ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/754/21 Справа № 214/8574/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого ,судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002007 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ворзель Ірпінського району Київської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою одруженого, має двох малолітніх дітей, не працює, раніше не судимого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 34 000 грн. 00 коп.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Вирішено долю процесуальних витрат у відповідності вимог закону.

Цим вироком дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Так, ОСОБА_8 , 25.05.2018 року приблизно о 17.00 годині, перебуваючи біля будинку №51 А по вул. Володимира Великого, розташованого на території Саксаганського району м. Кривого Рогу, зустрівши раніше знайомого ОСОБА_9 , реалізуючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном, під вигаданим приводом надання телефону на деякий час, попрохав ОСОБА_9 передати йому мобільний телефон, тим самим ввів потерпілого в оману щодо своїх істинних намірів, на що ОСОБА_9 , будучи впевнений у правомірності дій ОСОБА_8 , та не підозрюючи про його дійсні наміри, добровільно передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон "Samsung" , І 9250 Nexus Titanіum silver.

Діючи в подальшому на досягнення єдиного злочинного результату, ОСОБА_8 , отримавши належний ОСОБА_9 мобільний телефон у своє володіння, реалізуючи надалі свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою обернути викрадене ним майно на свою користь, утримуючи в руках належний ОСОБА_9 мобільний телефон "Samsung", І 9250 Nexus Titanіum silver, таким чином, шляхом обману, заволодів мобільним телефоном "Samsung" , модель І 9250 «Nexus Titanіum silver, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17/12.1/685 від 01.10.2018, станом на 25.05.2018 становить 800 гривень, який належить ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь та використавши викрадене майно за своїм розсудом. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_9 була завдана майнова шкода на загальну суму 800 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VІ від 15.04.2008) до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_8 вчинив 25.05.2018 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008, санкція цього Закону передбачала покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або громадських робіт на строк до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Однак, першого липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 190 КК України, а саме передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Таким чином, закон про кримінальну відповідальність у редакції від 22.11.2018, що набрав чинності після вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, жодним чином не поліпшує становище обвинуваченого, а тому згідно зі ст. 5 КК України не має зворотної дії в часі. Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, що не має зворотної сили у часі, чим посилив ступінь відповідальності ОСОБА_8 за вчинене ним кримінальне правопорушення, порушивши вимоги ст. 5 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі та просила її апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. ст. 381, 382 КПК України, порядок застосування яких не був порушеним.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на помилкове призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 25 травня 2018 року, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, санкція якого на момент вчинення передбачала покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Водночас, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 190 КК України, а саме передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно вимог частини 3 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції помилково призначив останньому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22 липня 2018 року, тим самим погіршивши становище обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 25 травня 2018 року, тобто до набрання чинності цим Законом.

Зазначена обставина є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, одружений, має на утримання двох малолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає щире каяття.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян відповідатиме тяжкості цього кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.

Враховуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання змінити відповідно до вказаних норм закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4