Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/119/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2021 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000157 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2, 3 ст. 185, ст. 128 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.09.2007 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 08.12.2009 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 05.02.2016 по відбуттю строку покарання;
- 11.09.2017 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 72 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 23.11.2017 по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ст. 128 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обовязки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Вказаним вироком вирішено питання щодо цивільного позову, судових витрат та речових доказів.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника - адвоката ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло; необережне тяжке тілесне ушкодження; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за таких обставин.
02.11.2018, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 будучи особою раніше судимою за вчинення майнових злочинів, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , безперешкодно проник до квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку, звідки таємно викрав електронний записник марки «Casio», вартістю 58 грн. 33 коп., калькулятор марки «CITIZEN», вартістю 103 грн. 33 коп., телефон марки «Samsung J5» вартістю 3666 грн. 67 коп., та з вищевказаними речами з місця події зник.
Також, 12.01.2019, близько 04 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на сходовому майданчику сьомого поверху в приміщенні першого під`їзду будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 діючи необережно, проявивши злочинну самовпевненість, тобто передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, імітуючи спробу заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за допомогою ножа, якого перед цим взяв зі столу в приміщенні квартири АДРЕСА_6 зазначеного вище будинку, наніс необережно один удар клинком ножа в ліву частину грудної клітки потерпілого, внаслідок чого заподіяв йому тілесне ушкодження у вигляді рани грудної клітки зліва, яка проникає в плевральну порожнину з попаданням повітря в плевральну порожнину, які відповідно до висновку експерта від 21.03.2019 № 02-01/228 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя як в момент заподіяння так і в клінічному протіканні.
Крім того, він же, 19.01.2019, близько 12 год. 50 хв., знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно, таємно викрав з торгівельних полиць товари на загальну суму 483,50 грн., після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, вийшов з магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, чим завдав ФОП « ОСОБА_12 » майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок районного суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуадбного закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання за ст.128 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не дотримався приписів ч. 2 ст. 416 КПК України, якими передбачено особливості нового розгляду справи судом першої інстанції після скасування вироку, внаслідок чого ОСОБА_6 було посилено покарання.
Зокрема вказав, що за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.03.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Ухвалою колегії суддів Кропивницького апеляційного суду від 25.06.2020 вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.03.2020 стосовно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою обвинуваченого, скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, тобто такого порушення вимог цього КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За результатами нового судового розгляду вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Поряд з цим вказує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та безпідставно, без належного обґрунтування, призначив останньому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_6 востаннє відбував покарання у виді реального позбавлення волі за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 11.09.2017, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив нові злочини, що свідчить про його антисоціальну спрямованість та схильність до систематичного вчинення протиправних діянь. Суд першої інстанції, при вирішенні питання про можливість звільнення від покарання, не врахував наявність обтяжуючої обставини, а саме вчинення ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та рівень суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченого, прокурор вважає, що щире каяття та визнання вини в повному обсязі, які враховані місцевим судом для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, є недостатніми для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування даного вироку через безпідставне звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, та підтримали в частині призначення обвинуваченому покарання з порушенням вимог ч. 2 ст. 416 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду, у звязку з чим вони місцевим судом не перевірялися під час судового слідства відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким із учасників судового розгляду не оскаржуються.

Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло; за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимогами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною другою цієї статті передбачено, що підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Пунктом 4 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у безпідставному застосуванні положень ст. 75 КК України при звільненні від призначеного покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, з таких підстав.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчинених злочинів та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Мотивуючи свої висновки щодо призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітнього сина.
Як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції визнав - щире каяття та повне визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень.
Разом з тим, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають достатні підстави для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що районний суд не дав належної оцінки встановленій ним 9обставині, що ОСОБА_6 одне з кримінальних правопорушень вчинив у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу винного, котрий хоча й визнав вину, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини проти власності, за що вже відбував покарання в місцях позбавлення волі, у тому числі і на тривалий термін (більше 8 років), належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість знову вчинив крадіжки.
При цьому, щире каяття ОСОБА_6 носить лише формальний характер, оскільки каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 відсутні дані на підтвердження того, що засуджений взагалі намагався будь-яким чином змінити свою поведінку.
Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_6 , котрий суспільно корисною діяльністю не займається, офіційного працевлаштування та доходів не має. А тому, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання не послужить виправленню та перевиховуванню обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_6 , котрий вчинив корисливі злочини та немає офіційного працевлаштування і стабільних доходів.
Крім того, не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор вказує і на те, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не дотримався приписів ч. 2 ст. 416 КПК України, якими передбачено особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку, внаслідок чого ОСОБА_6 було посилено покарання.
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.03.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ст. 128 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою колегії суддів Кропивницького апеляційного суду від 25.06.2020 вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.03.2020 стосовно ОСОБА_6 скасовано за апеляційною скаргою обвинуваченого та призначено новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону.
За результатами нового судового розгляду вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ст. 128 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Тобто, місцевий суд за ч. 3 ст. 185 КК України посилив покарання ОСОБА_6 .
Згідно ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження місцевий суд у даному випадку був позбавлений можливості застосувати щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України більш суворе покарання, а саме більше ніж 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Про необхідність суворого дотримання положень ст. 416 КПК України наголошено і у висновку Обєднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду № 51-7543кмо18 від 23 вересня 2019 року та вказано, що частина 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у звязку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_6 у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням положень ч. 2 ст. 416 КПК України.

За таких підстав доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особу.

Приймаючи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини даного кримінального провадження, вік, особу та стан здоровя обвинуваченого, тяжкість вчинених ним злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки ОСОБА_6 він, як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, ОСОБА_6 слід призначити покарання, з урахуванням положень ч. 2 ст. 416 КПК України, у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованих йому статтей кримінального закону, але не більше ніж 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження і особі обвинуваченого та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а даний вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування кримінального закону і призначення покарання з порушенням положень ч. 2 ст. 416 КПК України, та постановити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413-414, 416, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2020 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 128 КК України у вигляді 2 років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 05 березня 2019 року по 15 липня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за один день позбавлення волі.
У решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2020 - залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційногосуду ОСОБА_2