ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1364/21 Справа № 216/6335/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №02322 11 вересня 2016 року та №0001103 04 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу
Дніпропетровської області, громадянина України, який
проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року більш суворим за даним вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження не обирався.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 17 серпня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно; у таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, вчиненого повторно; у носінні, зберіганні та придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу; у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.

ОСОБА_7 в серпні 2016 року у вечірній час доби, діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, викрав мобільний телефон «Samsung SMG 530 H» сріблястого кольору, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , вартістю 1 800 грн., який належить потерпілому ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 1 800 грн.

Також ОСОБА_7 18 вересня 2016 року приблизно о 16:00 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, знаходячись поблизу огорожі домоволодіння АДРЕСА_3 , сів на велосипед Аzimut, біло-блакитного кольору, вартістю 2 400 грн., що належить потерпілій ОСОБА_10 , та поїхав в невідомому напрямку, тим самим таємно його викрав, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 2 400 грн.

Крім цього ОСОБА_7 10 вересня 2016 року приблизно о 14:30 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, відкрив засов хвіртки до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки викотив з двору вказаного домоволодіння велосипед «Winner», серійний номер ОМІ2071000, сріблястого кольору, вартістю 3 100 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 , після чого сів на нього і поїхав в невідомому напрямку, тим самим таємно його викрав, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 3 100 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 27 вересня 2016 року приблизно об 11:20 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, переліз через огорожу, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , знаходячись на території вказаного домоволодіння, викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: перфоратор марки «Forte», сірого кольору модель RN 30-3 R s/n 003773 350 W, вартістю 1 031 грн., на якому була вставлена насадка - міксер, вартістю 45 грн., болгарку «Ростов-Маш» 4ШМ 125-860 360 W s/n 111119, вартістю 546 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 1 622 грн.

Крім цього ОСОБА_7 01 жовтня 2016 року приблизно о 12:00 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, відкрив засов хвіртки до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , звідки викотив велосипед «Україна», сірого кольору, вартістю 900 грн., що належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого сів на нього і поїхав в невідомому напрямку, тим самим таємно його викрав, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди у розмірі 900 грн.

Крім цього ОСОБА_7 05 листопада 2016 року у денний час доби, діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, відчинив ворота, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки викотив велосипед «Мустанг», синього кольору, вартістю 1 500 грн., що належить потерпілому ОСОБА_14 , після чого сів на нього та поїхав в невідомому напрямку, тим самим таємно його викрав, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди у розмірі 1 500 грн.

Крім того, на початку вересня 2016 року в денний час доби ОСОБА_7 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, відкрив засов хвіртки до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_8 , де таємно викрав майно, що належить ОСОБА_15 , а саме: велосипед «Салют», синього кольору, вартістю 2 031 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, завдавши ОСОБА_15 майнового збитку на суму 2 031,00 грн.

Також, 19 вересня 2016 року приблизно о 05:00 год., повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, відкрив хвіртку до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_9 , де таємно викрав майно, що належить ОСОБА_16 , а саме: велосипед «Giant Rock», жовтого кольору, вартістю 4 702,50 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_16 майнового збитку на суму 4 702,50 грн.

Також, на початку жовтня 2016 року в денний час доби ОСОБА_7 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, відкрив хвіртку до подвір`я, тим самим проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_10 , де з двору таємно викрав майно, що належить ОСОБА_17 , а саме: велосипед «Дністер», червоного кольору, вартістю 1 222,50 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_17 майнового збитку на суму 1 222,50 грн.

Також, на початку квітня 2017 року в денний час доби ОСОБА_7 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, від`єднав частину деревинної огорожі, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_11 , де з подвір`я таємно викрав майно, що належить ОСОБА_18 , а саме: драбину 3x10, довжиною 9 м, вартістю 1 630,00 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_18 , майнового збитку на суму 1 630,00 грн.

Також, 04 квітня 2017 року приблизно о 01:00 год. ОСОБА_7 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, переліз через паркан до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_12 , де з подвір`я таємно викрав майно, що належить ОСОБА_19 , а саме: драбину «стрем`янку», довжиною 1,6 м, вартістю 274,33 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_19 майнового збитку на суму 274,33 грн.

Також, 04 квітня 2017 року приблизно о 04:00 год. ОСОБА_7 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, роз`єднав частину сітчастої огорожі, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_13 , де з подвір`я таємно викрав майно, що належить ОСОБА_20 , а саме: драбину «Кrause» 3x9, довжиною 3,5 м, вартістю 2 706,67 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_20 майнового збитку на суму 2 706,67 грн.

Також, 03 травня 2017 року приблизно о 19:00 год. ОСОБА_7 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, відкрив хвіртку до подвір`я, тим самим поник на територію дачної ділянки АДРЕСА_14 , де з двору таємно викрав майно, що належить ОСОБА_21 , а саме: велосипед «Турист», бежевого кольору, вартістю 1 266,67 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_21 майнового збитку на суму 1 266,67 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог постанови ВРУ «Про право власності на окремі види майна» і Додатку №2 до цієї постанови від 17 червня 1992 року Наказу МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», постанови КМУ від 12 жовтня 1992 року №576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему», постанови КМУ від 07 вересня 1993 року №706 «Про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку, зберігання і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії», приблизно у грудні 2016 року у денний час доби, проходячи по одній з вулиць житлового масиву «Карнаватка» м. Кривого Рогу, переслідуючи умисел, спрямований на незаконне придбання боєприпасів у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_22 , незаконно придбав за 120 грн. дві картонні коробки, в яких знаходились 32 патрони 9мм до пістолету Макарова, після чого, переслідуючи умисел, спрямований на незаконне носіння та зберігання боєприпасів, тримаючи в руках вищевказані коробки направився до свого місця мешкання за адресою АДРЕСА_15 , де незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу вищезазначені боєприпаси.

02 лютого 2017 року в період часу з 12:20 год. до 12:40 год. біля зупинки громадського транспорту «Спортмайданчик», що розташована поблизу буд. 139 по вул. Українській м.Кривого Рогу, співробітниками Криворізького відділу поліції в присутності понятих згідно ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію» було проведено поверхневу перевірку ОСОБА_7 , в ході якої у правій зовнішній кишені куртки, одягненої на ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено дві картонні коробки, в яких знаходились 32 предмети, схожі на патрони калібру 9 мм.

Згідно висновку експерта № 30/3.2-335 від 07 лютого 2017 року 32 предмети, зовні схожі на патрони калібру 9 мм, які виявлені та вилучені 02 лютого 2017 року у ОСОБА_7 , відносяться до категорії боєприпасів.

Крім того ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, в томі числі 24 лютого 2014 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці 10 днів, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і знову вчинив новий, умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів на території м. Кривого Рогу.

Так, ОСОБА_23 04 червня 2018 року приблизно о 15:30 год., діючи повторно, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Дзержинець» м. Кривого Рогу, побачив на землі поліетиленовий пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб макова солома. Піднявши даний поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, масою не менше 2005,0 г, ОСОБА_7 тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого направився у сторону виходу з гаражного кооперативу.

04 червня 2018 року в період часу з 15:55 до 16:05 год. біля гаражу НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Дзержинець» м. Кривого Рогу на законну вимогу працівників поліції ОСОБА_7 надав для огляду поліетиленовий пакет, в якому була виявлена речовина рослинного походження, масою 2005,0 г, яка має анатомо-морфологічні ознаки рослини мак снотворний, що містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 1800,49 г.

Згідно із затвердженим постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, макова солома (таблиця І, список № 1), віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Згідно з Таблицею № 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29 липня 2010 року № 634, розмір особливо небезпечного наркотичного засобу макової соломи від 500,0 г до 5000,0 г, віднесено до великого розміру та тягне за собою кримінальну відповідальність.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому у кількості 1 800,49 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах. Визнати винуватим та призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року більш суворим за даним вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. В іншій частині залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що судом обгрунтовано взято до уваги зміни, внесені до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючи ознаки, як вчинення злочину повторно, разом з тим не враховано другу кваліфікуючу ознаку - якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, яка не була виключена з диспозиції статті.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону слід зазначити наступне.
1 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Відповідно до обставин провадження, викладених судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, 04 червня 2018 року ОСОБА_7 затримано працівниками поліції біля гаражного кооперативу «Дзержинець» в м. Кривому Розі, де при особистому огляді у нього вилучено поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломкою, масою 1800,49 г, що віднесено до великого розміру.
З матеріалів провадження слідує, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.
Як видно з вироку, за результатами судового розгляду, враховуючи зміни до кримінального Закону, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про виключення кваліфікуючої ознаки «вчиненого повторно» з дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, але при цьому помилково перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, не врахувавши, що органом досудового розслідування встановлена в діях ОСОБА_7 ще й інша ознака, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, - «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах», яка законодавцем не змінена.
Отже, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Між тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції розглянуто провадження щодо ОСОБА_7 за спрощеною процедурою в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та досліджені судом першої інстанції, а прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про дослідження доказів.
Крім того, за змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року більш суворим за даним вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 17 серпня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В межах даного кримінального провадження запобіжний захід не застосовувався.
Разом з тим, відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 було затримано 17 серпня 2018 року в порядку ст. 208 КПК України в порядку виконання вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року, покарання за яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України було поглинуто більш суворим покаранням, призначеним за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року, а покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України було поглинуто більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком.
По даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, які останній вчинив в серпні 2016 року, 18 вересня 2016 року, 10 вересня 2016 року, 27 вересня 2016 року, 01 жовтня 2016 року, 05 листопада 2016 року, на початку вересня 2016 року, 19 вересня 2016 року, на початку жовтня 2016 року, на початку квітня 2017 року, 04 квітня 2017 року, 03 травня 2017 року та 02 лютого 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року, а також 04 червня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року.
Крім того, ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2018 року було постановлено тимчасово залишити обвинуваченого ОСОБА_7 у державній установі Криворізька установа виконання покарань (№3) у зв`язку з розглядом щодо нього даного кримінального провадження.
У відповідності до пунктів в) та ґ) абзацу четвертого частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження, а також строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження.
За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку правильно зарахував обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, на час розгляду провадження у суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України фактично відбув призначене йому судом першої інстанції покарання.
За таких обставин, з огляду на те, що наведені вище порушення закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого можуть бути усунені лише під час дослідження обставин провадження та за цих умов унеможливлюють ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, як зазначає прокурор, оскільки провадження розглянуто за спрощеною процедурою, а також враховуючи, що на час розгляду провадження у суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 фактично відбув призначене йому покарання та прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про призначення ОСОБА_7 більш суворого остаточного покарання, ніж визначено судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження та прав обвинуваченого ОСОБА_7 вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції без змін.
При цьому судом апеляційної інстанції враховуються положення ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», якими передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у рішеннях у справах "Харченко проти України" та "Єлоєв проти України" зазначено, що розумність терміну тримання під вартою не може оцінюватися абстрактно, така оцінка повинна бути в кожному конкретному випадку в залежності, крім іншого, і від рівня аргументів заявника, які викладені в клопотанні про звільнення.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4