушника без позбавлення волі не можливе та може становити небезпеку для суспільства.
Атому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів ОСОБА_8 про призначення йому покарання із застосуванням вимог 75 КК України необхідно зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо є виправлення засудженого без відбування покарання враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
Як вбачається з матеріалів справи вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 07.02.2019 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України.
Також, з матеріалів справи вбачається, що в провадженні Каховського міськрайонного суду Херсонської області знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.
Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків з цього не зробив, на шлях виправлення не став, а також те, що районному суді перебувають інші кримінальне провадження колегія суддів приходить до висновку про не можливість виправлення ОСОБА_8 у разі призначення йому покарання з іспитовим строком.
А тому, підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявності пом`якшуючих, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення більш м`якого покарання не можуть бути задоволеними, як безпідставні. Адже, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляційній скарзі обвинувачений наполягає на призначенні більш м`якого покарання, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23.02.2021 стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4