Справа № 204/7139/19
Провадження № 1-кп/204/160/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2021 року м. Дніпро
Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні залу судових засідань клопотання захисника ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 0001184 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31 травня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

В судовому засіданні захисник ОСОБА_3 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заявив клопотання про надання йому тимчасового доступу до речей і документів, а саме роздруківки в електронному та роздрукованому вигляді вхідних і вихідних дзвінків, інформації про вхідні і вихідні SMS-повідомлення (із роздрукуванням змісту повідомлень) в оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_1 ) з мобільного терміналу, який користувався номером мобільного оператора НОМЕР_1 за період часу з 00 год. 00 хвл. 01.04.2019 року до 24 год.00 хвл. 31.05.2019 року з прив`язкою до базових станцій абонента. Зобов`язати оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_1 ) виготовити на паперовому носії документ із дотриманням вимог національного стандарту України до оформлювання документів (ДСТУ 4163-2003, затверджений наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р, № 55) з наступними відомостями щодо мобільного терміналу, який користувався номером мобільного оператора НОМЕР_1 за період часу з 00 год. 00 хвл. 01.04.2019 року до 24 год. 00 хвл. 31.05.2019 року з прив`язкою до базових станцій абонента: типи з`єднання абонента вищевказаного кінцевого обладнання: вхідні та вихідні дзвінки, SMS,MMS,GPRS; дата, час та тривалість з`єднань, у тому числі з`єднань нульової тривалості (неприйняті виклики) абонента кінцевого обладнання; зміст SMS-повідомлень між вказаними абонентами; ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з якими відбувався сеанс зв`язку вищенаведеного терміналу; за наявності контрактної угоди (або відповідної реєстрації) з абонентом, надати відомості про його особу. В обґрунтування клопотання вказав, що 30.05.2019 року, представник ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_8 подав до начальника ГУ КЗЄ СБ України заяву про злочин. В додаток до заяви представником було додано аудиозапис та стенограму розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_7 . Формат файлу BSWMUX можливо здійснений технічними носіями інформації, на які здійснювалися записи слідчих та оперативно-розшукових дій. На його думку, ймовірно задля вчинення провокації, для аудіозапису обвинуваченого ОСОБА_7 працівники СБУ використали власну апаратуру під час подій 30.05.2019 року. Тобто, до внесення відомостей до ЄРДР ОСОБА_8 вже мав спілкування з працівниками СБУ, готував провокацію та власне виконав її. Отже, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 стверджує про те, що відносно нього було вчинено провокацію із залученням ОСОБА_8 , при чому останньому було відведено роль у передачі йому коштів, то на суд покладено обов`язок перевірити ствердження обвинуваченого. Підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. Відповідно до протоколу допиту ОСОБА_8 від 03.06.2019 року його номер телефону НОМЕР_1 . Отже у мобільного оператора « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відповідно до ліцензійних умов діяльності у сфері надання послуг рухомого телефонного зв`язку на базі стандарта GSM зберігається інформація про використання абонентами послуги. Отже, отримання даної інформації підтвердить факт спілкування ОСОБА_8 з працівниками СБУ до внесення відомостей до єдиного реєстру досудових розслідувань. Отримані та належним чином посвідчені документи можуть бути використані як документи (письмові докази) з метою перевірки показань ОСОБА_8 в частині наявності або відсутності здійснення провокації. Оскільки відповідна інформація є конфіденційною та її доступ обмежений, він не може отримати її шляхом надання адвокатського запиту. Зміст SMS-повідомлень неможливо отримати іншим чином, ніж у мобільного оператора. Тому, на підставі ст. ст. 159,160 КПК України просить задовольнити клопотання.
Обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтримали клопотання захисника ОСОБА_3 та просив його задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти заявленого клопотання, оскільки незрозуміло для чого стороні захисту потрібна роздруківка телефонних розмов чи SMS-повідомлень з телефона ОСОБА_8 до реєстрації в ЄРДР. Вважає, що зміст SMS-повідомлень чи дзвінків є негласна слідча (розшукова) дія і не може надаватись з цього приводу роздруківки, тому у задоволенні клопотання слід відмовити.

Представник ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який був повідомлений належним чином, у судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.

Відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Суд, вислухавши думки учасників судового провадження, дослідивши клопотання захисника ОСОБА_3 , вважає, що дане клопотання підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідно рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Як слідує з ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 КПК України.

Відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (стаття 8 цього Кодексу).

Як встановлено частиною першою статті 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з частиною першою статті 131 цього Кодексу заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Пунктом 5 частини другої вказаної статті передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Відповідно до частини п`ятої 5 статті163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (частина шоста цієї статті).

Таким чином, захисник ОСОБА_3 , як сторона кримінального провадження, має право звернутися до суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Судом встановлено, що 31.05.2019 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато досудове розслідування у кримінальному прадженні № 0001184 за правовою кваліфікацією злочину ч.4 ст. 368 КК України.
30.05.2019 року ОСОБА_8 звернувся з заявою до начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_9 , в якій зазначив, що 28.05.2019 року він після попередньої телефонної розмови, зустрівся з ОСОБА_7 під час якої останній повідомив, що для подальшої поставки запчастин на завод, згідно договору, і укладання послідуючих договорів, а також для пришвидшення перерахунку грошових коштів за поставлені запчастини він повинен передати грошові кошти у розмірі 10 відсотків від перерахованих коштів. При цьому, ОСОБА_7 вказав, що с початку травня ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » перерахував ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » грошові кошти за поставлені запчастини у розмірі 300 000 грн., з яких він зобов`язаний передати ОСОБА_7 10 відсотків. До заяви він додав договір № 18068т, довіреність № 1, рішення № 2, стенограму його розмови з ОСОБА_7 , флеш-накопичувач з записом його розмови з ОСОБА_7 (т.1 кримінального провадження арк. 188).

Захисники ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 вважають, що формат файлу BSWMUX можливо здійснений технічними носіями інформації, на які здійснювалися записи слідчих та оперативно-розшукових дій. На їх думку, ймовірно задля вчинення провокації, для аудіозапису обвинуваченого ОСОБА_7 працівники СБУ використали власну апаратуру під час подій 30.05.2019 року. Тобто, до внесення відомостей до ЄРДР ОСОБА_8 вже мав спілкування з працівниками СБУ, готував провокацію та власне виконав її. Обвинувачений ОСОБА_7 стверджує про те, що відносно нього було вчинено провокацію із залученням ОСОБА_8 , при чому йому було відведено роль у передачі йому коштів, тому ці обставини слід перевірити.

Отже, у клопотанні підсумовано, що іншими засобами довести обставини, які передбачається довести за допомогою запитуваних документів, неможливо, оскільки зазначена інформація може містити дані щодо конкретних дат і часу телефонних розмов, приблизне місце розташування абонентів, узагальнені дані, які мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Крім того, в черговий раз наголошено, що іншим чином встановити необхідні для підтвердження або спростування факту провокації з боку правоохоронців не вбачається за можливе.
Тому суд вважає, що вказані ствердження захисника та обвинуваченого мають суттєве значення для встановлення обставин кримінального провадження. Інформація, яка перебуває у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » може бути використана в якості доказів у кримінальному провадженні, тому суд погоджується з необхідністю тимчасового доступу до речей і документів з можливістю отримання у печатному та електронному вигляді інформації, що містить охоронювану законом таємницю, яка перебуває у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_2 Центр обслуговування клієнтів) про зв`язок абонентського номеру НОМЕР_1 за період часу з 00 год.00 хвл. 19.05.2019 року до 24 год. 00 хвл. 31.05.2019 року тільки із абонентом із номером НОМЕР_1 з прив`язкою до базових станцій абонента, а саме: типи з`єднання абонента вищевказаного кінцевого обладнання; вхідні та вихідні дзвінки, SMS, MMS, GPRS, переадресація тощо, дата та час тривалість з`єднань, у тому числі з`єднань нульової тривалості (неприйняті виклики) абонента кінцевого обладнання. Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг з якими відбувався сеанс зв`язку вищенаведеного терміналу.
Між тим, суд вважає, що надання інформації з`єднання телефонного номеру НОМЕР_1 за період з 01.04.2019 року по 31.05.2019 року не є виправданим та необхідним, оскільки зазначений період значно виходить за розумні часові межі, пов`язані з фіксацією ОСОБА_8 розмови між ним та ОСОБА_7 , повідомлення ним правоохоронних органів про злочин, внесення відомостей до ЄРДР та подією кримінального правопорушення, що може призвести до порушення прав та інтересів невизначеної кількості осіб, які не мають жодного стосунку до розслідування, таємниця телефонних розмов та листувань, яких гарантовано Конституцією України та Законами України.
Що стосується клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів в частині змісту ІНФОРМАЦІЯ_6 повідомлень між вказаними абонентами, то суд зазначає наступне.
Згідно листа Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 року № 223-559/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження», під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні слідчим суддям необхідно враховувати, що у КПК передбачено декілька процесуальних дій, які мають певну схожість. Зокрема, у ст. 159 та п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК передбачено такий захід забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до документів, які знаходяться в операторів та провайдерів телекомунікацій та містять інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з`єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання, а статтями 263 та 268 КПК України передбачено такі негласні слідчі (розшукові) дії, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу відповідно. Зазначені процесуальні дії слід відмежовувати таким чином: - дії, передбачені статтями 263 та 268 КПК, є негласними слідчими (розшуковими) діями, дозвіл на проведення яких надає слідчий суддя суду апеляційної інстанції. Інформація щодо цих дій, згідно із Законом України «Про державну таємцю» та пунктами 4.12.4 і 4.12.5 Зводу відомостей, що становить державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12.08.2005 № 440, містить відомості, що становлять державну таємницю. Водночас дії, передбачені ст. 159, п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК, є заходами забезпечення кримінального провадження, дозвіл на застосування яких надає слідчий суддя суду першої інстанції, при цьому відомості щодо таких дій не становлять державної таємниці; тимчасовий доступ надається до документів, які містять інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з`єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання тощо і не дають можливості втрутитися у приватне спілкування, тобто отримати доступ до змісту інформації, що передається. А зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК)) є різновидом втручання у приватне спілкування, оскільки здійснюється доступ до змісту повідомлень будь-якого виду та інформації, що передається особою під час зв`язку.
Тому, в цій частині клопотання не підлягає задоволенню.
Щодо клопотання захисника про надання йому відомостей за наявності контрактної угоди (або відповідної реєстрації) з абонентом та про надання йому відомостей про особу, то стороною захисту не обґрунтовано необхідності надання такої інформації, яка може стосуватися інших осіб, права яких може бути порушено, шляхом втручання в їх приватне життя, тому в цій частині клопотання не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.131,132,159,160,162-166,333,350,371,372,376 КПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про тимчасовий доступ до речей і документів задовольнити частково.

Надати захиснику ОСОБА_3 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , тимчасовий доступ до речей і документів з можливістю отримання у печатному та електронному вигляді інформації, що містить охоронювану законом таємницю, яка перебуває у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_2 Центр обслуговування клієнтів) про зв`язок абонентського номеру НОМЕР_1 за період часу з 00 год.00 хвл. 19.05.2019 року до 24 год. 00 хвл. 31.05.2019 року тільки із абонентом із номером НОМЕР_1 з прив`язкою до базових станцій абонента, а саме: типи з`єднання абонента вищевказаного кінцевого обладнання: вхідні та вихідні дзвінки, SMS, MMS, GPRS, переадресація тощо, дата та час тривалість з`єднань, у тому числі з`єднань нульової тривалості (неприйняті виклики) абонента кінцевого обладнання. Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг з якими відбувався сеанс зв`язку вищенаведеного терміналу.
В іншій частині клопотання відмовити.
Строк дії ухвали - до 16.05.2021.
Ухвала підлягає обов`язковому виконанню.
Роз`яснити, що у відповідності до ч. 2 ст. 333 КПК України захисник ОСОБА_3 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , за наслідками отримання під час судового провадження речей і документів внаслідок здійснення тимчасового доступу до них, зобов`язана надати до них доступ у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.
Ухвала набирає чинності негайно та окремому оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1