Справа №589/5155/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/179/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 589/5155/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10.06.2020, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним за ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

УСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК, та призначити покарання у виді арешту строком 6 місяців, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК і не врахував, що попереднім вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2018 ОСОБА_9 засуджений за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, що не утворює підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10.06.2020 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і йому призначене покарання у виді арешту строком 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2018 більш суворим за цим вироком остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді арешту строком 6 місяців. На підставі ст. 72 КК, у строк покарання зараховано повністю відбуте покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2018 у виді 3-х місяців арешту. Стягнуто на користь держави витрати на проведення експертиз у розмірі 767,64 грн.

Згідно вироку, 07.07.2017 близько 14:20 ОСОБА_9 , знаходячись в районі буд. АДРЕСА_2 , повторно таємно з кишені ОСОБА_12 викрав мобільний телефон марки «NOKIA 105» вартістю 300 грн. 15.12.2017 близько 17:20 ОСОБА_9 , знаходячись в кафе «Ювілейне» в м. Шостка по вул. Садовий бульвар, 17, таємно повторно викрав жіночу сумку потерпілої ОСОБА_13 , спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 600 грн. 11.06.2018 близько 19:00 ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 таємно з-під подушки, на якій лежав потерпілий ОСОБА_14 викрав гроші в сумі 500 грн. 04.05.2019 близько 13:55 ОСОБА_9 , знаходячись у магазині «Єва-916» ТОВ «РУШ» в м. Шостка по вул. Чернігівська, 14, повторно, таємно з полиці вітрини викрав чоловічу туалетну воду «Тrussardi blue lend», ємністю 100 мл, вартістю 871 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки визначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК.

Відповідно ч. 4 ст. 70 КК, за правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 вказаного Кодексу.

ОСОБА_9 засуджено за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2018 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту строком 3 місяці, а епізоди злочину, у вчиненні яких його визнано винуватим, ним скоєні 07.07.2017, 15.12.2017 і 11.06.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку, і один епізод злочину 04.05.2019 вже після постановлення попереднього вироку. При цьому необхідно зауважити, що дії ОСОБА_9 за усіма епізодами злочину кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК, незважаючи на час їх вчинення.

Сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено (ч. 1 ст. 33 КК), тому указані вище злочинні дії ОСОБА_9 не утворюють сукупності злочинів, так як кваліфіковані за однією тією ж частиною статті ч. 2 ст. 185 Особливої частини КК, що у свою чергу унеможливлює застосування ч. 4 ст. 70 КК. При цьому на час ухвалення оскаржуваного вироку 10.06.2020 ОСОБА_9 повністю відбув покарання, призначене йому за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2018 у виді арешту строком 3 місяці, що виключає призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.

З огляду на те, що положення ч. 4 ст. 70 КК не підлягають застосуванню при призначенні покарання ОСОБА_9 , то відсутні й підстави для зарахування йому повністю відбутого покарання за попереднім вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2018.

Зазначена вище правова позиція узгоджується з усталеною практикою ВС (наприклад, постанова від 22.05.2018, справа № 187/1354/15, провадження № 51-1017км18; ухвала від 06.02.2020, справа № 587/1762/18, провадження № 51-599ск20), у яких суд касаційної інстанції констатував, що при вчиненні особою декількох тотожних злочинів кваліфікація дій особи повинна відбуватись за всіма епізодами злочинів, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують, тобто кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про ухвалення нового вироку, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки відсутні передбачені у ч. 1 ст. 420 КК правові підстави для цього, перелік яких є вичерпним (зокрема відсутні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ч. 4 ст. 70 КК, яка не підлягала застосуванню, є підставою для зміни судового рішення в апеляційній інстанції (п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок з цих підстав, задовольнивши тим самим частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10.06.2020 відносно ОСОБА_15 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної і резолютивної частин вироку вказівки суду першої інстанції про призначення ОСОБА_16 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та про зарахування йому на підставі ст. 72 КК України у строк покарання повністю відбутого покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2018 у виді 3 місяців арешту.

В іншій частині вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10.06.2020 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4