ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/83/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1726/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.03.2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.02.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування у строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання відповідно до вимог ст. 72 КК України.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_7 вчинив злочин після 21.06.2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VII та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.11.2017 року по 08.10.2020 року.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що на момент його затримання в 2017 році санкція ч.2 ст.152 КК України передбачала покарання у виді позбавлення волі з 7 до 10 років, та після внесення змін вказана санкція стала передбачати покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років. Також вказав, що судом першої інстанції не було враховано положення ст. 58 Конституції України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її вимоги в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог засудженого, просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, позицію засудженого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2019 року ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 152 та за ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.152 КК України 9 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.1,2 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є у власності обвинуваченого.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08.10.2019 року вказаний вище вирок залишено без змін.
Відповідно до вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152 та ч.2 ст.187 КК України, за злочини вчинені 09.11.2017 року та 10.11.2017 року. Тобто такі злочини були вчинені ОСОБА_7 після набрання законної сили Закон № 2046-VIII, у якому ч.5 ст. 72 КК України, передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі, про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) з 10.11.2017 року по 08.10.2020 року є необґрунтованими.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу засудженого - без задоволення.
Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.02.2021 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4