Дата документу 21.04.2021 Справа № 330/2753/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/2126/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/580/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Астраханка Мелітопольського району Запорізької області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не маючий місця реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 10 липня 2000 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 101, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

2) 28 травня 2001 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 183, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі;

3) 28 січня 2004 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 27 червня 2007 року по відбуттю строку покарання;

4) 2 жовтня 2008 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 358, ст. 395 КК України до покарання у вигляді 1 місяця 2 днів арешту;

5) 10 грудня 2009 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 7 днів позбавлення волі. Звільнений 6 лютого 2012 року по відбуттю строку покарання;

6) 25 січня 2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 353 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

7) 25 березня 2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 6 квітня 2016 року по відбуттю строку покарання;

8) 27 грудня 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

9) 20 липня 2018 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 14 днів позбавлення волі. Звільнений 14 червня 2019 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2020 року по 10 серпня 2020 року включно.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави 980 грн. 70 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

27 липня 2020 року в першій половині дня ОСОБА_7 , маючи вільний доступ до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов до вищевказаного магазину, звідки, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав машинку для стрижки «Gemei GM-809» вартістю 395 гривень, що належить ФОП « ОСОБА_9 », з якою залишив місце вчинення кримінального правопорушення та на власний розсуд розпорядився викраденим майном, таким чином заподіявши ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Крім того, 27 липня 2020 року приблизно о 16 годині ОСОБА_7 , маючи вільний доступ до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов до вищевказаного магазину, звідки, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав поглиблену сковороду «Ringel Canella» вартістю 433 гривень, що належить ФОП « ОСОБА_9 », з якою залишив місце вчинення кримінального правопорушення та на власний розсуд розпорядився викраденим майном, таким чином заподіявши ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Крім того, 29 липня 2020 року приблизно о 9 год. 44 хв. ОСОБА_7 , маючи вільний доступ до магазину «Ева 132», який розташований за адресою: Запорізька область, Якимівський район, смт. Якимівка, вул. Центральна, буд. 81, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов до вищевказаного магазину, звідки, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав туалетну воду «Версаче Крістал Брайт» вартістю 1699 гривень, що належать ТОВ «РУШ», з якою залишив місце вчинення кримінального правопорушення та на власний розсуд розпорядився викраденим майном, таким чином заподіявши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відбуття покарання у вигляді позбавлення волі ускладнить життя ОСОБА_7 та може мати для нього негативні наслідки, оскільки він має хронічні захворювання органів травлення, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою лікаря.

Також суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 має матір, яка є інвалідом та потребує стороннього догляду, і він є її єдиним родичем.

Крім того, оскаржуваний вирок було оголошено за відсутності обвинуваченого, який не отримував копію вироку, про існування якого дізнався в усній формі від секретаря судового засідання.

Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

До судового засідання апеляційного суду апелянт захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 не з`явився, із заявою про відкладення розгляду апеляційної скарги до суду не звертався, про час та місце розгляду апеляційної скарги був своєчасно повідомлений шляхом своєчасного отримання судової повістки.

Обвинувачений ОСОБА_7 , до якого в іншому кримінальному провадженні застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та участь якого в судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням, наведеним в апеляційній скарзі захисника, було забезпечено шляхом проведення відеоконференції із приміщенням установи попереднього ув`язнення, аз відомостями отриманими перед проведення судового засідання від уповноваженої особи установи попереднього ув`язнення, не виявив бажання брати участь у розгляді апеляційної скарги його захисника.

Від потерпілого ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд справи без його участі в апеляційному суді.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має хвору матір, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 9 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення через трохи більш ніж 1 рік після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю покарання за попереднім вироком, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обставини, що обтяжує покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразового відбування покарання в місцях позбавлення волі в минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції наявності у обвинуваченого хворої матері, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував цю та всі інші обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Також колегія суддів зазначає, що захворювання органів травлення не може бути підставою для призначення більш м`якого покарання, оскільки ця обставина не утримала обвинуваченого від вчинення 3 епізодів умисного кримінального правопорушення, а в місцях позбавлення волі функціонують медичні частини, що не перешкоджатиме лікуванню ОСОБА_7 у виправній колонії.

Доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що вирок було оголошено за відсутності обвинуваченого, він не отримував копію вироку, а про існування вироку дізнався в усній формі від секретаря судового засідання спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема журналом судового засідання від 16 грудня 2020 року, відповідно до якого справу було розглянуто та вирок оголошено у вказаний день за участю обвинуваченого та його захисника (т. 2 а.с. 85-86), а також розпискою обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до якої копію вироку йому було вручено в день його оголошення 16 грудня 2020 року (т. 2 а.с. 89).

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4