ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/980/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/642/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Богодухів Харківської області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
21 лютого 2018 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
18 грудня 2018 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:
за ч.1 ст.310 КК України 2 роки обмеження волі;
за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 18 грудня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне вирощування конопель, в один із днів травня 2019 року, перебуваючи на території подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , виявив рослини коноплі, які в подальшому вирішив залишити для використання у власних потребах та не маючи на те відповідного дозволу, шляхом виривання бурянів та окультурювання, почав незаконно вирощувати, відповідно до висновку експерта з питань дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів за № 19/121/3-6645 від 10 липня 2019 року, рослини в кількості 41 (сорока однієї) штуки, масою 1022,2 гр., що являються рослинами роду Конопля (Cannabis), яка відноситься до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовин, обіг яких допускається для промислових цілей, вищевказані рослини близько 10.45 год. 28 червня 2019 року були виявлені та вилучені під час проведення обшуку з території подвір`я за місцем мешкання ОСОБА_8 працівниками поліції.
Крім того, ОСОБА_8 , в один із днів наприкінці червня 2019 року, вдень, маючи умисел на виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, за вищевказаних обставин, знаходячись на території подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем свого мешкання, незаконно нарвав, тобто придбав особисто вирощені рослини коноплі, які поклав на дах свого погрібного приміщення, де висушив їх, тобто, виготовив, відповідно до висновку експерта з питань дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів за № 19/121/3-6645 від 10 липня 2019 року особливо небезпечний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 97, 5219 гр., де незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, зберігав без мети збуту до 10.45 год. 28 червня 2019 року, коли при проведенні обшуку вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс був у нього виявлений та вилучений працівниками поліції.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимог, захисник зазначає, що ОСОБА_9 не вчиняв злочинів, передбачених ч.1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України. Вирок районного суду побудовано на припущеннях; судовий розгляд проведено упереджено, не об`єктивно і не всебічно. Суд надавав перевагу стороні обвинувачення, на підставі тих свідчень, які викликають достатні сумніви, при цьому не з`ясовано добровільність позиції обвинуваченого щодо визнання своєї вини та неповне розуміння обвинуваченим фактичних обставин кримінального правопорушення; надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 .
Крім того, захисник посилається на те, що у разі задоволення вирішення апеляційної скарги, у сторони захисту з`явиться можливість зібрати додаткові докази характеризуючи як особу обвинуваченого, так і докази невинуватості останнього.
ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився . Про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про що свідчить розписка про отримання судового виклику (а.с.199) . Клопотань про відкладення судового розгляду обвинуваченим не подано . Враховуючи , що в апеляційній скарзі не йде мова про погіршення становища обвинуваченого, який повідомлений належним чином, колегія суддів вважає можливим розгляд справи за його відсутності.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу; заперечення прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги захисника, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів згідно пред`явленого обвинувачення та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні незаконного вирощування конопель в кількості від 10 до 50 рослин та незаконного виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 та доведеності його вини у вчиненні злочинів згідно пред`явленого обвинувачення, суд обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у:

- протоколі обшуку від 28.06.2019 року, фототаблицею до нього та відеозаписом, відповідно до яких було зафіксовано, як на території подвіря за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено 41 кущ коноплі у тому числі на приміщенні погрібу, а саме на шифері було виявлено та вилучено 10 кущів коноплі, які висушувались;
- висновку експерта № 3/1707се-19 від 09.07.2019 року та фототаблицею до нього, згідно якого речовина рослинного походження, масою : 113, 0 гр., є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Надані на дослідження рослини у кількості 41 штуки, масою 1022,2 гр., є рослиною роду Конопля (Cannabis), яка відноситься до рослин, які мітять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 97, 5219 гр.;
- протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 та фототаблицею до нього від 15.07.2019 року, в ході якого останній на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 на місці показав та розповів про обставини скоєних ним злочинів;
- постанові про визнання та приєднання до провадження речових доказів від 28 червня 2019 року;
- постанові про визнання та приєднання до провадження речових доказів від 10 липня 2019 року.
Жодних підстав, які б свідчили про тиск на обвинуваченого з боку співробітників поліції при проведенні слідчого експерименту від 15.07.2019 року за участю ОСОБА_8 , матеріали кримінального провадження не містять, а також стороною захисту не надано відповідних доказів і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
Крім того, сторона захисту не була позбавлена процесуальної можливості звернутися до відповідного органу із заявою щодо застосування відносно ОСОБА_8 недозволених методів проведення досудового розслідування, чи до апеляційного суду про виклик та допит в судовому засіданні понятих, які були присутніми під час проведення слідчого експерименту від 15.07.2019 року за участю ОСОБА_8 . Суд апеляційної інстанції, враховуючи вимоги ч.3 ст.404 КПК України, не вправі вирішувати зазначені питання за відсутності клопотань учасників судового провадження.

За таких обставин, захисником та обвинуваченим не надано жодного доказу на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.ст. 104, 240 КПК України, при проведенні слідчого експерименту чи під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, які б тягнули за собою визнання вищезазначених протоколів слідчих дій від 28.06.2019 року та 15.07.2019 року, а також висновку експерта № 3/1707се-19 від 09.07.2019 року, недопустимими доказами.
В мотивувальній частині вироку суд навів переконливі докази вини ОСОБА_8 , розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується і наводити вдруге зміст письмових доказів вважає недоцільним.

Свідок ОСОБА_10 пояснив в суді першої інстанції, що вони з обвинуваченим є сусідами. Останній проживає за адресою АДРЕСА_2 більше десяти років, раніше він проживав з матір`ю, але вона померла. Квартиру АДРЕСА_4 придбали невідомі йому люди, які в квартирі постійно не проживали, робили там ремонт, з 2019 року він взагалі їх там не бачив. У травні 2019 року він особисто бачив, що ОСОБА_8 на території свого подвір`я вирощував коноплю, яку доглядав та прополював. В подальшому він також бачив, як на даху погреба ОСОБА_8 сушив рослини коноплі, які в подальшому були вилучені працівниками поліції.
Свідок ОСОБА_11 надала в районному суді показання про те, що з травня 2018 року вона є власницею квартири АДРЕСА_5 . В квартирі вони не проживали, робили там ремонт. З грудня 2018 року в квартирі взагалі не з`являлися. У червні 2019 року їй зателефонував дільничний та повідомив, що з території подвір`я, де знаходиться належна їй квартира, працівниками поліції було вилучено рослини коноплі. Оскільки вони не проживали у квартирі, тому всім подвір`ям та погребом користувався ОСОБА_8 . У 2018 році вона не бачила на території подвір`я рослин коноплі. Зазначила, що їй не відомо чи вживає ОСОБА_8 наркотичні засоби.
Свідок ОСОБА_12 також надала в суді першої інстанції показання про те, що вона є квартальною по АДРЕСА_3 . ОСОБА_8 проживає в квартирі АДРЕСА_6 більше десяти років. За час проживання останній занедбав територію біля подвір`я, часто перебуває у стані алкогольного сп`яніння. На території самого подвір`я домоволодіння вона ніколи не була. У 2018 році квартиру АДРЕСА_4 придбала невідома родина, проте вона їх ніколи не бачила та з ними не знайома.

Вищезазначені свідки у цьому кримінальному провадженні були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань і стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що свідки мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження чи вони мають намір обмовити обвинуваченого.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами сторони захисту про те, що в оскаржуваному вироку невірно зазначено показання свідка ОСОБА_10 , оскільки цей свідок ретельно допитувався в суді першої інстанції, останній надавав послідовні і чіткі показання щодо догляду ОСОБА_8 за рослинами, які вирощував і за якими доглядав на території подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 . Свідок ОСОБА_10 також пояснив під час свого допиту, що він бачив, як на даху погреба ОСОБА_8 сушив рослини коноплі, що також підтверджується звукозаписом судового засідання від 28.01.2020 року (арк.77-88, 127, 180 т.1).
Твердження захисника про те, що обвинувачений не знав, що на території будинку, де він мешкає, росла конопля та після того, як він дізнався про це, ОСОБА_8 вирішив вирвати ці кущі і кинув їх на дах погребу, щоб в подальшому викинути, на думку колегії суддів, є безпідставними та обраним способом захисту, так як спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 та дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами.
Крім того, колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений одразу не викинув рослини коноплі, після того як їх зірвав, а поклав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс на дах свого погрібу, де в подальшому його висушував, але був викритий працівниками поліції. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 також пояснили в суді першої інстанції, що виявлені під час обшуку рослини коноплі були висушені. Обвинуваченим ОСОБА_8 в ході судового розгляду не надано обґрунтованих доводів про неможливість одразу позбавитися зірваної коноплі, а також мету зберігання цих рослих на даху погребу, у зв`язку з чим колегія суддів вважає такі апеляційні доводи сторони захисту безпідставними та спробою ОСОБА_8 уникнути справедливого покарання за скоєнні ним злочини.
Колегія суддів також критично відноситься до доводів захисника щодо необхідності скасування оскаржуваного судового рішення внаслідок зазначення судом про визнання ОСОБА_8 своєї вини, оскільки обвинувачений під час судового розгляду в суді першої інстанції фактично визнавав обставини за пред`явленим обвинуваченням, а саме щодо усвідомлення ним, що на території його домоволодіння, де він мешкав, ростуть рослини коноплі, які він зірвав та поклав на дах погребу, де вони висушувалися, у зв`язку з чим суд сприйняв таку позицію обвинуваченого, як визнання своєї вини в інкримінованих йому злочинах, що також було прийнято судом в якості обставини, що пом`якшує покарання.

Апеляційні доводи сторони захисника, що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянта повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, та у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Місцевим судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційних скаргах.
Отже, версія і доводи обвинуваченого та його захисника про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні вищезазначених злочинів, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

Разом з цим, колегія суддів, враховуючи вимоги п.п.2, 4 ч.1 ст.408 КПК України, вважає за необхідне переглянути оскаржуваний вирок в частині правильної правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України.
Так, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, не врахував наявність Закону України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який на час ухвалення оскаржуваного вироку набрав чинності.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.
Так, частина 2 статті 309 КК України в редакції від 27 червня 2020 року, передбачала відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.
Водночас, Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни, та встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Разом із цим, частиною першою цієї статті встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту вчинене особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст. 310 КК України, що не відповідає диспозиції ч.2 ст.309 КК України, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що вчинене обвинуваченим діяння підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає необхідним змінити оскаржуване судове рішення з наведених мотивів, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, звільнявся від відбуття покарання з випробуванням, але скоїв нові злочини в період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає сприянняя розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до вимог ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі в середніх межах санкції цього Закону і таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.310 та ч.1 ст.309 КК України, належить визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
З урахуванням тієї обставини, що обвинувачений вчинив злочини за цим кримінальним провадженні під час іспитового строку, визначеного вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 18 грудня 2018 року, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 березня 2020 року стосовно Богодухівського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

За ч.1 ст. 310 КК України вважати засудженим до 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.310 та ч.1 ст.309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити 3 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 18 грудня 2018 року і остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 березня 2020 року стосовно Богодухівського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді