Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/344/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0004511за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 лютого 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України визнано винним і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши до нього положення ст.69, 75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дав не правильну оцінку здобутим о справі доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, внаслідок чого ухвалив вищезазначений вирок, який за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При його ухваленні судом першої інстанції також було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, ще на досудовому слідстві ОСОБА_6 добровільно зізнався у скоєному інкримінованого йому злочині, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Крім того, добровільно відшкодував завдані збитки, поверну викрадені речі, про що мається розписка потерпілої ОСОБА_11 . Повернення майна та відсутність цивільного позову потерпілої. Судом не надано оцінки показів свідка ОСОБА_12 , а також показів потерпілої та обвинуваченого, стосовно щирого каяття у скоєнні злочину. Крім того, при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений працює неофіційно, утримує свою молоду сім`ю та допомагає матері. ОСОБА_6 перебуває на обліку в КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» з приводу змішаного порушення поведінки і емоцій та затримки психічного розвитку, але раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має позитивну характеристику за місцем проживання. Також, під час виступу у судових дебатах прокурор висловила свою позицію щодо дій обвинуваченого ОСОБА_6 та зазначила, що обвинувачений кається у скоєному злочині, частково визнав свою провину, сприяв розкриттю злочину і повернув викрадені речі та просила з урахуванням пом`якшуючих обставин, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, тобто покарання з випробувальним терміном, без позбавлення волі. Потерпіла ОСОБА_9 підтримала позицію прокурора та просила суд не позбавляти волі обвинуваченого.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене судом покарання, застосувавши положення ст.75 КК України, мотивуючи тим, що вирок є явно не справедливим через суворість призначеного покарання. Зазначає, що як на досудовому розслідування так і в судовому засіданні він повністю визнав свою вину, усвідомив свої дії, щиро розкаявся у скоєному, а також усунув заподіяну матеріальну шкоду потерпілій. Суд у вироку вказав, що він не визнає своєї вини, однак це не відповідає дійсності. Також зазначає, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується з а місцем проживання. Атому вража. Що за таких обставин можливо призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі та буде достатнім для його виправлення.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 21.07.2020 року, о 21-30 годині, перебував біля домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_2 , де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна з вказаного домоволодіння. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, перелізши через паркан, потрапив на територію подвір`я, де через відчинені вхідні двері проник до житлового будинку, звідки таємно викрав майна, яке належало ОСОБА_9 на загальну суму 3393 гривні 34 копійки. Після цього ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Заслухавши доповідь судді, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу обвинуваченого та просив апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, потерпілу ОСОБА_9 , яка просила вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що досудове і судове слідство в даному кримінальному провадженні проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази, проаналізувавши їх у своїй сукупності надав правильну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку щодо фактичних обставин та дій обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікувавши його дії з ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у житло.
З апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 вбачається, що встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, зазначені у вступній та мотивувальній частині вироку, кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України не оскаржуються, а тому, вирок суду в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Як вбачається зі змісту вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував обставини скоєного злочину та його наслідки, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність обвинуваченого.
Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування ст. 69 КК України та ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
При цьому, колегія суддів погоджується із призначеним покаранням ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, але, разом з тим вважає за необхідне змінити вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 лютого 2020 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, виходячи з наступного.
Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд в своїй постанові від 07 листопада 2018 року у справі №297/562/1.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Всупереч наведених вимог законодавства, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що обвинувачений раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, що підтверджується відповідними належними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, під час апеляційного розгляду повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, добровільно на стадії досудового слідства відшкодував потерпілій спричинену шкоду, шляхом повернення майна, що підтвердила потерпіла та обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду.
При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 і які встановлені судом апеляційної інстанції є визнання вини і щире каяття. До того ж, вказана обставина як щире каяття була встановлена ще на стадії досудового розслідування, та зазначена стороною обвинувачення в обвинувальному акті як обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 . А також те, що шкоду, завдану злочином, відшкодовано потерпілій, шляхом повернення викраденого майна.
Також апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» №8254/2020від 23.07.2020, ОСОБА_6 знаходився на стаціонарному лікуванні з приводу змішаного порушення поведінки і емоцій. Затримки психічного розвитку в результаті соціально-педагогічної запущеності.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.
Також апеляційний суд зауважує, що думка потерпілої ОСОБА_9 , яка наполягала на залишення вироку суду без зміни, враховується судом в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК України, однак не є вирішальною при призначенні покарання та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, особу винного, встановлених апеляційним судом конкретних обставин події, оцінки поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, а також протягом судового розгляду кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення, оскільки вважає, що у даному випадку саме такий захід буде пропорційним переслідуваній меті держави - виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тобто призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого та створить у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Як випливає зі сталої практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005р. та «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005р.) це суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У п. 38 рішення по справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008р. Європейський суд з прав людини вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Крім того, в рішенні цього суду по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002р. зазначено, що виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання.
Крім того, згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже, застосування ст. 69 КК України можливе за наявності лише кількох, зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності.
Судом апеляційної інстанції встановлено лише одну обставину, що пом`якшує покарання, а саме: визнання вини і щире каяття,а отже, передбачених у ст.69 КК України інших підстав немає, тому апеляційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Окрім того, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_6 та на підставі ст. 75 КК України звільненню його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду негайно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4