Номер провадження: 11-кп/813/821/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000121 від 24 липня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, із середньою освітою, працюючого за наймом реалізатором на ринку "7 км.", не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень в дохід держави.

Вирішено питання з процесуальними витратами та з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_8 23 липня 2020 року у денний час, більш точний час не встановлено, за допомогою мережі інтернет через додаток «Телеграм», незаконно придбав для особистого вживання психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, що знаходилася у полімерному пакеті та через термінал «Ізіпей» перерахував грошові кошти у сумі 500 гривень.

Після цього ОСОБА_8 отримав адресу схованки, а саме: м. Одеса, вул. Спартаківська, більш точна адреса не встановлена, прибувши куди, біля паркану під каменем, забрав полімерний пакет із вищевказаною психотропною речовиною та поклав її до сумки, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

24 липня 2020 року приблизно о 04 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 153Д/5 по вулиці Фонтанська дорога в місті Одесі був зупинений співробітниками поліції, які виявили та в подальшому в ході огляду місця події вилучили вищевказану психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількісний вміст якої становить 0, 246 г., яку ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, які її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження просила скасувати вирок, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку з дійовим каяттям та закрити кримінальне провадження відносно нього.

Крім того захисник просила дослідити в судовому засіданні наступні докази:

-пояснення ОСОБА_8 від 24 липня 2020 року;

-протокол огляду місця події від 24 липня 2020 року;

-зобов`язання ОСОБА_8 від 24 липня 2020 року;

-протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 27 серпня 2020 року.

Доводи апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 обґрунтувала тим, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, на підставі ст.45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям.

Під час подальшого судового розгляду сторона захисту просила призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання ніж передбачено законом, із застосуванням ст.69 КК України, взявши до уваги щире каяття обвинуваченого, відсутність матеріальної шкоди та малозначність діяння.

Проте суд взагалі не розглянув можливість призначити ОСОБА_8 штраф нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.309 КК України.

Захисник зазначила, що ОСОБА_8 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, під час досудового розслідування та судового розгляду визнав свою вину в повному обсязі та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання.

Вказані обставини не були належним чином враховані під час розгляду справи в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судом було неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотні порушення вимог КПК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкриміновано йому кримінального проступку, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.309 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Статтею 45 КК України передбачено, що особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Зі змісту вказаної норми права випливає, що передумовами зазначеного звільнення є:

- вчинення особою злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості вперше;

- щире каяття після вчинення злочину;

- активне сприяння розкриттю злочину;

- повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди.

Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає підставу звільнення від кримінальної відповідальності за ст.45 КК України.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 вперше притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції він щиро розкаявся у вчиненні кримінально проступку, що було враховано судом в якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 .

Вказана обставина, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 знайшла своє відображення і в обвинувальному акті, що свідчить про розкаяння ОСОБА_8 не лише на стадії судового розгляду, але і на стадії досудового розслідування.

Потерпілі у даному кримінальному провадженні відсутні, оскільки внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 жодній особі не було завдано матеріальних та моральних збитків.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту наголошувала на тому, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений визнав свою вину та надавав правдиві показання.

Апеляційний суд вважає, що захисник ототожнює поняття «активне сприяння у розкритті злочину» з наданням правдивих показань та визнанням вини.

Так, активне сприяння розкриттю злочину полягає у наступному:

- повідомленні про всі відомі епізоди й обставини вчинення злочину; викритті інших співучасників;

- визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину;

- повідомленні про їхнє місцезнаходження;

- наданні допомоги в їх затриманні; видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.

Якщо допомога правоохоронним органам з боку винного не дала позитивних результатів (не вдалося затримати співучасників або відшукати знаряддя вчинення злочину чи інші потрібні докази), ця обставина сама по собі не повинна перешкоджати застосуванню ст. 45 КК України.

Апеляційний суд вважає, шо у даному кримінальному провадженні такий елемент дійового каяття як активне сприяння розкриттю злочину відсутній, оскільки протиправна діяльність ОСОБА_8 була виявлена та розкрита безпосередньо працівниками правоохоронного органу шляхом проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, без будь-якої активної допомоги з боку обвинуваченого.

Таким чином відсутність у даному кримінальному провадженні такого обов`язкового елементу як активне сприяння розкриттю злочину, виключає у даному випадку можливість застосування положень ст.45 КК України та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям.

Частиною 2 ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Пунктом 1) ч.1 ст.65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції в судових дебатах захисник ОСОБА_7 висловила думку щодо призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді 500 гривень, що відповідає розміру витрачених коштів обвинуваченим ОСОБА_8 на придбання психотропної речовини.

На думку апеляційного суду вказана вимога була обґрунтовано відхилена судом першої інстанції, оскільки відповідно до ч.2 ст.53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

З огляду на викладену норму права мінімальний вид покарання у виді штрафу може бути призначений в розмірі від 510 гривень.

Призначення такого виду покарання у меншому розмірі не передбачено положеннями чинного КК України.

При цьому суд першої інстанції правильно зазначив, що розмір штрафу в якості покарання, не може відповідати розміру грошових коштів витрачених на придбання психотропної речовини.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та його щире каяття в якості обставини, що пом`якшує покарання.

Обставин, які б відповідно до ст.67 КК України, обтяжували покарання ОСОБА_8 судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Крім того суд врахував дані про особу ОСОБА_8 , а саме те, що він раніше не судимий, на обліку у психіатра та нарколога не значиться, працює за наймом реалізатором на ринку "7 км.".

Санкція ч.1 ст.309 КК України за якою ОСОБА_8 притягається до кримінальної відповідальності передбачає до винних осіб покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 було призначено найбільш м`який вид покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.309 КК України.

На переконання апеляційного суду таке покарання в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального проступку та особі обвинуваченого, а отже є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 27 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень в дохід держави залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4