Номер провадження: 11-кп/813/861/21
Номер справи місцевого суду: 511/1163/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.12.2020 в межах кримінального провадження № 0000580 від 05.05.2016 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Парканці Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, працюючого по найму, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в один рік шість місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Заявлений ОСОБА_11 цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на його користь компенсацію моральної шкоди в розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Заявлений ОСОБА_9 цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на її користь компенсацію моральної шкоди в розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10.04.2016 приблизно о 15 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_9 , через паркан проник на територію домоволодіння, після чого через розбите вікно проник до будинку, звідки таємно викрав молоток вартістю 70 грн., що знаходився на полиці у кладовій, 7 наборів гачків для риболовлі вартістю 30 грн. кожний, 7 поплавків саморобних.
11.04.2016 приблизно о 16 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_9 , через паркан проник на територію домоволодіння, після чого через розбите вікно проник до будинку, звідки таємно викрав газову плиту марки «ENO» вартістю 5000 грн., що знаходилась на кухні.
У другій декаді квітня 2016, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_9 , через паркан проник на територію домоволодіння, після чого через розбите вікно проник до будинку, звідки таємно викрав 5 алюмінієвих карнизів довжиною по 2 м., вартістю 200 грн. за 1 карниз, та 2 алюмінієвих карнизи довжиною по 3 м., вартістю 300 грн. за 1 карниз.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_10 зазначив, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступні обставини:

- відповідно до версії подій, зазначених потерпілою ОСОБА_9 , обвинувальний акт не відповідає фактичним обставинам, а саме в тому, що ОСОБА_7 скоїв крадіжки не самостійно, як зазначено у вироку, а у групі інших осіб, серед яких був ОСОБА_12 , також не відповідають дійсності дати нібито скоєння крадіжок та перелік викрадено майна;

- прокурор обмежився лише допитом потерпілої ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , та відмовився від виклику допиті перелічених у реєстрі до обвинувального акту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ;

- матеріали досудового слідства, зокрема, показання ОСОБА_7 щодо вчинення крадіжки із буд. АДРЕСА_1 разом із ОСОБА_12 , показання ОСОБА_12 про те, що він скоював крадіжки із будинку ОСОБА_20 разом із ОСОБА_7 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , свідчать, що ОСОБА_7 скоював кримінальне правопорушення не сам, а у групі інших осіб, що в свою чергу є додатковою кваліфікуючою ознакою - крадіжка вчинена за попередньою змовою групою осіб, яка не знайшла свого відображення, як в обвинувальному акті, так і в вироку суду;
- суд обмежився відшкодуванням матеріальної шкоди лише повернутим майном та 1600 грн., які були виплачені матір`ю ОСОБА_7 , при загальній завданій шкоді 106722 гривні, а компенсація моральної шкоди потерпілим у сумі 5000 грн. кожному явно неспівмірне з тією глибинної моральних страждань, які винесли сім`я ОСОБА_20 від злочину;
- в порушення ст. 124 КПК України суд відмовив у стягненні судових витрат на оплату послуг на правову допомогу, яку здійснила ОСОБА_9 , і яка підтверджена, в тому числі і квитанціями до прибуткового касового ордеру, які були надані суду в якості додатку до позовної заяви разом із розрахунком витрат.
Посилаючись на такі доводи, адвокат просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді 1-ої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілих ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення, яким надав об`єктивну правову оцінку та навів їх у вироку, а саме:

- показання в судовому засіданні ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю і пояснив, що 10.06.2016 через город проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . Через вікно, яке вже було розбите, проник до будинку, та викрав молоток, рибальські снасті та гачки. Наступного дня таким же чином знов проник до будинку та викрав двухкомфорну газову плиту. Ще раз проник до цього ж будинку приблизно у середині квітня 2016 року через розбите кимось раніше вікно, викрав алюмінієві карнизи. Молоток і рибальські снасті залишив собі, газову плиту продав за 400 грн., карнизи здав на металобрухт. В подальшому все викрадене, крім карнизів, було повернуто потерпілій ОСОБА_20 . Всі крадіжки вчиняв самостійно. Про те, що в будинку ніхто не живе, узнав від знайомого ОСОБА_22 . Коли проникав до будинку, бачив розтрощені і пошкоджені речі: подертий диван, перевернуту шафу, поламані сходи, розбиті вікна;
- показання потерпілої ОСОБА_9 про те, що вона проживає у м. Роздільна Одеської області. У власності її сина ОСОБА_11 перебуває будинок за адресою: АДРЕСА_1 . Починаючи з 15.04.2016, протягом 3-х років син був відсутній у будинку, оскільки проходив службу у лавах Збройних Сил України. У той час вона доглядала за будинком, але там не проживала, відвідувала не дуже часто, іноді поралась на городі. Дізнавшись від сусіда, що підлітки розтрощили будинок, вона звернулася до поліції. В подальшому слідчим було встановлено осіб, які вчинили злочин. Однак, вона не згодна, що до кримінальної відповідальності притягнуто одного ОСОБА_23 , оскільки вважає, що він вчиняв крадіжки у більшому обсязі та спільно з іншими особами, які також мають бути притягнуті до відповідальності.
- 05.05.2016 Роздільнянським ВП ГУНП в Одеській області за № 2472 зареєстровано заяву ОСОБА_9 про те, що 04.05.2016 невідома особа шляхом пошкодження вхідних дверей проникла до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , скоїла крадіжки, пошкодила майно (т. 6, а.с. 2);
- 05.05.2016 під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 встановлено, що розбите скло у 10 вікнах, пошкоджені рами, виламана нижня частина вхідних дверей, меблі поламані, розбите скло, пляшки, за будинком знайдено радіатор чавунний (т. 6, а.с. 3-13);
- 06.05.2016 слідчим складено протокол добровільної видачі: ОСОБА_7 добровільно видав викрадені ним речі молоток, 7 наборів гачків для риболовлі, 7 поплавків (т. 6, а.с. 16);
- 06.05.2016 слідчим складено протокол огляду предметів - молотка, 7 наборів гачків для риболовлі, 7 поплавків (т. 6, а.с. 17-19);
- 06.05.2016 слідчим складено протокол добровільної видачі: ОСОБА_15 добровільно видав плиту газову на 2 конфорки, яку купив у ОСОБА_24 за 100 грн. (т. 6, а.с. 20);
- 06.05.2016 слідчим складено протокол огляду предметів - газової плити марки "ENO" на 2 конфорки (т. 6, а.с. 21-22);
- вартість викраденого майна - газової плити марки "ENO", гачків для риболовлі, молотка підтверджується довідками, виданими підприємством, що здійснює торгівлю (т. 6, а.с. 14-15);
- постановою від 07.05.2016 слідчий визнав вилучені в ході розслідування молоток, 7 наборів гачків для риболовлі, 7 поплавків, газову плиту марки "ENO", а також інше майно речовими доказами у кримінальному провадженні (т. 6, а.с. 23);
- 07.05.2016 слідчим потерпілій ОСОБА_9 повернуто молоток, 7 наборів гачків для риболовлі, 7 поплавків, газова плита марки "ENO", а також інше майно, про що потерпіла надала відповідну розписку (т. 6, а.с. 24);
- мати обвинуваченого ОСОБА_25 в ході судового розгляду справи відшкодувала потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 1600 грн., що підтверджується розпискою ОСОБА_9 від 10.02.2020 (т. 6, а.с. 75).
- свідок ОСОБА_12 показав, що обвинувачений ОСОБА_23 його приятель. Від працівників поліції йому відомо, що ОСОБА_23 вчинив крадіжку з будинку, який належить потерпілій ОСОБА_20 та її сину. Сам він також скоїв крадіжку майна з цього будинку 23.04.2016, з приводу чого притягувався до кримінальної відповідальності. Разом з ОСОБА_23 злочинів не вчиняв;
- свідок ОСОБА_26 показала, що її онук ОСОБА_27 притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння крадіжки з будинку ОСОБА_20 . Зі слів онука знає, що той вчинив крадіжку самостійно. Які злочини вчиняв ОСОБА_23 , їй не відомо;
- свідок ОСОБА_28 показав, що працівники поліції допитували його з приводу крадіжки з будинку ОСОБА_20 . Тоді ж у відділенні поліції бачив ОСОБА_23 і ОСОБА_22 . Про те, що ОСОБА_23 вчинив крадіжку, йому сказали у поліції, подробиць не знає.
Оцінивши надані докази в їх сукупності з точки зору достатності, належності, допустимості та взаємозв`язку, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій як таємне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, поєднане з проникненням у житло, а за епізодами від 11.04.2016 та у другій декаді квітня - також вчинене повторно, доведена в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги представника потерпілих про не притягнення до кримінальної відповідальності всіх осіб, спільно з якими на її думку ОСОБА_7 вчиняв крадіжки, та за статтями кримінального закону, що передбачають відповідальність за більш тяжкі злочини, апеляційний суд вважає, такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону щодо меж судового розгляду, з огляду на наступне.
Так, відповідно до приписів ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Винятки з цього правила допускаються лише за ініціативою прокурора, який вправі під час судового розгляду змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитися від підтримання державного обвинувачення, а також суду, який має право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Суд не наділений правом вийти за межі, встановлені ст. 337 КПК України, та збільшити обсяг обвинувачення, застосувати закон про кримінальну відповідальність за більш тяжкий злочин або іншим чином погіршити правове становище особи порівняно з її обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті. Позбавлений суд процесуальних повноважень і в будь-який спосіб поставити питання про необхідність відповідної зміни обвинувачення прокурором, висунення обвинувачення свідку тощо, у тому числі за ініціативою потерпілого або його представника, інакше він перебере на себе не властиву суду функцію обвинувачення, та не буде безстороннім.
У разі ж невжиття органами досудового розслідування заходів для притягнення винної особи до кримінальної відповідальності в міру її винуватості, захист прав і законних інтересів потерпілих може здійснюватися шляхом оскарження відповідних рішень, дій або бездіяльності слідчого, прокурора до слідчого судді на підставах та у порядку, що передбачено ст. 303 КПК України.
Таким чином, суд 1-ої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.
З цих же підстав суд 1-ої інстанції відмовив в задоволенні клопотання представника потерпілого про виклик свідківОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , оскільки клопотання про допит зазначених свідків обґрунтовувалось саме метою збільшення обсягу обвинувачення ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги щодо неправильного вирішення судом 1-ої інстанції цивільного позову про стягнення матеріальної та моральної шкоди, а також безпідставної відмови у стягненні судових витрат, є необґрунтованими.
Зокрема, спричинена в результаті злочинів матеріальна шкода в сумі 6880 грн., тобто у розмірі відповідно до висунутого органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення, відшкодована повністю.
Згідно правової позиції, викладеної у постанові пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)», моральна шкода може полягати у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Отже, позовні вимоги про стягнення моральної шкоди в розмірі 100000 грн. на користь ОСОБА_11 та в розмірі 150000 грн. на користь ОСОБА_9 , колегія суддів, виходячи із принципів виваженості, розумності й справедливості, з врахуванням майнового стану обвинуваченого ОСОБА_7 вважає завеликими, а тому погоджується з висновками суду 1-ої інстанції щодо їх розміру по 5000 грн. кожному з потерпілих, через що апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Окрім того, не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги і в частині відмови у стягненні витрат з ОСОБА_9 на правову допомогу.
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 КПК України до процесуальних витрат відносяться у тому числі витрати на правову допомогу. Положеннями ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. Необхідність вирішення питання про судові витрати передбачено також п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Таким чином, процесуальні витрати підлягають обов`язковому стягненню із особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а відшкодування цих витрат є її обов`язком. Доказуванню при вирішенні питання про їх стягнення згідно з вимогами ст. 125 КПК України підлягає розмір цих витрат.

Оскільки будь-які документи, які б свідчили про реальну оплату потерпілою у встановленому порядку витрат, пов`язаних з наданням правової допомоги (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки), суду надані не були, суд 1-ої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Колегія суддів також враховує, що положеннями п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

При цьому, вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції визначені в ч. 1 ст. 415 КПК України.

В свою чергу, представник потерпілих у своїй апеляційній скарзі будь-яких обставин, які відповідно до вищезазначених приписів кримінального процесуального закону могли б стати підставою для призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, не навів. Такі обставини не були встановлені й під час апеляційного розгляду.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
Таким чином, апеляційні вимоги представника потерпілих про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону, неправильному застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Не вбачаючи будь-яких підстав для скасування вироку суду 1-ої інстанції, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_10 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 04.12.2020 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за вчинення злочинів передбачених ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4