У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000063

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 25 травня 2020 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старогорожене Баштанського району Миколаївської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого за ч. ч. 1, 2 ст. 156 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 25 травня 2020 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 та 2 ст. 156 КК України до покарання:

-за ч. 1 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

-за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено початок відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 5000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 5000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Окрім того, висловив вимогу змінити вирок в частині кваліфікації його дій з ч. 2 ст. 156 КК України на ч. 1 ст. 156 КК України, а також щодо дати вчинення злочинів з серпня 2015 року на квітень 2016 року, виключити з формулювання обвинувачення посилання, що він є пресвітером церкви християн віри Євангельської України в с. Старогорожене. Призначити покарання за ч. 1 ст. 156 КК України в межах санкції вказаної статті, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Потерпіла ОСОБА_6 просить вирок змінити та звільнити ОСОБА_5 від покарання з випробуванням, з іспитовим строком.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 156 КК України, зокрема, щодо вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, оскільки діяння вчинено у квітні 2016 року та на той час ОСОБА_10 була вже неповнолітньою.

Вказує, що його показання в частині дати вчинення кримінальних правопорушень судом не спростовані, а докази обвинувачення щодо дати вчинення злочину є суперечливими та містять протиріччя.

Зазначає, що в суді першої інстанції він не заперечував, що вказані події відбувалися. Проте, це було не в серпні 2015 року, а в квітні 2016 року. Ініціаторами зустрічей були потерпілі, які йому неодноразово телефонували та пропонували зустрітися. Потерпілі тривалий час шантажували його наявністю відеозапису, при цьому вимагали грошові кошти. Не отримавши грошових коштів, вони повідомили в поліцію.

Пояснює, що ще під час досудового розслідування він наполягав на проведенні ряду слідчих та процесуальних дій, в тому числі, дослідженні дзвінків з його телефону та телефонів потерпілих, які б надали змогу встановити точну дату злочину, та що саме потерпілі були ініціаторами зустрічей і неодноразово йому телефонували.

На думку апелянта, суд першої інстанції надав перевагу показанням потерпілих в частині дати вчинення злочинів і не обґрунтував причини відхилення його показань в цій частині.

Вказує, що в судовому засіданні було переглянуто відео-файли, на яких зафіксовано зустрічі із потерпілими (в автомобілі), під час яких вчинялися неправомірні дії. Стороною захисту зверталася увага суду, що він та потерпіла ОСОБА_10 були в курточках. При цьому, погода була сонячна, будь-яких опадів не було. Зважаючи на те, що в серпні місяці необхідність одягати верхній одяг відсутня, очевидно, що ці події відбувалися не в серпні 2015 року.

Зазначає, що під час допиту він також пояснював, що у серпні 2015 року не носив бороду, а бороду носив взимку і в квітні 2016 року. Однак, дана обставина щодо часу вчинення злочину не враховано судом. На підтвердження цих доводів він надавав суду першої інстанції фотографії, які зроблені в серпні 2015 року (на яких він зафіксований без бороди) та двічі 18.05.2020 і 22.05.2020 заявляв клопотання про проведення огляду фотоапарату та флеш карти (першоджерела), на якому зафіксовані такі фото з метою встановлення дати їх створення, що надало б можливість підтвердити його свідчення в частині дати вчинення злочину. Водночас судом проігноровано такі клопотання, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Зазначає, що на стадії досудового розслідування сторона захисту також неодноразово заявляла клопотання про проведення слідчих та процесуальних дій, зокрема, щодо тимчасового доступу до інформації, яка була наявна в операторів зв`язку щодо вхідних та вихідних дзвінків з його телефону та телефонів потерпілих. Однак, слідчим такі клопотання залишилися без задоволення, досудове розслідування проведено поверхово.

Вказує, що 18.05.2020 під час судового засідання досліджено відео-файли, на яких зафіксовані протиправні дії відносно потерпілих (аудіо-файл судового засідання 0112). В ході дослідження вказаних файлів у суді встановлено, що їх виготовлено у квітні 2016 року.

На думку апелянта, досудове розслідування проведено неповно та упереджено, докази обвинувачення щодо дати вчинення злочинів містять суттєві протиріччя, а висновки суду першої інстанції в цій частині, та як наслідок наявності у ОСОБА_10 статусу малолітньої особи, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.

На думку апелянта, суд безпідставно зазначив у вироку, що він є пресвітером церкви.

Крім того, апелянт вказує на недопустимість доказів, а саме: в ході огляду телефону потерпілої нібито виявлено та скопійовано з телефону 5 відео файлів, на яких зображені події злочину. Проте, всі вони виготовлені на інтернет сайті https://online-video-cutter.com/ru/, який є веб-додатком для редагування відео-файлів онлайн, що не виключає стороннього та неконтрольованого впливу і коригуванню інформації в телефоні. Також апелянт зазначає, що протокол огляду телефону не містить відомостей про спосіб вилучення та упакування телефону в ході огляду. Вказана обставина також створює обґрунтовані сумніви, що інформація на телефоні могла бути змінена та спотворена.

Звертає увагу, що фактично потерпілими проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо- та відеоконтроль особи, яка потребує попереднього дозволу слідчого судді і її проведення можливе виключно під час досудового розслідування у порядку, визначеному КПК України. Прихована відеозйомка з боку потерпілих не була спонтанною та випадковою, а була чітко спланованою та орієнтованою на фіксацію конкретних подій, проводилася не в загальнодоступному місці, а в його автомобілі. Потерпілі в суді зазначили, що така відеозйомка проводилася під час другої зустрічі та вони чітко йшли на зустріч з наміром її здійснювати для викриття протиправних дій. За такого, у потерпілих була реальна можливість звернутися до правоохоронних органів і повідомити про протиправні дії відносно них, щоб у подальшому слідчим було проведено негласні слідчі дії в порядку, визначеному КПК України, в тому числі, аудіо- та відеоконтроль особи.

На думку апелянта, було порушено його право на перехресний допит, у зв`язку із чим показання потерпілих та свідка вважає недопустимими доказами.

Також вважає недопустимими висновки судово-психіатричної експертизи N9102 та N9103, оскільки їх складено російською мовою, що свідчить про проведення експертами дослідження та спілкування із потерпілими російською мовою. В той час, як потерпілі спілкуються українською мовою, що, на думку апелянта, може свідчити про те, що потерпілі в ході проведення судово-психіатричних експертиз не розуміли суті поставлених питань або окремих слів, словосполучень та понять, та як наслідок, висновки експертів можуть бути неточними.

Також вважає, що під час судового розгляду було порушено його право на захист внаслідок неналежного здійснення захисником своїх повноважень.

На думку апелянта, в деяких випадках суд першої інстанції брав на себе обов`язки сторони обвинувачення, роз`яснював показання потерпілих та свідків, відповідав на уточнюючі питання сторони захисту за потерпілих та свідка, роз`яснював суть слідчих дій та висновків експертів, пояснював місцезнаходження речових доказів, а також блокував можливість допиту потерпілих та свідків стороною захисту.

Вказує, що потерпілі та їх представники не брали участі у проведенні його допиту, а також судом не реалізовано право потерпілих на участь у судових дебатах, під час яких, вони могли б висловити позицію щодо покарання. Зазначає, що в матеріалах судової справи міститься лише копії заяв потерпілих від 18.05.2020, в яких зазначено, що судовий розгляд, призначений на 18.05.2020, вони просять провести без їх участі. 22.05.2020 продовжувався судовий розгляд, однак, матеріали судової справи не містять жодних відомостей про вручення потерпілим, а також їх представникам відповідних повідомлень.

На думку апелянта, під час судового розгляду порушено принцип повного фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій. При ознайомлені із дисками, на яких зафіксовано аудіо та відеозаписи судових засідань встановлено, що тривалість окремих аудіозаписів не відповідає тривалості відеозапису.

Вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не взято до уваги досудову доповідь, не враховано, що він позитивно характеризуюся, має стійкі соціальні зв`язку - дружину, дітей, онуків, офіційно працює, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Потерпіла ОСОБА_6 просить не позбавляти волі ОСОБА_5 , дати йому шанс виправитися. Зазначає, що ОСОБА_5 визнав вину, просив вибачення у неї, пояснив, що адвокат вводив його в оману, а тому він тривалий час не намагався примиритися з нею та іншою потерпілою.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

Прокурор вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню. Зазначив, що висновок суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих злочинів зроблено в результаті оцінки дослідженої судом сукупності доказів, які узгоджуються між собою.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В серпні місяці 2015 року у денний час доби (точної дати та часу встановити не виявилось можливим) на той час неповнолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з на той час малолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , йшли пішки з с. Добре, Баштанського району до м. Баштанка. Під час їх руху до них на автомобілі марки «ВАЗ 21104», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під`їхав ОСОБА_5 , який є пресвітером церкви християн віри Євангельської України в с. Старогорожене, Баштанського району, якого вищевказані дівчата знали, так які ходять до вказаної церкви та неодноразово його бачили.

ОСОБА_5 запропонував підвести потерпілих до м. Баштанка. На вказану пропозицію потерпілих погодились, так як довіряли останньому. Малолітня ОСОБА_10 сіла на переднє пасажирське сидіння, а неповнолітня ОСОБА_9 - на заднє пасажирське сидіння автомобіля, та разом з ОСОБА_5 в подальшому направились до м. Баштанка. По шляху до м. Баштанки, під час розмови ОСОБА_5 стало достовірно відомо про те, що ОСОБА_10 є малолітньою дитиною, так як їй не виповнилось чотирнадцяти років, а ОСОБА_9 є неповнолітньою, так як їй не виповнилось вісімнадцяти років. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітньої ОСОБА_10 та неповнолітньої ОСОБА_9 на вчинення відносно них розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на фізичне та моральне розбещення дітей. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_10 та неповнолітньої ОСОБА_9 , з метою задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_5 вчинив фізичні розпусні дії, а саме, здійснював непристойні доторкання руками через одяг до статевих органів малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , направлені на отримання власного сексуального задоволення, яка знаходилась на передньому пасажирському сидінні.

В свою чергу, ОСОБА_10 відбивала руки ОСОБА_5 та просила припинити свої дії, так як її це лякає. В подальшому ОСОБА_5 разом з двома дівчатам приїхав до м. Баштанка та зупинився біля Баштанської ЗОШ №2 І-ІІІ ступенів де, зачинивши дверцята з внутрішньої сторони, продовжив непристойні доторкання руками через одяг до статевих органів, а також грудей малолітньої ОСОБА_10 , що сиділа поруч з ним в автомобілі. В цей час остання просила припинити протиправні дії. Після чого, ОСОБА_5 , не зупиняючись на досягнутій меті та задоволення свої сексуальних потреб, почав вчиняти розпусні дії по відношенню до неповнолітньої ОСОБА_9 , які виразились у непристойному доторканні через одяг до статевих органів і грудей потерпілої. В подальшому, потерпілі почали просити ОСОБА_5 про припинення розпусних дій, так як їм це було не приємно. Після чого ОСОБА_5 відвіз їх додому та відпустив.

Через декілька днів, в серпні 2015 року (більш точного часу встановити не виявилось можливим), ОСОБА_5 зателефонував потерпілій ОСОБА_9 та почав пропонувати зустрітися знову, але остання повідомила, що без ОСОБА_10 вона не вийде, на що ОСОБА_5 погодився та через декілька годин приїхав. Під час зустрічі останній знову приїхав на своєму автомобілі марки «ВАЗ 21104» та до його салону сіла на переднє сидіння ОСОБА_10 та на заднє - ОСОБА_9 . Коли останні знаходились в салоні автомобіля, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел та переслідуючи мету задоволення власної статевої пристрасті, знову почав непристойні доторкання руками через одяг до статевих органів, а також грудей малолітньої ОСОБА_10 , яка сиділа поруч в автомобілі, та неповнолітньої ОСОБА_9 , яка сиділа на задньому сидінні автомобіля. Дівчата просили останнього припини вказані дії, але ОСОБА_5 їх запевняв, що в його діях ніякого гріха не має, та інтелектуально розбещував їх шляхом ведення розмов сексуального характеру, збуджуючи у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 статевий інстинкт, та змушував їх поїхати в інше місце, де немає людей та їм ніхто не буде заважати. Після чого, дівчата попросились вийти з автомобіля, так як їм не приємно відчувати непристойні доторкання з боку ОСОБА_5 та в подальшому останні пішли додому, а ОСОБА_5 направився в невідомому напрямку.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку та вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи. Його дії кваліфіковані за ч. 1 та ч. 2 ст. 156 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Потерпіла ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить розглядати її апеляційну скаргу у її відсутності.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_7 , який вважав апеляційні скарги необґрунтованими та просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно вимогам ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, мотиви неврахування окремих доказів.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Між тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 .

В суді обвинувачений ОСОБА_5 вину не визнав, та стверджував, що розпусних дій по відношенню до потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не вчиняв. Не заперечує, що саме він на відео, яке знімали потерпілі. Проте, дії, що зафіксовані, відбувалися не у серпні 2015 року, про що пояснили потерпілі, а у квітні місяці 2016 року.

Зазначеним поясненням обвинуваченого не надана оцінка, та його доводи в цій частині взагалі не перевірені, хоча встановлення дійсних обставин кримінального правопорушення, зокрема, щодо дати його вчинення, має істотне значення, оскільки встановлення точної дати впливає на кваліфікацію злочину.

Як слідує з вироку, суд першої інстанції надав перевагу показанням потерпілих в частині дати вчинення злочинів, і не обґрунтував причини відхилення показань обвинуваченого ОСОБА_5 в цій частині.

Зокрема, під час судового розгляду переглянуто відео-файли, на яких зафіксовано зустрічі ОСОБА_5 із потерпілими в автомобілі. Стороною захисту зверталася увага суду, що обвинувачений та потерпіла ОСОБА_10 були в курточках, а ОСОБА_5 зображений з бородою.

Обвинувачений зазначав, що зважаючи на те, що в серпні місяці необхідність одягати верхній одяг відсутня, очевидно, що ці події відбувалися не в серпні 2015 року, а у квітні 2016 року.

Зазначає, що під час допиту він також пояснював, що у серпні 2015 року не носив бороду, а бороду носив взимку і в квітні 2016 року.

Однак, дані пояснення обвинуваченого щодо часу вчинення злочину не враховані судом, і його доводам не надана оцінка.

На підтвердження цих доводів обвинувачений надавав суду першої інстанції фотографії, які зроблені в серпні 2015 року, на яких він без бороди. Крім того, в судовому засіданні 18.05.2020 та 22.05.2020 заявляв клопотання про проведення огляду фотоапарату та флеш карти (першоджерела), на якому зафіксовані такі фото з метою встановлення дати їх створення, на підтвердження його доводів про іншу дату вчинення злочину.

Між тим, як вбачається з даних протоколу огляду предмету від 08.02.2017 (т.1, а.с. 133-139), на знімках та відеофайлах з мобільного телефону, належного потерпілій ОСОБА_9 , на підтвердження вчинення у відношенні потерпілих розпусних дій у серпні 2015 року, обвинувачений ОСОБА_5 має бороду. Крім того, ОСОБА_5 у теплому одязі ( на ньому светр, куртка).

За такого, поза увагою сторони обвинувачення та суду першої інстанції залишилися ці доводи ОСОБА_5 , який стверджував, що події на телефоні однією із потерпілих зафіксовані саме у квітні 2016.

Ці доводи не перевірені, хоча з цього приводу стороною захисту заявлено чисельні клопотання та обвинувачений наводив доводи на спростування фактичних обставин щодо часу вчинення злочину.

Отже, докази обвинувачення щодо дати вчинення злочинів містять суттєві протиріччя, а висновки суду першої інстанції в цій частині, та, як наслідок наявності у ОСОБА_10 статусу малолітньої особи у період, який інкриміновано ОСОБА_5 , є передчасними.

За такого, є слушними доводи апелянта про те, що показання обвинуваченого, потерпілих, свідків викладені лише в тій частині, яка обвинувачує ОСОБА_5 . Тоді як інша частина показань залишена поза увагою суду, без надання їм належної оцінки.

Що стосується інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження, то вбачається односторонність їх дослідження, а саме надання оцінки доказам сторони обвинувачення та поверхове, без надання належної оцінки, доказів, наданих стороною захисту. Зазначене призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Аналізуючи зміст оскаржуваного вироку, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції не надано оцінки усім наявним доказам, зокрема, доказам, наданим стороною захисту, щодо фактичних обставин злочинів, які інкриміновані ОСОБА_5 .

Суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості зробити висновки щодо відповідності закону судового рішення у відношенні ОСОБА_5 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів, які не досліджені за клопотанням сторони захисту (щодо часу вчинення злочинів), та з їх оцінкою судом першої інстанції.

Таким чином, судом першої інстанції порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою, не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України.

За такого, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи апелянта по суті ухваленого судового рішення. Однак, ці доводи підлягають перевірці під час нового розгляду.

На підставі вищевикладеного, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскільки містять вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 25 травня 2020 року відносно ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3