Справа № 461/1993/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/428/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/1993/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 2 ст. 185, ст. 198 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 березня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ст. 198 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ст. 198 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 грудня 2019 року призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_5 визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнана винною у тому, що вона 28 січня 2020 року, о 02:00 год., перебуваючи поблизу кафе-бару «Цісар», що знаходиться на вулиці Куліша, 13 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, діючи повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер вчинюваних нею дій, передбачаючи шкідливі наслідки і бажаючи настання таких наслідків, викрала із кишені куртки ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xioami redmi note 8», імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , вартість якого на момент купівлі становила 4999 грн, після чого ОСОБА_5 розпорядилася викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 28 січня 2020 року, о 02:10 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні ломбардного відділення «Ломбард «Фінанс», що за адресою: м.Львів, вул.Шпитальна,19, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що мобільний телефон марки «Xioami redmi note 8», імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , набутий нею злочиним шляхом, збула його у вказаному ломбарді та отримала за нього грошові кошти в сумі 2650 грн.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного обвинуваченій покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10.12.2019 у виді двох років позбавлення волі та Галицького районного суду м. Львова від 27.12.2019 у виді одного року шести місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Закрити провадження щодо ОСОБА_5 за ст. 198 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, зазначає, що у діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, оскільки кримінальна відповідальність за цією статтею може наставати лише у випадку збуту майна, завідомо одержаного третіми особами кримінально протиправним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) майна, одержаного кримінально протиправним шляхом, що заздалегідь їм не обіцяне. Звертає увагу, що ОСОБА_5 розпорядилась (збула) попередньо викрадений саме нею мобільний телефон.

Крім того, звертає увагу, що станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку Галицьким районним судом м. Львова 12.03.2020, набрали законної сили вироки щодо ОСОБА_5 , а саме: вирок Личаківського районного суду м. Львова від 10.12.2019 та вирок Галицького районного суду м. Львова від 27.12.2019. Проте, як вказує прокурор, при ухваленні оскаржуваного вироку судом враховано лише останній за часом вирок від 27.12.2019 та за правилами ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді одного року семи місяців позбавлення волі.

Крім того, прокурор вважає, що суд не в повній мірі врахував усі обставини, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_5 , що призвело до призначення несправедливого за розміром покарання через його м`якість.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_5 не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.
Апеляційним судом встановлено, що 28 січня 2020 року, о 02:00 год., перебуваючи поблизу кафе-бару «Цісар», що знаходиться на вулиці Куліша, 13 у м. Львові, ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, діючи повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер вчинюваних нею дій, передбачаючи шкідливі наслідки і бажаючи настання таких наслідків, викрала із кишені куртки ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xioami redmi note 8», імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , вартість якого на момент купівлі становила 4999 грн.
Провадження щодо ОСОБА_5 за ст. 198 КК України закрито на підтсаві ухвали Львівського апеляційного суду від 05.07.2021
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
При перевірці кримінального провадження апеляційний суд встановив, що твердження прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4, 5 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_5 неодноразово судима, востаннє 10.12.2019 вироком Личаківського суду м. Львова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки (кримінальне правопорушення вчинено 04.09.2019) та вироком Галицького районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік (кримінальне правопорушення вчинено 01.11.2019).
При цьому, призначаючи ОСОБА_5 покарання Галицький районний суд м. Львова у вироку від 27.12.2019 не застосував вимоги ст. 71 КК України та не призначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, оскільки станом на день ухвалення вироку Галицьким районним судом м. Львова вирок Личаківсього районного суду м. Львова не набрав законної сили.
Разом з тим, станом на день ухвалення оскаржуваного вироку, 12.03.2020, зазначені вище вироки Личаківського районного суду м. Львова від 10.12.2019 та Галицького районного суду м. Львова від 27.12.2019 набрали законної сили, що не було взято до уваги Галицьким районним судом м. Львова, та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України із врахуванням лише вироку Галицького районного суду м. Львова від 27.12.2019.
Водночас, вирок Личаківського районного суду м. Львова від 10.12.2019 при призначені ОСОБА_5 остаточного покарання не враховано, хоча обвинуваченою ОСОБА_5 кримінальне правопорушення вчинено під час іспитового строку встановленого і цим вироком.
Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 зі змінами, поданими заступником керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 , задовольнити.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покаранняскасувати.
ОСОБА_5 визнати винною за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10.12.2019 та вироком Галицького районного суду м. Львова від 27.12.2019 та остаточно визначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку покликання на застосування ст. 70 КК України.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4