Справа №950/38/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/252/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
Іменем України

23 липня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 950/38/21 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Лебединського районного суду Сумської області від 10 березня 2020 року про задоволення клопотання прокурора про закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

установила :

В поданій апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції за клопотанням прокурора, оскільки слідчим було не вірно визначено кваліфікацію дій замість ч. 1 ст. 190 КК мала б бути ч. 4 ст. 191 КК, яка у свою чергу передбачає зовсім інші строки давності. Слідчим також не було перевірено і факт перебування ОСОБА_11 у фактичних шлюбних стосунках, коли остання знаходилася у офіційному шлюбі. Не отримувалася з Лебединського районного центру зайнятості особова справа відносно ОСОБА_11 , з метою з?ясування, з якого часу остання перебувала на обліку в центрі і коли була направлена на робот до ПП ОСОБА_12 . Не було встановлено та не допитано свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які працювали в магазині ОСОБА_12 і які могли повідомити, щось про фактичне місце проживання ОСОБА_11 в період 2003-2005 років. Зазначає про відсутність належного сповіщення судом про час та місце розгляду клопотання прокурора.

11 січня 2020 року до Лебединського районного суду Сумської області від прокурора надійшло клопотанням про закриття кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000172 від 18.12.2012 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК, у зв`язку з не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, яке обґрунтоване тим, що 18 грудня 2021 року від ОСОБА_9 надійшло 2 зави про вчинення кримінальних правопорушень, за якими було внесені відомості до ЄРДР за № 0000172 за фактом вчинення шахрайських дій (ч. 1 ст. 190 КК) та за № 000173 за фактом використання ОСОБА_11 завідомо підробленого документа (ч. 4 ст. 358 КК). 10 червня 2013 року вище зазначені кримінальні провадження були об`єднані в одне кримінальне провадження за № 0000172, оскільки до вчинення вказаних злочинів може бути причетна одна і та особа. Послідуючі слідчі дії не дали можливості встановити винну особу, у зв`язку з чим повідомлення про підозру нікому не здійснювалося.

Ухвалою слідчого судді Лебединського районного суду Сумської області ід 10 березня 2020 року було задоволено клопотання прокурора та закрито кримінальне провадження, відомості про яке були внесені до ЄРДР за № 0000172 від 18.12.2012 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК. Своє рішення слідчий суддя вмотивував тим, що наведені в клопотанні прокурора обставини знайшли своє підтвердження у судовому засіданні, зокрема відповідно ч. 1 ст. 49 КК строк притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК, сплив, а особу, яка їх вчинила не встановлено.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого рішення слідчого судді, доводи представника потерпілої ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу слідчого судді, доводи прокурора ОСОБА_7 про залишення ухвали слідчого судді без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції жодного повідомлення чи судового виклику не було направлено представнику потерпілої адвокату ОСОБА_8 , однак із долучених до справи ІІ томів матеріалів досудового розслідування, що як мінімум з 2013 року ОСОБА_8 здійснював представництво інтересів ОСОБА_9 (т. І, а. к. п. 59-61).

Відповідно ч. 1 ст. 27 КПК, учасники судового провадження, а також особи, які не брали участі у кримінальному провадженні, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов`язки, не можуть бути обмежені у праві на отримання в суді як усної, так і письмової інформації щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їх копій. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення, крім випадків, установлених законом.

Таким чином, засада кримінального провадження гласність і відкритість судового провадження (ст. 27 КПК) тісно пов`язана із такою засадою як рівність перед законом і судом (ст. 10 КПК), що у свою чергу забезпечує гарантії доступності правосуддя та реалізації права на судовий захист, закріпленого в ч. 1 ст. 55 Конституції України. Ця засада є похідною від загального принципу рівності громадян перед законом, визначеного ч. 1 ст. 24 Основного Закону, і стосується, зокрема, сфери судочинства. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом передбачає єдиний правовий режим, який забезпечує реалізацію їхніх процесуальних прав (ст. 129 Конституції України, розділ I ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»). Принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення ЄСПЛ у справах «Домбо Бехер Б.В. проти Нідерландів» (Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands) від 27.10.1993, заява № 14448/88, п. 33); «Анкерль проти Швейцарії» (Ankerl v. Switzerland) від 23.10.1996 р., заява № 17748/91, п. 38).

За таких обставин, слідчим суддею не був дотриманий конституційний принцип, що «ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд та брати безпосередньо участь у судовому процесі, або позбавлений такого права», який знайшов своє закріплення і формулювання також у рішенні КСУ від 12.04.2012 № 9-рп/2012 (справа про рівність сторін судового процесу). Формулюючи у своєму рішенні незаперечне право особи на судову присутність, Суд керувався правовими постулатами «доброї совісті» (bonae fidei), оскільки для громадян не може бути жодних перешкод об`єктивного характеру, якщо відбувається розгляд в суді індивідуально-конкретної справи.

Аналогічною є і усталена судова практика ЄСПЛ у справах щодо України, коли неодноразово застосований «принцип рівності», зокрема у п. 26 і 29 рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine), заява № 7460/03), згідно якої «принцип рівності сторін один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом» (див., інші рішення та mutatis mutandis, «Кресс проти Франції» (Kress v. France), заява № 39594/98, п. 72, 2001-VI; «Ф.С.Б. проти Італії» (F.C.B. v. Italy), рішення від 28.08.1991, заява серія A № 208-B, п. 33; «Т. проти Італії» (Т. v. Italy), рішення від 12.10.1992, заява серія A № 245-C, п. 26; «Кайя проти Австрії» (Kaya v. Austria), заява № 54698/00, рішення від 08.06.2006, п. 28).

Таким чином, ураховуючи фактичні обставини справи, виходячи із того, що будучи належним чином повідомленою ОСОБА_9 в судове засідання не прибула, однак судом не було з`ясовано чи бажає остання здійснити розгляд у її відсутність та відсутності її представника чи ні, оскільки зі змісту доводів апеляційної скарги представника потерпілої вбачається і це підтверджується матеріалами провадження, що останній взагалі не був проінформований судом про розгляд клопотання прокурора, що є істотним порушенням права та законного інтересу як потерпілої, так і її представника ОСОБА_8 , внаслідок чого судове рішення підлягає безумовному скасуванню через порушення норм процесуального права, згідно яких особа має невід`ємне право на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції, яке полягає у наданні їй можливості надати усні пояснення з приводу обставин справи, право збирати і подавати докази, брати особисту участь в справі, право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується її прав та обов`язків, у порядку, передбаченому законом, користуватися правовою допомогою представника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені законом, що для суддів усіх інстанції є важливим елементом законного і справедливого правосуддя.

У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги представника у вказаній вище частині є обґрунтованими і заслуговують на увагу, а ухвалу слідчого судді з цих підстав не можна вважати законною, обґрунтованою і належним чином вмотивованою.

Розглянувши клопотання прокурора про закриття кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що постанова слідчого в цілому відповідає вимогам КПК, рішення прийнято згідно закону, а доводи прокурора знайшли своє підтвердження в суді.

Однак таке рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Із матеріалів досудового розслідування № 0000172 (в ІІ томах) вбачається, що змість поданих заяв 18 грудня 2012 року про вчинення злочинів, передбачених як ст. 190 КК, так і ст. 358 КК стосувався однієї особи, що підтверджується і обґрунтуванням необхідності об`єднання 10 червня 2013 року 2-х кримінальних проваджень у одне, під вище наведеним номером. Про вказані обставини, також було зазначено і в самому клопотанні про прокурора про закриття кримінального провадження від 11 січня 2020 року.

Частиною 2 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається судом, в тому числі, у зв`язку з підстави, передбаченої п. 3-1 ч. 1 цієї статті, а згідно ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо 3-1) не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Звертає на себе увагу той факт, що на початкових етапах досудового розслідування особа відносно якої були внесені відомості до ЄРДР була відома, так як на неї прямо вказувала потерпіла, що і призвело до об`єднання в одне кримінальне провадження 2-х окремих кримінальних проваджень.

Разом з тим, за результатами численних слідчих дій та досліджених документів встановити особу, яка вчинила кримінальні правопорушення та на яку вказувала потерпіла, чомусь виявилось не можливо, а тому в клопотанні прокурора наявні істотні суперечності між результатами досудового розслідування та обраними підставами для закриття кримінального провадження.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ «розслідування повинно бути ефективним» і у справі «Аднаралов проти України» (Adnaralov v. Ukraine), заява № 10493/12) зазначив, що розслідування має бути ретельним. Це означає, що державні органи завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (також рішення у справі «Ассенов та інші проти Болгарії» (Assenov and Others v. Bulgaria), п. 103 et seq.). Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події (рішення у справах «Танрікулу проти Туреччини» (Tanrikulu v. Turkey) [ВП], заява № 23763/94, п. 104 et seq., ECHR 1999-IV) та «Гюль проти Туреччини» (Gul v. Turkey), заява № 22676/93, п. 89, від 14.12.2000). Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин та винних осіб, є загрозою недотримання цього стандарту.

Оскільки прокурором під час складення клопотання про закриття кримінального провадження не було усунуті вище зазначені недоліки, а слідчим суддею, що здійснював розгляд скарги, не було надано належної правової оцінки цим обставинам, а тому не можна вважати висновки слідчого судді законними і обґрунтованими, його рішення справедливим.

Що стосується клопотання прокурора та його вмотивованості, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Вказане клопотання є підставою для закриття кримінального провадження судом і для правильного його вирішення має істотне значення з`ясування ініціатором клопотання питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження.

За вказаних обставин фактично прокурор приходить до переконання про неможливість продовження досудового розслідування по певному провадженню внаслідок певних законодавчо визначених обставин (ст. 284 КПК), а тому приймає рішення звернутися до суду для закриття кримінального провадження, фактично в даному випадку прокурор вчиняє дії аналогічні до дій слідчого під час закриття кримінального провадження, однак в даному випадку рішення приймається не слідчим чи прокурором, а судом.

Такого роду клопотання має бути достатньо мотивованим аби продемонструвати усім учасникам, що органами досудового розслідування було вичерпано всі можливі засоби для встановлення істини, але цього виявилося не достатньо. Фактично клопотання прокурора про закриття кримінального провадження містить в собі досить загальний опис кримінального провадження та загальні посилання на підстави для закриття кримінального провадження без ретельного аналізу та оцінки результатів роботи органів досудового розслідування, починаючи з 2012 року.

Таким чином, ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та належним чином неумотивованою з огляду на вимоги ст. 370 КПК, внаслідок чого це процесуальне рішення підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст. 409 і ч. 1 ст. 412 КПК), оскільки судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно ст. 94 цього Кодексу; у рішенні повинні бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирішуючи питання подальшого руху кримінального провадження після скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає за необхідне постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження, оскільки останній так і не дав належної правової оцінки діям тієї особи, яка на думку потерпілої та її представника вчинила кримінальні правопорушення. При цьому викликають сумніви правильність кваліфікації органом досудового розслідування дій винної особи, виходячи з реальної вартості та оцінки майна, про яке йдеться мова у заяві потерпілої сторони.

Інші доводи апеляційної скарги з приводу повноти та правильності проведених слідчих дій не підлягають задоволенню, так як порушені питання спочатку підлягають перевірці і дослідженню органом досудового розслідування, а вже потім, у разі оскарження, судом першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 і 422 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Лебединського районного суду Сумської області від 10 березня 2020 року про закриття кримінального провадження скасувати та постановити нову ухвалу.

Відмовити у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження за № 0000172 від 18 грудня 2012 року за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку з не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження № 0000172 від 18 грудня 2012 року направити до Лебединського відділу Роменської місцевої прокуратури для організації проведення досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4