Постанова
Іменем України
16 березня 2021 року
м. Київ
справа № 426/7974/17
провадження № 51-2553 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурораОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Луганського апеляційного суду від 13 травня 2020 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Обставини справи

1. Сватівський районний суд Луганської області вироком від 16 липня 2019 року засудив ОСОБА_5 за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі статті 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком цього ж суду від 6 вересня 2016 року й призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Суд виправдав ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за частиною 2 статті 307, частиною 1 статті 309 КК (за епізодом від 10 квітня 2017 року) на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
2. Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у тому, що він 15 травня 2018 року приблизно о 17:40, перебуваючи в приміщенні клубу «Кристал» на пл. Привокзальній, 4 у м. Сватовому, незаконно зберігав при собі два медичних шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,1322 г.
3. Луганський апеляційний суд 13 травня 2020 року скасував вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_5 за частиною 2 статті 307 КК та засудження його за частиною 1 статті 309 КК й ухвалив свій вирок, яким визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309 КК, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 307 КК на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю; за частиною 2 статті 309 КК на строк 4 роки, а на підставі статей 70 і 71 КК апеляційний суд визначив засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
4. Відповідно до частини 5 статті 72 КК апеляційний суд зарахував ОСОБА_5 у строк покарання попереднє ув`язнення з 15 травня 2018 року по 12 травня 2020 року з розрахунку один день такого ув`язнення за один день позбавлення волі.
5. Суд апеляційної інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні повторно незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також у незаконному зберіганні такого засобу без мети збуту, повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК.
6. Як установив апеляційний суд, 10 травня 2018 року близько 13:20 у будинку АДРЕСА_2 та 15 травня 2018 року о 16:20 на пл. Привокзальній, 4 у м. Сватовому ОСОБА_5 двічі збув ОСОБА_9 кожного разу за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,092 г та 0,0267 г відповідно.
7. Також апеляційний суд визнав доведеними обставини, що були встановлені судом першої інстанції за епізодом зберігання наркотичного засобу без мети збуту 15 травня 2018 року.
Вимоги і доводи касаційної скарги

8. У касаційній скарзі з доповненнями ОСОБА_5 , заперечуючи законність його засудження за частиною 2 статті 307 КК, просить скасувати на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження.
9. Засуджений вказує, що обвинувачення стосовно нього сфальшоване, а суд апеляційної інстанції упереджено й неповно здійснив розгляд, не дав належної оцінки доказам, унаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про доведеність винуватості у вчиненні збуту наркотичних засобів.
10. Аргументуючи позицію, він по суті не погоджується з установленими фактичними обставинами, заперечує достовірність покладених в основу вироку окремих доказів, наголошуючи на тому, що на відеозаписі контрольної закупки не було зафіксовано факту збуту ним ацетильованого опію, на аудіозаписах за результатами негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи не його голос, а також оспорює достовірність показань свідків. Крім того, засуджений указує на неправильне застосування частини 5 статті 72 КК.
Позиції учасників касаційного розгляду

11. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
12. У судовому засіданні засуджений та захисник просили задовольнити касаційну скаргу в повному обсязі.
13. Прокурор ОСОБА_7 вважала, що у задоволенні касаційної скарги сторони захисту належить відмовити, а оскаржений вирок залишити без зміни.
Оцінка Суду
14. Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у задоволенні касаційної скарги необхідно відмовити.
15. Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
16. У своїх касаційних скаргах сторона захисту переважно посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Однак Суд за наявності відповідних доводів сторони у справі здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
17. У результаті касаційного перегляду встановлено, що висновок апеляційного суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності для прийняття рішення.
18. Свій висновок апеляційний суд зробив на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, а саме протоколів, якими засвідчено факт вручення ОСОБА_9 грошових коштів для проведення оперативної закупки та подальшої видачі ним працівникам правоохоронного органу шприців з рідиною, яка відповідно до висновків експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, показаннями свідків, а також іншими доказами, що були досліджені судом апеляційної інстанції.
19. Посилання засудженого на те, що відеозаписом контрольної закупки не зафіксовано факту збуту наркотичної речовини, а на аудіозаписах за результатами НСРД не його голос, не можуть бути розглянуті Судом, оскільки вони стосуються оцінки достовірності цих доказів. Це стосується і достовірності показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Апеляційний суд оцінив ці показання з точки зору їх достовірності та справедливо зазначив, що взяв їх до уваги в частині засвідчення законності оперативних закупок, а також що вказані свідки не могли бути безпосередніми очевидцями купівлі-продажу наркотичних засобів.
20. Суд також відхиляє доводи захисника ОСОБА_6 , який у судовому засіданні стверджував, що апеляційний суд не мав правових підстав для повторного дослідження доказів. Відповідно до усталеної практики суду касаційної інстанції апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції, повинен давати оцінку та переоцінку доказам, вдаючись до їх безпосереднього дослідження, в тому числі із заслуховуванням показань свідків[1].

21. Також Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що відсутність в матеріалах кримінального провадження довідки про виділення коштів на проведення оперативної закупки сама по собі не свідчить про порушення КПК і не є підставою для визнання протоколу оперативної закупки недопустимим доказом.
22. Крім того, суд відхиляє довід адвоката ОСОБА_6 про те, що показання свідка ОСОБА_9 є недопустимим доказом через відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про зміну анкетних даних свідка. Відповідно до матеріалів справи зазначений свідок був допитаний у судах першої та апеляційної інстанцій. Сторона захисту мала змогу та реалізувала своє право піддати цього свідка перехресному допиту. Захисник не навів доводів, як відсутність вказаної постанови впливає на можливість реалізації стороною захисту своїх процесуальних прав та на справедливість кримінального провадження загалом.
23. Суд підтримує висновок апеляційного суду про відсутність підстав для зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону № 838?VIII[2], оскільки злочини, за які було засуджено ОСОБА_5 , він учинив після скасування вказаного Закону.
24. За таких обставин Суд не встановив підстав для задоволення касаційної скарги засудженого та скасування вироку апеляційного суду, який, на думку колегії суддів, не суперечить вимогам статей 370, 420 КПК.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Луганського апеляційного суду від 13 травня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанова Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15.

[2] Закон України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».