У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 31 березня 2021 року відносно

Обвинуваченого: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівка Чкаловського району Кокчетавської області, Республіки Казахстан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_6

потерпілий: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений просить вирок суду скасувати, пом`якшити йому покарання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 ст. 185, ч. 2 статті 186 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі статті 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 12 червня 2019 року та призначено обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_9 завдану злочином матеріальну шкоду у сумі 4499 (чотири тисячі чотириста дев`яносто дев`ять) грн.00 коп.

Узагальнені доводи апелянта.
Вважає вирок незаконним та необґрунтованим.

Зазначає, що свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не визнає.

Вважає, що суд не вірно надав оцінку його доказам, в тому числі в аналізі із показами свідків та потерпілих, що на думку апелянта підтверджується із аудіо запису судових засідань. Стверджує при цьому, що свідок ОСОБА_10 обмовив його.

Наголошує, що вину у вчинення злочинів передбачених ч.2 ст.185 КК України визнає та щиро кається у вчиненому.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

На початку вересня 2019 року у денний час доби обвинувачений ОСОБА_5 , знаходився у будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник умисел на таємне викрадення майна, яке належить його матері ОСОБА_7 . З метою викрадення чужого майна обвинувачений вийшов на подвір`я вказаного домоволодіння та підійшов до господарчої споруди, що розташована за вказаною адресою, звідки шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав майно, а саме: зарядний пристрій ПЗУ-1М, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, мотокультиватор марки «GROSS», вартістю 2000,00 грн., бензиновий генератор марки «FORTE», вартістю 3000,00 грн., яке належить його матері ОСОБА_7 .
З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, в подальшому розпорядившись майном на власний розсуд. В результаті протиправних дій обвинуваченого потерпілій ОСОБА_7 була спричинена матеріальна шкода на суму 5000,00 грн.
Крім цього, 07 жовтня 2019 року близько 08-00 години обвинувачений ОСОБА_5 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи в гостях у свого знайомого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , спільно вживали спиртні напої. Помітивши, що потерпілий ОСОБА_12 залишив свій мобільний телефон марки «Blackview» А-7 чорного кольору на столі та пішов спати, у обвинуваченого виник умисел на викрадення телефону.
З метою викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого ОСОБА_12 , підійшов до столу, де шляхом вільного доступу, таємно, діючи повторно викрав мобільний телефон марки «Blackview» А-7 чорного кольору, вартістю 2000,00 грн., який належить потерпілому ОСОБА_12 .
Також, 04 листопада 2019 року близько 14-30 години обвинувачений ОСОБА_5 , знаходився в гостях у свого знайомого ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_4 , де спільно вживали спиртні напої.
Через деякий час потерпілий ОСОБА_9 залишив обвинуваченого ОСОБА_5 одного в належному йому будинку та пішов до магазину за горілкою. Так, обвинувачений скориставшись відсутністю власника, реалізуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав майно, яке належить потерпілому, що знаходилося в одній з кімнат, а саме: мобільний телефон марки «Xiomi Redmi 6А», чорного кольору, вартістю 2899,00грн.; бензопилу «Сибирь» Б-3800М, синього кольору, вартістю 1290 грн. та портативну батарею Bluetooth колонку JBL CHARGE 2+, вартістю 310,00 грн., склавши у мішок.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В результаті протиправних дій обвинуваченого потерпілому ОСОБА_9 була спричинена матеріальна шкода на суму 4499,00 грн.

21 жовтня 2019 року близько 17-00 години обвинувачений ОСОБА_5 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, перебував на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , де на той момент поруч з ним перебував потерпілий ОСОБА_14 . Під час розмови з потерпілим обвинувачений дав йому ляпаса, від якого той почав падати. З метою запобігти падінню потерпілого на землю, обвинувачений ОСОБА_5 ухопив того за комір жилета, у якому був одягнений потерпілий. Однак потерпілий впав на землю, а жилет залишився в руках обвинуваченого. У обвинуваченого виник умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_14 . Діючи відкрито для оточуючих, обвинувачений ОСОБА_5 , дістав з кишені жилета потерпілого, який залишився у нього в руках, мобільний телефон марки «Самсунг» J600-G, вартістю 4444,00 грн. з сім-картою НОМЕР_1 , на рахунку якого перебувало 150,00 грн. грошові кошти на загальну суму 800,00 грн. (4 купюри номіналом по 200,00 грн.) та водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_5 заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 5394,00 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення потерпілої, думку прокурора, який вважав вирок законним та обгрунтованим та просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та правильність кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржує кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України.

Однак, наголошує, що не вчиняв злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Так, як в суді першої інстанції так і апеляційної інстанцій обвинувачений пояснив, що він 21 жовтня 2019 року разом зі свідком ОСОБА_10 в магазині придбав пляшку горілки. Після чого, біля магазину вони зустріли матір потерпілого , яка спитала, чи знають вони де її син ОСОБА_15 . Зазначив, що після того як він повідомив жінці, що знає де її син знавходитсья, вона попросила привести його додому. Стверджував, що він разом з ОСОБА_10 пішли до ОСОБА_13 додому, де був потерпілий ОСОБА_14 . Стверджував, що не наносив потерпілому удари з метою заволодіння майном. Пояснив, що перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_13 , з метою виховання , долонею дав ОСОБА_14 ляпаса, та повідомив того, що його вдома чекає мати. Наголошував, що оскільки ОСОБА_14 був у стані сп`яніння, то від ляпаса похитнувся, він схопив його за жилет, але ОСОБА_14 впав на землю. Пояснив, що він з жилетом пішов у веранду за рюкзаком, потім вийшов одягнув жилет на потеплілого та відвів його додому. Зазначив, що ногою в живіт він його не бив. Твердив, що з ОСОБА_10 привели ОСОБА_14 додому та віддали матері. Пояснив, що ОСОБА_14 наносив удар з виховною ціллю та вказав, що свідок ОСОБА_10 оговорює його. Зазначив, що гроші у нього були, так як він їх заробив.
Однак, вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України підтверджується іншими доказами.
Так, як вбачається з технічного запису, потерпілий ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що неприязних стосунків з обвинуваченим не має. Зазначив, що 24 жовтня 2019 року у домоволодінні ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 , розпивав алкогольні напої. Близько 17-00 годині прийшов обвинувачений, з яким також вживав спиртне. Стверджував, що ОСОБА_5 через деякий час відлучився. Пояснив, що після повернення обвинувачений повідомив, що по дорозі зустрів його матір, яка його розшукує. При цьому кричав, бив його, зірвав жилет, в якому були гроші 800 грн., документи, мобільний телефон. Стверджував, що відійшовши кроків на п`ять, обвинувачений відвернувся до нього спиною, забрав гроші, мобільний телефон, потім повернувся та віддав жилет, на якому був розстібнутий карман. Пояснив, що після цього обвинувачений разом з ОСОБА_10 провів його додому. Зазначив, що в подальшому він пропонував обвинуваченому повернути гроші та телефон, але ОСОБА_5 заперечував викрадення його майна. Стверджував, що саме ОСОБА_5 викрав його речі, оскільки ОСОБА_10 стояв біля нього.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що в жовтні 2019 році він вживав алкогольні напої з ОСОБА_5 . Твердив, що коли він з обвинуваченим йшли по АДРЕСА_3 , то зустріли матір потерпілого ОСОБА_14 , яка повідомила, що її син ОСОБА_15 нез`являється вдома декілька днів, та спитала чи не знають вони де він. ОСОБА_5 сказав, що знає та зараз приведе його додому. Пояснив, що приблизно через 10 хвилин, після того як вони попрощалися з матір`ю ОСОБА_14 , по дорозі вони зустріли потерпілого на вулиці, він був в стані сп`яніння. Зазначив, що ОСОБА_5 повідомив потерпілого, що того шукає мати. Пояснив, що бачив як ОСОБА_5 вдарив ОСОБА_14 двічі, один раз рукою, другий ногою. Від удару потерпілий впав на землю, тоді він вдарив його в живіт ногою. Після цього обвинувачений зняв з ОСОБА_14 жилет та відійшов у бік, стояв до них спиною. Зазначив, що через півтори хвилини обвинувачений повернувся одягнув на ОСОБА_14 жилет, вони підняли того з землі щоб відвести додому. Потерпілий відразу почав перевіряти кишені в жилетці. Після цього повідомив, що в нього зникли гроші, документи, мобільний телефон, вимагав ОСОБА_5 повернути все. Стверджував, що до зустрічі з потерпілим грошей у обвинуваченого не було, але після того, як вони відвели потерпілого додому, ОСОБА_5 дав йому 200 грн.
Показання потерпілого та свідка узгоджуються між собою та з іншими доказами.
Так, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04 грудня 2019 року, потерпілий ОСОБА_14 повідомив про те, що ОСОБА_5 21 жовтня 2019 року близько 17-00 години, знаходячись по вул. Поперечна в смт. Воскресенське Вітовського району Миколаївської області з кишені його куртки відкрито заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном «Самсунг», вартістю 4444,00 грн., сім-картою, вартістю 150,00 грн., грошима у сумі 800,00 грн., а також водійським посвідченням на його ім`я (т. 2 а.с. 129).
Згідно заяви потерпілого ОСОБА_14 останній добровільно видав працівникам поліції жилет синього кольору, який був на ньому одягнений, та з кишені якого ОСОБА_5 викрав його майно: телефон, гроші та водійське посвідчення (т. 2 а.с. 130).
З протоколу огляду предмета від 04 грудня 2019 року вбачається, що оглянутий жилет синьо-чорного кольору фірми «Reebok» з капюшоном (т. 2 а.с. 131, 132-133).
Оглянутий жилет постановою слідчого СВ Вітовського ВП Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області визнаний речовим доказом (т. 2 а.с. 134) та переданий на зберігання ОСОБА_14 під розписку (т. 2 а.с. 135).

З протоколу проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого та фото таблицею вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 показав, яким чином ним було вчинене відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 (т. 2 а.с.136-141).

Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.
Отже, протокол слідчого експерименту є окремим самостійним процесуальним джерелом доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст.91 КПК України.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17; провадження № 51-6070/кмо/19).

Враховуючи те, що протокол слідчого експерименту згідно з п.3 ч.2 ст.99 КПК України належить до документів та є самостійним джерелом доказів, суд першої інстанції правильно послався у вироку на дані, які містяться у вказаному вище протоколі, як на доказ винуватості ОСОБА_5 , оскільки під час цієї слідчої дії обвинувачений відтворив його обстановку та події.

Отже зазначене, спростовує доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв вказаного злочину.

Окрім того, з показань потерпілого та свідка ОСОБА_10 , які узгоджуються між собою вбачається, що потерпілий бачив, як ОСОБА_5 діставав телефон, гроші та документи з кишені його жилетки. Коли обвинувачений повернув жилетку потерпілому, то останній відразу виявив пропажу грошей та телефона і просив обвинуваченого повернути викрадене. Окрім того, свідок наголошував, що у обвинуваченого до зазначеної події грошей взагалі не було, а вони з`явились саме після того як вони відвели потерпілого додому.

Мотивів для обмови свідком обвинуваченого суд першої інстанції не встановив, не навела таких мотивів і сторона захисту в ході судового апеляційного розгляду.
Отже, апеляційний суд, вважає доводи обвинуваченого щодо обмови його свідком не обґрунтованими. Така позиція обвинуваченого вказує на спробу уникнути від кримінальної відповідальності за вчинене.

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. У справі «Ушаков проти України» /рішення від 18 червня 2015 року, заява №10705/12/ ЄСПЛ визначив, що суд, при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Отже, проаналізувавши вищенаведені докази, оцінюючи їх у сукупності, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є встановленою судом першої інстанції згідно з критерієм її доведеності поза розумним сумнівом».

Доводи обвинуваченого про непричетність його до вчинення зазначеного злочину спростовуються вищенаведеними доказами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Положеннями ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які належать до тяжких злочинів, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, злочин вчинив в період іспитового строку, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не знаходиться, посередньо характеризується за місцем проживання, має статус ветерана війни - учасника бойових дій; обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та часткове визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.70,71 КК України.

З огляду на наведене, та обставин вчинення обвинуваченим злочинів, призначене судом першої інстанції за оскаржуваним вироком покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 .

Апеляційний суд вважає, що підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 31 березня 2021 року відносно ОСОБА_5 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: