ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/278/21 Справа № 693/946/20 Категорія: ч. 2 ст. 125 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000042 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 25 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Жашків Черкаської області, українець, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 162 КК України, за сукупністю злочинів, на підставі ст.ст. 70, 72 КК України, до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., який належить виконувати самостійно, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком в 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 70 (сімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 (одна тисяча сто дев`яносто) грн.
Вирішено, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання, призначене за даним вироком та вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 162 КК України, до покарання у виді одного року обмеження волі та штрафу у розмірі 850 грн., виконувати самостійно,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 09.08.2020 близько 17 год., перебуваючи за місцем свого проживання в домоволодінні своєї матері ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в результаті раптово виниклого конфлікту з вітчимом ОСОБА_10 , на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_10 один удар металевою трубою по обличчю зліва, внаслідок чого останній втратив свідомість та впав на бетонну поверхню, у результаті чого отримав тілесні ушкодження у вигляді гематоми лівої брови, контузії лівого ока, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 05-7-01/625 від 27.08.2020 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, а на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019, остаточно призначивши до відбуття покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу в розмірі 850 грн.
Крім того вказує на доцільність у вступній частині вироку вказати на наявність у ОСОБА_7 непогашеної та незнятої судимості, а саме на його засудження 19.12.2019 Монастирищенським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі та штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком в 1 рік.
Прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, посилаючись на положення ст.ст. 65, 50, ч. 1 та ч. 4 ст. 71, ч. 3 ст. 72, ч. 3 ст. 78 КК України і роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує на те, що призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді штрафу та вказавши про самостійне виконання вироку Монастиришенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України.
Також зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за частиною статті КК України в даному провадженні, суд допустив його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого. Зокрема, достатньо не врахував, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного злочину середньої тяжкості проти життя та здоров`я особи і кримінальне правопорушення в даному провадженні вчинив в період іспитового строку за вироком Монастиришенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, що унеможливлює сплату ним призначеного штрафу, а також дані досудової доповіді про високий ризик ймовірності вчинення ним нового кримінального правопорушення і небезпеки обвинуваченого для суспільства, і окремих громадян.
Крім того стверджує, що судом, в порушення вимог процесуального закону та судової практики, під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 у його вступній частині не зазначено дані щодо незнятої та непогашеної судимості за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019, натомість вказано судимість за вироком цього ж суду від 19.12.2021, якої у обвинуваченого немає і не може бути, оскільки така дата ще не настала.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_10 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених прокурором апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції, безпідставність апеляційної скарги прокурора та достатність призначеного йому покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження і обміркувавши над апеляційними вимогами, повторно дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення.
Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, відповідає встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам провадження і колегією суддів визнається правильною.
Вирішуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Частиною 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно оскаржуваного судового рішення, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу винного, обставину, що пом`якшує його покарання.

Повторно дослідивши характеризуючі дані на ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення йому покарання у визначених судом межах, не відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті, що, відповідно до вимог ст. 414 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного останньому покарання, через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів в якості обставини, яка пом`якшує покарання останнього враховує його щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 і передбачених ст. 67 КК України, колегія суддів не вбачає.

Дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що він раніше судимий за вчинення умисного злочину середньої тяжкості проти життя та здоров`я і кримінальний проступок в даному провадженні вчинив в період звільнення від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням. За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується задовільно, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Інформації про стан здоров`я обвинуваченого, яка б обмежувала можливість призначення йому тих чи інших видів покарань, передбачених ч. 2 ст. 125 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Наряду з цим, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що, з огляду на положення ст. 12 КК України, є кримінальним проступком, обставини його вчинення, дані про те, що раніше обвинуваченому надавалась судом довіра і застосовувалися положення ст.75 КК України, однак він належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти кримінальні правопорушення.

Наведені дані про особу обвинуваченого, а також встановлені судом фактичні обставини провадження, дають колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, тобто в межах, передбачених ч. 2 ст. 61 та ч. 2 ст. 125 КК України.

Сам факт щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненому, з урахуванням інших встановлених обставин в їх сукупності, не вказує на те, що останній втратив свою суспільну небезпечність і йому має бути призначене більш м`яке за видом покарання, або із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Зазначене покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З огляду на наведене, використовуючи свої дискреційні повноваження, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі у запропонованих прокурором межах.

Колегія суддів визнає недоречними посилання прокурора на необхідність врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 даних досудової доповіді в іншому кримінальному провадженні.

Так як ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в даному провадженні в період відбування покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019, визнаються обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Частиною 3 статті 78 КК України передбачено, що в разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71, 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 162 КК України, на підставі ст.ст. 70, 72 КК України, до покарання в 1 рік обмеження волі та штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що належить виконувати самостійно. Цим же вироком ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік. Покарання ОСОБА_7 за вироком не відбув, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, кримінальне правопорушення в даному провадженні вчинив 09.08.2020, тобто в період іспитового строку за вироком суду від 19.12.2019.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а відповідно до ч. 4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами та доповненнями) невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (ст.ст.75, 79, 104 КК України). У разі, коли особа була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

З наведеного вбачається, що у разі засудження особи за кримінальне правопорушення, вчинене у період іспитового строку за попереднім вироком, суд має застосувати вимоги ст. 71 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. В такому випадку, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком вважається покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 79, 104 КК України.

Встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в даному провадженні в період іспитового строку за попереднім вироком, тому колегія суддів призначає йому остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного в даному провадженні у виді обмеження волі, невідбутого покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019, у виді 1 року 6 місяців обмеження волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який на момент ухвалення вироку, не сплачено.

Вирішуючи доводи прокурора про необхідність зазначення у вступній частині вироку Жашківського районного суду Черкаської області від 25.01.2021 посилання на судимість ОСОБА_7 вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19.12.2019, колегія суддів зауважує, що таке посилання наявне у вступній частині оскаржуваного вироку. Під час дослідження характеризуючих даних на обвинуваченого суд апеляційної інстанції встановив, що судом першої інстанції допущено описку в році ухвалення вироку Монастирищенського районного суду Черкаської області, разом з цим звертає увагу прокурора на те, що виправлення описок і очевидних арифметичних помилок у судовому рішенні, відповідно до ст. 379 КПК України, є прерогативою суду, який таку описку чи помилку допустив, в даному випадку суду першої інстанції.

Оскільки колегія суддів, задовольняючи частково апеляційні вимоги прокурора, погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 по відношенню до вироку суду першої інстанції, то, на виконання ст.ст. 418, 420 КПК України, ухвалює новий вирок в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду скарги на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19 грудня 2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 , з урахуванням положень ст. 72 КК України, до відбування покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі та штрафу в розмірі 50 (п`ятидесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 25.01.2021 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді