ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/507/21 Справа № 705/5946/19 Категорія: ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 травня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оксанина Уманського району Черкаської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та до затримання проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 27.03.2006 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
2) 24.02.2012 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 05.02.2015 Апеляційним судом Кіровоградської області за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
4) 06.03.2015 Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 152 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України приєднано не відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 05.02.2015 і до відбування покарання призначено 5 років позбавлення волі, Апеляційним судом Кіровоградської області від 19.05.2015 вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 06.03.2015 змінено в частині призначеного покарання на позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна;
5) 15.06.2020 Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

визнано виним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі,

- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2020 у виді 5 місяців позбавлення волі та до відбуття ОСОБА_8 призначено 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2020 більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 13.11.2020 за правилами ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши йому в цей строк період попереднього ув`язнення з 09.01.2020 по 14.05.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням його в ДУ «Черкаській слідчий ізолятор».

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів у розмірі 3669 грн. 19 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 04.10.2019, близько 21 год. 30 хв., маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, повторно, проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де шляхом віджиму дверей металевим предметом (ломом) проник до гаражного приміщення, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , здійснив незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом марки Yamaha GEAR білого кольору, що був у використанні, ринкова вартість якого станом на 04.10.2019 згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 8/701 від 18.11.2019 становила 11758 гривень 50 копійок, та розпорядився ним на власний розсуд.

Продовжуючи свій умисел на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 04.10.2019 року, близько 21 год. 30 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, повторно, проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де шляхом віджиму дверей металевим предметом (ломом) проник до гаражного приміщення, здійснив крадіжку спортивного велосипеда марки Frera MOUNTAIN BIKE, вишневого кольору, що був у використанні, ринкова вартість якого станом на 04.10.2019 згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 8-000754 від 27.11.2019 становила 5733 гривні 33 копійки. Після чого ОСОБА_8 прив`язав спортивний велосипед на викрадений мопед, вивівши останній на дорогу, розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки.

09.01.2020 ОСОБА_8 близько 00 год. 00 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 21061, р.н. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , вартістю 23220 гривень 26 копійок, що належить ПрАТ Фірма Уманьспецмонтажпроект-1, який був припаркований на узбіччі неподалік вищевказаного будинку, а саме через не замкнені задні двері проник до салону автомобіля, привів у дію розібраний блок запалювання, таким чином завівши двигун автомобіля, та на ньому попрямував до с. Станіславівка Кіровоградської області. По дорозі в с. Нерубайка Кіровоградської області автомобіль вийшов з ладу, тому йому довелось зупинити автомобіль та залишити його на вул. Медичній у с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області. У подальшому ОСОБА_8 за вказаним фактом був затриманий працівниками поліції. Вказаними діями ОСОБА_8 заподіяв ПрАТ Фірма Уманьспецмонтажпроект-1 матеріальної шкоди на загальну суму 23220 гривень 26 копійок.

Крім того, 13.11.2020 ОСОБА_8 близько 16 години, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку № 12, що по вул. Лесі Українки у с. Гереженівка Уманського району, протиправно, шляхом вільного доступу, повторно, незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 , на підставі довіреності № 3929 від 24.11.2014, який був припаркований на узбіччі неподалік вищевказаного будинку, а саме через не замкнені задні двері проник до салону автомобіля, привів у дію за допомогою ключа, який знаходився в замку запалювання, блок запалювання, таким чином завівши двигун автомобіля, та на ньому попрямував до с. Небелівка Новоархангельського району Кіровоградської області. Близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_8 , рухаючись по дорозі в с. Небелівка Новоархангельского району Кіровоградської області, був виявлений працівниками поліції, які вказали на необхідність зупинки транспортного засобу, однак з метою уникнення відповідальності, ОСОБА_8 не виконав законну вимогу працівників поліції, які в свою чергу почали його переслідування, а ОСОБА_8 намагався на автомобілі ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_3 , яким незаконно заволодів в с. Гереженівка Уманського району, втекти від переслідування, однак, на польовій дорозі між селами Острівець-Оксанина Уманського району Черкаської області, втратив керування та зупинив автомобіль, після чого продовжив втечу, залишивши автомобіль, однак був затриманий працівниками поліції. Вказаними діями ОСОБА_8 заподіяв власнику автомобіля ОСОБА_10 матеріальної шкоди відповідно до автотоварознавчої експертизи № 8/1114 від 07.12.2020 на суму 21990 гривень.

Не погоджуючись з судовим вироком місцевого суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просив вирок місцевого суду змінити, та виключити з резолютивної частини вироку третій абзац «Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2020 більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.». Також перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 просив доповнити вступну частину вироку посиланням на закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , доповнивши абзацом: «у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 КК України, до та після ухвалення Новоархангельським районним судом Кіровоградської області вироку від 15.06.2020, яким його засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. У такому разі, апелянт вважає, що Уманський міськрайонний суд Черкаської області безпідставно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, оскільки слід в першу чергу призначити покарання стосовно інкримінованих кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, тобто до ухвалення вироку від 15.06.2020, керуючись положеннями ч.1 ст. 70 КК України, а вже після цього за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання. За таких обставин, посилання у вироку на необхідність застосування до ОСОБА_8 положень ч.4 ст. 70 КК України на думку апелянта є зайвим.

Крім того, апелянт вказує, що у вступній частині вироку місцевого суду не вказано закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачується особа.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, та просила її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам вирок суду першої інстанції відповідає не в повній мірі.

Згідно ст. 71 КК України та п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Водночас, п.20 вказаної постанови визначає, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчинено до та після ухвалення Новоархангельським районним судом Кіровоградської області вироку від 15.06.2020, яким його засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, а саме : 04.10.2019, 09.01.2020 та 13.11.2020.

Тому, місцевий суд повинен був призначити ОСОБА_8 покарання стосовно інкримінованих кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, керуючись положеннями ч.1 ст. 70 КК України, а вже після цього за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку місцевим судом на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2020 у виді 5 місяців позбавлення волі та до відбуття ОСОБА_8 призначено 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Крім того, місцевим судом безпідставно застосовано ч.4 ст. 70 КК України, і шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2020 більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Згідно п.5 ч.2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, однак вказаних даних вступна частина оскаржуваного вироку не містить.

Відповідно до ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме : застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що слід змінити вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07.05.2021 щодо ОСОБА_8 в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на положення ч.4 ст. 70 КК України, та з резолютивної частини третій абзац, а саме: «Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2020 більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.». Крім того, вступну частину вироку місцевого суду необхідно доповнити посиланням на закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , а саме: «у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 травня 2021 року посилання суду на положення ч.4 ст. 70 КК України, та з його резолютивної частини третій абзац, а саме: «Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2020 більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.».

Доповнити вступну частину вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 травня 2021 року посиланням на закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , а саме: «у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України».

В решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді