ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/6880/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/145/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000214 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.07.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення (проступку) обвинуваченим. Судові витрати віднесено на користь держави. Вирішено питання по речові докази.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення 19.12.2019 року майна ТОВ «Альянс Маркет» ТТ603, - а саме: вершкового масла 82,5% 200 г. «Наш молочник» у кількості 13 пачок, вартістю 548 гривень 82 копійки, вершкового масла 72,6% 200 г. «Наш молочник» вартістю 42 гривні 73 копійки

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вид громадських робіт строком на 140 годин.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що у порушення вимог ст. 370, 373, 374 КПК у вироку суду не проведено ґрунтовний аналіз зібраних у справі доказів з точки зору належності й взаємозв`язку, не дано їм належної оцінки, вирок суду є необґрунтованим та належним чином не вмотивованим. Суд безпідставно визнав протокол огляду місця події від 19.12.2019 року недопустимим доказом з посиланням на те, що фактично був проведений обшук ОСОБА_7 , що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_7 добровільно видав викрадений товар та на той час не набув статусу підозрюваного, що підтверджується допитаними у ході судового розгляду свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та не заперечується самим ОСОБА_7 . Судом належним чином не надано оцінку та не обґрунтовано підстави визнання недопустимими доказами - показань представника потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , відеозапису подій 19.12.2019 року, протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного та висновку експерта. У вироку суд посилається на показання свідка сторони захисту ОСОБА_14 , проте у порушення вимог ст. 290 КПК України цей доказ стороні обвинувачення не відкривався, у зв`язку із чим показання вказаного свідка відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України є недопустимим доказом. Крім того, ОСОБА_14 не був очевидцем події злочину та огляду місця події, а лише надавав показання із чужих слів, тому ці показання є недопустимим доказом, оскільки не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої ст. 97 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просив скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити обвинувальний вирок.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити вирок без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно положень ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд першої інстанції проігнорував вказані вимоги закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, не дав належну оцінку дослідженим доказам як кожному окремо, так і в їх взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідність та передчасності висновків суду про виправдання обвинуваченого і є підставою для скасування вироку з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, за клопотанням прокурора в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідивши докази, обговоривши доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень колегія суддів встановила, що ОСОБА_7 винний в тому, що він, 19.12.2019 року близько 18:30 години у приміщенні магазину ТОВ «Альянс Маркет» ТТ603, розташованого за адресою: вул. Патона, 12, м. Херсон, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно, таємно, шляхом вільного доступу, із холодильної камери викрав вершкове масло 82,5% 200 г. «Наш молочник» у кількості 13 пачок, які належать ТОВ «Альянс Маркет» ТТ603, вартістю 548 гривень 82 копійки, вершкового масла 72,6% 200 г. «Наш молочник» вартістю 42 гривні 73 копійки, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий охороною ТОВ «Альянс Маркет» ТТ 603, коли намагався вийти з магазину.
Дії ОСОБА_7 апеляційний суд кваліфікує за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджується наступними доказами, дослідженими в ході апеляційного розгляду:
-показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що він працює старшим охоронцем в магазині Фреш. Незадовго до вчинення ОСОБА_7 злочину, в магазині було виявлено пропажу вершкового масла, тому було посилене відеоспостереження. В ході спостереження помітили ОСОБА_7 , після приходу якого до магазину пропадало масло. В день вчинення злочину відеооператор подзвонила йому та попередила, що ОСОБА_7 знову прийшов до магазину, тому він став чекати за лінією кас, щоб перевірити чи за весь товар він розрахується. Відеоспостереженням було зафіксовано, що ОСОБА_7 взяв декілька пачок вершкового масла з прилавку, поклав у корзину, куди клав інші продукти, а потім з корзини переклав масло собі в рюкзак. На касі ОСОБА_7 розрахувався за продукти у корзині, проте за масло не розрахувався. Вони з охоронцями та касовиком ОСОБА_10 чекали ОСОБА_7 за лінією кас. Коли ОСОБА_7 вийшов за лінію кас, ОСОБА_10 спитав чек, він надав і на запитання чи весь товар ним оплачений, ОСОБА_7 сказав, що так. Він ( ОСОБА_9 ) вказав ОСОБА_7 , що той не розрахувався за масло, яке покладено до рюкзака, на що ОСОБА_7 став заперечувати та стверджувати, що розрахувався за весь товар. Тоді він викликав поліцію та запропонував ОСОБА_7 зачекати приїзду поліції, на що останній погодився. По приїзду поліції він запропонував прослідувати в окремий кабінет щоб не заважати відвідувачам у торговому залі, всі погодились і пройшли до кабінету охорони. В кабінеті ОСОБА_7 на пропозицію працівників поліції, в присутності понятих добровільно дістав з рюкзака та виклав на стіл продукти, серед яких було вершкове масло загалом 14 пачок, 13 одного виду і 1 іншого, почав казати, що забув про нього;
-показаннями свідка ОСОБА_11 , яка показала, що працює оператором відео-нагляду магазину «Фреш» по вул. Патона в м. Херсоні. 19 грудня в 18 годин 09 хвилин до магазину прийшов ОСОБА_7 . За кілька днів він також приходив до магазину і після його уходу зникло вершкове масло, тому саме його запідозрили у крадіжці. Тому коли він зайшов знову, вона спостерігала тільки за ним по торговому залу, та повідомила про його прибуття старшого зміни, на касу та на пост охорони. ОСОБА_7 ходив по залу та купував товар, далі пройшов на касу, але перед цим 14 пачок масла, яке брав в морозильній камері, в торговому залі переклав з корзини у свій рюкзак. На касі масло не було викладено з рюкзаку, він оплатив тільки товар, що був в нього в корзині. За зоною кас ОСОБА_7 зупинив касовик ОСОБА_10 , до обов`язків якого входить перевірка у покупців чеків в разі підозри, що не весь товар був оплачений. За тим, що відбувалось далі між охоронцями та ОСОБА_7 не стежила, оскільки продовжувала виконували свою роботу відеооператора. В подальшому була запрошена до кабінету охорони, де слідчий при понятих попросив ОСОБА_7 показати що в нього є в рюкзаку і ОСОБА_7 добровільно почав доставати масло;
-показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що у грудні 2019 року він стояв на лінії кас, йому подзвонили та сказали, що хлопець, який щойно розрахувався за товар, не весь товар оплатив, і попросили, що він у нього перевірив чек. Молодий чоловік, як потім з`ясувалось ОСОБА_7 виходив за лінію кас на вихід з магазину, але він його зупинив, попросив надати чек і запитав- чи є неоплачені товари, на що ОСОБА_7 повідомив, що нічого не брав, все пробив. Він повторно запитав - чи справді весь товар ним оплачений, на що ОСОБА_7 повторно надав ствердну відповідь. Підійшов старший зміни, ОСОБА_7 сказав, «викликайте поліцію я нічого оплачувати не буду», і відійшов до столика для відвідувачів, поставив свій рюкзак на стіл для покупців. Викликали поліцію і чекали на її приїзд. Коли приїхала поліція він пішов далі працювати, а працівники поліції оформляли документи та опитували очевидців;
-показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що в грудні 2019 року працювала стажером на касі в магазині «Фреш», ОСОБА_7 підійшов на касу як черговий покупець, вона пробила чек, а через деякий час побачила, що за лінією кас до ОСОБА_7 підійшли охоронці магазину та просили зупинитись, про щось розмовляли. Потім охоронці підійшли до неї і спитали про чек, оскільки ОСОБА_7 спочатку відмовився показати чек, однак потім надав. Приїхав наряд поліції і всі пішли в кімнату охорони. Через деякий час туди покликали і її, на столі були розкладені продукти, серед яких вершкове масло, її спитали - за що розрахувався ОСОБА_7 , вона відповіла, що він заплатив за все по чеку, крім масла;
-протоколом огляду місця події від 19.12.2019 року з фото таблицею до нього, за змістом якого 19.12.2019 року в період часу з 19:40 до 20:30 години в присутності двох понятих в приміщенні охорони службовому приміщенні, яке розташоване на другому поверсі магазину «Фреш» за адресою: вул. Патона, 12, в якому перебуває чоловік, який назвався ОСОБА_7 і на прохання слідчого добровільно відкрив рюкзак та виклав з нього на стіл вміст, а саме: пляшку молока, три пакети з цукром, банку оливок, банку горошку, 13 упаковок масла солодко вершкового 82,5% «Наш молочник», 1 пачку солодковершкового масла 72,6% «Наш молочник» масою 200 г., а також чек на розрахунок за товар в магазині «Фреш» за 19.12.2019 року 18:30:42 години. Під час огляду масло та чек були вилучені (а.п. 46-54);
-протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідкам ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , якими зафіксовано факт впізнання ними по фотознімкам ОСОБА_7 як особу, яка 19.12.2019 року була зупинена на виході з каси магазину «Фреш» (вул. Патона, 12, м. Херсон) з викраденим маслом вершковим у кількості 14 пачок (а.п. 57-59, 60-62, 66-68),
-протоколом проведення слідчого експерименту з підозрюваним та відеозаписом до нього від 22.04.2020 року відповідно до якого ОСОБА_7 на місці відтворив обставини викрадення ним товару, зазначивши, що 19.12.2019 року близько 18:40 години зайшов до магазину, де взяв кошик для покупок, в який потім складав обраний товар. Біля холодильнику з вершковим маслом поклав до кошика 14 пачок масла, яке поклав спочатку в поліетиленовий пакет і до корзини, а пізніше переклав до свого рюкзака. На касі розрахувався за решту товару, проте не розрахувався за вершкове масло, оскільки не хотів (а.п. 80-82);
-висновком експерта від 22.01.2020 року №182-МТ про вартість викраденого майна (а.п. 69-73).
При цьому, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_11 колегія суддів визнає недопустимим доказом, оскільки він не підписаний слідчим (а.п. 63-64)

Колегія суддів не погоджується з оцінкою судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 19.12.2019 року, як недопустимого доказу з посиланням на те, що слідчим фактично було проведено обшук особи, яка була затримана і набула статусу підозрюваного без дотримання передбачених КПК гарантій щодо роз`яснення прав та обов`язків підозрюваного, забезпечення участі захисника тощо, оскільки такий висновок суперечить дослідженим судом доказам.
Так суд у вироку констатував, що після зупинення його охоронцями магазину при спробі покинути його приміщення з викраденим товаром ОСОБА_7 по прибуттю працівників поліції було запропоновано відкрити рюкзак, на що він добровільно погодився. Як стверджував сам обвинувачений, так і допитані судом свідки він добровільно відчинив рюкзак, видавши викрадений товар. Огляд вказаного рюкзака, викраденого товару та чеку на придбання товарів відбувався в присутності двох понятих з дотриманням вимог КПК.
Отже, встановивши у вироку вказані факти, суд одночасно зробив висновок про проведення обшуку особи, хоча жодного доказу про здійснення саме цієї процесуальної дії у вироку не навів.
В ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 не заперечував факту, що він поклав 14 пачок вершкового масла до рюкзаку і на касі не розрахувався за нього, що підтвердили допитані судом свідки. Не заперечував він того факту, що в присутності працівників поліції та понятих самостійно відчинив рюкзак та виклав на стіл викрадене майно.

Отже мав місце огляд добровільного виданого товару, а не обшук особи, який проводиться під час затримання особи у порядку, передбаченому частиною третьою ст. 208 КПК України.

Під час огляду слідчий діяв в межах наданих йому повноважень, проведення огляду відбувалося до внесення відомостей в ЄРДР з урахуванням нагальності в розкритті злочину, про який щойно було повідомлено поліцію, що відповідає положенням ч. 3 ст. 214 та ст. 237 КПК України.

Посилання суду на той факт, що при огляді ОСОБА_7 мав статус підозрюваного, якому не було роз`яснено його прав, передбачених ст. 42 КПК, отже вказана дія проведена з істотним порушенням прав та свобод підозрюваного є неприйнятним, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Жодної з цих обставин судом встановлено не було.

Вказані обставини не встановлені й судом апеляційної інстанції, отже статусу підозрюваного на момент огляду ОСОБА_7 не набув.

Показання ОСОБА_7 про те, що працівники магазину та поліції тиснули на нього, безапеляційно наказали відчинити рюкзак, забороняли залишати приміщення магазину, кабінету, перешкоджали у спілкуванні з іншими особами, тощо колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які є послідовними як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, які заперечували вказані обставини.

За такого, підстави вважати, що огляд було проведено з порушенням конституційних прав ОСОБА_7 у колегії суддів відсутні, томупротокол огляду місця події є допустимим доказом.

Показання допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_14 не спростовують встановлені апеляційним судом факти, тому не є належним доказом на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 . Клопотань про повторний допит цього свідка апеляційним судом, обвинувачений не заявляв.

Крім того, як обґрунтовано зазначає прокурор в апеляційній скарзі, показання вказаного свідка в порядку ст. 290 КПК не відкривались стороні обвинувачення, що поставило сторону обвинувачення у нерівне становище, порушило принцип рівності сторін і згідно з правовим висновком Верховного Суду є неприпустимим (Постанова Верховного Суду від 16.03.2017 року у справі № 671/463/15-к).

Показання допитаних апеляційним судом свідків, які не є зацікавленими особами, узгоджуюся з іншими зібраними у справі доказами протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 та відеозаписом вказаної слідчої дії, протоколом огляду місця події, є послідовними, не містить суперечностей, отже підстав для визнання цих доказів недопустимими колегія суддів не вбачає.

Вартість викраденого майна встановлена висновком товарознавчої експертизи. Підстав для визнання цього висновку недопустимим доказом також не встановлено.

Оцінюючи докази, досліджені апеляційним судом безпосередньо, колегія суддів критично ставиться до показань ОСОБА_7 про те, що він не мав умислу на викрадення масла, а забув про нього, що виключає наявність складу кримінального проступку та вважає способом уникнути відповідальності, оскільки ці показання спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з яких чітко слідує, що за лінією кас на пропозицію показати чек та повідомити, чи за весь товар він розрахувався, ОСОБА_7 надав конкретну відповідь, що прихованого товару при собі не має.

При цьому ОСОБА_10 питав про це двічі, однак ОСОБА_7 продовжував категорично заперечувати факт крадіжки, що зумовило виклик поліції. Він добровільно видав масло лише по приїзду працівників поліції, при цьому будь-яких перешкод в тому, щоб видати товар на вимогу охоронців магазину при відсутності умислу на його викрадення, у ОСОБА_7 не було. Підстав для обмови ОСОБА_7 з боку вказаних осіб не встановлено.

Крім того під час проведення з ним слідчого експерименту, ОСОБА_7 також не зазначав про відсутність умислу на крадіжку, що свідчить про те, що вказана версія виникла в нього вже на стадії судового провадження з метою уникнути відповідальності.

На підставі викладеного, апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України не доведено поза розумним сумнівом та не вбачає підстав для закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, відомості про його особу, який раніше не судимий, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону, що діяв на час вчинення кримінального правопорушення у виді штрафу, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Покарання у виді громадських робіт на максимальний строк, яке просить призначити прокурор, на думку колегія суддів, з огляду на притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності вперше, відсутність обставин, які б обтяжували покарання та враховуючи вчинення ним замаху на кримінальне правопорушення буде надмірно суворим.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.07.2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання в редакції Закону, що діяв на час його вчинення у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по оплаті вартості товарознавчої експертизи в сумі 471 грн. 03 коп.
Речові докази (а.п. 28): масло 82,5% 200г «Наш молочник» 13 пачок, масло 72,6% 200г « Наш молочник» 1 пачка, повернути власнику ТОВ «Альянс Маркет» ТТ603; оптичний диск 16ХDVD-RMaximus 4.7GB з відеозаписом з камер відеоспостереження ТОВ «Альянс Маркет» ТТ603, що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Патона, 12 зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: три підписи