Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/392/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000414за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах яким ОСОБА_8 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новоаганськ Республіки Росії, українець, громадянин України, з середньо - спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, мешканець АДРЕСА_1 , не судимий,
засуджений за ч.2 ст. 121 КК України та на підставі ч . 1 ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюватиз моменту затримання, тобто з 27 листопада 2018 року.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин:
25.11.2018 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_8 прийшов до квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 з метою знайти свою співмешканку ОСОБА_11 та відвести додому.
Зайшовши до квартири з дозволу ОСОБА_12 та пройшовши до однієї з кімнат, ОСОБА_8 побачив ОСОБА_11 у ліжку без одягу, яка спала, а поряд на підлозі знаходився оголений чоловік, який також спав. Побачивши це, ОСОБА_8 розгнівавшись на ОСОБА_11 , стягнув її з ліжка та витягнув до коридору квартири.
Далі вже маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, наніс їй ногами по тулубу та голові близько п`яти - десяти ударів. Далі ОСОБА_8 підняв ОСОБА_11 відніс її додому на АДРЕСА_1 , де остання через деякий час від отриманих тілесних ушкоджень померла.
Відповідно до висновку експерта № 391 від 26.12.2018 року: при дослідженні тіла ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми: гематоми з домішками рідкої крові рідкої крові під твердою мозковою оболонкою в правій вилично - лобно-скроневій ділянці, дрібноцяткові крововиливи у стовбур головного мозку, крововилив у м`які тканини голови в правій вилично-лобно-скроневій ділянці; синців: 1) в правій виличній ділянці, 2) на верхній повіці правого ока. З) на верхній повіці лівого ока, 4) на підборідді справа; садна: 1) на лобі по центру дещо правіше; рани на слизовій верхньої губи зліва.
Дані тілесні ушкодження утворились в наслідок дії тупого твердого предмету (ів). Мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як небезпечні для життя в момент заподіяння та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Переломи ребер: справа по середній ключичній лінії 4,5,6 ребра, зліва по середній по середній ключичній лінії 5,6 ребра.
Дані тілесні ушкодження утворилися в наслідок дії тупого твердого предмету (ів). Мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню та не знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Синців: 4) на тильній поверхні правої кисті у основи 2,3 пальців, 6) в проекції тіла грудини, 7) по задній поверхні правого передпліччя у середній третині, 8) на правому плечі у нижній третині по внутрішній поверхні, 9) на лівому плечі по зовнішній поверхні у середній третині, 10,11,12) по задній поверхні лівого передпліччя в кількості 3 х, 13,14) по тильній поверхні лівої кисті в кількості 2 х, 15 в лобковій ділянці. Саден 2) в проекції 5-6 ребер по передній пахвовій лінії зліва, 3) в проекції правої молочної залози дугоподібної форми дугою відкрите в ліва, 4) на лівому лікті. 5,6) на лівому коліні в кількості 2х, 7) на правому коліні. Дані тілесні ушкодження утворились в наслідок дії тупого твердого предмету (ів). Мають ознаки легких тілесних ушкоджень та не знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
Враховуючи характеристики всіх тілесних ушкоджень вірогідно вони були спричинені приблизно до 2 годин до моменту смерті.
Смерть ОСОБА_11 наступила внаслідок вдавлення головного мозку гематомою як результат закритої черепно-мозкової травми на що вказують дані дослідження тіла у секційній залі та підтверджуються даними судово-медичною гістологічної експертизи.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах яким ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду призначивши його підзахисному покарання із застосування вимог ст. 75 КК України.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що призначенні засудженому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, класифікуються як тяжкі, дані про особу винного, зокрема те, що ОСОБА_8 раніше судимим не був, позитивно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання.
Зважаючи на відсутність обставин, які обтяжують покарання, врахувавши щире каяття ОСОБА_8 у скоєному, яке проявилося в його психічному ставленні та висловленому в судовому засіданні жалю з приводу вчиненого, а також враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, суд розцінив все наведене в своїй сукупності. як обставини, які істотно знижують тяжкість вчиненого злочину та прийняв рішення про можливість призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 121 КК України.
Суд першої інстанції вірно застосував ст. 69 КК України призначивши ОСОБА_8 більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, на підставі ст. 69 КК України, вважаю його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Одночасно, як убачається з вироку, врахувавши все наведене, а також те, що ОСОБА_8 добровільно відшкодував заподіяні збитки, утримує особу похилого віку, потерпілий по справі просив суд першої інстанцій суворо не карати, претензій до засудженого не має, проте суд не врахував ці обставини та не прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства ,із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Вважає, що з таким рішенням суду погодиться не можна. Вирішуючи питання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не вказав, які саме дані про особу останнього не дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
При вирішенні питання про можливість застосування ст. 75 КК України суд не врахував належним чином усіх даних про особу ОСОБА_8 та обставини які пом`якшують покарання, що є достатніми даними, які б свідчили про можливість виправлення останнього із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України.
Суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок районного суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а ухвалу Петрівського районного суду від суду від 25.03.2021 року відносно ОСОБА_8 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Водночас, суд при винесені вироку належним чином не оцінив і не врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, який віднесено до категорії тяжких.
Судом встановлено лише одну пом`якшуючу обставину - щире каяття, що не давало суду підстав для застосування ст.69 КК України, яка вимагає наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, відповідно до вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Під час досудового розслідування та судового розгляду відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді взяття під варту, який діяв на час винесення вироку.
Проте суд, всупереч вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України, у при винесені вироку рішення щодо запобіжного заходу взагалі не прийняв.
Зазначене порушення суд вирішив усунути шляхом винесення ухвали в порядку ст.379 КПК України про виправлення описки, в якій виправив описку резолютивній частині вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2021 року, а саме: в резолютивній частині вказав - міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу, залишити у виді тримання під вартою.
Відповідно до ст.379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Водночас, за змістом вказаної статті, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні (рішенні або ухвалі), суд не мас права змінювати зміст судового рішення, а лише усуває неточності, які впливають на можливість реалізації судового рішення чи його прав осудності.
Виправивши описку та встановивши ухвалою міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , суд змінив зміст вироку від 17.03.2021 року та погіршив становище обвинуваченого, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили призначити покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, думку прокурора, який просив призначити покарання, без застосування вимог ст. 69 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга задника задоволенню не підлягає, а прокурора, підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом недоведеним,із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, вірно врахував тяжкість вчиненого правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів та спричинив смерть людини, особу обвинуваченого, який задовільно характеризуються за місцем проживання, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції, щодо наявності лише однієї пом`якшуючої обставини колегія суддів погодитися не не може виходячи з наступного.

Згідно з ч.2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання, зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) обвинувачення.
Частиною 2 ст. 69 КК України визначено, що на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, щовідповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Як встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 , як особа характеризується задовільно по місцю проживання, про що свідчать наявні у матеріалах кримінальної справи дані.
Також необхідно зазначити про те, що обвинувачений ОСОБА_8 відшкодував завдану шкоду.
Більш того потерпіла не наполягала на призначенні суворого покарання, не має будь-яких матеріальних чи моральних претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 про що заявила в суді першої інстанції та просила не призначати йому суворе покарання, пов`язане з позбавлення волі.

А тому, вказане слід визнати пом`якшуючими обставинами та внести зміни до мотивувальної частини вироку.

Також, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції, визнав фактичні обставини справи та свою вину у вчинених злочинах, висловив щирий жаль з приводу вчиненого, зазначивши, що жалкує з приводу того, та відшкодував завдану шкоду, має на утриманні неповнолітню дитину. Враховує колегія суддів і неетичну поведінку потерпілої, яка порушила загальновизнані норми моралі та сімейного співжиття.
Відтак, колегія суддів вважає, що за наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, суд першої інстанції правильно призначив покарання у виді позбавлення, у розмірі нижчому від найнижчої межі, встановлено санкції ч. 2 ст. 121 КК України, хоч належним чином і не мотивував свого рішення..
Наведені пом`якшуючі обставини, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, на переконання колегії суддів є підставами для застосування до ОСОБА_8 положень ч. 1 ст. 69 КК України.
За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції та вважає можливим при призначенні ОСОБА_8 покарання, застосування ст. 69 КК України зважаючи на положення наступних наведених нижче норм закону України про кримінальну відповідальність, положень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та враховуючи наступні обставини, що їх встановлено колегією суддів під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.
За таких підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання без застосування вимог ст. 75 КК України, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди та позиція потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання.

Доводи захисника можливість виправлення ОСОБА_8 у разі звільнення з його з випробуванням колегією суддів не можуть бути враховано оскільки від злочину настали тяжкі наслідки у виді смерті людини та як вбачається з матеріалів справи останній мав можливість мирним шляхом вирішити конфлікт.

В той же час, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що суд першої інстанції в супереч вимогам ст. 379 КПК України постановивши ухвалу про виправлення описки, а саме вказав до вступу вироку в законну силу залишити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, фактично змінив зміст судового рішення.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, змінивши вирок районного суду вказавши обставини, які пом`якшують покарання та доповнити , що запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили слід залишити у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах яким ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України змінити.

Мотивувальну частину вироку доповнити, зазначивши пом`якшуючі обставини: щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди та позиція потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 25 березня 2021 року про виправлення описки у вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати.

Доповнити резолютивну частину вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України - вказати, що запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишити у вигляді тримання під вартою.
В решті вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2021 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 ,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4