ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 червня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокатаОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_6 ,
представника Рукшинської сільської ради Хотинського району, адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 та представника Рукшинської сільської ради Хотинського району, адвоката ОСОБА_8 , на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 19 березня 2021 року по кримінальному провадженню № 0000435 від 05 листопада 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 358 ч.4 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вишнівчик, Теребовлянського району, Тернопільської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: м.
Головуючий у І інст. ОСОБА_9 судді: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; Єдиний унікальний номер 724/780/20; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/822/196/21; катег.: ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 358 ч.4 КК України.

АДРЕСА_2 , громадянина України, військовозобов`язаного, з вищою освітою, одруженого, маючий на утриманні троє малолітніхдітей 2007, 2008 та 2010 років народження, не працюючий, раніше не судимого, -
- за ч. 5 ст. 191 КК України визнаний невинуватим та виправданий в пред`явленому йому обвинуваченні за недоведеністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.
- засуджений за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточна міра покарання ОСОБА_6 призначена у виді штрафу в розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного за ч.1 ст. 70, ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов, заявлений адвокатом ОСОБА_8 в інтересах Рукшинської сільської ради Хотинського району до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином залишено без розгляду.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз на загальну суму 4352,08 (чотири тисячі триста п`ятдесят дві гривні вісім копійок) грн.
Процесуальні витрати в сумі 6249,60 (шість тисяч двісті сорок дев`ять гривень шістдесят копійок) грн. віднесено на рахунок держави.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що маючи намір заволодіти бюджетними коштами, виконавши протягом грудня 2016 року частину робіт, діючи всупереч умов Договору, у відповідності до яких Підрядник зобов`язується виконати роботи у встановлені договором строки (п.1.1 Договору), виконує всі передбачені замовленням роботи та здає об`єкт в експлуатацію в обумовлені строки (п.1.2 Договору), при цьому Підрядник гарантує якість виконаних робіт (п.2.3 та 6.3.1 Договору), чітко усвідомлюючи, що він не виконав усі обсяги та види робіт, передбачені договором № 10/6 від 07 жовтня 2016 року, у невстановленому під час проведення досудового розслідування стороною обвинувачення місці та у невстановлений спосіб склав завідомо підроблені офіційні документи, до яких вніс відомості, що не відповідають дійсності, а саме:
- акт № 2/1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 23 грудня 2016 року (форми КБ-2в) згідно якого заактовано витрати, пов`язані з виконанням робіт на суму 18447,00 грн.;
- акт № 2/2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 23 грудня 2016 року (форми КБ-2в), згідно якого заактовано витрати, пов`язані з виконанням робіт на суму 47109,00 грн.;
- акт № 2/3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 23 грудня 2016 року (форми КБ-2в), згідно якого заактовано витрати, пов`язані з виконанням робіт на суму 576515,00 грн.
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року від 23 грудня 2016 року (форми КБ-3), згідно якої вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2016 року склала 642071,00 грн., а всього вартість виконаних будівельних робіт по об`єкту будівництва будівельних робіт з ПДВ склала 1443150,00 грн., до яких вніс неправдиві відомості про обсяги та види фактично виконаних будівельних робіт, проведених у грудні 2016 року та з початку будівництва, які, з метою надання їм офіційності, підписав та посвідчив своєю печаткою.
Склавши зазначені документи, 23 грудня 2016 року, перебуваючи у приміщенні кафе по вул. Братів Руснаків в м. Чернівці ОСОБА_6 надав акти № 2/1, № 2/2 та № 2/3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 23 грудня 2016 року (форми КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року та з початку будівництва від 23 грудня 2016 року (форми КБ-3), у які ним були внесені неправдиві відомості про обсяги та види виконаних будівельних робіт, проведених у грудні 2016 року та з початку будівництва інженеру технічного нагляду ОСОБА_12 , який підписав їх та посвідчив свій підпис відтиском своєї печатки, тим самим підтвердив факт належного виконання робіт.
Після чого, 23 грудня 2016 року ОСОБА_6 , усвідомлюючи та достовірно знаючи про те, що до зазначених вище актів та довідки внесені неправдиві відомості про повне та належне виконання ним будівельних робіт, оскільки відповідно до висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи № 1277/1278/17-26 від 08 червня 2017 року фактично було виконано тільки 49 % запроектованих робіт та відсутнє фактичне виконання будівельних робіт на суму 727491,00 гривень подав зазначені підроблені акти та довідку до Рукшинської сільської ради, внаслідок чого отримав відповідно до платіжного доручення № 7 від 23 грудня 2016 року гроші за виконані роботи у сумі 642071,00 грн.
Крім цього, органи досудового розслідування повідомили ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 191 ч.5 КК України за наступних обставин.
04 червня 2008 року ОСОБА_6 зареєстрований як фізична особа-підприємець (РНОКПП НОМЕР_1 ) в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за №0020986.
Рішенням Рукшинської сільської ради Хотинського району Чернівецької області №152/12/2016 від 21.09.2016 затверджено перелік проектів на розвиток інфраструктури Рукшинської об`єднаної територіальної громади, серед яких й реконструкція стадіону по вулиці Головній в селі Рукшин та дане рішення опубліковано на офіційному веб-порталі Рукшинської сільської ради. Фінансування видатків на реконструкцію стадіону здійснювалось за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на формування інфраструктури об`єднаних територіальних громад, передбаченої Постановою Кабінету Міністрів України № 200 від 16 березня 2016 року.
07 жовтня 2016 року, Рукшинська сільська рада Хотинського району Чернівецької області (юридична адреса: вул. Головна, с. Рукшин, Хотинського району, Чернівецької області), в особі сільського голови ОСОБА_13 (Замовник) та фізична особа-підприємець ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 , Підрядник) уклали договір підряду № 10/6 відповідно до якого Підрядник зобов`язується виконати у встановлені договором строки, а саме до 31 грудня 2016 року (п.5.1 Договору) відповідно до кошторисної документації та умов Договору, роботи з реконструкції стадіону по АДРЕСА_3 . Згідно з умовами Договору, він набирає чинності з дати його укладання та діє до 31 грудня 2016 року до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань (п.10.1 Договору). Відповідно до умов Договору договірна ціна робіт визначається на підставі кошторису та складає 1 443 150,00 грн. (один мільйон чотириста сорок три тисячі сто п`ятдесят грн.00 коп.) без ПДВ (п.3.1 Договору). У відповідності до умов Договору оплата виконаних робіт проводиться на підставі актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок форми КБ-3, підписаних уповноваженими представниками Замовника та Підрядника. Акти виконаних робіт готує Підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника щомісячно не пізніше 25 числа ( п.4.2 Договору).
Так, 17 жовтня 2016 року між Рукшинською сільською радою, в особі сільського голови ОСОБА_13 (Замовник) та приватним підприємством «Садгора-Сервіс», в особі директора ОСОБА_14 (Виконавець), укладено договір №3 на виконання функцій технагляду з реконструкції стадіону по вул. Головній, 46 в с. Рукшин Хотинського району Чернівецької області. За наказом директора ПП «Садгора-Сервіс» для здійснення функцій технічного нагляду за вказаним об`єктом було призначено працівника вказаного підприємства головного інженера ОСОБА_12 .
10 жовтня 2016 року ОСОБА_6 розпочав виконання робіт відповідно до договору підряду №10/6, при цьому до їх проведення залучив як працівників мешканців села Рукшин, Хотинського району, Чернівецької області та мешканців інших населених пунктів, при цьому давав їм вказівки щодо обсягів і видів робіт та частково оплачував виконані ними роботи, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські відносини, а отже був службовою особою.
Розпочавши виконання будівельних робіт, ОСОБА_6 , який був наділений повноваженнями службової особи, вчиняючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, вирішив незаконно заволодіти чужим майном шляхом його привласнення.
Із метою реалізації свого злочинного наміру на заволодіння бюджетними коштами в особливо великому розмірі, які були виділені Рукшинській сільській раді з державного бюджету на реконструкцію стадіону та виконавши протягом жовтня-листопада 2016 року частину робіт, діючи всупереч умов Договору, у відповідності до яких Підрядник зобов`язується виконати роботи у встановлені договором строки (п.1.1 Договору), виконує всі передбачені замовленням роботи та здає об`єкт в експлуатацію в обумовлені строки (п.1.2 Договору),при цьому Підрядник гарантує якість виконаних робіт (п.2.3 та 6.3.1 Договору ), чітко усвідомлюючи, що він не виконав усі обсяги та види робіт, передбачені договором №10/6 від 07 жовтня 2016 року, у невстановленому під час проведення досудового розслідування стороною обвинувачення місці та у невстановлений спосіб, склав завідомо підроблені офіційні документи, до яких вніс відомості, що не відповідають дійсності, а саме:
- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року (форми КБ-2в), згідно якого заактовано витрати, пов`язані з виконанням робіт на суму 47133,00 грн.;
- акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року (форми КБ-2в), згідно якого заактовано витрати, пов`язані з виконанням робіт на суму 753946,00 грн.
до яких вніс неправдиві відомості про обсяги та види фактично виконаних будівельних робіт, проведених у жовтні-листопада 2016 року, які, з метою надання їм офіційності підписав та посвідчив своєю печаткою.
Склавши зазначені документи, 18 листопада 2016 року, фізична особа підприємець ОСОБА_6 у невстановленому під час проведення досудового розслідування стороною обвинувачення місці надав акти № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року (форми КБ-2в), у які ним були внесені неправдиві відомості про обсяги та види виконаних будівельних робіт, проведених у жовтні-листопада 2016 року інженеру технічного нагляду ОСОБА_12 , який підписав їх та посвідчив свій підпис відтиском своєї печатки, тим самим підтвердив факт належного виконання робіт.
Після чого, у проміжок часу з 18 листопада 2016 року по 21 листопада 2016 року фізична особа - підприємець ОСОБА_6 подав зазначені підроблені акти до Рукшинської сільської ради, внаслідок чого, закрив отриманий відповідно до платіжного доручення № 6 від 10 жовтня 2016 року авансовий платіж у сумі 432945,00 грн. та отримав відповідно до платіжного доручення № 3 від 21 листопада 2016 року гроші за виконані роботи у сумі 368134,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 358 ч.4 КК України і призначити покарання за цими законами посилаючись на те, що стороною обвинувачення майнова шкода не була встановлена у зв`язку із відмовою суду від задоволення клопотання про призначення комісійної судової будівельно-технічної експертизи, суд першої інстанції в основу вироку поклав покази свідків захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , тому прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність в його діях складу злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Також в апеляційній скарзі прокурора зазначено, що суд невірно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України з підстав відсутності у нього умислу на привласнення чужого майна. тоді як наявні у справі докази вказують про заподіяння ОСОБА_6 матеріальної шкоди Рукшинській сільській раді, Хотинського району, Чернівецької області.
Представник Рукшинської сільської ради, Хотинського району, Чернівецької області, адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191 КК України скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України посилаючись на те, що всі свідки захисту підтвердили факт не завершення реконструкції стадіону на момент припинення робіт внаслідок чого його реконструкція була завершена силами територіальної громади м. Хотин, суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання прокурора, про призначення комісійної судової будівельно-технічної експертизи, внаслідок чого прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи прокурора Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 та представника потерпілого Рукшинської сільської ради, Хотинського району, Чернівецької області, адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, пояснення захисника ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_6 , про залишення вироку суду без змін, дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи, провівши судові дебати та перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_28 , просила вирок суду залишити без змін.
Винуватість ОСОБА_6 у використанні завідомо підробленого документа, повністю встановлена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється в апеляційних скаргах.
Також суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України, оскільки частиною другою цього закону передбачена кримінальна відповідальність за вчинення службового підроблення, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, визначення яких дається у примітці до статті 364 КК, - матеріальні збитки, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.
Кримінальна відповідальність за цей злочин настає у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв`язку (зв`язку взаємозалежності) саме із службовим підробленням.
Шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим по собі підробленням офіційних документів, а внаслідок використання їх. Використання підроблених офіційних документів не є конструктивною ознакою службового підроблення, тому визначення (встановлення) причинного зв`язку між службовим підробленням та тяжкими наслідками залежить від того, ким саме - іншою особою чи самим підробником, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Якщо підроблені офіційні документи використовує особа, що їх підробила, як засіб (спосіб, умови) скоєння іншого злочину, у часі підробила їх раніше, усвідомлює, як правило, що підроблення документів є етапом (частиною) злочинної поведінки чи необхідною дією для скоєння іншого посягання, внаслідок чого буде досягнуто кінцевої мети всієї злочинної поведінки, то таке службове підроблення не може (не повинно) кваліфікуватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки (постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 21 березня 2013 року, справа № 2кс13.
У даному кримінальному проваджені не встановлено, що службовим підробленням ОСОБА_6 спричинив тяжкі наслідки, тому суд першої інстанції вірно перекваліфікував його дії з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України.
Що стосується виправдання ОСОБА_6 за ст. 191 ч.5 КК України, то воно є обґрунтованим.
Так, диспозицією ч.5 ст. 191 КК України передбачена відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.
Суб`єктивною стороною злочинів, відповідальність за які передбачена зазначеною нормою Закону, є прямий умисел, корисливі мотиви та мета.
Привласнення полягає у протиправному й безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти й користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище (аналогічний висновок викладений в Постанові ВС від 28.02.2019 року в справі № 456/1181/15-к).
Наявні у справі та досліджені судом першої та апеляційної інстанції докази свідчать про відсутність у ОСОБА_6 прямого умислу на привласнення чужого майна в особливо великих розмірах і зловживання своїм службовим становищем.
В судовому засіданні ОСОБА_6 пояснив, що 07 жовтня 2016 року між ним та Рукшинською сільською радою був укладений Договір підряду, відповідно до якого він зобов`язався виконати у передбачені законом строки та згідно до кошторисної документації роботи із реконструкції стадіону с. Рукшин. Під час підписання договору, повідомляв голову сільради, що виконати дані роботи до кінця 2016 року він зможе, лише якщо будуть належні погодні умови, в іншому випадку термін робіт може продовжитися до квітня 2017 року. В подальшому, в ході виконання будівництва, всіма учасниками договору стало зрозуміло, що об`єкт явно недофінансований, зокрема не було враховано затрат на транспортування, а також не враховано роботи та матеріали по просушці поля, яке змокло внаслідок несприятливих погодних умов. Крім того, вказав, що первинний об`єкт мав суттєві недоліки, так як кошторисною документацією не було передбачено влаштування дренажу поля та газонів, а в технічній частині проекту ці роботи були передбачені. Згодом, в кінці листопада 2016 року в проектно-кошторисну документацію та Договірну ціну були внесені зміни, внесенням яких займався ОСОБА_13 , шляхом укладення відповідних договорів із проектною організацією. Також, сільський голова просив його про виконання максимально можливого обсягу робіт, а в разі настання несприятливих погодних умов, запропонував укласти Додатковий договір, яким буде продовжений термін виконання робіт до кінця квітня 2017 року. При цьому, зазначив, що протягом жовтня 2016 року придбав всі матеріали, визначені укладеним договором та завіз їх на будівельний майданчик, підтверджуючі накладні та чеки він надавав замовнику, щоб відзвітувати за витрачені кошти, яких витратив більше, ніж було передбачено кошторисом, але в Акти було включено лише ті матеріали та ті об`єми, які відповідали ціні та проектній документації. Крім того, ним було взято в оренду техніку та устаткування, а також залучено до роботи близько п`ятнадцяти осіб, із якими він укладав цивільно-правові угоди на виконання робіт, які згодом оплачував. Так, на заробітну плату працівників він витратив ту суму коштів, що відповідало Договірній ціні та кошторисній документації. Особисто він також приймав участь у будівництві. В листопаді 2016 року стало остаточно зрозуміло, що роботи в повному об`ємі виконані бути не можуть, тому ним було запропоновано закрити актами виконаних робіт ті роботи, які він фактично виконав і укласти Додатковий договір, щоб продовжити термін виконання робіт до кінця квітня 2017 року. Однак, сільський голова наполягав на тому, щоб в Актах виконаних робіт були зазначені всі роботи, які передбачені договірною ціною та проектно-кошторисною документацією, інакше гроші, які виділено на будівництво необхідно буде повернути до державного бюджету, а в новому бюджетному році невідомо чи зможе він отримати необхідну для будівництва суму. При цьому, ОСОБА_13 запевняв його, що укладення додаткової угоди дасть можливість виконати ці роботи після потепління та розмерзання ґрунту, тому у нього не було умислу привласнити отримані кошти без виконання робіт, оскільки він мав намір повністю виконати роботи з реконструкції, адже закупив для цього всі необхідні матеріали та завіз техніку, а також уклав Додатковий договір. Невиконання робіт пов`язане із тим, що проектно-кошторисною документацією та договірною ціною не було передбачено придбання та завезення родючих ґрунтів. При влаштуванні газону ним було використано весь ґрунт, який попередньо був знятий із поля та відповідав вимогам технічної документації, однак не вистачило приблизно 90 куб.м., про що він повідомив замовника, однак ОСОБА_13 у відповідь почав вимагати, щоб він завозив ґрунт за власні кошти. Однак, він відмовився це робити, оскільки це суперечило договору. Крім того, обсяг фактично виконаних ним робіт перевищує всі ті, які були вказані ним в актах і за які він отримав оплату. В ході виконання робіт, він залишив на будівельному майданчику всю техніку, а також необхідне обладнання та інструменти просив сільського голову повідомити його коли буде завезено необхідний грунт. Проте, приїхавши через деякий час весною 2017 року, ОСОБА_13 не допустив його до робіт, а став вимагати 10000 доларів США, стверджуючи, що саме таку суму він витратив на будівництво-засипку газону та закріплення сітки, а також влаштування паркану навкруги всього стадіону та додаткове влаштування восьми погонних метрів підпірної стінки. У відповідь, він відповів, що договором та проектно-кошторисною документацією не передбачено влаштування паркану навкруги всього стадіону, а підпірну стінку він виконав у обсягах, що перевищують ті, за які отримав оплату. Крім того, роботи по влаштуванню газону він погодився завершити вже після завезення на будівельний майданчик ґрунту, який так і не завезли.
Свідок ОСОБА_13 фактично підтвердив ці покази ОСОБА_6 і пояснив суду, що у 2016 році на сесію Рукшинської сільської ради було винесено питання про реконструкцію стадіону с. Рукшин. Так, було прийнято рішення про дану реконструкцію. Згодом проектно-кошторисна документація щодо реконструкції була затверджена комісією Чернівецької ОДА, а також в послідуючому передана на затвердження до Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України. При цьому, перший проект будівництва стадіону Міністерство не затвердило, а другий із внесеними змінами вже затвердило. Восени 2016 року було укладено договір із ОСОБА_6 , як підрядником. Даний договір був укладений саме із ОСОБА_6 , так як в Чернівецькій ОДА його було рекомендовано, оскільки він неодноразово займався реконструкціями стадіонів. Укладений договір передбачав авансування частини суми в розмірі 30% на закупівлю обладнання, тому ці кошти йому були виділені. ПП «САДГОРА СЕРВІС», в особі ОСОБА_29 , здійснювало технічний нагляд за проведенням підрядних робіт із реконструкції. Всі кошти на реконструкцію були сплачені до кінця 2016 року, так само до кінця цього року планувалося завершити процес реконструкції стадіону, однак в цей термін воно не відбулося, в зв`язку із несприятливими погодними умовами, тому із підрядником було укладено додатковий договір, відповідно до якого ОСОБА_6 було надано термін до квітня 2017 року усунути недоліки реконструкції та завершити її. В кінці 2016 року стадіон не був придатний до експлуатації, а для того, щоб стадіон можна було використовувати за призначенням потрібно було вирівняти гравій, який вже був завезений, а так як це була дренажна система, то потрібно було ще й вирівняти поле, тобто підсипати його землею, протягнути сітку, долити близько двох метрів бетону. Вказані у додатковому договорі недоліки ОСОБА_6 не усунув, хоча зобов`язався їх усунути до 20-22 квітня 2017 року. Тому в подальшому всі роботи вони виконували самостійно за власні кошти, а також за підтримки місцевих підприємців. Зазначив, що особисто проїжджав повз стадіон та спостерігав за ходом будівництва. На даний час, стадіон майже придатний до експлуатації, його відкриття заплановано на весну 2021 року. Однак, зауважив в ході виконання підрядником робіт була майже повністю залита стінка, був проведений дренаж, завезена гравійна суміш на поле, закуплена сітка та метал, а також залучена техніка для будівництва. Крім того, зауважив, що дійсно ним, як головою ОТГ було підписано Акти виконаних робіт, однак підпис він вже ставив після їх затвердження підрядником та підприємством, яке здійснювало технічний нагляд. Необхідністю підписання цих документів було виділення державних коштів, необхідних для завершення будівництва саме до кінця 2016 календарного року.

Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні пояснив суду, що роботи із будівництва стадіону розпочалися восени 2016 року. Вказані роботи виконував підрядник ОСОБА_6 , на підставі укладеного із ним Договору, без проведення тендеру. Дані роботи проводилися за державні кошти субвенції на розвиток територіальних громад. По проекту реконструкції стадіону передбачалися наступні роботи: мав бути знятий верхній шар ґрунту, мав бути зроблений дренаж, засипаний стадіон гравійно-піщаною сумішшю, мало бути проведено водовідведення й вирівняна та засипана чорноземом поверхність, крім того, під огорожею стадіону мала залитися опорна стінка, й обгороджений сіткою стадіон. Вказує, що він, як посадова особа ОТГ, також здійснював контроль за проведенням робіт із реконструкції, також крім посадових осіб громади, нагляд за будівництвом здійснювало підприємство ПП «САДГОРА СЕРВІС». При цьому, ОСОБА_6 не завершив заплановану й оплачену йому реконструкцію стадіону, а саме: не розрівняв гравійно-піщану суміш, а так і залишив її купами на стадіоні, сітка затягнута не була, підпорна стінка не була залита до кінця. Частину гравійної суміші та ґрунту було закуплено за особисті кошти, а також кошти місцевих підприємців, загалом для усунення даних недоліків було потрачено близько 10000 доларів США.

Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснив суду, що восени 2016 року невідоме йому підприємство розпочало реконструкцію стадіону с. Рукшин, однак весь процес будівництва не було завершено, а виконано лише половину робіт, далі будівництво підрядником було припинено. Зокрема, після припинення робіт, які підрядник не виконав, до нього звернувся сільський голова Рукшинської сільської ради та попросив разом із іншими підприємцями с. Рукшин допомогти виконати залишок незавершених робіт. Він, як підприємець, надавав техніку для завезення ґрунту, також ним було надано пальне на суму близько 40000 гривень. Крім цього свідок ОСОБА_22 пояснив, що інші підприємці села також надавали свою техніку, внаслідок чого було залучено близько восьми одиниць техніки та висипано понад 120 машин ґрунту на територію стадіону. Про суми проектно-кошторисних документацій реконструкції стадіону та іншої документації йому не відомо.

Свідок ОСОБА_23 пояснив суду, що він, як вчитель фізкультури школи с. Рукшин, проводячи уроки фізкультури, спостерігав за будівництвом стадіону, який знаходиться поруч зі школою. Зазначив, що будівництво стадіону розпочалося в кінці жовтня 2016 року, саме тоді почав зніматися його верхній шар ґрунту. Згодом, бачив, як підрядник, що займався будівництвом, залишив об`єкт незавершеним, при цьому футбольне поле було в жахливому стані, тому вони разом із іншими мешканцями села здійснювали доопрацювання з ремонту стадіону, вручну тачками розсипали землю, яку довозили вантажівки, розрівнюючи її.

Свідок ОСОБА_24 пояснив суду, що в листопаді 2016 року, його, як водія гусеничного трактора ДТ-35, для реконструкції стадіону с. Рукшин найняв підрядник ОСОБА_6 . При цьому, він приступив до робіт у листопаді 2016 року, тоді на полі вже були дві кучугури жовтої землі, а також розпочато завезення гравійної суміші. За роботу на стадіоні весною 2017 року ОСОБА_6 з ним повністю не розрахувався. Після того, як підрядник вже не виконував робіт із будівництва, він ще здійснював розгортання ґрунту на стадіоні, який завозили вантажівки, так як його про допомогу попросив сільський голова.

Свідок ОСОБА_25 пояснив суду, що він, як місцевий підприємець, надавав фінансову допомогу в закупівлі палива для техніки, що завершувала процес реконструкції стадіону с. Рукшин, який не було завершено підрядником. Сам процес реконструкції стадіону, як йому відомо, розпочався восени 2016 року, але на жаль до його завершення, припинився, тому закінчували будівництво своїми силами. Інші підприємці та посадові особи с. Рукшин також допомагали завершити будівництво.

Свідок ОСОБА_26 у судовому засіданні пояснила суду, що їй, як головному бухгалтеру Рукшинської ОТГ відомо, що восени 2016 року між сільською радою та підрядником ОСОБА_6 було укладено договір на реконструкцію стадіону с. Рукшин. В подальшому розпочалися роботи із реконструкції, однак в кінці року були припинені. За процесом робіт також спостерігало підприємство, що здійснювало технічний нагляд. Через те, що роботи підрядником не було виконано вчасно, у грудні 2016 року уклали Додаткову угоду, відповідно до умов якої, підрядник зобов`язався у квітні 2017 року закінчити роботи, за які було ним отримані кошти. Однак, навіть у 2017 році ввесь об`єм робіт не було виконано, однак акту інвентаризації виконаних робіт, складено не було. Також жодними документами не встановлювався обсяг не виконаних робіт станом на кінець квітня 2017 року. Роботи завершували особисто мешканці та підприємці села.

Свідок ОСОБА_27 пояснила суду, що на момент укладення договору про реконструкцію стадіону, восени 2016 року, вона являлася секретарем сільської ради с. Рукшин. Після оформлення всіх необхідних документів, в жовтні 2016 року розпочався процес будівництва стадіону, який не було завершено у вказані договором строки. У зв`язку з цим, було укладено додаткову угоду, згідно якої продовжився термін виконання робіт до квітня 2017 року, однак і в ці строки роботи не були виконані. В подальшому пам`ятає, що процес будівництва завершували своїми силами.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив суду, що працював сантехніком на підприємстві ОСОБА_6 починаючи із 2010 року по 2017 рік. У 2016-2017 роках, а саме з кінця листопада по квітень, працював на будівництві стадіону у с. Рукшин. Виконувалися такі роботи: робили дренаж, огорожу, підпірну стінку, розгортали чорнозем, щебінь, здійснювали профілювання стадіону, роботи були закінчені у другій половині квітня 2017 року, але будівництво стадіону до кінця не було завершено, так як не вистачило чорнозему.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні пояснив суду, що працював у ОСОБА_6 на побудові стадіону у с. Рукшин у 2017 році на навантажувачі. В його обов`язки входило розгортання глини, підсипання шутеру, а також монтування дренажу, планування поля та підсипання опорної стінки. На момент закінчення його перебування на даній роботі, будівництво стадіону не було завершено до кінця, так як не вистачило чорнозему.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні пояснив, що у грудні 2016 року працював на посаді різноробочого на підприємстві ОСОБА_6 , яке проводило будівництво стадіону с. Рукшин. На той час, коли він приступив до будівництва, то роботи вже були розпочаті. До кінця грудня будівництво не було завершене, оскільки були погані погодні умови. Після нового року, у січні 2017 року, знову повернулися до вказаних робіт, але працювали з періодичністю. Роботи по будівництву стадіону завершилися в середині квітня 2017 року, але об`єкт не був завершений повністю, так як не вистачило землі.

Свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що працював водієм автомобіля КАМАЗ на підприємстві, ОСОБА_6 . При цьому, до квітня 2017 року приймав участь у реконструкції стадіону с. Рукшин, а саме вивозив грунт зі стадіону, а на його місце завозив гравій. Крім того, ще й займався зварювальними роботами із облаштуванням стадіону, фарбував стовпи, заливав підпорну стіну біля стадіону. Крім нього, на будівництві працювало одночасно близько п`яти шести працівників. При цьому, зауважив, що частину ґрунту було не досипано, так як він закінчився. ОСОБА_6 також приймав участь у проведенні будівельних робіт. Також, до будівництва було залучено вантажні автомобілі та трактори різних типів. За ходом будівництва здійснював нагляд ОСОБА_12 та сільський голова, який майже кожного дня проїжджав повз стадіон. Вважає, що будівництво стадіону не було завершено, так як не вистачало частини ґрунту. При цьому, зауважив, що виконати роботи в 2016 році завадили погодні умови.

Свідок ОСОБА_19 пояснив суду, що приймав участь у будівництві стадіону с. Рукшин, так як працював за наймом на підприємстві ОСОБА_6 , а саме виконував бетонні, земляні та дренажні роботи. Спочатку розпочалися дренажні роботи, екскаватор розкопував, а вони прокладали трубу, далі доливали бетоном до опорної стіни огорожу, проводили закладні роботи, трактором розгортали коріння. Голова сільської ради с. Рукшин майже кожного дня приїжджав та безпосередньо контролював хід будівництва, крім нього технічний нагляд за роботами здійснював ОСОБА_12 . При цьому, ОСОБА_6 також приймав участь у будівництві, а саме здійснював різного роду заміри, також надавав вказівки щодо проведення робіт. Об`єкт не було завершено повністю, а саме не було до кінця засипано поле ґрунтовим покривом, так як був відсутній ґрунт. При цьому, процес робіт в 2016 року не був завершений через погані погодні умови.

Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні пояснив, що до кінця 2017 року працював на підприємстві «ПРОМІТЕХ», керівником якого був ОСОБА_6 . При цьому, здійснював будівельні роботи із реконструкції стадіону с. Рукшин, а саме працював на екскаваторі. Вказав, що роботи по реконструкції почалися із знімання шару ґрунту, далі зводили опорну стіну, робили дренаж, засипавши поле щебенем та гравієм. На будівництво було залучено цілий ряд техніки, а саме міксер, бобкат, екскаватор, бульдозер, грейдер та вантажні автомобілі. При цьому, місцевий голова сільської ради спостерігав за процесом виконання робіт, так як майже щодня проїжджав повз стадіон. Роботи із будівництва стадіону майже були завершені, залишилося лише засипати частину грунту, якого не вистачило.

Експерт ОСОБА_30 пояснив суду, що дійсно проводив експертне дослідження по реконструкції стадіону с. Рукшин, при цьому виїжджав на саме місце будівництва в березні 2017 року. Для проведення експертизи йому спочатку було надано не ввесь перелік необхідної проектно-кошторисної документації, тому він вимушений був її витребовувати. Після проведення експертизи, він повернув всі надані йому матеріали органу, що здійснював досудове розслідування. При цьому, на даний час вже не пам`ятає, яка саме проектна документація йому була надана, й чи там була зазначена стіна. Крім того зазначив, що перерахунок витрат по реконструкції стадіону спеціаліста ОСОБА_31 , та перерахунок витрат по реконструкції стадіону встановлені ним в експертизі співпадають, оскільки за вказаний проміжок часу роботи не проводилися.

З висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1277/1278/17-26, стороною обвинувачення було надано первинну проектно-кошторисну документацію реконструкції стадіону (Т.1 а.с. 192-215), яка не була затверджена, а не проектно-кошторисну документацію реконструкції стадіону, зміни до якої були внесені ТОВ Проектно-вишукувальний інститут «Чернівціагропроект» (Т.4 а.с. 184-207), відповідно до якої фактично підрядником ОСОБА_6 проводилися роботи з реконструкції стадіону, на виконання Договору підряду № 10/6 від 07.10.2016 року. При цьому, зміни, які були внесені товариством, що здійснює авторський нагляд за реконструкцією стадіону були досить суттєвими, а саме: змінена площа стадіону, розроблена схема підпірної стінки, якої взагалі не було в первинній документації, а також була виключена частина робіт та матеріалів.

Вище викладене також підтверджується відповіддю ТОВ «Інститут «ЧЕРНІВЦІАГРОПРОЕКТ», із якої вбачається, що в період листопад-грудень 2016 року було внесено зміни в проектно-кошторисну документацію (Т.3 а.с. 111).

Крім того, будучи допитаним у судовому засіданні в якості свідка, сільський голова с. Рукшин ОСОБА_13 вказав, що оскільки первинну проектно-кошторисну документацію по реконструкції стадіону Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України не було затверджено, тому до неї було внесено зміни, після чого вказана проектно-кошторисна документація була затверджена.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке призвело до відсутності можливості доведення стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_6 ознак складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, так як розмір шкоди є обов`язковою кваліфікуючою ознакою вказаного злочину.

Також, достовірно встановлено, що 7 жовтня 2016 року між, Фізичною особою підприємцем ОСОБА_6 та Рукшинською сільською радою Хотинського району був укладений Договір підряду № 10/6, за яким ОСОБА_6 (Підрядник) зобов`язався виконати у встановлені договором строки та відповідно до кошторисної документації роботи з реконструкції стадіону по АДРЕСА_3 .

Разом з договором була підписана Договірна ціна, яка відповідала наявній на той момент кошторисній документації і була невід`ємною частиною договору, а також були надані, як розшифровка договірної ціни, локальні кошториси з переліком робіт та одиничними розцінками та відомості ресурсів.

На момент укладення Договору підряду № 10/6 ОСОБА_6 повідомляв голову Рукшинської сільської ради про те, що закінчити вказані в Договорі роботи до 31 грудня 2016 року буде можливо лише за умови, що осінь буде суха, а грудень теплий. В іншому випадку частина вказаних в договорі робіт може бути виконано в квітня 2017 року.

В зв`язку із складними погодними умовами виконати роботи по реконструкції стадіону в повному обсязі буде неможливим. Даний факт підтвердили як свідки обвинувачення так і свідки захисту.

21 грудня 2017 року між Рукшинською сільською радою в особі голови ОСОБА_13 та ФОП ОСОБА_6 був укладений Додатковий договір № 10/6 від 07 жовтня 2016 року.

В п. 2.2 Додаткового договору зазначено, що «земляні основи поля стадіону піддалися впливу низьких температур та вологи, набухли та замерзли. Ущільнення їх до проектних значень можливе після розморожування в природніх умовах. Завершення робіт по формування дренажних та фінальних шарів до стабілізації ґрунтових основ не гарантує якість кінцевого результату».

Підписання ОСОБА_6 вказаного Додаткового договору підтверджує, відсутність у нього умислу привласнити отриманні від Рукшинської сільської ради кошти без виконання робіт.

Після консервації робіт на стадіоні в зв`язку з несприятливими природними умовами на будівельному майданчику залишилась вся техніка, необхідна для продовження будівництва, що також свідчить про намір закінчити роботи по реконструкції стадіону.

Крім того, в зимовий період ОСОБА_6 систематично організовував роботи по просушці поля стадіону з метою збереження вже виконаних робіт.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд для доведення вини ОСОБА_6 за ст. 191 ч.5 КК України зобов`язаний був задовольнити скарги прокурора про призначення комплексної будівельно-технічної експертизи не ґрунтуються на законі, оскільки за змістом КПК України та рішень Європейського суду з прав людини не суд, а сторона обвинувачення повинні доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ст. 191 ч.5 КК України та перекваліфікував його дії з ст. 366 ч.2 КК України на ст. 366 ч.1 КК України, тому підстав для скасування вироку та ухвалення нового немає.

Водночас, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за ст. 366 ч.1 КК України, припустився помилки і не призначив йому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яке є обов`язковим.

Згідно з ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті.

Беручи до уваги, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, і щиро розкаявся у його скоєні, сприяв розкриттю злочину та даних про його особу, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та позитивно характеризується, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, апеляційний суд вважає за можливе застосувати до нього положення ст. 69 КК України і вважати його засудженим за ст. 366 ч.1 КК України із застосуванням статті 69 КК України, до міри покарання призначеної судом без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 408, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 , в частині засудження за ст. 366 ч.1 КК України, - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 366 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень.

Апеляційну скаргу представника Рукшинської сільської ради Хотинського району, адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

В решту частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_32

[підпис] ОСОБА_3

Копія згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________

ОСОБА_33 (підпис)

04 червня 2021

ОСОБА_1