ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 640/20/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1547/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.309,345 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 02 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю перекладача ОСОБА_9 , без участі потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_11 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що від них надійшли клопотання про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого, потерпілого та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 31 12 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 345 КК України з призначенням покарання:

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі;

-за ч.2 ст. 345 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою у ДУ «Харківський слідчий ізолятор» до вступу вироку по даній справі у законну силу, але не більш ніж на 60 днів, тобто до 28 лютого 2021 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня його фактичного затримання, тобто з 05 12 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у розмірі 2145 грн.

Цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди суму у розмірі 10000 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений час, маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, почав незаконно зберігати у квартирі АДРЕСА_1 , яку він орендував у ОСОБА_12 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», який знаходився у дев`яти безбарвних полімерних пакетах, приховуючи їх у приміщенні вказаної квартири.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками Національної поліції України, які 26 10 2018 року, у період часу з 21-35 години по 22-00 годину в ході огляду місця події приміщення квартири АДРЕСА_3 , виявили та вилучити у ОСОБА_7 дев`ять згортків заповнених речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи (дослідження матеріалів речовин виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №3158 від 06.12.2018 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», загальною масою в перерахунку на суху речовину 22,4182 грам, які ОСОБА_7 незаконно зберігав, без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», обіг якої заборонено, згідно з постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів».
Крім того, 04 12 2018 року, у невстановлений час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, почав незаконно зберігати в обраному ним місці - чохлі, який знаходився у «шашці» служби таксі, яка знаходилась в салоні автомобіля WR 8189 X, під керуванням ОСОБА_7 , особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», який знаходився у восьми безбарвних полімерних пакетах, приховуючи їх у вказаному місці, без мети збуту.
Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками Національної поліції України, які 04 12 2018 року, у період часу з 22 - 00 години по 00 - 30 годину в ході огляду місця події - ділянки місцевості поблизу будинку №45, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Барабашово, виявили та вилучили у ОСОБА_7 вісім згортків заповнених речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №3157 від 06 12 2018 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,5642 грам, які ОСОБА_7 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, діючи умисно, незаконно зберігав, без мети збуту, приховуючи в обраному ним місці - чохлі, який знаходився у «шашці» служби таксі, яка знаходилась в салоні автомобіля.
Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», обіг якого заборонено, згідно з постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів».
Дії ОСОБА_7 за епізодом від 26 10 2018 року органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України, тобто незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а за епізодом від 04 12 2018 року за тією ж статтею з ознакою повторності.
Проте, в процесі розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч.1 ст. 309 КК України, тобто незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, без мети збуту.

Крім того, 04 12 2018 року, приблизно о 22-00 годині, старший слідчий СВ Київського ВП ГУ НП в Харківській області старший лейтенант поліції ОСОБА_10 , знаходячись під час виконання своїх службових обов`язків, будучи відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу - Національної поліції, виконуючи свої службові обов`язки, отримав повідомлення про те, що за адресою: м. Харків, вул. Барабашово, 45, патруль поліції у складі екіпажу №1203 зупинив автомобіль «ДЕО ЛАНОС» д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого знаходиться ОСОБА_7 , який викинув на проїжджу частину поліетиленовий пакет із речовиною зеленого кольору рослинного походження.
Виконуючи свої службові обов`язки, з метою перевірки інформації про можливе правопорушення, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_7 , представився, пред`явив службове посвідчення та запропонував видати заборонені в цивільному обороті наркотичні засоби чи психотропні речовини, на що ОСОБА_7 погодився, підійшов до водійських дверцят автомобілю, «ДЕО ЛАНОС» д.н.з. НОМЕР_1 , з - під лобового скла дістав шашку «Тахі», яка знаходилась на панелі приладів, та відчинивши її, дістав чохол чорного кольору, в якому знаходились полімерні пакети з речовиною рослинного походження.
Після цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою приховування слідів злочину, здійснив спробу знищити речовини, які знаходились у вказаному чохлі, намагаючись викинути полімерні пакети з речовиною рослинного походження на проїжджу частину. Побачивши це, ОСОБА_10 , діючи в межах повноважень, передбачених ЗУ «Про Національну поліцію», з метою збереження та фіксації слідів виявленого правопорушення, намагаючись перешкодити знищенню речових доказів, виявлених та вилучених в подальшому під час огляду місця події, припиняючи дії, спрямовані на перешкоджання проведенню слідчих (розшукових) дій, стоячи позаду ОСОБА_7 , обхопив його двома руками, припинивши тим самим його рухи, направлені на знищення речових доказів, однак ОСОБА_7 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, не реагуючи на законні вимоги працівника правоохоронного органу не вживати дій, спрямованих на знищення слідів кримінального правопорушення, перебуваючи за вищевказаною адресою, наніс ОСОБА_10 удар головою (потилицею) в область нижньої губи з права. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 повернувся до ОСОБА_10 , двома руками відштовхнув його від себе та обхопивши за тулуб повалив на землю, після чого наніс йому не менше 4 ударів кулаками правої та лівої руки в область тулубу, рук та голови. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , вставши та опинившись поруч з ОСОБА_10 , наніс ще один удар головою (лобною частиною) в область обличчя останнього.
Внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 були спричиненні, згідно з висновком судово-медичної експертизи №09-4218 від 14 12 2018 року наступні тілесні ушкодження - садна на слизовій частині нижньої губи, шиї, правої руки та синець на правій руці, що утворилися від травматичної дії тупих твердих предметів за механізмом удар або удар-стискання, за винятком саден, які утворилися за механізмом тертя- ковзання та за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 345 КК України, тобто умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 345 КК України з призначенням покарання за ч.2 ст. 345 КК України у виді 5 років позбавлення волі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, просить про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 100 000 гривень моральної шкоди та 10 000 гривень матеріальної шкоди, вказуючи про невідповідність висновків суду щодо розміру матеріальної та моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню (т. 3 а.с. 203-208).

Вказаний вирок оскаржено також захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_13 , яка просить про скасування вироку та про ухвалення нового, яким ОСОБА_7 підлягає виправданню, посилаючись на невідповідність вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та при наявності суперечливих доказів, суд не зазначив, чому було взято до уваги одні докази і відкинуто інші.

Крім того, просить про відмову у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 у повному обсязі, посилаючись на те, що стягнення на користь потерпілого моральної шкоди у сумі 10 000 грн. є необґрунтованим, оскільки така вимога позивача ґрунтується виключно на емоціях (т.3 а.с. 225-239).

Апеляційну скаргу було подано також прокурором у кримінальному провадженні, яка містить прохання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 309 КК України та про постановлення нового вироку, яким ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді 8 років позбавлення волі та ч. 2 ст. 345 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі (т.3 а.с. 239-241).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі, заперечуючи при цьому проти задоволення апеляційних скарг потерпілого та прокурора.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просила залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленими про розгляд апеляційних скарг, у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б свідчили про неможливість розгляду справи без їх участі до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають, в той час, як апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 345 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, інкримінованих йому визнав лише частково, та пояснив, що в Україну приїхав в 2007 році на навчання та залишився в Україні проживати. В нього в Україні є дружина та 2 малолітніх дітей, з якими він мешкає в м. Харкові. В Лівані, звідкіля він родом можна курити марихуану і він її постійно курить і в Україні. 26 10 2018 року він замовив додому товар марихуану і йому принесли її, однак з продавцем до квартири увірвалися і поліцейські, і серед них був ОСОБА_15 . Поліцейські в нього вимагали гроші для закриття питання щодо наркотиків, він погодився і його відпустили. Не заперечує, що 9 пакетиків з маріхуаною, які знайшли в квартирі всі його, для особистого вживання, однак категорично заперечує факт збуту наркотиків та зберігання наркотиків з метою збуту. Пояснює, що він, після того, як придбає наркотики, їх фасує по маленьких пакетиках для вживання на один день, щоб так було зручніше і ховає пакетики від дітей. Також, пояснив, що 04 12 2018 року він їхав біля ТРЦ «Караван» на автомобілі і його зупинили поліцейські, сказали, що він не показав покажчик повороту, а потім знайшли в його автомобілі пакетики марихуани. Вони сказали показати що є заборонене в автомобілі і він хотів відкрити шашку «таксі», де він зберігає марихуану, оскільки курить постійно, однак отримав удар по голові і його потім всі поліцейські били. Зазначає, що в автомобілі тільки його були 4 пакетика з марихуаною, інші 4 пакетика йому підкинули. Не заперечує, що вдарив головою ОСОБА_15 , коли той його схватив руками, а він хотів вирватися, однак ударів руками тому не наносив.
Незважаючи на лише часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та невизнання своєї вини за ч.2 ст. 345 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаних кримінальних правопорушень, а призначаючи покарання за їх вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду, зокрема ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який по суті, не заперечував того факту, що він дійсно, зберігав за місцем свого мешкання та у шашці автомобіля наркотичні засоби, оскільки постійно їх вживає, заперечуючи при цьому бажання їх збуту. Підтверджує також факт наявності конфлікту між ним та ОСОБА_10 під час зазначених вище подій та нанесення удару по голові останньому.

Доводи ж апеляційної скарги захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.2 ст. 345 КК України у зв`язку з суперечливістю доказів не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він є працівником поліції і ним здійснювалось досудове слідство у відношенні ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 307 КК України. В ході проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_7 було вилучено полімерні пакети з речовиною походження, які в подальшому були зазначені як наркотичні засоби канабіс.
04 грудня 2018 року йому повідомили, що екіпажем патрульної був зупинений автомобіль Деу Ланос, за кермом якого знаходився ОСОБА_16 . Зі слів йому стало відомо, що ОСОБА_16 вів себе на місці події підозріло і викинув полімерний згорток на узбіччя. У зв`язку з тим, що він розслідував кримінальне провадження, він виїхав на місце події. Коли прибув на місце події, там вже знаходилась СОГ, патрульні поліцейські, він представився, пред`явив своє службове посвідчення вияснив суть ситуації.
Після проведення огляду місця події ОСОБА_7 було поставлено запитання «Чи маються якісь заборонені предмети і запропоновано здати їх добровільно». Дахер сказав «Так, зараз я вам покажу їх та видам». Відчинив водійські двері автомобіля, з-під лобового скла дістав шашку - таксі, пластмасова, яка відкривається, показував предмети і почав їх викидати на узбіччя. Оскільки він знаходився ближче всіх до ОСОБА_16 , аби перешкодити йому, щоб він не знищив речові докази, обхватив обома руками ОСОБА_16 зі спини, аби перешкодити його незаконним діям, але ОСОБА_16 шляхом активних дій намагаючись протистояти його діям, наніс йому удар головою в праву частину губи. Після чого повалив його на землю і вони впали. Оскільки ОСОБА_7 знаходився зверху, то почав наносити удари двома руками, в область його обличчя, шиї, тулуба. ОСОБА_10 намагався якось закриватися та перешкоджати. Коли падав на землю, почув сильний біль в області ліктя. Потім втрутилися співробітники поліції, аби відтягти ОСОБА_16 , і відповідно до ст. 45 ЗУ «Про національну поліцію» застосували до ОСОБА_16 спецзасоби кайданки з метою, аби він не наніс шкоду собі та оточуючим. В подальшому, коли на ОСОБА_16 вже були одягнені кайданки і він стояв біля автомобіля патрульної поліції, коли він підійшов до нього, ОСОБА_16 знову наніс йому удар головою в область обличчя, а саме губ та правої щоки. Знову в ситуацію втрутилися патрульні поліцейські, які почали перешкоджати незаконним діям ОСОБА_16 . Потім, ОСОБА_16 вже почав заспокоюватися, його незаконні дії були локалізовані, а ОСОБА_10 повідомив своє керівництво про те, що сталося і викликав «швидку». В лікарні його оглянули, надали першу медичну допомогу, він відмовився від госпіталізації і повернувся на роботу. Також доповнює, що вже в період, коли ОСОБА_7 знаходився під вартою, на його адресу та адресу свідків, неодноразово надходили загрози фізичної розправи, ображення. Цивільний позов, поданий в рамках даного кримінального провадження просить задовольнити та прийняти до уваги, що гроші за позовом він хоче віддати у дитячий будинок (т.3 а.с. 176);
- показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив в судовому засіданні суду першої інстанції, що в жовтні-листопаді 2018 року ввечері десь о 20-00 годині на вул. Валентинівській до нього підійшли двоє співробітників поліції, попросили бути понятим. Він погодився, біля під`їзду ще одну людину також запросили понятим. Вони зайшли до під`їзду, піднялися до квартири АДРЕСА_1 . В тамбурі двері були відчинені, а до квартири - зачинені. Обвинувачений відкрив сам двері і стояв біля вхідних дверей разом зі співробітниками поліції. Коли він зайшов до квартири, вся речовина була розкладена на столі. Обвинувачений був один в квартирі. В квартирі на столі лежали якісь пакети пусті та повні з речовиною схожою на траву, вона була зеленого кольору подрібнена, маленькі ваги, тарілки. Обвинувачений сам показував на речовину. При ньому співробітники поліції вилучили все: траву, ваги, тарілки. Обвинувачений з початку вказав, що не розуміє російську мову, але опісля 10 хвилин, почав розмовляти російською мовою з співробітниками поліції (т.3 а.с. 176);

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 є наймачем його квартири, а саме АДРЕСА_3 десь півроку. Взимку 2018 року йому зателефонував співробітник поліції, близько 22-00 години з проханням з`явитися.
Коли він прийшов до квартири, в ній знаходилось близько 5-6 чоловік: співробітники СБУ в масках, співробітники поліції. На кухні на столі знаходились пакетики з якоюсь речовиною, були пусті та повні. В квартирі сидів ОСОБА_7 , як йому стало відомо, того затримали з наркотиками співробітники поліції (т.3 а.с. 176);
- показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що працює поліцейським і взимку 2018 року на вул. Ак. Барабашова вони зупинили автомобіль Ланос, срібного кольору за порушення ПДР, за кермом був обвинувачений ОСОБА_16 . Коли вони підійшли до водія, той вів себе тривожно, в нього трусилися руки, одразу не пред`явив документи, сказав, що у нього немає нічого забороненого. На автомобілі була таксі-шашка. З-під шашки, обвинувачений дістав чохол, здається, для телефону, шкіряний, чорного кольору. Коли він запитав в нього, що знаходиться в середині, той відкрив чохол і почав викидати з нього на проїзну частину. Вони подивились що те, що він викидав було схоже на наркотичну речовину темно-зеленого кольору в подрібленому вигляді, зателефонували 102 і викликали слідчо- оперативну групу. Коли на місце приїхала СОГ, у водія автомобіля виник конфлікт зі слідчим, вони стояли між автомобілями ОСОБА_19 та Пріус. Потім ОСОБА_7 вдарив слідчого в область голови, Дахер зі слідчим впали, почалася бійка, вони їх рознімали. Викликали швидку слідчому, оскільки в нього була розбита голова. Він показував слідчому, що обвинувачений викинув речовину схожу на наркотичний засіб (т.3 а.с. 176);
- показаннями свідка ОСОБА_20 , який пояснив в суді першої інстанції, що працює поліцейським і в жовтні 2018 року заступив на службу разом з напарником ОСОБА_21 . Отримали виклик про те, що по АДРЕСА_2 підозріла особа. На місці був громадянин ОСОБА_7 , у якого були заборонені засоби, схожі на наркотичні, вони викликали СОГ. Приїхала СОГ, вилучала ці наркотичні засоби та обвинувачений повідомив про те, що в нього вдома маються ще заборонені засоби, схожі на наркотичні. Далі, всі перемістилися в його оселю, СОГ вилучала наркотичні засоби. З пояснень обвинуваченого стало відомо, що він знімав квартиру, СОГ викликала господаря квартири. Дахер сам вказав на наркотики та їх видавав (т.3 а.с. 176);
- показаннями свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які в суді першої інстанції показали, що в грудні 2018 року, після опівночі їхали від знайомої на автомобілі по вул. Барабашова в м. Харкові. Їх зупинили патрульні поліцейські та попросили бути понятими. Підвели до авто, сказали що чоловік, як потім з`ясувалося, це був ОСОБА_7 і був слідчий. Поліцейські їм сказали, що слідчий і ОСОБА_7 побилися, але вони не бачили це. Їх підвели до машини ОСОБА_24 срібного кольору, і поліцейські запитали ОСОБА_16 чи є в нього заборонена речовина, той відповів «Так, в автомобілі». При них відкрили двері, почали оглядати автомобіль та один з патрульних дістав якусь шашку, відкрив її та в ній були пакетики. Пакетиків було декілька, в них була якась речовина. Дахер казав, що це йому підкинули, адреси проживання називав різні. Поліцейські зробили опис, сфотографували, зняли відео, склали протокол (т.3 а.с. 176).
Будь-які підстави вважати, що показання потерпілого та свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються: відеозаписом подій 04 12 2018 року з нагрудних відеокамер поліцейського екіпажу № 1203 (т.2 а.с.2); протоколом огляду предметів (відеозапису від 04 12 2018 року) та постановою про визнання дисків з відеозаписом речовими доказами (т.2 а.с. 1,3); рапортом чергового Київського ВП ГУНП у Харківській області від 04 12 2018 року (т.2 а.с. 5); даними у рапорті інспектора ДПП ОСОБА_18 від 04 12 2018 року (т. 2 а.с. 6); протоколом огляду місця події від 04 12 2018 року з фото таблицею (т.2 а.с. 7-10); протоколом огляду транспортного засобу «ДЕО ЛАНОС», д.р.н. НОМЕР_1 (т. 2 а.с. 13,15,23); висновком експерта № 3157 від 06 12 2018 року ( т. 2 а.с. 17-20); постановою про визнання речових доказів (пакетів з речовиною) від 10 12 2018 року (т.2 а.с. 21-22); рапортом чергового Київського ВП ГУНП у Харківській області від 26 10 2018 року № 37085 (т.2 а.с. 24-25); протоколом огляду місця події від 26 10 2018 року з фототаблицею (т.2 а.с. 26-32); висновком експерта № 3158 від 06 12 2018 року (т.2 а.с. 35-40); постановою слідчого про визнання речовими доказами (наркотичних засобів) та протоколом огляду речей від 10 12 2018 року (т. 2 а.с. 41042); рапортами чергового Київського ВП ГУНП у Харківській області від 04 12 2018 року та від 05 12 2018 року №№ 41420, 41416 (т. 2 а.с. 47-48);рапортом ОСОБА_10 на ім`я начальника Київського ВП ГУНП у Харківській області по обставинах подій 04 12 2018 та 05 12 2018 року (т.2 а.с. 53-54);протоколом затримання ОСОБА_7 від 05 12 2018 року (т.2 а.с. 55-58); протоколом огляду предметів від 17 12 2018 року (т.2 а.с. 117-125, 139-140); ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 07 12 2018 року про арешт майна (т.2 а.с. 62-63); даними про звернення лейтенанта ОСОБА_10 для проведення психопрофілактичної роботи після подій 04 12 2018 року (т. 2 а.с. 64, 67-70); довідкою з КНП «ГКБСНМП» від 05 12 2018 року про звернення ОСОБА_10 ( т. 2 а.с. 74-75); висновком слово-медичної експертизи № 1533-2018 від 05 12 2018 року (т.2 а.с. 76-78); протоколами проведення слідчого експерименту від 05 12 2018 року, від 11 12 2018 року та від 13 12 2018 року (т.2 а.с. 79-102); висновком експерта № 09-4354/18 від 19 12 2018 року (т.2 а.с. 103-104); протоколом проведення слідчого експерименту від 14 12 2018 року (т.2 а.с. 105-112); висновком медичного огляду в «Обласному наркологічному диспансері» від 05 12 2018 року та іншими.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 345 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується посилання захисника обвинуваченого на безпідставне незастосування до ОСОБА_7 положень ч.4 ст. 307 КК України з огляду на добровільну видачу останнім наркотичних засобів, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Однією із підстав застосування до обвинуваченого положень, передбачених ч. 4 ст. 307 КК України є добровільна здача особою наркотичних засобів і повідомлення про джерело їх придбання.

Під добровільною здачею особою наркотичних засобів слід розуміти передання їх під контроль публічної влади за умови, що ця особа об`єктивно мала реальну можливість (і суб`єктивно її усвідомлювала) подальшого володіння такими засобами або речовинами.

Повідомлення про джерело придбання наркотичних засобів це повідомлення про особу і місце їх придбання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження а саме з протоколу огляду місця події від 26 10 2018 року за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме у квартирі АДРЕСА_3 , останній дійсно добровільно видав слідчому 9 згортків із наркотичними засобами, проте їх видачу не можна вважати добровільною, оскільки вона відбулася вже після виявлення злочину та під час його припинення (т.2 а.с. 28).

Що стосується другого епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 , що відбувся 04 12 2018 року, то під час припинення злочинної діяльності обвинуваченого, взагалі відсутні ознаки добровільної видачі ним наркотичних засобів, оскільки як вбачається з протоколу огляду місця події від 04 12 2018 року (т.2 а.с. 7-10), ОСОБА_7 після пропозиції ОСОБА_10 видати заборонені наркотичні засоби, здійснив спробу їх знищити, шляхом викидання полімерних пакетів на проїзну частину.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необґрунтованості доводів захисника обвинуваченого щодо можливості звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 307 КК України, у зв`язку з відсутністю обов`язкових передумов для її застосування.

Згідно протоколу огляду місця події від 26 10 2018 року за місцем мешкання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, останній на запитання щодо наявності у нього заборонених речей чи предметів добровільно видав сім полімерних пакетів прозорого кольору з речовиною рослинного походження всередині; один полімерний пакет прозорого кольору з речовиною рослинного походження всередині в подрібленому стані; один полімерний пакет прозорого кольору з речовиною рослинного походження всередині; електронні ваги сірого кольору з нашаруванням речовини рослинного походження всередині та металевий предмет фіолетового кольору з залишками речовини рослинного походження всередині.

Крім того, в протоколі було зазначено про те, що при ОСОБА_7 , а саме у його куртці чорного кольору, знаходились три пакети з речовиною всередині із вищевказаного списку (т. 2 а.с.28).

Отже доводи захисника обвинуваченого щодо відсутності у протоколі огляду місця події від 26 10 2018 року відомостей щодо розташування куртки ОСОБА_7 , в якій знаходились три зіп пакети, не знайшли свого підтвердження, оскільки у даному протоколі чітко зазначено, що вказані пакети з наркотичною речовиною знаходились при ньому, а саме у куртці чорного кольору.

У протоколі огляду місця події від 04 12 2018 року зафіксовано, що під час огляду автомобіля «ДЕО ЛАНОС», д.р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , будучи його водієм, на запитання слідчого, чи є у нього заборонені наркотичні або інші речовини, підійшов до передніх дверей автомобіля з водійського боку, де на пластиковій торпеді знаходилась «Шашка» таксі, відкривши останню, вилучив з неї чохол з матеріалу «дерматин» чорного кольору з застібкою, при відкритті якого в середині знаходились: полімерні сейф-пакети у кількості 8 штук, фольгова ні згортки у кількості 2 штуки, які останній намагався викинути…(т.2 а.с. 7-8).
З огляду на викладене, вже вкотре, колегія суддів робить висновок про надуманість та безпідставність доводів захисника обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів вважає, що під час здійснення оглядів місця події деталізація виявлених предметів, була проведена у тому ступеню подробиць, які слідчий вважав необхідним для здійснення розслідування та в подальшому для вдалого розгляду справи.

З вищевикладеного вбачається, що вся інформація, що міститься у протоколах була відображена слідчим об`єктивно, послідовно та точно, з повним найменуванням вилучених речей та предметів.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого посилається на безпідставність проведення огляду місця події, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для такого проведення, натомість вказує, що відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР лише на наступний день о 14-02 годині.

До того ж зазначає, що на його думку 26 10 2018 року та 04 12 2018 року проведені слідчим огляди місця події були фактично обшуками, які згідно приписів ст. 234 КПК України здійснюються лише на підставі ухвали слідчого судді.

Проте, перевіряючи вказаний довод апеляційної скарги, колегія суддів слідує практиці, яка висловлена, зокрема, в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 лютого 2018 року № 51-230 км 18, де наголошено, що огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.

Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою для проведення огляду місця події стало виявлення працівниками поліції злочинних дій ОСОБА_7 та з метою їх припинення та з`ясування подій, що відбулися, й було здійснено огляд як місць події так і вилучення у ОСОБА_7 згортків з сипучою речовиною. Місце виявлення предмету злочину завжди вважається місцем події. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою припинення та з`ясування подій злочину, вчиненого ОСОБА_7 та, на думку колегії суддів не потребувала попереднього дозволу суду.

З викладеного вбачається хибність висновку захисника обвинуваченого про те, що 26 10 2018 року та 04 12 2018 року було проведено обшуки.

Колегія суддів не вбачає порушень норм кримінального процесуального закону при проведенні огляду місця події від 26 10 2018 року, оскільки огляд квартири,у якій виявлено наркотичні засоби, проводився з дозволу особи, яка нею володіє на праві власності. Так, ОСОБА_12 надав добровільну згоду на проведення слідчих дій у квартирі АДРЕСА_4 та зазначив, що претензій до працівників поліції він не має (т.2 а.с. 26).

Скарг чи зауважень від ОСОБА_12 щодо проведення слідчих дій не надходило, що свідчить про його добровільну згоду на проведення слідчої дії.

Будь яких заяв чи скарг щодо застосування до ОСОБА_7 недозволених та незаконних методів досудового слідства під час оглядів місць події чи затриманні, матеріали кримінального провадження не містять.

Враховуючи викладене, підстав вважати протоколи огляду місця події як від 26 10 2018 року так і від 04 12 2018 року недопустимими доказами, колегія суддів не вбачає.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки під час фактичного затримання ОСОБА_7 його не було забезпечено захисником.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за наслідками огляду місця події від 26 10 2018 року виявлено, що ОСОБА_7 зберігав на орендованій квартирі наркотичні засоби, про що слідчим було складено протокол.

Заяв та зауважень під час проведення вказаної слідчої дії, у тому числі про залучення захисника, від ОСОБА_7 не надходило.

Колегія суддів вважає за необхідне констатувати, що при проведенні огляду місця події та при складанні протоколу, який його фіксує, обов`язкова присутність захисника нормами кримінального процесуального законодавства не передбачена, у зв`язку з чим порушення обвинуваченого права на захист відсутні.

В своїй апеляційній скарзі захисник, посилаючись на доктрину «плодів отруєного дерева», застосовану Європейським судом з прав людини, вважає недопустимими доказами постанову від 10 12 2018 року про визнання речовими доказами предметів, які були вилучені під час огляду місця події 26 10 2018 року, протокол їх огляду від 10 12 2018 року та висновок судово-хімічної експертизи від 06 12 2018 року, у зв`язку з їх отриманням під час проведення огляду місця події від 26 10 2018 року, який відбувся з порушеннями вимог КПК України.

Оцінюючи доводи захисника обвинуваченого щодо недопустимості вказаних доказів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати недопустимими докази, якщо вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як вбачається з матеріалів справи та вже зазначалося колегію суддів, проведення вказаних захисником обвинуваченого слідчих дій відбувалися за участі понятих та у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимими доказами, у зв`язку з чим колегія суддів вважає вказаний апеляційний довід неспроможним.

Враховуючи, що під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколів огляду місця події як від 26 10 2018 року так і від 04 12 2018 року відсутні обґрунтовані підстави для визнання недопустимими доказами постанову від 10 12 2018 року про визнання речовими доказами предметів, які були вилучені під час огляду місця події 26 10 2018 року, протокол їх огляду від 10 12 2018 року та висновки судово-хімічноих експертиз від 06 12 2018 року №3157 та 3158 , як про це просила в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 .

Посилання ж захисника обвинуваченого на нечіткість, невизначеність та неконкретність викладу висновків вказаної експертизи, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки в результаті дослідження при підготовці до апеляційного розгляду вказаного висновку експертів, колегія суддів бере до уваги наукову спроможність тих принципових положень, якими керувався експерт у своєму висновку і правильність застосованої ним методики дослідження, повноту та наукову обґрунтованість висновку, комплексність експерта (освіту, стаж роботи).

Таким чином, у колегії суддів не виникає сумнівів у правильності висновку експерта та взагалі відсутні об`єктивні підстави не довіряти результатам експертизи так як експертиза була проведена експертом, який має вищу хімічну освіту, відповідну кваліфікацію, а саме судового експерта з правом проведення експертиз за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та з урахуванням всіх необхідних методик дослідження.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги в частині розбіжностей між записами нагрудних відеокамер працівників патрульної поліції, поясненнями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 та відомостями, що викладені в протоколі огляду місця події від 04 12 2018 року, колегія суддів констатує, що особи, яких було залучено понятими під час проведення вказаної слідчої дії, дійсно не були свідками бійки, яка відбулася між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , проте даний факт не дає підстав вважати протокол огляду місця події недопустимим доказом, оскільки такі неточності не є суттєвими і не впливають на правильність викладених у вироку висновків суду.

Переглядом відеозапису з нагрудних відеокамер екіпажу №1203 встановлено, що сам ОСОБА_7 вказує на те, що між ним та ОСОБА_10 відбулась бійка. Те ж саме обвинувачений підтвердив і в судовому засіданні під час ухвалення вироку.

З викладеного вбачається, що протокол огляду місця події від 04 12 2018 року не містить суттєвих порушень норм КПК України, натомість містить відомості, що узгоджуються з іншими доказами по справі та не суперечать їм.

Що стосується доводу апеляційної скарги захисника щодо безпідставності ухвали слідчого судді від 07 12 2018 року про накладення арешту на сумку чорного кольору з шкірозамінника, поліс страхування № АМ/6575016, упаковку з під цигарок ТМ «Мальборо», запальнички оранжевого та червоного кольору, каблучку з камінцем червоного кольору, каблучку з зіркою, чеки у кількості 5 штук, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 07 12 2018 року було накладено арешт на вищевказане майно, вилучене 05 12 2018 року у ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 62-63).

При цьому, сторонам було роз`яснено, що вони мають право звернутися до апеляційного суду з метою оскарження вказаної ухвали.

Відповідно до ч.1 ст.309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, зокрема про арешт майна або відмову у ньому.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про оскарження сторонами провадження вищевказаної ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно, а також відсутні клопотання про скасування арешту майна, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції розглядаючи дане провадження дотримався принципу «остаточності рішення».

Колегія суддів відхиляє апеляційний довід сторони захисту щодо недопустимості як доказу постанову від 17 12 2018 року про визнання речовими доказами предметів, які були вилучені під час затримання ОСОБА_7 та протоколу огляду, вилучених у нього речей від 17 12 2018 року з додатком у виді фототаблиці.

Сторона захисту в апеляційній скарзі наполягала на визнанні протоколів про проведення слідчих експериментів від 13 12 2018 року та від 14 12 2018 року недопустимими доказами, оскільки в них відсутні фізичні показники безпосередніх учасників та час їх проведення не відповідає часу скоєння злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження протокол проведення слідчого експерименту від 13 12 2018 року має таких його учасників: слідча СВ Київського ВП ГУНП в Харківські області ОСОБА_25 , свідок ОСОБА_26 , спеціаліст ОСОБА_27 , поняті: ОСОБА_28 та ОСОБА_29 ; під час проведення слідчого експерименту від 11 12 2018 року приймали участь слідча СВ Київського ВП ГУНП в Харківські області ОСОБА_25 , свідок ОСОБА_18 , спеціаліст ОСОБА_27 , поняті ОСОБА_30 та ОСОБА_31 ; слідчий експеримент від 14 12 2018 року містить такий склад учасників: слідча СВ Київського ВП ГУНП в Харківські області ОСОБА_25 , підозрюваний ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_32 , спеціаліст ОСОБА_27 , перекладач Ельгузі Мохамед, поняті ОСОБА_33 , ОСОБА_34 (т.2 а.с. 89-92, 96-99, 105-108).

До вказаних протоколів внесено анкетні дані всіх учасників слідчих дій. Такої вимоги, як внесення до протоколів проведення слідчого експерименту фізичних показників (зріст) його учасників, норм кримінального процесуального законодавства не містять.

Що стосується невідповідності часу проведення слідчих експериментів часу скоєння кримінального правопорушення колегія суддів не вважає це істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою визнання даних протоколів недопустимими доказами, зважаючи, що зауважень до них в учасників процесу не виникло.

На підставі викладеного, вказаний апеляційний довід колегія суддів вважає неспроможним, а протоколи слідчих експериментів від 11 12 2018 року, від 13 12 2018 року та від 14 12 2018 року належними й допустимими доказами.

Ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне констатувати, що всі інші недоліки органу досудового розслідування, на які звертає свою увагу апелянт, не є відповідно до ст. 87 КПК України істотними, у зв`язку з чим підстави для визнання доказів по справі недопустимими відсутні.

Позбавленими правових підстав колегія суддів вважає довод апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо недопустимості такого доказу, як постанову про визнання речовими доказами від 10 12 2018 року через відсутність у слідчого ОСОБА_25 повноважень на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0005192 від 05 12 2018 року, оскільки як вбачається з матеріалів справи 07 12 2018 року начальником СВ Київського ВП ОСОБА_35 було доручено проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0005192 слідчій ОСОБА_25 (т. 1 а.с. 20).

Доводи захисника обвинуваченого про те, що під час затримання ОСОБА_7 був позбавлений права отримати допомоги, спростовується матеріалами справи та є надуманим.

Так, відповідно до висновку медичного огляду в «Обласному наркологічному диспансері» від 05 12 2018 року ОСОБА_7 лікарем ОСОБА_36 , за результатами якого було визначено його перебування у стані наркотичного сп`яніння. ( т.2 а. с. 138).

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 було забезпечено право на медичний огляд та, незважаючи на профільність даного закладу, за наявності у нього тяжкого стану здоров`я, йому було б надано медичну допомогу.

Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції від ОСОБА_7 не було письмових заяв про порушення його права на захист, шляхом ненадання йому медичної допомоги.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку , що покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у незаконному зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів, у тому числі вчиненому повторно та в умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, твердження захисника ОСОБА_8 про відсутність вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях були предметом перевірки суду першої інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження; підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 345 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, не вбачається.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку обвинуваченого є підставами для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Перевіряючи вирок в межах апеляційних доводів захисника щодо безпідставного стягнення на користь потерпілого ОСОБА_10 моральної шкоди, колегія суддів не погоджується з її доводами та вважає рішення суду про стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди законним та обґрунтованим.

Так відповідно до частини 1 статті 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншими ушкодженнями здоров`я та у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при прийнятті рішення щодо стягнення з обвинуваченого суми моральної шкоди, суд першої інстанції в повній мірі врахував обсяг душевних страждань та фізичного болю, характер наслідків спричинених потерпілому ОСОБА_10 , який внаслідок протиправного діяння ОСОБА_7 отримав хоча і легкі тілесні ушкодження, проте їх спричинення під час виконання службових обов`язків, викликало у потерпілого такий емоційний стан, що супроводжувався почуттям розгубленості, образи та обурення.

В той же час, перевіряючи вирок в межах апеляційної вимоги представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 щодо збільшення стягнутої на користь потерпілого завданої ОСОБА_7 моральної шкоди, колегія суддів частково погоджується з його доводами та вважає, що судом першої інстанції було безпідставно занижено її суму.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при визначенні розміру заподіяної моральної шкоди, суд першої інстанції не в повній мірі врахував тривалість душевних страждань та моральних переживань потерпілого, внаслідок порушення нормальних життєвих зв`язків з оточуючими, оскільки отримання ним тілесних ушкоджень при виконанні службових обов`язків, негативно вплинуло на нього в цілому та на можливість у повній мірі працювати та спілкуватись з колегами та родичами.

Не можна залишити поза увагою також факт, висловлення ОСОБА_7 на адресу ОСОБА_10 образливих слів, які завдали шкоди діловій репутації та авторитету останнього серед колег.

Наслідки вчиненого ОСОБА_7 діяння обумовили порушення фізичної та психоемоційної сфер існування особистості та до цих пір перешкоджають активній та повноцінній життєдіяльності потерпілого.

Статтею 408 КПК України передбачено, що апеляційний суд має право зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

За таких обставин, з урахуванням принципу розумності та справедливості, враховуючи, що на момент апеляційного розгляду завдану потерпілому шкоду не компенсовано, колегія суддів вважає за необхідне збільшити розмір відшкодування моральної шкоди до 20 000 тисяч гривень, у зв`язку з чим апеляційна скарга потерпілого в цій частині підлягає задоволенню, а вирок зміні.

Перевіряючи наявність підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого в частині стягнення з ОСОБА_7 суми матеріальної шкоди у розмірі 10000 гривень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження того, що саме ліки вказані у наданих потерпілим чеках, були призначені останньому саме у зв`язку з подіями, що сталися 04 12 2018 року.

Оглядом чеків, долучених потерпілим до матеріалів справи встановлено, що вони видавались на придбання таких ліків: глюкофаж, ковалакс диклоберл, контопрес, тироксин, корвалол та інші (т. 1 а.с. 37-38).

Відомості ж щодо наявності лікарського призначення цих препаратів для лікування у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, отриманих 04 12 2018 року відсутні.

Доказів же на підтвердження того, що під час подій 04 12 2018 року у ОСОБА_10 була пошкоджена куртка, відшкодування вартості якої є однією із вимог цивільного позову, останнім як до суду першої інстанції так і до апеляційного суду надано не було.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог потерпілого ОСОБА_10 щодо відшкодування майнової шкоди.

В своїй апеляційні скарзі прокурор вказує, що судом першої інстанції неправомірно було перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, оскільки вилучення у останнього розфасованих згортків наркотичної речовини, на думку сторони обвинувачення є ознакою зберігання наркотичних речовин з метою збуту, вказуючи при цьому, що така перекваліфікація дій обвинуваченого, призвела до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України покладено на сторону обвинувачення.

Згідно зі ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`являлося обвинувачення у незаконному зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчиненому повторно, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, під незаконним збутом розуміються будь-які способи оплатного чи безоплатного розповсюдження наркотичних засобів або психотропних речовин серед невизначеного кола осіб (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичання, за певних умов - введення наркотику чи психотропної речовини його володільцем іншій особі шляхом ін`єкцій, пригощання цигарками, які містять наркотик, тощо). Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів чи речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст. 94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку, що представлені обвинуваченням докази не містять жодних даних, які б у своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_7 мав на меті збут наркотичних речовин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , який частково визнав вину, а саме, в незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вказав, що заборонені речовини були придбані ним виключно для власного споживання, оскільки він уродженець Лівану, де куріння марихуани визнано на законодавчому рівні. Крім того, пояснив, що після того, як придбає наркотичні засоби, він їх фасує по маленьких пакетиках для зручності власного вживання та з метою переховування їх від дітей.

Судом першої інстанції також надано оцінку протоколу огляду місця події від 26 10 2018 року, яким зафіксовано, що ОСОБА_7 видав добровільно працівникам поліції 9 (дев`ять) згортків з фольги із порошкоподібною речовиною рожевого кольору, 9 (дев`ять) полімерних пакетів з речовиною рослинного походження, електронні ваги, металевий предмет фіолетового кольору (т. 2 а.с.26-32).

Крім того, судом першої інстанції досліджено протокол огляду речей від 10 12 2018 року (т.2 а.с.42), згідно з яким зафіксований огляд полімерних напівпрозорих пакетів фіолетового кольору, в яких знадились речовина рослинного походження в 9 пакетах та інші об`єкти дослідження.

Проаналізовано і показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , які засвідчили факт того, що ОСОБА_7 добровільно надав працівникам поліції речовину зеленого кольору (т.3 а.с. 176).

Не залишено поза увагою і висновок медичного огляду в «Обласному наркологічному диспансері» від 05 12 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_7 перебуває у стані наркотичного сп`яніння канабіодами (т.2 а.с. 138).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши у сукупності всі вищенаведені докази, які є взаємоузгодженими, та в своїй сукупності доповнюють один одного, дійшов правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 мети збуту, та правильно перекваліфікував дії останнього на ч. 1 ст. 309 КК України.

Колегія суддів також не вбачає у діях ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів, оскільки про його наявність може свідчити як відповідна домовленість із особою, що придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т.ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

Надані ж стороною обвинувачення докази не містять жодних даних, які б в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили б, що ОСОБА_7 мав на меті збут наркотичних речовин, а сам факт виявлення терезів і наркотичних засобів у розфасованому стані не свідчать про умисел обвинуваченого на їх збут.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин та наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, принципів презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності, доводи прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчинених злочинів, характер та спосіб їх вчинення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, одружений на громадянці України з 2016 року, проживає без реєстрації в м. Харкові, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність як пом`якшуючих так і обтяжуючих покарання обставин.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого щодо відсутності обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого та лише часткове визнання своєї вини, судом першої інстанції були проаналізовані дані факти, з наданням їм належної оцінки, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Порушень кримінального процесуального законодавства при призначенні ОСОБА_7 покарання, які б тягнули безумовне скасування рішення суду першої інстанції в цій частині під час розгляду кримінального провадження не встановлено.

Підсумовуючи викладене, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданої апеляційної скарги потерпілого, із зміною вироку, в частині вирішення цивільного позову, апеляційні ж скарги інших учасників кримінального провадження слід залишити без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 31 12 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині вирішення цивільного позову змінити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

На підставі п.3 ч.1 ст. 408 КПК України збільшити суму, яка підлягає стягненню на користь потерпілого та стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 , - на користь потерпілого ОСОБА_10 :

-на відшкодування моральної шкоди 20 000 (двадцять тисяч) грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4