ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 683/924/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/212/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.286 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

в режимі відеокоференції

прокурора ОСОБА_9

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2017 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.

До набрання вироком суду законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , та покладено на нього наступні обов`язки:

не залишати місце свого проживання у період з 22 години до 07 години; не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду або прокурора; прибувати за викликом суду або прокурора; повідомляти суд або прокурора про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.

Строк покарання постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_10 по 400000 грн. на кожного моральної шкоди, по 6289 грн. на кожного витрат на поховання та по 2394,93 грн. на кожного витрат на правову допомогу.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 на підставі наказу начальника УМВС України в Хмельницькій області № 142 о/с від 03 травня 2013 року, обіймаючи посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області, перебуваючи у званні лейтенанта міліції, 19 червня 2015 року близько 04 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та керуючи автомобілем марки «Volkswagen Golf», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в салоні якого перебували пасажири ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , рухаючись по об`їзній дорозі м. Старокостянтинів Хмельницької області, повертаючись з с. Самчики Старокостянтинівського району в напрямку м. Старокостянтинів, на 7 км. + 828 метрів, поблизу «Військового аеродрому» порушив вимоги п. п. 2.9, 10.1, 12.1, 12.2, 12.4 та п. 1.1 розділу 34 «Правил дорожнього руху», затверджених постановою КМУ № 1306 від 10 жовтня 2001 року (в редакції від 08 жовтня 2014 року), якими визначено, а саме:

п. 2.9. - водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин;

п. 10.1 - перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху;

п.12.1 - під час вибору в установлених межах швидкості руху водій повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним;

п. 12.2 у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості;

п. 12.4 у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.

Горизонтальна розмітка має таке значення:

1.1 (вузька суцільна лінія) - поділяє транспортні потоки протилежних напрямків і позначає межі смуг руху на дорогах; позначає межі проїзної частини, на які в`їзд заборонено; позначає межі стоянки транспортних засобів і край проїзної частини доріг, не віднесених за умовами руху до автомагістралей;

Лінії 1.1 перетинати забороняється.

В результаті порушення водієм ОСОБА_7 вищевказаних вимог «Правил дорожнього руху», який, керуючи автомобілем марки «Volkswagen Golf», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, не переконавшись в безпечності руху, не вибравши безпечну швидкість, не врахувавши дорожню обстановку та видимість дороги і, як наслідок, втративши контроль за безпечністю руху керованого ним транспортного засобу, заходячи в поворот, виїхав на прилегле узбіччя в результаті чого автомобіль понесло боковим юзом і в стані заносу він, перетнувши горизонтальну розмітку та протилежну смугу руху, правою боковою поверхнею зіткнувся із земляним насипом та перекинувся.

Внаслідок вказаної дорожньо-транспортної пригоди, пасажири автомобіля марки «Volkswagen Golf» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_13 , який перебував на передньому пасажирському сидінні, отримав тілесне ушкодження у вигляді закритого поперечного перелому середньої третини тіла (діафіза) правої плечової кістки із зміщенням уламків, яке відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричиняють тривалий розлад здоров`я, а ОСОБА_14 , який перебував на задньому пасажирському сидінні, отримав тілесні ушкодження у вигляді внутрішньочерепної травми: лінійного перелому основи черепа, який йде від заднього зовнішнього кута лівої середньої черепної ямки, де закінчується; субарахноїдального крововиливу по переважаючій поверхні обох півкуль головного мозку; крововиливу під м`які тканини голови в потиличній ділянці зліва; закритої травми грудної клітки; непрямих переломів 2, 3, 4, 5 ребер зліва по передньо-підмишечній лінії; розриву реберно-грудного з`єднання в ділянці 1-го ребра справа та ключично-грудного з`єднання справа; забою органів межистіння; закритої травми органів черевної порожнини з пошкодженням правої долі печінки по передньо-зовнішній поверхні; гемоперітонеуму, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та потягли за собою смерть потерпілого.

Порушення водієм ОСОБА_7 вищевказаних вимог «Правил дорожнього руху», затверджених постановою КМУ № 1306 від 10 жовтня 2001 року (в редакції від 08 жовтня 2014 року) знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками спричиненням ОСОБА_13 середньої тяжкості тілесних ушкоджень та спричиненням ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою його смерть.

В зміненій апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений та захисник просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вказані вимоги мотивують тим, що при ухваленні вироку місцевим судом допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильність та неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Стверджують, що вина обвинуваченого не підтверджується допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Зазначають, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, і підлягав поверненню прокурору зі стадії підготовчого провадження, чим порушено право обвинуваченого на захист, оскільки не вказано, які конкретно пункти ПДР України було порушено ОСОБА_7 та які його дії призвели до виникнення ДТП.

Вказують, що органом досудового розслідування допущено ряд процесуальних порушень при збиранні доказів, тому не можуть бути допустими доказами: протокол огляду місця ДТП від 19 червня 2015 року, протокол огляду транспортного засобу від 19 червня 2015 року; висновок експерта №388 від 20 жовтня 2015 року, висновок експерта за результатами проведення судової автотехнічної експертизи з дослідження технічного стану автомобіля «Volkswagen Golf» від 29 січня 2016 року, висновок експерта №946/16-26 від 25 лютого 2016 року за результатами проведення судової автотехнічної еспертизи.

Також вважають не доведеною обставину перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, оскільки висновок судово-токсикологічної експертизи № 1265 від 24 червня 2015 року є недопустимим доказом через те, що з нього не зрозуміло який із зразків крові було досліджено, а один із них було відібрано з порушенням встановленого законом порядку.

Вказують, що шкоду потерпілим повинен був відшкодовувати роботодавець, оскільки на момент вчинення ДТП обвинувачений перебував при виконанні службових обов`язків.

При цьому розмір спричиненої моральної шкоди є завідомо непомірним для ОСОБА_7 , без врахування судом обставин, що обвинувачений має на утриманні дружину із дитиною, батьків-інвалідів, що потребують постійного нагляду.

В зміненій апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, врахувавши докази, одержані у відповідь на адвокатські запити.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не враховано докази, які мали безпосередній вплив на виникнення, розвиток ДТП та її наслідки, тому допущено неповноту судового розгляду.

Так, із акту обстеження дорожніх умов на ділянці автомобільної дороги, де відбулася ДТП, вбачається, що було виявлено наявність недоліків в утриманні дороги, а саме ямковість.

Постановою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року, було констатовано, що ОСОБА_15 , перебуваючи на посаді інженера Старокостянтинівської філії ДП Хмельницькоблавтодор, являючись посадовою особою, відповідальною за дотримання правил, норм, стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху при утриманні автомобільних доріг, при наявності ямковості, не вжив заходів щодо відновлення безпечних умов для руху, що призвело до дорожньо-транспортної пригоди та пошкодження транспортного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просять задовольнити їх апеляційну скаргу, прокурора та потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які вважають вирок суду законним і обґрунтованим та просять залишити його без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як убачається із законодавчого визначення, злочином може бути визнано лише протиправне, суспільно небезпечне, винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11 КК). Звідси одним з елементів складу злочину може бути визнано певну поведінку людини, свідомий та вольовий вчинок, а не певний стан особи.

Диспозиція ст. 286 КК сформульована законодавцем як бланкетна, тому для встановлення ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого цією статтею, потрібно проаналізувати ті нормативно-правові акти, які унормовують правила безпеки руху й експлуатації транспорту, насамперед ПДР, для з`ясування, які саме порушення цих правил були допущені особою, котра керувала транспортним засобом у момент ДТП.

При цьому належить враховувати, що злочин, передбачений ст. 286 КК, є злочином із так званим матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння (дію чи бездіяльність), є не будь-які з допущених особою порушень ПДР, а лише ті з них, які спричиняють (викликають, породжують) суспільно небезпечні наслідки, передбачені в частинах 1, 2 або 3 ст. 286 КК, тобто тільки такі порушення ПДР, які є причиною настання цих наслідків і, отже, перебувають із ними у причиновому зв`язку. Таким чином, об`єктивна сторона даного складу злочину включає такі обов`язкові елементи: діяння (дія або бездіяльність); обстановка; суспільно-небезпечні наслідки (середньої тяжкості тілесне ушкодження - ч. 1, смерть потерпілого або тяжке тілесне ушкодження - ч. 2, загибель кількох осіб - ч. 3); причиновий зв`язок між суспільно небезпечним діянням та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.

Діяння полягає в порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту. Воно може вчинятися шляхом дії або бездіяльності й полягати: 1) у вчиненні дій, заборонених правилами (наприклад, керування транспортним засобом у стані сп`яніння чи без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії тощо); 2) у невиконанні дій, які особа може і зобов`язана вчинити відповідно до вимог правил безпеки руху й експлуатації транспорту (незниження швидкості руху відповідно до дорожньої обстановки, недотримання безпечного інтервалу тощо).

Обстановка вчинення злочину характеризується тим, що діяння вчиняється та наслідки настають в обстановці дорожнього руху.

Причиновий зв`язок між діянням і наслідками має місце тоді, коли порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, допущене винуватою особою, неминуче зумовлює шкідливі наслідки, передбачені ст. 286 КК.

Допущені особою, яка керує транспортним засобом, порушення ПДР можуть бути умовно поділені на дві групи: а) порушення, які самі по собі (без порушення інших правил ПДР) не здатні викликати суспільно небезпечні наслідки, зазначені у ст. 286 КК (наприклад, керування транспортним засобом без посвідчення водія на керування транспортним засобом відповідної категорії, не зареєстрованим, або без належного номерного знака (підп. "в" п. 2.9 ПДР) тощо); б) порушення, які самі по собі (навіть без будь-яких інших додаткових факторів) містять реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і тим самим виступають як головна, вирішальна умова, без якої наслідки не настали б і яка з неминучістю викликає (породжує) їх у конкретній ДТП, що мала місце (наприклад, порушення правил перестроювання транспортних засобів (п. 10.3 ПДР), розвороту (п. 10.7 ПДР), заборони виїзду на зустрічну смугу руху транспорту (п. 11.4 ПДР), перевищення швидкості руху транспорту (п. 12.4 ПДР) тощо).

Під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний виявити, встановити і вказати в мотивувальній частині вироку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто знаходилися у причиновому зв`язку з ними, а які з цих порушень виконали лише функцію умов, що їм сприяли.

Тільки порушення ПДР, які містять у собі реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і виступають безпосередньою причиною їх настання у кожному конкретному випадку ДТП, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК. Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, тобто порушення підп. "а" п. 2.9 ПДР не є елементом об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК, адже саме по собі не призводить до суспільно небезпечних наслідків, передбачених у цій статті.

Вказівка у вироку на порушення водієм транспортного засобу підп. "а" п. 2.9 ПДР лише деталізує, уточнює, конкретизує правопорушення, його суспільну небезпечність, стан суб`єкта злочину, передбаченого ст. 286 КК, але жодним чином не впливає на кваліфікацію (не є кваліфікуючою ознакою) злочину.

Дана позиція висвітлена у Постанові Великої Палати Верховного Суду України від 21 серпня 2019 року у справі №682/956/17.

Аналіз оскаржуваного вироку свідчить про те, що судом не встановлена об`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.

Як вбачається із фабули обвинувачення, яке визнано судом доведеним, ОСОБА_7 19 червня 2015 року близько 04 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та керуючи автомобілем марки «Volkswagen Golf», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в салоні якого перебували пасажири ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , рухаючись по об`їзній дорозі м. Старокостянтинів Хмельницької області, повертаючись з с. Самчики Старокостянтинівського району в напрямку м. Старокостянтинів, на 7 км. + 828 метрів, поблизу «Військового аеродрому» порушив вимоги п. п. 2.9, 10.1, 12.1, 12.2, 12.4 та п. 1.1 розділу 34 «Правил дорожнього руху», затверджених постановою КМУ № 1306 від 10 жовтня 2001 року (в редакції від 08 жовтня 2014 року), якими визначено, а саме:

п. 2.9. - водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин;

п. 10.1 - перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху;

п.12.1 - під час вибору в установлених межах швидкості руху водій повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним;

п. 12.2 у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості;

п. 12.4 у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.

Горизонтальна розмітка має таке значення:

1.1 (вузька суцільна лінія) - поділяє транспортні потоки протилежних напрямків і позначає межі смуг руху на дорогах; позначає межі проїзної частини, на які в`їзд заборонено; позначає межі стоянки транспортних засобів і край проїзної частини доріг, не віднесених за умовами руху до автомагістралей; Лінії 1.1 перетинати забороняється.

п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що в даному випадку має місце порушення права обвинуваченого на захист від пред`явленого йому обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При постановлені вироку, суду необхідно чітко дотримуватися виконання вимог ст.374 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному обвинуваченому, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи чи іншої процесуальної дії, тощо.

Разом з тим, як вбачається із вироку та матеріалів провадження, судом не перевірялася та не встановлювалася об`єктивна сторона правопорушення, а отже не встановлено які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто знаходилися у причиновому зв`язку з ними, а які з цих порушень виконали лише функцію умов, що їм сприяли.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 було порушено п. 10.1 - перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, а також порушення горизонтальної розмітки, яка має таке значення: 1.1 (вузька суцільна лінія) - поділяє транспортні потоки протилежних напрямків і позначає межі смуг руху на дорогах; позначає межі проїзної частини, на які в`їзд заборонено; позначає межі стоянки транспортних засобів і край проїзної частини доріг, не віднесених за умовами руху до автомагістралей; Лінії 1.1 перетинати забороняється.

Разом з тим, судом не перевірялася та не встановлювалася, а в матеріалах провадження та у вироку відсутні відомості про те, що обвинувачуваний перед настанням ДТП здійснював перестроювання чи змінював напрямок руху керованого ним транспортним засобом та, у зв`язку із чим, перетинав горизонтальну розмітку 1.1. Правил.

Також, суд визнав доведеним порушення ОСОБА_7 п.12.1 - під час вибору в установлених межах швидкості руху водій повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним; п. 12.2 у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості та п. 12.4 у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом не встановлювалася та не перевірялася швидкість руху транспортного засобу, яким керував ОСОБА_7 , з урахуванням пори року та часу настання ДТП не встановлювалася видимість на дорозі, а також судом не перевірялося чи дана ДТП сталася в межах населеного пункту, як про це зазначено у вироку.

Так, згідно інформації служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, місце ДТП, що сталася 19.06.2015 року на автомобільній дорозі О231402 Об`їзна м.Старокостянтинів км7+828, знаходиться поза межами населеного пункту (т.5 а.п.34).

Також, як вбачається з вироку суду першої інстанції, в основу обвинувачення ОСОБА_7 було покладено висновок №14137/15-52 від 29 січня 2016 року судової автотехнічної експертизи технічного стану автомобіля марки «Volkswagen Golf», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , згідно якого на момент огляду автомобіль знаходився у технічно несправному стані, який полягає у значних деформаціях його кузова і пошкодженні правої сторони передньої підвіски. Робоча гальмівна система автомобіля знаходиться у працездатному стані. Рульове керування автомобіля знаходиться у технічно несправному стані, що полягає у руйнуванні правої рульової тяги. Ходова частина автомобіля знаходиться у технічно несправному стані. Несправність полягає у пошкодженні правої сторони передньої підвіски у вигляді відокремлення правої стійки передньої підвіски від кузова автомобіля. Несправність рульового керування і ходової частини автомобіля мають аварійний характер і виникли внаслідок ДТП.

Також, визнаючи доведеним порушення ОСОБА_7 інкримінованих йому вищевказаних пунктів ПДР, суд у вироку послався на висновок експерта №946/16-26 від 25 лютого 2016 року, відповідно до якого експерт зазначив, що водій автомобіля марки «Volkswagen Golf», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_7 повинен був діяти відповідно до вимог п.п.10.1, 12.1, 12.2, 12.3 та вимогам дорожньої розмітки 1.1 ПДР. При обставинах даної події, при технічно справному транспортному засобу, з технічної точки зору, не технічна, а практична можливість у водія автомобіля уникнути виїзду на узбіччя, заносу автомобіля, подальшого зіткнення з земляним насипом, та його перекиданню, залежала від виконання водієм вимог 10.1, 12.1 та вимог дорожньої розмітки 1.1 ПДР, дотримуючись яких мав можливість уникнути виїзду на узбіччя, заносу, подальшого зіткнення із земляним насипом та перекиданню керованого ним транспортного засобу. Причиною виникнення даної дорожньо-транспортної пригоди з технічної точки зору, могли бути дії водія, які не відповідали вимогам п.п.10.1, 12.1 та вимогам розмітки 1.1 ПДР.

В апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що причиною ДПТ стало неналежне дорожнє покриття (наявність ям на дорозі), що призвело до пошкодження правої сторони передньої підвіски, правого переднього колеса автомобіля, руйнування правої рульової тяги і, як наслідку вказаної дорожньо-транспортної пригоди. Про наявність неналежного дорожнього покриття, свідчить акт обстеження автодороги де сталася ДТП. Зазначає, що судовими експертами - автотехніками вказана обставина не бралася в розрахунок при наданні ними свого висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом досліджувався Акт обстеження дорожніх умов на ділянці автомобільної дороги об`їзна м.Старокостянтинів км007+898 м від 19.06.2015 року (т.1 а.п.163), згідно якого виявлено недоліки в утриманні дороги вулиці, які необхідно усунути для забезпечення безпеки дорожнього руху ліквідувати ямковість. Недоліки в утриманні дороги/вулиці, які сприяли скоєнню ДТП (або вплинули на тяжкість її наслідків) ямковість, що загрожує безпеці дорожнього руху. Складено адміністративний протокол АП1№415679. Видано припис №22 від 19.06.2015 року.

Стороною захисту долучено до матеріалів провадження постанову Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року, отриману на запит адвоката, згідно якої в діях інженера Старокостянтинівської філії ДП Хмельницькоблавтодор встановлено порушення п.1.5 ПДР, за що передбачена відповідальність за ч.4 ст.140 КУпАП, оскільки будучи посадовою особою, відповідальною за дотримання правил, норм, стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху при утриманні автомобільних доріг, при наявності ямковості, не вжив заходів щодо відновлення безпечних умов для руху, що призвело до дорожньо-транспортної пригоди та пошкодження транспортного засобу.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, вказаним доводам та Акту місцевим судом у вироку не було дано оцінки та аналізу з точки зору достатності та взаємозв`язку, а також не дано аналізу відображеним у вироку показам як обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що перед ДТП він відчув удар з правої сторони автомобіля, так показам потерпілого ОСОБА_13 , який вказав, що перед ДТП автомобіль наче сколихнуло.

Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄС у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄС у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Наведене положення практики Європейського Суду, яке відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права.

Так, відповідно до ст.23 КПК України та з урахуванням висновків Верховного Суду України, викладених в ухвалі від 21 січня 2016 року (справа №5-249кс15), які згідно ст.458 КПК України є обов`язковими для всіх судів України, з`ясування та оцінка судом таких обставин можливе лише шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів.

За змістом ст.22, ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази лише за клопотанням учасників провадження.

Разом з тим, в у зміненій та доповненій апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду сторонами провадження не було заявлено клопотань про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, а тому вони не можуть бути досліджені під час апеляційного розгляду, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_13 був присутній у судовому засіданні лише 26.05.2016 року, після якого подав до суду заяву у якій просив проводити розгляд справи без його участі.

Так, за змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Процесуальні вимоги щодо участі потерпілого в судовому засіданні стосуються усіх потерпілих, які беруть участь у кримінальному провадженні. Неналежне повідомлення хоча б одного з них є підставою для скасування судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд, здійснюючи розгляд даної справи 07.10.2016 року; 02.11.2016 року; 21.12.2016 року; 10.03.2017 року; 11.04.2017 року; 19.05.2017 року; 19.07.2017 року; 11.08.2017 року; 04.09.2017 року; 23.10.2017 року; 08.11.2017 року та 17.11.2017 року, тобто протягом усього періоду часу розгляду даного кримінального провадження: проведення судового слідства, закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, проведення судових дебатів та проголошення вироку було здійснено без участі потерпілого ОСОБА_13 , який судом належним чином жодного разу не повідомлявся про час і місце розгляду справи, про що свідчить відсутність у матеріалах провадження будь-яких доказів про направлення та отримання ним повідомлення. Думка учасників провадження про можливість завершення розгляду справи без участі потерпілого не з`ясовувалася, що вбачається із журналу судового засідання. При цьому, наявність заяви потерпілого не звільняє суд від обов`язку належним чином повідомляти останнього про час і місце розгляду справи.

Таким чином, вказані обставина відповідно до п. 5 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, що встановлено п.2 ч.1 ст.415 КПК України.

З врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, який підлягає до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції немає права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду. Під час нового судового розгляду, з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, необхідно усунути вказану вище неповноту, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством.

Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зрештою, дати належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке також має відповідати вимогам ст. 374 КПК України.

За таких обставин вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2017 року задоволенню частково.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2017 року задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді