Провадження № 11-кп/4820/420/21
Справа № 676/37/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 травня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000326 від 06 липня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2020 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2020 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, паспорт НОМЕР_1 виданий 18 лютого 2019 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , раніше судимого:

-09 липня 2009 року вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі;
-06 лютого 2019 року вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, затриманого для відбуття покарання 24 липня 2019 року, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 лютого 2019 року і за сукупністю вироків остаточно призначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді п`ять років шість місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 7 лютого 2020 року.
У строк відбуття покарання зараховано час знаходження під вартою з 1 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VІІІ від 26 листопада 2015 року, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також зараховано у строк відбування покарання, відбуте частково покарання у місцях позбавлення волі з 24 липня 2019 року по 6 лютого 2020 року включно.
Скасовано арешт накладений згідно ухвали слідчого судді від 26 липня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Держави судові витрати на залучення експертів в сумі 2826,18 грн.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_8 5 липня 2019 року о 23 год. 15 хв. в с. Острівчани через незачинену хвіртку пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом виважування скоби навісного замка, незаконно проник до будинку, звідки умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав мотузку діаметром 1 см довжиною 6 м по ціні 4 грн. за 1 м на суму 24 грн., болгарку марки «Power Craft» моделі «AG 1250hp» вартістю 513,33 грн., бензопилу марки «GL4000М» вартістю 1200 грн., паяльну лампу «SIGМА» моделі «29040031» вартістю 262,50 грн., викрутку вартістю 5 грн., які належали ОСОБА_9 , які помісив до поліпропіленового мішка білого кольору вартістю 3 грн., після чого переніс до території домогосподарства АДРЕСА_3 . Продовжуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , повернувся на місце вчиненого злочину та умисно викрав маску для зварювання марки «Днєстр» моделі «3500» вартістю 270 грн., зварювальний апарат марки «Nowа» моделі «W250» вартістю 1035 грн., корпус до мотокоси марки «Power Craft» моделі «ВК5940n» вартістю 650 грн., які належать ОСОБА_9 , які помістив до поліпропіленового мішка білого кольору, після чого переніс викрадене до території домогосподарства АДРЕСА_3 . Таким чином, ОСОБА_8 викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 3962,83 грн.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 06.02.2019 та остаточно до відбуття призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
При цьому вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, при призначенні покарання за сукупністю вироків, безпідставно зарахував у строк відбуття покарання час перебування під вартою ОСОБА_8 з 01 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки дану норму застосовано у вироку Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 06 лютого 2019 року.
Крім того зазначає, що у вироку ОСОБА_8 судом зараховано у строк відбування покарання відбуте частково покарання у місцях позбавлення волі з 24 липня 2019 року по 06 лютого 2020 року включно призначене за вироком суду від 06 лютого 2019 року, що на думку апелянта суперечить нормам ст.71 КК України.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинених діях за викладених у вироку обставинах, кваліфікація їх за ч.3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та учасниками судового розгляду не оспорюються, відтак апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 06.02.2019 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VІІІ від 26 листопада 2015 року, у строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838- VІІІ) зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В строк попереднього ув`язнення включається, в тому числі, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що судом першої інстанції при ухваленні вироку від 07.02.2020 року безпідставно зараховано у строк відбуття покарання час перебування під вартою ОСОБА_8 з 01 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VІІІ від 26 листопада 2015 року, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки дану норму застосовано в вироку Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 06.02.2019 року по іншому кримінальному провадженні.
Таким чином, суд першої інстанції двічі зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, який він відбував у іншому кримінальному провадженні, чим зменшив покарання за сукупністю вироків, що є неприпустимим.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції, ОСОБА_8 5 липня 2019 року о 23 год. 15 хв. в с. Острівчани через незачинену хвіртку пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом виважування скоби навісного замка, незаконно проник до будинку, звідки умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав мотузку діаметром 1 см довжиною 6 м по ціні 4 грн. за 1 м на суму 24 грн., болгарку марки «Power Craft» моделі «AG 1250hp» вартістю 513,33 грн., бензопилу марки «GL4000М» вартістю 1200 грн., паяльну лампу «SIGМА» моделі «29040031» вартістю 262,50 грн., викрутку вартістю 5 грн., які належали ОСОБА_9 , які помісив до поліпропіленового мішка білого кольору вартістю 3 грн., після чого переніс до території домогосподарства АДРЕСА_3 . Продовжуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , повернувся на місце вчиненого злочину та умисно викрав маску для зварювання марки «Днєстр» моделі «3500» вартістю 270 грн., зварювальний апарат марки «Nowа» моделі «W250» вартістю 1035 грн., корпус до мотокоси марки «Power Craft» моделі «ВК5940n» вартістю 650 грн., які належать ОСОБА_9 , які помістив до поліпропіленового мішка білого кольору, після чого переніс викрадене до території домогосподарства АДРЕСА_3 . Таким чином, ОСОБА_8 викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 3962,83 грн.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегією суддів встановлено, що вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06.02.2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, покарання за яким відбуває з моменту затримання 24.07.2019 року.

Новий злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, за даним кримінальним провадженням обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 05.07.2019 року, тобто після ухвалення вироку від 06.02.2019 року.

За таких обставин, остаточне покарання ОСОБА_8 мало бути призначене і призначено судом першої інстанції за правилами ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, однак порядок призначення покарання суперечить цій нормі.

У порушення вказаних вимог Закону суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ст.71 КК України (за сукупністю вироків) необґрунтовано зарахував у строк відбування покарання, відбуте частково покарання у місцях позбавлення волі з 24 липня 2019 року по 06 лютого 2020 року включно, зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що згідно п. 2 ч.1 ст. 438, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

При призначенні покарання колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 , раніше судимий, вчинив тяжкий злочин, будучи засудженим за тяжкий корисливий злочин, щиро розкаявся, усунув заподіяні збитки, вказавши під час огляду місце переховування викраденого майна, думку потерпілого, який просив призначити мінімальне покарання, а також і обставини справи за якими майно у потерпілого вибуло з власності на незначний період часу.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є щире каяття.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в межах санкції частини статті за якою він визнаний винним та на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків. До призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 лютого 2019 року.

Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 438 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 лютого 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з вироку Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2020 року посилання суду першої інстанції про зарахування у строк відбуття покарання час знаходження під вартою з 1 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VІІІ від 26 листопада 2015 року, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також про зарахування у строк відбування покарання, відбуте частково покарання у місцях позбавлення волі з 24 липня 2019 року по 6 лютого 2020 року включно.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді