ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/205/21 Справа № 204/4035/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001183, щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 1ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України два роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 289 КК України три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_5 в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 13.06.2017 року по 15.06.2017 року.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
ОСОБА_5 , 11.06.2017 року в період часу з 19 год. 50 хвл. по 20 год. 40 хвл., перебуваючи на паркувальному майданчику ТРЦ «Аполло», що розташований по вул. Титова, буд. 36 у м. Дніпро, побачив автомобіль «Suzuki Grand Vitara» сірого кольору, 2004 року випуску, кузов типу універсал НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , де в салоні вказаного автомобіля знаходилось майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , при цьому у ОСОБА_13 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що знаходиться у салоні вищевказаного автомобіля.
Далі, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_5 , шляхом зчитування невстановленим під час досудового розслідування предметом сигналізації автомобіля «Suzuki Grand Vitara» сірого кольору, 2004 року випуску, кузов типу універсал НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , проник до його салону, де під час огляду салону вищезазначеного автомобіля, окрім майна, яке знаходилось в автомобілі, а саме: спортивної куртки темно синього кольору «Adidas» з капюшоном, бейсболки темно синього кольору з емблемою літери «К», автомобільного компресора марки «Іnflator», потужністю 35 л/хв., мотузки альпініської, змотаної в бухту довжиною 100 метрів марки «Titan M», яке було визначене ОСОБА_5 як предмет злочинного посягання, останній помітив запасні ключі від даного автомобіля, та у цей час у ОСОБА_5 виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом.
Після чого, ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий намір, спрямований на заволодіння вищевказаним автомобілем, запустивши дублікатом ключа, який знаходився в салоні авто, двигун вищевказаного транспортного засобу, незаконно, таємно, всупереч волі власника, не маючи будь якого права на керування та розпорядження вказаним транспортним засобом, розпочав на ньому рух, рухаючись по вулицям м. Дніпропетровська.
Таким чином, ОСОБА_5 , незаконно заволодів транспортним засобом, а саме: автомобілем «Suzuki Grand Vitara» сірого кольору, 2004 року випуску, кузов типу універсал НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду, згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи № 18/12.2-288 від 29.06.2017 року на загальну суму 213314 грн. 82 коп.
Далі, 11.06.2017 року, знаходячись біля будинку № 76 по вул. Новошкільна у м. Дніпро, куди ОСОБА_5 , прибув на вищевказаному автомобілі, останній таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку майна, що належить ОСОБА_12 , а саме: чоловічої спортивної куртки темно синього кольору з капюшоном, марки «Adidas», (розмір М), вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2100 від 04.07.2017 року 80 грн.; бейсболки (кепки) темно синього кольору з літерою «К», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2100 від 04.07.2017 року 63 грн. 33 коп.; автомобільного компресора «Іnflator» потужністю 35 л/хв., вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2100 від 04.07.2017 року з урахуванням зносу 366 грн. 67 коп., альпініської мотузки «Titan M» довжиною 100 метрів, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2100 від 04.07.2017 року 1500 грн. 00 коп., а всього майна на загальну суму 2010 грн. 00 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Таким чином, ОСОБА_5 , своїми діями завдав матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 233024 грн. 82 коп.

В апеляції:
- обвинувачений ОСОБА_5 , не оскаржуючи обставин кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та звільнити його від відбуття покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
В обґрунтування зазначив, що він, протягом часу досудового розслідування та судового розгляду справи, співпрацював зі слідством, надавав всю необхідну інформацію. Вказує, що визнає протиправність своїх дій, щиро кається за вчинене. Зазначив, що виявляв своє бажання розглядати кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що відображено в протоколі судового засідання. Окрім цього вказує, що потерпілий не просив суд позбавляти його свободи, а прокурор просив застосувати до нього положення ст. 75 КК України. Також посилається на те, що має на утримання трьох дітей, на його утриманні перебуває непрацездатна мати.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили їх задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України, в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, суд вважає такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне провапорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання звільнення особи від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд з`ясовує обставини що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину, що безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину, а також індивідуальні особливості особи.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції при вирішення питання про призначення покарання не було дотримано в повній мірі.
Згідно вироку і матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочини, які є нетяжкими. Обвинувачений є раніше не судимим, вчинив злочини вперше, на обліку у лікаря - нарколога і лікаря-психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, родину, на утриманні має трьох малолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , характеризується позитивно, працює на ФОП ОСОБА_14 вантажником, має матір пенсіонерку.
Негативних наслідків від вчинених злочинів не наступило, викрадене майно і автомобіль повернуті потерпілому, який матеріальних вимог до обвинуваченого не має.
Обвинувачений в апеляційній інстанції щиро розкаявся, що підтверджується його позитивною поведінкою, працевлаштуванням, піклуванням про рідних, вибаченням перед потерпілим. Дані обставини щирого каяття та наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, колегія суддів згідно ст. 67 КК України відносить до обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого. Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому, не встановлено.
Колегія суддів, також зважає при вирішенні питання призначення покарання на дотримання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Надаючи оцінку вищенаведеному, колегія суддів вважає, що виправлення засудженого ОСОБА_5 можливе без відбування ним призначеного йому покарання, а тому до нього необхідно застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном, що буде в повній мірі справедливим, співмірним, і пропорціним, та буде відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.
Зазначені обставини. суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, належним чином не врахував, внаслідок чого призначив покарання занадто суворе, що є підставою для зміни такого вироку.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, з можливістю звільнення обвинуваченого, у відповідності до ст. 75 КК України, від його відбування із випробуванням із встановленням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків в силу вимог п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, яке в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому змінити, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413,414, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання, та:
Вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання:
- за ч.1 ст. 185 КК України два роки обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 289 КК України три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати засудженим ОСОБА_5 до покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3