ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/963/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/65/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

за участю обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

при секретарі ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/65/21 за апеляційними скаргами прокурора Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 03.12.2020 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 4 серпня 2020 року і за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання перебування його під вартою з 5 квітня 2019 року по 6 лютого 2020 року та з 7 квітня 2020 року до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

З вироку суду слідує, що в ніч з 6 на 7 квітня 2020 року біля 12:00 години, ОСОБА_6 керуючись корисливим мотивом з метою викрадення чужого майна шляхом пошкодження металопластикового вікна проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в АДРЕСА_2 та орендарем якого є ОСОБА_10 , звідки умисно, таємно викрав належний останньому ноутбук марки «DELL» темно - синього кольору. Після цього ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області на тротуарній доріжці, біля приміщення вище вказаного магазину із зазначеним ноутбуком. В результаті вище вказаних протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні матеріальні збитки в сумі 2600 гривень.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження стосовно нього на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вважає, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями вимог КПК України та постановлений з порушенням норм матерільного права.

Вказує на те, що суд безпідставно зіслався на показання свідків, які є працівниками охоронної фірми, оскільки вони не бачили як він вилазив із вікна магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Протокол огляду місця події від 07.04.2020 року вважає недопустимим доказом у звязку з тим, що він отриманий з порушенням передбаченого КПК України порядку, зокрема, не підписаний спеціалістом та всупереч вимогам статті 237 КПК України вказана слідча дія була проведена без ухвали слідчого судді. Крім того, вказує що її проводив слідчий ОСОБА_12 , який не виїзджав на місце події, що підтверджується рапортом, який міститься у матеріалах проваження.

Вказує, що повідомлення про підозру від 07.04.2020 року, у вступній частині якого міститься прізвище слідчого ОСОБА_13 та яке підписане слідчим ОСОБА_14 , не може бути виправлене постановою про виправлення описки від 09 квітня 2020 року, оскільки такий процесуальний документ не передбачений нормами КПК України. Вважає що таке порушення могло бути виправлене лише зміною повідомлення про підозру.

Зазначає про те, що помилка у першій букві при відображенні прізвища потерпілого при внесенні даних у ЄРДР вказує на те, що майно було викрадене у іншої особи, а постанова слідчого про виправлення даної описки не передбачена вимогами КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі.

Вказує на те, що огляду місця події слідчим ОСОБА_12 здійснено неуповноваженою на те особою, що підтверджується рапортом від 07.04.2020 року, згідно з яким ОСОБА_12 не виїжджав на місце події. Вказане порушення намагалися виправити шляхом винесення постанови про виправлення описки від 09.04.2020 року, яка не передбачена КПК України.

Крім цього, зазначає, що дані викладені у протоколі огляду від 07.04.2020 року не підтверджуєть звідки саме було вилучено слід взуття, подібний на взуття ОСОБА_6 , та яким чином в ОСОБА_6 було вилучено ноутбук.

Звертає увагу на те, що повідомлення про підозру від 07.04.2020 року, в вступній частині якого вказано слідчого ОСОБА_13 та яке підписане слідчим ОСОБА_14 слід було змінити шляхом предявлення ОСОБА_6 зміненої підозри, а не виправляти дану помилку постановою про виправлення описки від 09 квітня 2020 року.

В апеляційні скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначення йому покарання через його м`якість. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, який є раніше судимою особою, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку. У звязку з чим ввжає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення років, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом застосування принципу часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Чортківського районного суду від 04.08.2020 року визначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_6 , в судових дебатах його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги з доповненнями, просять їх задовольнити з викладених у них мотивів та заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_6 у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна - крадіжки поєднаного з проникненням в інше приміщення, кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, визнавши їх належними, допустимими та достатніми для засудження ОСОБА_6 .

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим вини у інкримінованому йому правопорушенні судом обґрунтовано на її підтвердження взято до уваги показання потерпілого та свідків, а саме.

Покази потерпілого ОСОБА_11 , якому у день крадіжки, приблизно у 12 годині ночі зателефонували працівники охоронної фірми Дозор та повідомили про спрацювання сигналізації в належному йому магазині Файні окуляри, прибувши на місце події через декілька хвилин він почув звук розбитого скла і побачив ОСОБА_6 з чорним пакетом в руках, при огляді якого було виявлено належний йому ноутбук. Відомості про крадіжку ОСОБА_6 ноутбука вночі 06.04.2020 року суд встановив також із адресованої ним заяви правоохоронним органам про вчинення кримінального праворушенння від 07.04.2020 року.

Покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є працівниками служби охорони Дозор та після спрацювання сигналізації у приміщенні Тарко побачили розбите вікно магазину Файні окуляри, зателефонували в поліцію та власнику магазину, після приїзду яких вони разом почули звук розбитого скла та були пристні при затриманні ОСОБА_6 .

З показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які є працівниками поліції суд встановив що вони 07.04.2020 прибули на виклик працівників охоронної фірми Дозор та бачили затримання ОСОБА_6 в момент коли він вилазив через розбите скло із приміщення Тарко з акетом, у якому був викрадений ноутбук.

Крім показань потерпілого та свідків, на підтвердження вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину судом взято до уваги фактичні дані, які містяться в наступних доказах, а саме :

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07.04.2020 року, згідно з яким ОСОБА_6 було затримано з викраденим ноутбуком безпосередньо після вчинення злочину ;

- протоколі огляду території приміщення Тарко від 07.04.2020 року з доданими до нього таблицями ілюстрацій, з якого вбачається, що під час огляду було виявлено та вилучено ноутбук марки DELL, три сліди папілярних узорів рук, слід низу взуття на поверхні підлоги, об`єкти нашарування зовні схожі на текстильні волокна;

- висновку експерта від 06.05.2020 року за №6/1-392/20 за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи, згідно з яким станом на 07.04.2020 року вартість ноутбука марки DELL Inspiron 1545 могла становити 2600 гривень;

- висновку експерта від 15.04.2020 року за №3/2-238/20 за результатами судової трасологічної експертизи, згідно з яким вилучений при огляді місця події, відкопійований на відрізок темної дактилоскопічної плівки слід низу взуття не є придатним для ідентифікації по ньому конкретного взуття, що його залишило, проте є придатним для порівняння за загальними ознаками із тотожним взуттям та залишений взуттям з таким же малюнком низу підошви взуття (однотипним), як і у взутті, яке вилучено під час затримання ОСОБА_6 ;

протоколі огляду DVD-R диску , серійний номер диска DR5F60-30352 з відеозаписом із бодікамер працівників ГРПП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області від 23.04.2020, на якому зафіксовано затримання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2 , виявлений у нього чорний пакет з ноутбуком та розбите шкло вікна у приміщенні Тарко;

Вищезазначені показання потерпілого та свідків є послідовними та узгоджуються як між собою так і в сукупності з документами, речовими доказами та висновками експертів, якими суд обґрунтував прийняте ним рішення. Ці докази є належними і допустимими, угоджуються між собою та в достатній мірі підтверджують винуватість ОСОБА_6 у скоєнні ним інкримінованого йому злочину.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 07.04.2020 року- магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 в приміщенні Тарко у звязку з тим, що вказана слідча дія проводилась без ухвали слідчого судді з порушенням вимог ст.237 КПК України, є безпідставними оскільки в матеріалах провадження міститься заява потерпілого про надання дозволу на огляд приміщення, що відповідає вимогам КПК України (правова позиція висловлена у постанові ККС ВС від 01.02.2018 року, номер справи 752/17016/16-к).

Крім того, слід зазначити що вказана слідча дія була невікладною, оскільки ОСОБА_6 безпосередньо затримали після скоєння правопорушення та у відповідності до вимог ст. 214 КПК України огляд місця події може проводитись до внесення відомостей про кримінальне правопорушення у ЄРДР, тому посилання обвинуваченого на порушення вимог КПК України у звязку з її проведенням до внесення відомостей в ЄРСР не грунтуються на вимогах закону.

Посилання захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на те, що протокол огляду місця події, складений слідчим ОСОБА_12 , є недопустимим доказом, у звязку з тим він не є уповноваженою особою на здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, що підтверджується рапортом від 07.04.2020 року, який міститься у матеріалах провадження, згідно з яким ОСОБА_12 на місце події не виїжджав, колегією суддів оцінюються критично, оскільки, як вбачається з витягу з ЄРДР від 07.04.2020 року, у даному кримінальному провадженні, серед інших слідчих, які наділені повноваженнями щодо здійснення досудового розслідування вказано також слідчого ОСОБА_12 (а.с. 172). (Такий висновок колегії суддів узгоджується із правовою позицією висловленою у постанові ККС ВС від 19.05.2020 року, номер справи 490/10025/17).

Вказаний протокол з додатками складений уповноваженою особою, відповідно до положень ст.ст. 104,105,237 КПК України, фототаблиці доповнюють його, підтверджують викладені у ньому дані та повністю узгоджуються між собою. Сама слідча дія відбувалась за участі двох понятих у відповідності до вимог КПК України. Тому підстав для визнання його недопустимим доказом колегія суддів не вбачає. Відсутність у протоколі підпису спеціаліста, участь якого не є обовязковою не тягне за собою визнання доказу недопустимим.

Доводи сторони захисту про те що ОСОБА_6 безпідставно не змінено повідомлення про підозру від 07.04.2020 року, у вступній частині якого вказано слідчого ОСОБА_13 , а підписав яке слідчий ОСОБА_20 є безпідставними, оскільки дані обставини мають ознаки технічної помилки (описок), яка виправлена постановою слідчого, оскільки дане повідомлення складав слідчий ОСОБА_20 , який здійснював досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, що підтверджується витягом з ЄРДР про включення його у групу слідчих.

Посилання ОСОБА_6 на те, що у витязі з ЄРДР від 08.04.2020 щодо вчиненого ним кримінального правопорушення невірно вказано прізвище потерпілого ОСОБА_21 замість ОСОБА_22 , хоча і має місце проте, постановою слідчого ОСОБА_13 вказана описка виправлена.

Аналогічно ознаки технічної помилки має і зазначення у вступній частині постанови від 07.04.2020 року про доручення досудового розслідування вказаного правопорушення групі слідчих прізвища заступника начальника СВ Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_23 , яка фактично винесена заступником начальника-начальником СВ Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_24 , яке виправлене постановою начальника СВ Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_25 , який і виносив вказану постанову.

Посилання захисника на те, що у протоколі огляду місця події не відображено місця, звідки вилучено слід взуття з приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 та яким чином вилучено ноутбук у ОСОБА_6 не грунтуються на матеріалах провадження, оскільки як слідує з вказаного протоколу слід взуття вилучено під час огляду магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 та працівники поліції, які прибули на місце події допитані судом в якості свідків повідомили про те, що бачили у руках обвинуваченого сумку, в якій при огляді виявили викрадений ноутбук, який одразу ж впізнав потерпілий.

Перевіряючи доводи сторони захисту, колегією суддів не встановлено істотних порушень матеріального чи процесуального законодавства, які були б підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, суд першої інстанції повністю дотримався вимоги ст.ст. 50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, та врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та особу винного, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, думку потерпілого, який не має до обвинуваченого претензій ні морального ні матеріального характеру, а тому колегія суддів з ним погоджується та не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, як про це просиь прокурор у поданій апеляції. Проте, колегія суддів вважає при призначенні ОСОБА_6 покарання суд не вірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України в частині визначення принципу застосування покарань.

Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У той же час ч.1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком від 4 серпня 2020 року, тобто вірно застосувавши норму закону України про кримінальну відповідальність - за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, передбачений ст. 71 КК України. Оскільки остаточне покарання ОСОБА_6 визначається за вчинення двох злочинів, тому вказівка щодо приєднання невідбутої частини покарання не відповідає вимогам ч.4 ст.70 КК України, яка передбачає повне чи часткове складання покарань чи поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому зараховується повністю чи частково відбуте покарання за попереднім вироком.

І хоча колегія суддів погоджується з остаточно визначеним розміром призначеного покарання та вважає його відповідним вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, проте допущені порушення під час викладення судового рішення дають підстави колегії суддів для зміни вироку місцевого суду та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК застосування принципу часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком від 04 серпня 2020 року, і остаточного визначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Така зміна вироку жодним чином не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та відсутні, проте наявні підстави для часткового задоволення апеляції прокурора щодо визначення принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та зміни вироку суду першої інстанції в цій частині.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора -задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 03.12.2020 року в частині з визначення принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 04.08.2020 року призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3(три) місяці.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання перебування його під вартою з 5 квітня 2019 року по 6 лютого 2020 року та з 7 квітня 2020 року до 29 березня 2021 року відповідно до ст. 72 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді