У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000907 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2020 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, одруженого, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Очаків, Миколаївської області, громадянин України, неодружений з повною загальною освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий

-обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст. 249 КК України,

учасники судового провадження

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_9

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції. Закрити кримінальне провадження за відсутністю доказів доведення його винуватості. Також просить дослідити докази перелічені в апеляційній скарзі.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 249 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком, який ніким не оскаржується, ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28 ч. 1 ст. 249 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, що було предметом злочину, а саме: 6 ятерів креветкових капронових довжиною 18 м, висотою 0,9 м, вічко 8 мм кожний, 1 ятер креветковий капроновий довжиною 21 м висотою 0,9 м, що передані на зберігання до Миколаївдержрибоохорони відповідно до квитанції № 427 від 15 серпня 2016 року, підлягають знищенню; коштів у сумі 3 957 грн 70 коп., отриманих від продажу виловлених біоресурсів, а саме: 92 400 одиниць креветки, 9 одиниць риби «морський язик», 1 одиниці риби «пузанок», 3 одиниць риби «ставрида», 1 одиниці риби «сінгіль-кефаль» та 9 одиниць риби «атерина», що здані на реалізацію ТОВ «ІНТЕРНАЦІОНАЛІСТ», згідно з квитанцією № 28 від 12 серпня 2016 року, підлягають конфіскації у власність держави.
Цивільний позов прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 про стягнення з обвинувачених на користь держави в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно на користь держави в особі управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, 110535 (сто десять тисяч п`ятсот тридцять п`ять) гривень 74 копійки.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що досудове розслідування проведено упереджено, а вирок ґрунтується на недопустимих доказах, які були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а його вину у вчиненні інкримінованого злочину не доведено взагалі.

Стверджує, що стороною обвинувачення не доведено факт проведення промислового лову ятерями без сіткової перегородки у гирлі та не спростовано факт проведення рибного промислу в межах чинного законодавства, а саме наявності відповідного дозволу, наявності на ятерях під час добування ( вилову), в період між постановкою та вибіркою вказаних знарядь лову, сіткових перегородок, які рибалками були власноручно встановлені перед початком промислу.

Вказує, що жодна з статей на якій ґрунтується обвинувачення не визначає, що вилучені знаряддя лову (ятери креветочні) є забороненими знаряддями лову. Крім того, судом не враховано, що він з ОСОБА_6 здійснювали перевезення знарядь лову для ремонту після шторму. А перевезення вилучених біоресурсів проводилося після здачі їх на рибоприймальний пункт, що підтверджено даними журналу обліку прийнятих водних ресурсів і журналу обліку вилучених водних біоресурсів, в яких проведено записи щодо оприбуткування вилучених водних ресурсів та квитанцією обліку добутих водних біоресурсів та відповідно вказані документи надано до суду, проте суд цим доказам надав невірну оцінку.

Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що свідками зі сторони обвинувачення були працівники Миколаївдєржрибоохорони, які є зацікавленими особами, та фактично є упередженими свідками, а їх пояснення містять істотні суперечності між собою.

Вважає, що судом не взято до уваги факт грубого порушення підрахунку креветки, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, складений від 12.07.2016р. за ті ж самі діяння, за що апелянт обвинувачується, по якому не було прийнято рішення, але сторона обвинувачення надала суду в якості доказу, перерахунок креветки проведено не поштучно, а тільки перераховано кількість креветки в одній банці та далі рахувалось тільки кількість банок. Зазначає, що після оформлення даного протоколу, прибув слідчий в складі СОГ та в ході оформлення протоколу місця події таким же чином відобразив підрахунок вилученої креветки, та зазначив про це в протоколі, який був залучений до матеріалів справи, суд послався на нього як на доказ винуватості апелянта, але вважає, що висновки суду в цій частини не відповідають фактичним обставинам справи.
Також звертає увагу, що суд у вироку, в якості доказу послався на оцінку розрахунок шкоди заподіяної рибним запасам України розраховану відповідно до Такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення громадянами України, іноземцями та особами без громадянства цінних видів водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах України, що затверджена Постановою КМУ № 1209 віл 21 листопада 2011 року. Разом з тим, з наданого стороною обвинувачення акту розрахунку збитків, вбачається, що виконуючи розрахунок збитків, спеціалісти відділу іхтіології Миколаїв рибоохорони, посилались на Методику розрахунку збитків заподіяних рибному господарству внаслідок порушень правил рибальства та охорони водних живих ресурсів, затвердженої спільним наказом Мінагрополітики та Мінприроди від 12.04.04 року № 248/273.

Крім того, зазначає, що відповідь в.о. директора Державного підприємства «Одеський центр Південного науково-дослідного інституту морського рибного господарства та океанографії» ОСОБА_10 , на яку суд послався, як на доказ на підтвердження його винуватості носить консультативно пояснювальний характер, оскільки вказана особа не є спеціалістом в області права, а є кандидатом біологічних наук та установа, яку він представляє не має права давати правову оцінку, про що ним було зазначено у поясненнях.

Також, судом не взято до уваги та не дано правову оцінку показання свідка обвинувачення інспектора Миколаївдержрибохорони ОСОБА_11 , який зазначив, що порушення при зайнятті рибним промислом не було доведено, та він відмовився від твердження сторони обвинувачення щодо виклику ним працівників правоохоронних органів. Крім того, в даній кримінальній справі, всупереч вимогам закону, взагалі не має заявника. Також, без уваги залишились пояснення свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Вказує, що в даному провадженні речовим доказом визнано лише моторний човен марки «Амур-М» із бортовим реєстраційним номером НОМЕР_1 з мотором марки «Yаmaha-70» , ні вилучена креветка, ні креветочні ятеря такого статусу не набули, а тому не зрозуміло на підставі чого вони були вилучені, та чи можливо до них застосовувати спеціальну конфіскацію. Більш того, суд у вироку застосував спеціальну конфіскацію майна, щодо креветочних ятерів, які згідно правовстановлюючих документів, належать ОСОБА_14 , свідку по справі, що є істотним порушенням п.4 ст.96-2 КК України. Крім того, при виконанні вимог ст.290 КПК України, йому було надано тільки письмові документи, та не відкрито всі докази зібрані стороною обвинувачення.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 11 серпня 2016 року приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , на металевому моторному човні марки «Амур-М» із бортовим реєстраційним номером НОМЕР_1 з мотором марки «Yаmaha-70», власником якого є ФОП « ОСОБА_14 », направилися до акваторії Ягорлицької затоки Кінбурнської коси Очаківського району Миколаївської області (більш точне місце вчинення злочину встановити не представилось можливим), де по прибуттю встановили в акваторії Ягорлицького заливу Кінбурнської коси 7 штук креветочних ятерів, в яких повністю були відсутні у гирлах кожного ятеря сіткові перегородки розміром не більше 28 мм, що у відповідності із порушенням п. 18.7. «Режиму рибальства в Чорному морі у 2016 році», представляють собою незаконне знаряддя лову, тим самим, маючи умисел на незаконне зайняття рибним промислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного вилову креветки, повністю розуміючи та усвідомлюючи кримінальну караність за це, почали займатися незаконним рибним промислом. Після цього, 12 серпня 2016 року приблизно до 05 год. 20 хв. ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним промислом, видобули та витягли з акваторії Ягорлицької затоки Кінбурнської коси велику кількість креветки, свіжу рибу та незаконне знаряддя лову 7 одиниць креветочних ятерів. Після цього, 12 серпня 2016 року приблизно о 05 год. 40 хв. ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 по прибутті на беріг Чорного моря на причалі ПР АДРЕСА_4 , були виявлені співробітниками Миколаїврибоохорони. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 незаконно видобули і знищили 92 400 одиниць креветки, 9 одиниць риби «морський язик», 1 одиницю риби «пузанок», 3 одиниці риби «ставрида», 1 одиницю риби «сінгіль-кефаль» та 9 одиниць риби «атерина». Згідно з оцінкою заподіяної шкоди рибним запасам, внаслідок порушення природоохоронного законодавства, виконаної працівниками відділу іхтіології та регулювання рибальства Миколаївдержрибоохорони, що на підставі Такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів», затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1209 від 21 листопада 2011 року, своїми неправомірними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , заподіяли рибним запасам України матеріальний збиток на загальну суму 110535 грн. 74 коп.

Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 249 КК України, як незаконне зайняття рибним промислом, яке заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Законність судового рішення повинна базуватись на правильному застосування норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проте, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.

Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Між тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Мотивуючи своє рішення про визнання обвинувачених винуватими за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України суд першої інстанції погодився із доказами, що були надані стороною обвинувачення і при цьому послався на протокол огляду місця події, показання свідків і в тому числі понятих, описом об`єктів лову, розрахунком заподіяної майнової шкоди рибним запасам України.

Проте, із таким висновком щодо доведення винуватості ОСОБА_5 колегія суддів погодитись не може.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 було пред`явлено обвинувачення у незаконному зайнятті рибним промислом, що заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою групою осіб, що на думку органу досудового розслідування вказує добування великої кількості риби, а також забороненими знаряддями лову, та кваліфіковано його дії за ч.2 ст.2 ст.28, ч. 1 ст. 249 КК України.

Вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів проти довкілля та диспозиція ч. 1 ст. 249 КК України передбачає, що одним із обов`язкових елементів складу цього злочину є наявність кваліфікуючої ознаки - істотної шкоди, завданої об`єкту злочинного посягання, тобто довкіллю.

Законодавець в нормі статті 249 КК України або у розділі «Злочини проти довкілля» не визначив конкретної суми або іншої ознаки, встановлення яких свідчило б про істотність шкоди спричиненої довкіллю.

Виходячи із об`єктивної сторони вказаного злочину колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про те, чи є шкода, заподіяна незаконним рибним промислом, істотною, треба враховувати вартість, екологічну цінність, кількість добутого, а також розмір шкоди, заподіяної довкіллю.

Про це ж йдеться і у постанові Пленуму ВСУ від 10 грудня 2004 року № 17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля».

Визначення шкоди спричиненої злочином, як такої, що є істотною, лише за ознакою компенсації за виловлену рибу, на думку колегії суддів, є вочевидь неправильним виходячи із об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.

Склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочинне. Відсутність однієї із юридичних ознак (об`єктивних чи суб`єктивних) виключає наявність складу злочину.

Отже для точного встановлення наявності істотної шкоди внаслідок злочинних дій обвинуваченого, мало б бути призначено експертне дослідження.

Крім того, навівши у вироку пояснення обвинувачених, свідків, протоколу огляду місця події, опис об`єктів лову, суд фактично перелічив їх, не виклавши при цьому своїх висновків щодо зазначених доказів. Зокрема суд не перевірив чи мав обвинувачений дозвіл на промисловий вилов риби, про що повідомляв суд.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України, є передчасним і таким, що ґрунтується на неповному дослідженні зібраних у справі доказів, без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового та судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як передбачено п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції, в даному випадку, було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки через неповноту судового розгляду суд дійшов висновків які не відповідають фактичним обставинам справи та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для його скасування.

З урахуванням вищенаведеного, приймаючи до уваги допущену судом неповноту судового розгляду, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 слід задовольнити частково, а вирок суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинуваченим ОСОБА_6 вирок не оскаржується, однак, враховуючи положення ч.2 ст. 404 КПК України, зважаючи на те, що розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь обвинуваченого ОСОБА_6 , в інтересах якого апеляційна скарга не надійшла, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати вирок також і стосовно ОСОБА_6 . Оскільки, обвинувачення ОСОБА_6 пов`язане з обвинуваченням ОСОБА_5 та судом при постановленні вироку як стосовно ОСОБА_5 так і стосовно ОСОБА_6 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2020 року, стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді