Справа № 740/432/15
Провадження № 1-кп/740/5/21
УХВАЛА

іменем України

24 лютого 2021 рокум.Ніжин

Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області в складі:
судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 травня 2013 року за №0000607, про обвинувачення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, маючого вищу освіту, фізичної особи-підприємця, одруженого, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання в АДРЕСА_2 ,
за ч.1 ст.203-2 КК України,

сторони кримінального провадження: прокурор ОСОБА_4 , обвинувачений ОСОБА_3 , захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_5 ,

встановив:
Згідно з викладеними в обвинувальному акті обставинами ОСОБА_3 , будучи суб`єктом господарської діяльності, у травні 2013 року, маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, достовірно знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого злочинного діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, орендував приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташоване в АДРЕСА_3 , у якому встановив дев`ять ігрових автоматів та п`ять комп`ютерів з програмним забезпеченням ігрових систем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та «Champion», призначеним для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет та об`єднав їх в локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, і таким чином обладнав у приміщенні «Бару» електронне (віртуальне) казино.

Доводячи свої злочинні наміри до кінця ОСОБА_3 , без офіційного оформлення трудових відносин прийняв на роботу найманих працівників та забезпечив цілодобову роботу «Бару», у приміщенні якого, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», організував, з метою отримання прибутку, діяльність, пов`язану з наданням можливості доступу фізичним особам до азартних ігор на ігрових автоматах та на комп`ютерах через мережу Інтернет в електронному (віртуальному) казино, віддаленому від місця розташування сервера, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш, так і не отримати його залежно від випадковості. Таким чином ОСОБА_6 , використовуючи ігрові автомати та комп`ютери, обладнані для проведення азартних ігор, умовою участі у яких є внесення гравцем ставок, які дають можливість отримати виграш і результат яких повністю або частково

залежить від випадковості, організував та здійснював діяльність з проведення азартних ігор з метою особистого збагачення.

03 липня 2013 року працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 під час обшуку в приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено дев`ять ігрових автоматів та п`ять комп`ютерів, об`єднаних в локальну мережу з доступом до мережі Інтернет. Згідно висновку експерта №488 від 26 липня 2013 року надані на дослідження 9 об`єктів, вилучених під час обшуку у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , являються ігровими автоматами і складаються з таких основних частин: корпус, блок живлення, монітор, пульт управління, купюроприйомник та ігрова плата. В ігровій платі є чіп зі спеціальною програмою, яка керує всіма процесами ігрового автомату. Надані на дослідження 9 ігрових автоматів є спеціальними пристроями для проведення азартних ігор, але проводити гру з метою отримання виграшу можливо на автоматах 1-7. Автомати №8-9 знаходяться у неробочому стані. На жорстких дисках, наданих на дослідження п`яти системних блоків, вилучених під час обшуку у приміщенні «Бару» по АДРЕСА_3 , виявлено програмне забезпечення ігрових систем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_5 », призначене для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет. Надані на дослідження 5 системних блоків використовувались для побудови локальної мережі та доступу до мережі Інтернет. Для організації та проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет використовувалось програмне забезпечення ігрових систем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». На жорстких дисках, наданих на дослідження, системних блоків в історії веб-браузерів виявлено посилання на Інтернет сайти платіжної системи. Встановлено дані центральних серверів, які забезпечують роботу програмного забезпечення ігрових систем.

Своїми умисними діями, які виразились у організації, проведенні та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп`ютерах, в електронному (віртуальному) казино, віддаленому від місця розташування, сервера, установлених у приміщенні «Бару» в АДРЕСА_3 , ОСОБА_3 в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» займався гральним бізнесом.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.1 ст.203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

В судовому засіданні захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_5 заявлене клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з декриміналізацією інкримінованого діяння, що підтримано в судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_3 ..

Прокурор ОСОБА_4 в судовому засіданні проти клопотання захисника заперечував з посиланням на те, що норма кримінального закону не декриміналізована.

При вирішенні клопотання сторони захисту судом враховується наступне.

ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, відповідно до якого станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту вказаної кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»

від 15 травня 2009 року №1334-VI, положеннями ст.ст.1, 2 якого встановлено, що гральний бізнесце діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. В Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Даний Закон втратив чинність на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року

№ 768-IX, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, при цьому ст.203-2 КК України щодо незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей, викладена у новій редакції-організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Також Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Судом також враховується, що законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», яка діяла до 13 серпня 2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», що діє з 13 серпня 2020 року, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після втрати чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій

редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме, поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК України-обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився і об`єкт вказаного кримінального правопорушення, а саме, звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» об`єктивна сторона наявна в разі вчинення альтернативних дій щодо організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; випуску чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; організації чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Законодавчо визначеного поняття гральний бізнес наразі не існує, як не існує і чинного кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

За таких обставин інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_3 діяння не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України.

Статтею 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Згідно ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи викладене ст.203-2 КК України в редакції Закону України «Про

державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», із врахуванням положень ст.58 Конституції України та ст.5 КК України, має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинуваченого ОСОБА_3 ..

Також судом враховується усталена практика Європейського суду з прав людини щодо поняття "якість закону",-національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справі Олександр Волков проти України).

Відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справі Вєренцов проти України).

Європейський суд з прав людини вважає, що ст.7 «Ніякого покарання без закону» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є важливою складовою принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі Скоппола проти Італії).

Згідно п.4 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

За таких обставин клопотання захисника підлягає задоволенню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.
Витрати на залучення експертів у розмірі 3520 грн. 80 коп підлягають прийняттю на рахунок Державного бюджету України.
При вирішенні питання щодо речових доказів згідно поданих прокурором постанов від 03 червня 2014 року, 15 липня 2013 року, 03 жовтня 2013 року, 03 вересня 2014 року, 21 липня 2013 року судом враховується, що під час судового провадження як стороною обвинувачення так і стороною захисту чи іншими особами не подані докази щодо власників чи законних володільців моніторів до комп`ютерів з обладнанням, 812 грн., 60 грн., дев`яти ігрових автоматів, п`яти комп`ютерних блоків, ключів до ігрових автоматів, зошитів, мобільного телефону «Samsung Duos GT-Е1202» , пристрою для передачі відеозображення, також обвинуваченим в судовому засіданні зазначено, що він не є володільцем вказаного майна. Доказування не може грунтуватись на припущеннях.
Частиною 12 ст.100 КПК України встановлено, що спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства. У такому випадку річ зберігається до набрання рішенням суду законної сили.

За таких обставин питання щодо речових доказів підлягає вирішенню наступним чином.

П`ять системних блоків, п`ять комп`ютерних моніторів та обладнання до них, дев`ять ігрових автоматів, ключі до ігрових автоматів, зошит з надписом «Важные записи по роботе», мобільний телефон марки «Samsung Duos GT-Е1202», пристрій для передачі відеозображення, 812 грн., 60 грн.,-підлягають залишенню за місцем їх

зберігання до вирішення питання про їх належність відповідній особі; мобільний телефон марки «Nokia 6300»,-підлягає поверненню власнику ОСОБА_7 ; ключі від вхідних дверей «Бару» в кількості 5 штук,-підлягають поверненню ОСОБА_8 , як власнику.

Керуючись ст.284 Кримінального процесуального кодексу України, суд,-
ухвалив:
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 травня 2013 року за №0000607, про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст.203-2 КК України,-закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченому діяння.

Витрати на залучення експертів у розмірі 3520 (три тисячі п`ятсот двадцять) грн. 80 коп прийняти на рахунок Державного бюджету України.
Речові докази: п`ять системних блоків, п`ять комп`ютерних моніторів та обладнання до них, дев`ять ігрових автоматів, ключі до ігрових автоматів, зошит з надписом «Важные записи по роботе», мобільний телефон марки «Samsung Duos GT-Е1202» IMEI НОМЕР_1 , пристрій для передачі відеозображення, що знаходяться в камері зберігання речових доказів Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області; 812 грн., 60 грн., які передані на зберігання на депозитний рахунок Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області;-залишити за місцем їх зберігання до вирішення питання про їх належність відповідній особі; мобільний телефон марки «Nokia 6300» IMEI НОМЕР_2 , що знаходиться в камері зберігання речових доказів Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області,-повернути власнику ОСОБА_7 ; ключі від вхідних дверей «Бару» в кількості 5 штук, які передані на зберігання власнику приміщення ОСОБА_8 ,-повернути ОСОБА_8 , як власнику.

Ухвала може бути оскаржена до Чернігівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя В.Олійник.