Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

06 квітня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000649 від 02 липня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Сарненської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , з відповідними змінами, на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 24 листопада 2020 року
стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із неповною середньою загальною освітою, непрацюючого, неодруженого, учня Клесівської ЗОШ, раніше не судимого,
обвинуваченого за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 24 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, призначивши покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України у виді 80 годин громадських робіт;
-за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
За вироком суду неповнолітній ОСОБА_7 в один із днів третьої декади квітня 2019 року, з метою викрадення чужого майна, тобто, з корисливих мотивів, перебуваючи у першому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , куди дістався шляхом вільного доступу, з міжсходинкової площадки 3 та 4 поверхів, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, таємно, умисно викрав належний ОСОБА_8 велосипед марки «Formula Acid 1.0» вартістю 4848 грн. 80 коп., чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, неповнолітній ОСОБА_7 повторно, о 04 год. 26 травня 2019 року, перебуваючи поблизу багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_3 , куди дістався шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно умисно, з корисливих мотивів, заволодів належним ОСОБА_9 транспортним засобом мопедом марки «Suzuki Lets II» вартістю 9046 грн. 47 коп., який завів до свого підсобного господарства, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненому та кримінально-правову оцінку його діянь, покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невірне призначення виду покарання.
Вказує, що обираючи покарання у виді громадських робіт, суд всупереч ст. 100 КК України, не взяв до уваги те, що обвинувачений на момент вчинення злочину не досяг 16 річного віку, що унеможливлювало застосування до нього такого виду покарання.
Вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.
Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 24 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_7 , яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покласти відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
05 квітня 2021 року прокурором Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_6 подано зміни до апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції.
Вказує, що зважаючи на те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено у квітні 2019 року, то вважає, що розмір штрафу необхідно визначити в межах санкції частини статті, за якою обвинуваченого визнано винним, в редакції, що діяла на момент вчинення діяння.
Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 24 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України змінити в частині призначеного покарання, визнавши винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України та призначивши покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.2 ст. 289 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покласти відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з відповідними змінами, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, тобто таємного викрадення чужого майна (крадіжка) та злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, як вид та міру призначеного покарання за ч.2 ст. 289 КК України, а також звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з встановленим судом першої інстанції іспитовим строком, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, щодо призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт, яке не може бути йому застосовано, є обґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 100 КК України громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин і полягають у виконанні неповнолітнім робіт у вільний від навчання чи основної роботи час. Тривалість виконання даного виду покарання не може перевищувати двох годин на день.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 та на момент вчинення інкримінованого діяння не досяг 16 річного віку, що залишено поза увагою суду першої інстанції.

Таким чином, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до вимог ч.1 ст. 100 КК України таке покарання неможе бути застосовано обвинуваченому. Тобто, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги в частині виду призначеного покарання є слушними.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги, що судом першої інстанції належним чином враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого, характеризуючі дані про особу обвинуваченого по місцю навчання та проживання, який раніше не судимий, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, дані акта обстеження матеріально-побутових умов проживання обвинуваченого та висновку органу пробації.

У зв`язку із зазначеним, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в межах санкції ч.1 ст. 185 КК України, в редакції, яка діяла на момент вчинення діяння з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання з використанням принципу поглинення менш суворого покарання, більш суворим, враховуючи призначене покарання за ч.2 ст. 289 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення неповнолітнього обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню, та призначенням ОСОБА_7 менш суворого покарання, ніж визначив суд першої інстанції, .

Керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 24 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покласти відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3