ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/1955/16-к Номер провадження 11-кп/814/507/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000693 за апеляційною скаргою прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 23 грудня 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ваці, Полтавського району, Полтавської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не військовозобов`язаного, одруженого, на момент події працював директором КП «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради, проживаючого АДРЕСА_1 , не судимого,
виправдано за недоведеністю вини у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Вирішено питання про речові докази.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в проханні надати, а також одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та третьої особи дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за таких обставин.
Відповідно до розпорядження міського голови міста Полтави за № 312 від 02.07.2015 року ОСОБА_8 був призначений на посаду директора комунального підприємства «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради. Згідно зі статутом вказане підприємство засноване Полтавською міською радою на комунальній власності і підпорядковане Управлінню житлового комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради.
Відповідно до п.п. 2.1, 2.2 посадової інструкції директора підприємства, затвердженої наказом № 4-П від 17.01.2011: «директор підприємства повинен здійснювати оперативне управління КП «Полтава-сервіс» ПМР, організовувати його виробничо-господарчу, соціальну та іншу діяльність, забезпечувати виконання завдань, передбачених статутом підприємства, виконувати функції та обов`язки щодо організації та забезпечення діяльності КП «Полтава-сервіс» ПМР, зокрема: забезпечувати виконання виробничих програм, договірних та інших зобов`язань, що взяті підприємством, організовувати юридичне, економічне, бухгалтерське та інформаційне забезпечення діяльності вказаного підприємства, здійснювати підбір кваліфікованих кадрів для працевлаштування в КП «Полтава-сервіс» ПМР, забезпечувати об`єктивний, всебічний та своєчасний розгляд звернень фізичних та юридичних осіб відповідно до норм діючого законодавства, сприяти впровадженням нових прогресивних форм і методів господарювання, створення організаційних і економічних умов для високої продуктивності праці підприємства, створювати для працівників належні, безпечні і сприятливі умови праці на підприємстві, зберігати та ефективно використовувати майно КП «Полтава-сервіс» ПМР».
Таким чином, ОСОБА_8 постійно обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в комунальному підприємстві, а, отже, згідно з приміткою до ст. 364 КК України є службовою особою.
Влітку 2015 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вирішив займатися роздрібною торгівлею у торгівельних павільйонах на одному з ринків у м. Полтава. З цією метою він відвідав комунальний ринок «Браїлки» за адресою: м. Полтава, вул. Маршала Бірюзова, 66 та підібрав два вільних торгівельних місця.
Комунальний ринок «Браїлки» організований відповідно до рішення виконавчого комітету Полтавської міської ради № 20 від 27.01.2011 (реєстраційне свідоцтво № 38, видане виконавчим комітетом Полтавської міської ради 28.01.2011 комунальному підприємству «Полтава-сервіс» ПМР), цим же рішенням доручено організацію та забезпечення створення належних умов для провадження торгівельної діяльності на указаному ринку суб`єкту господарювання - КП «Полтава-сервіс» ПМР, та зобов`язано вказане підприємство забезпечити укладання, за заявами підприємців, договорів оренди торговельних місць. Відповідно до п.п. 3.1 посадової інструкції директора підприємства, затвердженої наказом № 4-П від 17.01.2011, директор КП «Полтава-сервіс» ПМР має право укладати та підписувати господарські та інші угоди.
14 серпня 2015 року з метою законного оформлення права на здійснення торгівлі на вказаних торгівельних місцях у приміщенні кабінету директора КП «Полтава-сервіс» ПМР, за адресою: м. Полтава, вул. Чайковського, 5, ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_8 та пояснив, що бажає оформити документи для здійснення торгівлі на обраних ним торгівельних місцях на ринку «Браїлки» та обладнати на вказаних місцях торгівельний павільйон.
18 серпня 2015 року, приблизно о 13 годині, під час чергової зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_8 у приміщенні кабінету директора КП «Полтава-сервіс» ПМР, обвинувачений запевнив ОСОБА_10 , що без надання йому неправомірної вигоди під виглядом матеріальної допомоги міській владі, оформлення документів на здійснення торгівлі не відбудеться взагалі. За таких обставин ОСОБА_10 погодився на надання неправомірної вигоди.
Пізніше того ж дня при черговій зустрічі поблизу офісу ГО «Совість України», за адресою: м. Полтава, площа Незалежності, 1б, ОСОБА_8 наголосив ОСОБА_10 на необхідності надання неправомірної вигоди та запропонував самому визначити її суму. Розуміючи, що без надання неправомірної вигоди оформити право торгівлі на ринку не вдасться, ОСОБА_10 назвав суму в 15000 гривень, на що ОСОБА_8 повідомив, що для узгодження вказаної суми неправомірної вигоди він повинен порадитися.
20 серпня 2015 року приблизно о 8 годині 30 хвилин у приміщенні свого службового кабінету у будівлі КП «Полтава-сервіс» ПМР за адресою: м. Полтава, вул. Чайковського, 5, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом та корисливою метою, поставив за умову укладання договорів оренди торгівельних місць надання йому неправомірної вигоди у вигляді коштів у сумі 45000 гривень, аргументуючи це нібито вказівкою його вищого керівництва. При цьому, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_10 в неможливості оренди торгівельних місць в інший спосіб та за менший розмір неправомірної вигоди.
За таких обставин ОСОБА_10 , не бажаючи порушення своїх прав на здійснення підприємницької діяльності, погодився на протиправну вимогу ОСОБА_8 , оскільки бажав законно здійснювати торгівельну діяльність. У свою чергу ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду в перерахунку на долари США, на що ОСОБА_8 погодився та визначив розмір неправомірної вигоди в сумі 1800 доларів США. При цьому ОСОБА_10 попрохав ОСОБА_8 оформити договори оренди на вказані вище торгівельні місця зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , яка є фізичною особою підприємцем.
21 серпня 2015 року, близько 10 години у приміщенні службового кабінету в будівлі комунального підприємства «Полтава-сервіс» ПМР за адресою: м. Полтава, вул. Чайковського, 5, ОСОБА_8 , будучи службовою особою директором КП «Полтава-сервіс» ПМР, діючи з прямим умислом та корисливою метою, шляхом вимагання, одержав для себе від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді коштів у сумі 1800 доларів США (згідно курсу станом на 21.08.2015 НБУ становить 39762 гривень), а саме у вигляді 16 паперових сувенірів, схожих на банкноти номіналом 100 доларів США, та двох купюр номіналом 100 доларів США, за підписання зі співмешканкою ОСОБА_10 фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 договорів оренди торгівельних місць № 2 та № 3 сектору № 9, що розташовані на території комунального ринку «Браїлки» за адресою: м. Полтава, вул. Маршала Бірюзова, 66.
Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, суд першої інстанції вказав, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на припущеннях або доказах, одержаних не у встановленому вимогами КПК України порядку, або внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Вказав, що стороною обвинувачення не представлено доказів про наявність у оперативних працівників станом на 20.08.2015 відомостей про умисел ОСОБА_8 на вчинення злочину.
Зазначив, що негласні слідчі (розшукові) дії із застосуванням технічних засобів негласного отримання інформації було проведено без дозволу слідчого судді апеляційного суду на проведення аудіо-, відео- контролю особи, та без заведення оперативно-розшукової справи.
При цьому ухвали суду, клопотання та цифрові носії інформації з відеозаписом розшукової дії, в порушення ст. 290 КПК України, стороні захисту не були відкриті.
Визнав недопустимими доказами: заяву ОСОБА_10 від 19.08.2015; протоколи огляду та вручення ОСОБА_10 імітаційних засобів у вигляді грошових коштів у сумі 1600 доларів США та грошових коштів у сумі 200 доларів США від 21.08.2015; протоколи обшуків від 21.08.2015 автомобіля «CITROЁN Berlingo» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 , та його службового кабінету в КП «Полтава-сервіс» ПМР по вул. Чайковського, 5 в м. Полтава; протокол слідчого експерименту від 24.02.2016. Зазначив, що показання свідків протирічать здобутим в судовому засіданні доказам, а інші докази вважає такими, що не вказують на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Крім цього суд дійшов висновку, що у даному провадженні ініціатива виходила від правоохоронних органів та заявника, а все кримінальне провадження є логічним продовженням підбурювання співробітниками міліції.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавленні волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Свої вимоги мотивував тим, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відсутність доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Вказує, що при перевірці протоколів про результати проведення щодо ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій суд помилково керувався Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», а тому вважає, що висновки суду про те, що підставами для визнання недопустимими доказами протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій є: відсутність заведення щодо ОСОБА_8 оперативно-розшукової справи і відсутність наявності у оперативних співробітників станом на 20.08.2015 належним чином зібраних відомостей про умисел ОСОБА_8 на вчинення злочину, не відповідають вимогам закону.

Також не погоджується з висновками суду про недопустимість доказів протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 01.09.2015, оскільки аудіо-, відеоконтроль особи проводився при наявності відповідного дозволу слідчого судді апеляційного суду, про що зазначено в протоколах. А ненадання стороні захисту документів, які стали підставою для проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до ст. 290 КПК України, не залежали від сторони обвинувачення, так як судом відмовлено у розсекречуванні цих документів. У зв`язку з цим на час відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, документів, які стали підставою для проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, сторона обвинувачення не мала.

Зазначив, що визнаючи заяву ОСОБА_10 недопустимим доказом, суд дійшов помилкового висновку, так як сам ОСОБА_10 заперечує про будь-який вплив на нього працівників правоохоронних органів та зазначав, що заяву про вчинення злочину він зробив добровільно.

Стверджує, що протоколи огляду та вручення ОСОБА_10 імітаційних засобів у вигляді грошових коштів у сумі 1600 доларів США та грошових коштів у сумі 200 доларів США від 21.08.2015 були складені не відповідно до положень глави 21 КПК України, а тому посилання суду на норми цієї глави при визнанні доказів недопустимими, не відповідають вимогам закону.

Зазначає, що на час проведення обшуків 21.08.2015 слідчі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 входили до складу слідчої групи, яка здійснювала досудове розслідування у кримінальному провадженні, тобто були належним чином уповноважені на проведення вказаних дій, протоколи складені саме цими слідчими та в цих протоколах була відображена інформація про участь у проведенні слідчої дії оперативних співробітників ГУНП в Полтавській області, які виконували доручення слідчого. Тому вважає, що визнання протоколів обшуків від 21.08.2015 автомобіля та службового кабінету недопустимими доказами не відповідає вимогам закону.

Заперечив проти висновків суду про те, що предмет неправомірної вигоди міг підкинути працівник міліції, так як це спростовується наявними доказами. Зокрема, судом надано неналежну оцінку висновку експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічного виробництва №158 від 15.09.2015. Суд не звернув увагу, що камера відеоспостереження не проводила безперервного запису у кабінеті ОСОБА_8 , що не виключає можливості приховування ним самим чи іншою особою, якій він передав неправомірну вигоду, у шафі в робочому кабінеті грошових коштів та імітаційних засобів, які були виявлені у ході обшуку. На відеозаписах поблизу адміністрації та у приміщенні вказаного комунального підприємства о 8.55 год. зафіксовано момент отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, яку він у подальшому поклав у задній правий карман своїх штанів. Крім цього, отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди також зафіксовано у протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01.09.2015.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 узгоджуються між собою та іншими матеріалами провадження, а в показаннях інших свідків наявні протиріччя.

Не погодився прокурор і з висновками суду про наявність зі сторони ОСОБА_10 та правоохоронних органів провокативних дій.

Вважає, що судом не надано належну оцінку усім наявним доказам, не наведено підстави, з яких суд не бере до уваги як докази винуватості ОСОБА_8 протокол освідування особи від 21.08.2015, протоколи про результати проведення аудіо- відео- контролю від 01.09.2015 № 1726т, № 1731т, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 23.01.2019, показання свідка ОСОБА_14 , що, на думку прокурора, є неповнотою судового розгляду.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних і допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при постановленні процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з приписами ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, орган досудового розслідування обґрунтовує такими доказами: протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів та імітаційних засобів у вигляді грошових коштів від 21.08.2015; протоколами про результати проведення негласних слідчих розшукових дій - аудіо-, відеоконтролю від 01.09.2015; протоколами обшуків службового автомобіля та кабінету ОСОБА_8 , його освідування від 21.08.2015, висновком судово-хімічної експертизи № 158 від 15.09.2015 щодо наявності хімічної речовини на грошових купюрах, аркушах паперу та кишені джинсів обвинуваченого, та ідентичності відповідних речовин з наданим зразком хімічної речовини, показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обставин вимагання та передачі грошових коштів, свідків, присутніх під час проведення обшуків, відеозаписами з відеореєстраторів у приміщенні КП «Полтава-сервіс» ПМР та експертними висновками щодо них.

Суд першої інстанції визнав протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів та імітаційних засобів у вигляді грошових коштів від 21.08.2015 та протоколи про результати проведення негласних слідчих розшукових дій - аудіо-, відеоконтролю від 01.09.2015 недопустимими доказами в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України під час проведення спеціального слідчого експерименту, в результаті якого отримані ці докази.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що органом досудового розслідування в даному випадку не проводився спеціальний слідчий експеримент, є необґрунтованими, виходячи з такого.

Положеннями п.1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Як вбачається із матеріалів провадження, представник правоохоронного органу оглянув та вручив ОСОБА_10 грошові кошти та імітаційні засоби у вигляді грошових коштів, які були заздалегідь ідентифіковані. В подальшому ОСОБА_10 пішов до ОСОБА_8 , фіксуючи своє спілкування з ним попередньо наданими правоохоронними органами засобами аудіо-, відео контролю, та, за версією органу досудового розслідування, передав ОСОБА_8 предмет неправомірної вигоди.

Отже, в даному випадку правоохоронним органом було створено відповідні умови з метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_8 щодо вчинення тяжкого злочину та спостереження за його поведінкою, тобто проведено спеціальний слідчий експеримент.

Згідно з п.3 ч.1 ст.271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є одним із видів контролю за вчиненням злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Разом з тим, в матеріалах провадження постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину відсутня. Більше того, ні з протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ні з реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається, що постанова про контроль за вчиненням злочину прокурором взагалі ухвалювалась.
Крім того, під час спеціального слідчого експерименту використовувались заздалегідь ідентифіковані та імітаційні засоби (грошові кошти).

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.273 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби можуть бути використані за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора.

Виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій оформлюється відповідним протоколом.

Разом з тим, органом досудового розслідування такі рішення та протокол стороні захисту не відкривались та суду не надавались.

При цьому походження грошових коштів не встановлено. Так, ОСОБА_10 зазначає, що 2 грошові купюри номіналом по 100 доларів США він надав представникам правоохоронного органу для використання при наданні ОСОБА_8 предмета неправомірної вигоди. Однак, жодного процесуального документа з приводу передачі свідком коштів для використання при проведенні слідчої дії суду не надано. При цьому співмешканка ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , вказує, що ОСОБА_10 брав з дому для надання неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 200 доларів США грошовими купюрами номіналом по 50 доларів США. Вказане викликає обгрунтований сумнів у походженні коштів в сумі 200 доларів США та правомірність їх використання під час спеціального слідчого експерименту.

Отже, процедура проведення спеціального слідчого експерименту в даному провадженні суперечить вимогам кримінального процесуального закону, а тому отримані в результаті його проведення докази є недопустимими.

Більше того, за змістом ст. 290 КПК України, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) та від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к) у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів. Крім того, зазначено, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді апеляційного суду, на підставі якої проводились НСРД, а саме аудіо-, відео-контроль ОСОБА_8 , стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не відкривалася, а дані, які вказували б на те, що стороною обвинувачення вживалися всі необхідні та своєчасні заходи, спрямовані на розсекречення такої ухвали, в матеріалах провадження відсутні.
Отже, відсутні докази, що підтверджують правомірність проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи.
Таким чином, докази у виді протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів та імітаційних засобів у вигляді грошових коштів від 21.08.2015, а також протоколів про результати проведення негласних слідчих розшукових дій - аудіо-, відеоконтролю особи від 01.09.2015 отримані не в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Тому висновок місцевого суду про визнання цих доказів недопустимими на підставі ст. 86 та ст. 87 КПК України є правильним.

Оскільки свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були очевидцями подій, що відбувались під час контролю за вчиненням злочину, який проведено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, то їх показання як в судовому засіданні місцевого суду, так і під час слідчого експерименту про хід такої негласної слідчої дії є недопустимими доказами.

Вилучені 21.08.2015 під час обшуку службового кабінету ОСОБА_8 та його освідування грошові купюри та сліди хімічної речовини отримані в результаті вказаної негласної слідчої дії, а тому також є недопустимими доказами, як і висновок експерта №158 від 15.09.2015 щодо їх дослідження.

Що стосується протоколів обшуку автомобіля та кабінету, визнаних судом недопустимими доказами, колегія суддів приходить до такого.

Як вбачається з матеріалів провадження, ці слідчі дії проведені у відповідності до вимог КПК України, уповноваженими особами, на підставі ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення обшуків.

Сама по собі присутність певної кількості людей під час проведення обшуку не є підставою для визнання цього доказу недопустимим. Тому висновок місцевого суду з цього приводу є помилковим.

Як вбачається із матеріалів провадження, органом досудового розслідування під час проведення обшуку кабінету ОСОБА_8 проводилась відеозйомка, але вона не була безперервною, певні періоди слідчої дії не фіксувались.

Разом з тим, у кабінеті був встановлений стаціонарний відеореєстратор, який зафіксував події, що відбувались в цьому приміщенні протягом всього дня.

Як вбачається з відеозапису з цього відеореєстратора, ОСОБА_8 після спілкування з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 взагалі не підходив до шафи, в якій під час обшуку виявлено предмет неправомірної вигоди, а ОСОБА_10 не клав туди кошти. Ніхто із інших осіб до моменту проведення обшуку до шафи не підходив.

При цьому, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 грошові кошти о 10.00 год. 21.08.2015. Одразу ж після спілкування з ОСОБА_10 обвинувачений разом з ним та ОСОБА_11 вийшов з кабінету, через незначний проміжок часу повернувся разом з іншою особою, підійшов до столу, і знову обидва залишили приміщення. Вже о 10.10 год. розпочато обшук автомобіля, під час якого був присутній ОСОБА_8 . Тобто вже через 10 хвилин з моменту події, що інкримінується обвинуваченому, він знаходився під контролем правоохоронних органів. Ні за цей час, ні до моменту проведення обшуку в кабінеті до шафи ніхто не підходив. На відеозаписі відсутні дані про те, яким чином ці кошти поміщені до місця, де їх виявили під час обшуку.

При цьому в ході обшуку службового кабінету біля шафи певний час перебувало значне скупчення людей, які перекривали огляд цього місця як для відеокамери, так і для інших учасників слідчої дії.

Вказане ставить під сумнів обставини поміщення коштів до цього місця обвинуваченим чи за його проханням іншою особою.

За таких обставин даний протокол обшуку не можна визнати належним доказом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Висновок місцевого суду про недопустимість доказу заяви ОСОБА_10 з тих підстав, що вона складена працівником міліції, є помилковим, оскільки КПК України не передбачає необхідності складання заяви власноручно заявником.

Однак, ця заява та показання ОСОБА_10 щодо прохання ОСОБА_8 надати йому неправомірну вигоду самі по собі не доводять поза розумним сумнівом цього факту.

Інші наявні в матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, який йому інкриміновано.

Також колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про наявність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме - спонукання ОСОБА_8 до вчинення злочину, з огляду на таке.
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.
Підбурювання з боку правоохоронного органу має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Місцевий суд дійшов правильного висновку, що працівники правоохоронних органів через особу, яка діяла за їхніми вказівками, вплинули на обвинуваченого, підбуривши до вчинення злочину, оскільки не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання.
Про це свідчить поведінка ОСОБА_10 , який, діючи під контролем правоохоронних органів, неодноразово телефонував ОСОБА_8 , зустрічався з ним, пропонував надати кошти та наголошував на тому, що отримання торгівельних місць на ринку «Браїлки» йому потрібне для торгівлі овочами, хоча до цього звернення він не здійснював жодної діяльності з продажу сільськогосподарської продукції та не займався підприємницькою діяльністю, а в подальшому не використав отримані в оренду торгівельні місця для здійснення підприємницької діяльності.

Наведене підтверджує наявність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, які явно схиляли обвинуваченого до протиправних дій, хоча не було об`єктивних доказів для припущення, що він займається незаконною діяльністю.
Докази, про дослідження яких під час апеляційного розгляду ставиться питання прокурором в апеляційній скарзі, були досліджені судом першої інстанції повністю та у відповідності до вимог КПК України, а тому передбачені ч.3 ст.404 КПК України підстави для їх повторного дослідження відсутні.

За таких обставин, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, надавши кожному з них та їм у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості й достатності, тлумачачи всі сумніви, в тому числі й щодо провокації злочину, на користь обвинуваченого, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у висунутому йому обвинуваченні.
В ході судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Істотних порушень процесуального закону, що тягнули б за собою скасування вироку, місцевим судом допущено не було.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 , про що ставить питання прокурор, немає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4