Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/5059/19
Провадження № 1-кп/490/191/2020
У Х В А Л А

27 жовтня 2020 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

за участі прокурора - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

його захисника - ОСОБА_5

його законного представника - ОСОБА_6

потерпілої - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0001521 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, є українцем, громадянином України, не є одруженим, виховує неповнолітніх дітей не має, навчається на 3 курсі Миколаївського професійного ліцею, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не вчиняв злочинів та не судився, -

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. 07 червня 2019 року прокурор Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 надіслав до суду обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.

04 серпня 2020 року той же прокурор надіслав до суду змінений обвинувальний акт, у якому, не змінюючи стверджувану кваліфікацію дій обвинуваченого, уточнив фактичні обставини стверджуваного злочину.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні такого злочину

12 квітня 2019 року у вечірній час, точного часу не встановлено, [він], керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, проник, перелізши через паркан, на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , який належить потерпілій ОСОБА_7 .
Реалізовуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, [він], потрапивши у двір будинку АДРЕСА_1 , впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, розбив каменем вікно у будинку, просунув через нього руки, проникши таким чином до помешкання, та викрав хлібопіч марки "Binatone" моделі ВМ-1086, серійний номер RU1008048, білого кольору, яка стояла в будинку біля зазначеного вікна, витягнувши її через розбите вікно.
Після вчиненого [він], утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток ОСОБА_7 на суму 850,00 грн.

2. Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор вважав досліджені судом докази такими, що підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні дій, викладених в обвинувальному акті від 04 серпня 2020 року, та такі дії - кваліфікованими вірно - за частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.

З огляду на таке, прокурор просив ухвалити вирок, яким визнати обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України, призначити йому передбачене цією статтею покарання та на підставі статті 75 Кримінального Кодексу України звільнити його від покарання з випробуванням.

3. Обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження, не оспорюючи факти, викладені в обвинувальному акті від 04 серпня 2020 року, заперечував проти наявності в його діях такої кваліфікуючої ознаки, як "проникнення в житло", спираючись про те, що на момент подій мав право користування будинком АДРЕСА_1 .
При цьому обвинувачений зазначав, що про вчинене шкодує, у вчиненому кається.

Законний представник обвинуваченого у суді вважав позицію обвинуваченого обґрунтованою.
До того ж додав, що вважає, що обвинувачений вчинив злочин, зумовлений штучно створеною ситуацією; наразі у вчиненому розкаюється та чесним ставленням до навчання та праці довів своє виправлення.

Захисник під час судового розгляду кримінального провадження вважав позицію свого підзахисного такою, що ґрунтується на законі та фактичних обставинах кримінального провадження.
Спираючись про таке, просив ухвалити у справі вирок, яким виключити з пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення посилання на наявність в його діях такої кваліфікуючої ознаки, як "проникнення в житло", з огляду на що перекваліфікувати його дії на частину 1 статті 185 Кримінального Кодексу України та призначити йому не пов`язане з позбавленням волі покарання в межах санкції цієї норми кримінального закону.

4. Потерпіла ОСОБА_7 під час судового розгляду кримінального провадження 20 листопада 2019 року надала свої покази щодо відомих їй фактичних обставин кримінального провадження; при цьому позицію по суті справи не висловила.
24 січня 2020 року вона надіслала до суду заяву, у якій заявила про своє небажання в подальшому брати участь у судовому розгляді кримінального провадження.

5. Під час судового засідання 04 березня 2020 року ОСОБА_9 після роз`яснення їй права брати участь у цьому кримінальному провадженні, як потерпіла, усвідомивши наявність в неї такого права, від участі у справі в такому статусі відмовилась.

6. 23 жовтня 2020 року суд, після вислуховування судових дебатів та останнього слова обвинуваченого. видалився до нарадчої кімнати для ухвалення рішення по суті справи.

Встановлені судом обставини.

Кримінальне правопорушення, вчинення ОСОБА_4 якого є встановленим в суді.

7. 12 квітня 2019 року у вечірній час, точного часу не встановлено, [він], самоправно, всупереч волі потерпілої ОСОБА_7 , з метою реалізації права користування житловим приміщенням будинку АДРЕСА_1 та отримання доступу до вартості його /обвинуваченого/ майна, що зберігається у цьому приміщенні, переліз через паркан прилеглої до цього житлового приміщення території, розбив каменем вікно у будинку, просунув через нього руку та вилучив хлібопіч марки "Binatone" моделі ВМ-1086, серійний номер RU1008048, білого кольору.
Цими діями він заподіяв ОСОБА_7 , яка є власником будинку та формальним власником хлібопічки значної шкоди.

Стаття закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення

8. Дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за статтею 356 Кримінального Кодексу України, як самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам цього громадянина.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин.

А……З залучених до матеріалів кримінального провадження копії договору купівлі-продажу від 24 травня 2007 року та копії свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 від 16 лютого 2013 року вбачається, що з 24 травня 2007 року потерпілій ОСОБА_7 на праві власності належить житлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 (3/5 частини цього будинку, яких й стосуються події, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження) /надалі - житлове приміщення/
При цьому з показів потерпілої у суді вбачається, що вона категорично заперечує проти перебування ОСОБА_4 у житловому приміщенні, вживає заходи щодо заборони його перебування там, його право там перебувати оспорює та його перебування у житловому приміщенні завдає їй шкоду, яку вона вважає суттєвою.

Б……Вирішуючи питання про наявність в ОСОБА_4 оспорюваного потерпілою права, суд дійшов такого.

І……Право користування житловим приміщенням є врегульованим такими нормами діючого законодавства.

9. Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло.

10. Згідно зі статтею 156 Житлового Кодексу Української РСР члени сім`ї власника жилого будинку, які проживають разом з ним у будинку, що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку, якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.

За згодою власника будинку член його сім`ї вправі вселяти в займане ним жиле приміщення інших членів сім`ї.

До членів сім`ї власника будинку (квартири) належать особи, зазначені в частині другій статті 64 цього Кодексу. Припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням. У разі відсутності угоди між власником будинку (квартири) і колишнім членом його сім`ї про безоплатне користування жилим приміщенням до цих відносин застосовуються правила, встановлені статтею 162 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 64 цього ж Кодексу до членів сім`ї належать дружина діти, батьки. Членами сім`ї також може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з власником (членом його сім`ї) і ведуть з ним спільне господарство.

11. Частиною четвертою статті 9 Житлового Кодексу УРСР передбачено, що ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.

12. Стаття 71 Житлового Кодексу УРСР встановлює загальні правила збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадянами.

За змістом цієї статті при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців. Також жиле приміщення зберігається за тимчасово відсутнім наймачем або членами його сім`ї понад шість місяців, зокрема, у випадку тимчасового виїзду з постійного місця проживання у зв`язку з навчанням (учні, студенти, стажисти, аспіранти тощо), у тому числі за кордоном, - протягом усього часу навчання. Окрім того, відповідно до пункту 10 Постанови № 2 Пленуму Верховного суду України від 12 квітня 1985 року "Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України" до поважних причин відсутності у житловому приміщенні слід віднести також неправомірну поведінку інших членів сім`ї або власника житла.

При цьому відповідно до статті 72 Житлового Кодексу УРСР визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.

Окрім того, відповідно до статті 107 Житлового Кодексу України особа втрачає право користування житлом у разі вибуття на постійне проживання до іншого житла.

Крім того, відповідно до частини другої статті 405 Цивільного кодексу України член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ними і власником житла або законом.

13. Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", частини 2 статті 8, частини 5 статті 9 Кримінального Процесуального Кодексу України суди України застосовують практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до сталої практики Європейського Суду з прав людини, Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу, зокрема, до свого житла. При цьому поняття «житло» не обмежується приміщенням, яке законно займано або створено. Чи є конкретне місце проживання «житлом», яке підлягає захисту на підставі пункту 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин, а саме - від наявності достатніх та триваючих зв`язків із конкретним місцем.

Втрата житла ж розцінюється, найбільш крайня форма втручання у право на повагу до житла та є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету, одну чи декілька, що перелічені у пункті 2 статті 8, не здійснюється «згідно із законом» та не може розглядатись як «необхідне в демократичному суспільстві» (рішення у справі «Савіни проти України».

/див., серед інших, рішення Європейського Суду з Прав людини у справах "Кривіцька та Кривіцький проти України" від 02 грудня 2010 року; "Прокопович проти Росії", "Савіни проти України", "МакКенн проти Сполученого Королівства"/.

14. Відповідно до статті 6 Сімейного кодексу України правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.

Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання (стаття 16 Конвенції про права дитини).

На поважність причин не проживання дитини у певному місці не впливає наявність у того з батьків з ким вона фактично проживає права власності на житло, оскільки наявність майнових прав у батьків дитини не може бути підставою для втрати її особистих житлових прав. Визначальним в цьому є забезпечення найкращих інтересів дитини.

Наведені правові висновки узгоджуються з висновками суду касаційної інстанції, викладеними у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 711/4431/17, від 10 квітня 2019 року у справі № 466/7546/16-ц, від 27 червня 2019 року у справі № 337/1760/17, від 27 листопада 2019 року у справі № 368/750/16-ц (провадження № 61-31705св18), від 25 серпня 2020 року у справі № 206/3425/18 (провадження № 61-9122св19).

За змістом частини другої статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.

15. Відповідно до статті 29 Цивільного Кодексу України

Місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово /частина 1/.
Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає /частина 4/

Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна /частина 3/

Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом /частина 2/.
При цьому на вчинення неповнолітньою особою правочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника і дозвіл органу опіки та піклування /частина 2 статті 32 Цивільного Кодексу України/.

Відповідно ж до вимог частини 1 статті 220 Цивільного Кодексу України недодержання вимог щодо письмової нотаріально посвідченої форми згоди тягне нікчемність правочину, відповідно до статті 216 цього ж Кодексу такий правочин не створює ніяких юридичних наслідків, а його визнання недійсним судом не вимагається.

IІ…… Під час судового розгляду цього кримінального провадження отримана низка доказів, відомості яких свідчать про наявність зв`язку між обвинуваченим та житловим приміщенням.

16. З залученої до матеріалів кримінального провадження копії договору купівлі-продажу від 24 травня 2007 року вбачається, що:

-з 04 жовтня 2002 року житлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 /на той час - Шкапіна/ у місті Миколаєві (3/5 частини цього будинку, яких й стосуються події, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження) /надалі - житлове приміщення/ належало на праві власності ОСОБА_11 та її чоловікові ОСОБА_12 ;

-24 травня 2007 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 подарували житлове приміщення ОСОБА_13 .

З залученої до матеріалів кримінального провадження копії свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 від 16 лютого 2013 року вбачається, що 16 лютого 2013 року ОСОБА_13 уклала шлюб з ОСОБА_14 ; після укладання шлюбу взяла прізвище " ОСОБА_15 ".

Ці докази були отриманими у встановленому законом порядку та їх достовірність жодною з сторін не оспорюється.

17. З показів свідка ОСОБА_11 відомо, що більш, ніж за 15 років до подій, що є предметом розгляду цього кримінального провадження, коли вона та її чоловік були власниками житлового приміщення, їхній син ОСОБА_16 (який був там прописаним) привів у житлове приміщення ОСОБА_17 разом з її сином - ОСОБА_4 , та пояснив /далі - мовою оригіналу/: "Мы будем вместе жить".

Після цього, аж до 2016 року /тобто - більш, ніж протягом 12 років/ усі вони - ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та обвинувачений, який на той час був неповнолітнім - безперервно мешкали у житловому приміщенні та вели в ньому спільне господарство, хоча ОСОБА_18 та ОСОБА_17 шлюб не брали.

Тим часом - у 2007 році - з огляду на відносини із ними вона /свідок/ та її чоловік вирішили "переписати" житлове приміщення на їхню доньку ОСОБА_7 , яка, хоча й була прописана у ньому, але там не мешкала, мешкала в іншому місці разом зі своїм чоловіком. З огляду на таке вони уклали з донькою договір дарування.

У 2016 році ОСОБА_16 помер. При цьому, за словами цього свідка, ОСОБА_17 участі у догляді за ОСОБА_16 , коли той хворів, не приймала - не сплачувала ані за харчування, ані за комунальні послуги; усі ці виплати здійснювала лише вона / ОСОБА_11 /.

Після смерті ОСОБА_16 . ОСОБА_17 пішла з житлового приміщення в інше місце проживання, але свого сина ОСОБА_4 залишила мешкати в будинку АДРЕСА_1 .

Тоді її донька ОСОБА_7 почала /далі - мовою оригіналу/: "Решать, с Игорем что делать". Та "вирішили", що він буде жити у житловому приміщенні, допоки не закінчить шкоду (8 чи 9 класів), після чого він має піти вчитись з тим, щоб мешкати у гуртожитку, а далі - жити самостійно.

За такого ОСОБА_4 залишився мешкати у житловому приміщенні разом із нею / ОСОБА_11 /.

Тим часом - у 2018 році - померла його мати ОСОБА_17 .

Після закінчення 9 класів він вступив до Миколаївського професійного ліцею, та, відповідно до досягнутої із ОСОБА_7 домовленістю мав залишити житлове приміщення та жити у гуртожитку. При цьому, за цією ж домовленістю, він мав залишити житлове приміщення до Нового (2019) Року.

Та у цей строк він переїхав до гуртожитку, але на вихідні він приїжджав до неї в житлове приміщення, їв та спав у ньому та ходив гуляти з друзями.

Й так відбувалось аж до 12 квітня 2019 року.

Свідок також зазначила, що ОСОБА_4 постійно потрапляв на територію домоволодіння, перелізаючи /за її ж згодою/ через хвіртку, адже свої ключі від хвіртки він загубив, та від хвіртки залишився єдиний ключ, який вона завжди тримає при собі та не передає нікому.

Потерпіла під час судового розгляду кримінального провадження засвідчила, що дійсно більш, ніж за 15 років до подій, що є предметом розгляду цього кримінального провадження, її брат ОСОБА_16 привів у житлове приміщення ОСОБА_17 разом з її / ОСОБА_17 / сином - ОСОБА_4 , та ті жили у цьому будинку до 2016 року.

На той період, як й на теперішній час, вона /потерпіла/ мешкає окремо.

У 2007 році їхні батьки подарували будинок їй /потерпілій/.

У 2016 році ОСОБА_16 помер.

ОСОБА_17 ж, яка за словами потерпілої, на той час не працювала та /далі - мовою оригіналу/: "Жила за счет "детских" и [её] мамы пенсии" залишалась у житловому приміщенні.

Тоді вона /потерпіла/ підійшла до ОСОБА_17 та сказала їй /далі - мовою оригіналу/: "Или ты идешь работать… Ну, моя мама не потянет тебя". Та відповіла /далі - мовою оригіналу/: "Я иду к подруге. Можно, ОСОБА_19 тут поживет, я его не могу с собой взять". Та вони домовились, що ОСОБА_20 буде жити у житловому будинку до тих пір, поки не закінчить 9 класів та піде кудись навчатись, де отримує гуртожиток, до якого й піде.

Після цього обвинувачений мешкав з ОСОБА_11 до травня 2018 року, коли закінчив школу, а також - протягом літа 2018 року, коли поступав до професійного ліцею.

Та вона з обвинуваченим домовилась, що з вересня 2018 року він залишає житлове приміщення, протягом місяця забирає свої речі та більше до нього не повертається.

Та, за словами потерпілої, вона була певною, що з вересня 2018 року обвинувачений у житловому приміщенні не мешкає, принаймні, мати про те, що він там мешкає, їй / ОСОБА_7 / не повідомляла.

Навесні 2019 року від своєї сусідки вона дізналась, що обвинувачений навідується до житлового приміщення. При цьому, за словами потерпілої, про таке сусідка їй повідомила таким чином /далі - мовою оригіналу/: "Ты маму думаешь забирать, потому что ОСОБА_19 периодически наведывается"/. Та, як слідує зі слів потерпілої, саме після того маму вона "забрала".

12 квітня 2019 року вона перевезла маму жити до себе.

При цьому потерпіла зауважила /далі - мовою оригіналу/: "Я маму хотела раньше забрать, но не получалось, потому что мама содержала Игоря" /фонограма судового засідання від 20 листопада 2019 року, 16:53/.

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 під час судового розгляду кримінального провадження засвідчили, що є найближчими сусідами ОСОБА_23 , знають, що ОСОБА_4 мешкав у житловому приміщенні з самого дитинства протягом тривалого часу, вони /свідки/ допомагали ОСОБА_4 , коли в ОСОБА_23 було скрутне матеріальне становище, зокрема - надавали йому їжу та речі, які спеціально для нього ОСОБА_21 збирала в своїх колег по роботі.

Свідки також підтвердили, що й після вересня 2018 року ОСОБА_4 регулярно відвідував житлове приміщення, там зберігались його речі та документи.

Сам обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження пояснював, що безперервно мешкав в житловому приміщенні за згодою його /житлового приміщення/ власників з самого дитинства.
До початку його навчання в Миколаївському професійному ліцеї він перебував там постійно, а після початку навчання в цьому ліцеї, знаходячись в зв`язку із навчанням у гуртожитку, приходив у це житлове приміщення на вихідні та під час хвороби, а також - зберігав там свої речі та документи.
Та таке становище тривало до 12 квітня 2019 року, коли їх, за словами обвинуваченого /далі - мовою оригіналу/:"Сдали соседи".

Оцінюючи кожен з наведених доказів, суд враховує, що:

-покази обвинуваченого, потерпілої та свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 були отриманими у встановленому законом порядку, а саме - після їх відкриття усім сторонам кримінального провадження, під час судового розгляду кримінального провадження, під час якого усі сторони мали можливість на перехресний допит та до кожної з перелічених осіб були застосовані процедури, що відповідають їх статусу у кримінальному процесі;

-під час досудового розслідування свідок ОСОБА_11 не допитувалась, необхідність в її допиті виникла саме під час судового розгляду, вона була безпосередньо допитана під час судового розгляду кримінального провадження за згодою усіх сторін кримінального провадження; при цьому як сторона обвинувачення, так й сторона захисту на момент її допиту були рівною мірою освічені про можливий зміст її показів. До того ж, в ході допиту цього свідка із дотриманням вимог статті 352 Кримінального Процесуального Кодексу України усім сторонам була надана можливість у повній мірі без будь-яких обмежень реалізувати своє право на допит цього свідка і ставити їм запитання. Відповідно до правової позиції, що сформульована, зокрема, у Постанові Верховний Суду від 06 червня 2019 року у справі № 525/1122/17, за такого покази цього свідка також є допустимим доказом;

-прокурор просив суд критично поставитись до показів свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 з огляду на те, що, як на думку прокурора, ці свідки вочевидь підтримують обвинуваченого. Але наведені вище відомості, що є повідомленими саме цими свідками, узгоджуються із показами потерпілої, свідка ОСОБА_16 та обвинуваченого. З огляду на таке, підстави ставити під сумнів покази цих свідків, незалежно від обґрунтованості посилань прокурора є відсутніми.

З огляду на таке, покази обвинуваченого, потерпілої та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в частині, що аналізується, суд вважає такими, що можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення.

ІІІ……Оцінюючи наведені вище докази, відомості яких свідчать про наявність зв`язку між обвинуваченим та житловим приміщенням у місті Миколаєві, у їх сукупності, суд відзначає, що їх сукупність дає можливість встановити обставини, що впливають на вирішення питання про наявність в обвинуваченого права перебувати у будинку АДРЕСА_1 .

З огляду на наведені вище норми діючого законодавства такі обставини зводяться до наступного.

18. Сукупність досліджених у суді доказів поза розумним сумнівом доводить, що більш, ніж за 15 років до подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, ОСОБА_4 у встановленому законом порядку вселився у житлове приміщення, як член сім`ї члена сім`ї власника цього житлового будинку.

За такого він набув право члена сім`ї власника житлового приміщення.

Та у період до 2016 року, тобто - більше 10 років - його право на проживання в цьому будинку ніким не заперечувалось та визнавалось як власниками цього житла, так й іншими особами, які мали право користування ним.

Отже, ОСОБА_4 у встановленому законом порядку набув право користування житловим приміщенням, станом на 2016 рік житлове приміщення було його "житлом" ОСОБА_4 як в сенсі національного, так й в сенсі міжнародного законодавства, та він мав право безперешкодно користуватись ним.

До речі ця обставина прокурором не заперечується.

19. Далі, потерпіла та свідок ОСОБА_11 по суті посилаються про те, що у 2016 році після смерті ОСОБА_16 між власником цього житлового приміщення - ОСОБА_7 та ОСОБА_4 та його матір`ю ОСОБА_17 була досягнута домовленість про тимчасове - до закінчення 9 класів - проживання ОСОБА_17 у цьому житловому приміщенні.

19.1. Не вдаючись до вирішення питання про те, чи існувала така угода в дійсності та якими в дійсності були її умови (адже - стверджуючи її наявність, потерпіла та свідок ОСОБА_11 вказують різні дати, у які, за їх твердженням, обвинувачений мав залишити житлове приміщення) суд відзначає, що ані - нотаріально посвідчена згода ОСОБА_17 на її укладання, ані - згода на таке органу опіки та піклування - отриманими не були.

Отже, вказана угода, як така, що стосується користування нерухомим майном, навіть за умови її наявності, є нікчемною та не може слугувати підставою для висновку про зміну статусу ОСОБА_4 у житловому приміщенні.

19.2. В той же час, перелічені вище докази доводять, що протягом періоду з 2016 року до кінця літа 2018 року ОСОБА_4 постійно мешкав у житловому приміщенні.

19.3. Вирішуючи питання про зв`язок ОСОБА_4 з житловим приміщенням у період з 2016 року до 2018 року суд відповідно до підходу, запровадженого Європейським Судом з Прав Людини /див. рішення у справі "Прокопович проти Росії", пункт 38/, враховує, що в той період в нього не було іншого "житла" в сенсі національного та міжнародного законодавства, а прокурор, потерпіла та свідок ОСОБА_11 не вказували, де саме в іншому місці, бодай за їх думкою, у цей період було "житло" ОСОБА_4 .

19.4. Суд враховує й те, що поведінка ОСОБА_17 щодо залишення житлового приміщення, як свідчить згадана вище судова практика, не може бути підставою для втрати ОСОБА_4 його особистих житлових прав.

Отже, у період з 2016 року до 2018 року житлове приміщення, було "житлом" ОСОБА_4 як в сенсі національного, так й в сенсі міжнародного законодавства, та він не втрачав право користуватись ним.

20. Далі, потерпіла, свідок ОСОБА_11 та публічне обвинувачення по суті посилаються про те, що в будь-якому випадку - наприкінці 2018 року ОСОБА_4 вибув з житлового приміщення у гуртожиток, де й мешкав до моменту вчинення стверджуваного злочину. За їх думкою, за такого він, хоча й навідувався "в гості" до ОСОБА_11 , але самостійного права користування житловим приміщенням не мав.

Але ці посилання не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення, адже матеріали справи не містять жодних доказів того, що до кінця 2018 року ОСОБА_4 втратив право користування житловим приміщенням.

20.1. Так, судового рішення про таке не приймалось.

20.2. Потерпіла, свідок ОСОБА_11 та публічне обвинувачення посилаються про наявність угоди між ОСОБА_4 та потерпілою про те, що обвинувачений звільняє житлове приміщення.

Не вдаючись до вирішення питання про те, чи існувала така угода в дійсності та якими в дійсності були її умови (адже - стверджуючи її наявність, потерпіла та свідок ОСОБА_11 вказують різні дати, у які, за їх твердженням, обвинувачений мав залишити житлове приміщення) суд відзначає, що ані - нотаріально посвідчена згода законних представників обвинуваченого на її укладання, ані - згода на таке органу опіки та піклування - отриманими не були.

Отже - вказана угода, як така, що стосується користування нерухомим майном, навіть за умови її наявності, є нікчемною та не може слугувати підставою для висновку про зміну статусу ОСОБА_4 у житловому приміщенні.

20.3. Що ж стосується самого факту проживання обвинуваченого в гуртожитку, то він, відповідно до закону, не має наслідком втрати ним права користування житловим приміщенням.
Так, очевидним є те, що гуртожиток не є постійним місцем проживання, з огляду на що, ані - національне законодавство /згадані вище статті 71, 107 Житлового Кодексу України/, ані міжнародне законодавство не визнає переїзд до гуртожитку за зміну "житла" або, бодай, місця проживання. Отже, переїзд до нього, відповідно до згаданих вище норм, втрату права користування житлом не тягне.

Більше того, на момент вчинення стверджуваного злочину навіть не сплинули передбачені статтею 405 Цивільного Кодексу України строки його відсутності, які давали б бодай можливість ставити питання про втрату ним права користування житловим приміщенням.

20.4. Приймаючи рішення по суті справи, суд враховує й те, що звільнення ОСОБА_4 житлового приміщення, з огляду на його вік та його особисте становище /він є сиротою, не має родичів та джерел існування/ а також - на вкрай невигідні умови такого звільнення /адже - внаслідок такого він фактично позбавляється "житла"/ дають підстави стверджувати, що таке звільнення не було добровільним.

На користь такого свідчить ще й різниця у ставленні до такого звільнення в потерпілої та свідка ОСОБА_11 .

20.5. Враховує суд й те, що з вересня 2018 року й до моменту вчинення стверджуваного злочину ОСОБА_4 , хоча й не в повній мірі, але продовжував користуватись житловим приміщенням, зокрема - регулярно /але - не за запрошенням, як гість/ відвідував його, відпочивав у ньому, зберігав у ньому свої речі, документи та гроші тощо. Отже, зв`язок із житловим приміщенням він не втрачав.

Отже, на момент вчинення стверджуваного злочину житлове приміщення, було "житлом" ОСОБА_4 як в сенсі національного, так й в сенсі міжнародного законодавства, та він не втрачав право користуватись ним, отже - мав таке право.

Твердження ж про інакше є нічим іншим, як свавільним позбавленням дитини права на житло всупереч передбаченого законом порядку та у спосіб, що не передбачений законом.

Наведене у сукупності доводить, що під час вчинення кримінального правопорушення, попри позицію потерпілої, ОСОБА_4 мав право знаходиться /перебувати/ у житловому приміщенні та користуватись ним.

В……Про подію вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення свідчать наступні зібрані у справі та досліджені судом докази.

21. Обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження зазначав, що дійсно 12 квітня 2019 року переліз через хвіртку домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , підійшов до житлового будинку, розбив вікно, розташоване праворуч від вхідних дверей, та витягнув через розбите вікно хлібопічку.
Після цього він пішов із вилученою хлібопічкою до свого товариша ОСОБА_24 , в якого вдома переночував. Зранку 13 квітня 2019 року ж вони вдвох здали цю хлібопічку до ломбарду на документи ОСОБА_24 .

Аналогічні покази обвинувачений надав під час слідчого експерименту, що був проведеним за його участі 04 червня 2019 року.

22. З показів потерпілої під час судового розгляду кримінального провадження вбачається, що 13 квітня 2019 року їй подзвонила сусідка та сказала, що чула в районі будинку АДРЕСА_1 звук розбитого скла. Тоді вона разом з чоловіком приїхала до будинку та побачила розбите вікно, після чого викликала поліцію.

Подальшим розслідуванням було встановлено, що в будинку відсутня хлібопіч.

З показів потерпілої та свідка ОСОБА_11 відомо, що станом на 12 квітня 2019 року хлібопічка була розташована на столі, який стояв поруч з вікном, розташованим праворуч від вхідних дверей.

23. З протоколу огляду місця події від 24 квітня 2019 року вбачається, що в той день протягом періоду з 16:00 до 16:25 було оглянуте домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 ; під час огляду було встановлено, що в житловому будинку за вказаною адресою розбите вікно, що розташоване праворуч від вхідних дверей до будинку. До того ж, на розташованому поруч з вікном столі відсутня хлібопічка.

24. З заяви потерпілої від 02 травня 2019 року та доданого до неї гарантійного талону вбачається, що хлібопіч, яка перебувала у будинку АДРЕСА_1 , мала серійний номер RU1008048.

З залученого до матеріалів кримінального провадження повідомлення Повного Товариства "Ломбард "Гроші тут"" № 879/4 від 26 квітня 2019 року вбачається, що хлібопічку "Binatone" моделі ВМ-1086, серійний номер RU1008048 була здана до цього ломбарду 13 квітня 2019 року о 10:33 годині, під час її здачі був пред`явлений паспорт на ім`я ОСОБА_24 .

З показів свідка ОСОБА_25 під час судового розгляду кримінального провадження відомо, що 13 квітня 2019 року він працював в ломбарді "Гроші тут", в період його роботи до ломбарду звернулись два молодика, які здавали хлібопічку. Їх він запам`ятав, оскільки предмет, який вони здавали, здають до ломбарду дуже рідко. Він перевірив документи та, впевнившись у тому, що перед ним дійсно стоїть особа, якій належить наданий йому документ, а також - у тому, що хлібопічка є працездатною, оформив кредит.

Свідок також пояснив, що може впізнати особу, яка надала йому документи.

З залученого до матеріалів кримінального провадження протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотокартками від 23 травня 2019 року вбачається, що у той день в період часу з 10:45 до 11:05 свідок ОСОБА_25 впізнав ОСОБА_24 , як особу, яка отримала в ломбарді кредит під залог хлібопічки.

25. Оцінюючи кожен з перелічених доказів, суд відзначає, що усі вони є отриманими у встановленому законом порядку.

Суд також відзначає, що підстави для сумніву у достовірності будь-якого з них в суду відсутні; проти достовірності цих доказів сторони кримінального провадження не заперечують.

Оцінюючи наведені докази у їх сукупності, суд відзначає, що усі вони узгоджуються поміж собою, доповнюють та уточнюють один одного та у сукупності дозволяють відтворити цілісну картину подій, що відбувались 12 квітня 2019 року за участі обвинуваченого.

За такого, фактичні обставини вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення суд вважає встановленими.

Г……Оцінюючи ці фактичні обставини, суд виходе з такого.

ІV……Предметом вчиненого обвинуваченим злочину, окрім іншого, є хлібопічки "Binatone" моделі ВМ-1086, серійний номер RU1008048.

26. З висновку експерта № 333 від 30 травня 2019 року вбачається, що вона має вартість, її вартість на момент вчинення стверджуваного злочину становить 850 грн.

Наявність вартості цієї хлібопічки під час судового розгляду кримінального провадження не заперечував й обвинувачений, який вказував, що під заставу цього предмету йому у ломбарді було надано 250-300 грн.

27. З показів потерпілої вбачається, що вказану хлібопічку вона придбала для себе, щоб користуватись нею. Але згодом вона перестала користуватись хлібопічкою та передала її у користування її матері ОСОБА_11 .

При цьому потерпіла зазначала, що внаслідок вилучення хлібопічки матеріальних втрат особисто вона / ОСОБА_7 / не зазнала, вважає, що така шкода була заподіяна її матері ОСОБА_11 .

Потерпіла також зазначила, що наразі хлібопічка продовжує перебувати у користуванні ОСОБА_11 , але та нею майже не користується, використовувала її після квітня 2019 року лише один раз.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що вказана хлібопічка належала її доньці ОСОБА_7 , але перебувала у її /свідка/ постійному користуванні; вона її використовувала для випікання хліба та булочок.

Свідок також пояснювала, що внаслідок вилучення цієї хлібопічки їй могла б бути завдана шкода, адже вона, отримавши хлібопічку, "відповідала" за неї перед донькою.

Свідок також вказувала, що іншої шкоди, окрім як можлива відповідальність перед донькою, їй заподіяно не було.

Наведене доводить, що хлібопічка, хоча й мала власника, але власник від свого права відмовився на користь іншої особи.
Законний користувач цього майна ж, в свою чергу, вступати у право розпорядження хлібопічкою також відмовився.

28. Матеріали справи доводять, та сторони й потерпіла не заперечують того, що на момент стверджуваного злочину хлібопічка перебувала у житловому приміщенні, як кухонна техніка, тобто - була елементом кухні в житловому приміщенні.
При цьому, як доведено вище, обвинувачений станом на момент вчинення стверджуваного злочину мав право користуватись житловим приміщенням.

Наведене доводить, що предмет стверджуваного злочину перебував у користуванні обвинуваченого та мав іншого власника лише суто формально.

V…… Про причини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення свідчить таке.

29. Як доведено вище, станом на 12 квітня 2019 року обвинувачений мав право користування житловим приміщенням.

30. З показів свідка ОСОБА_11 вбачається, що 12 квітня 2019 року ОСОБА_4 в черговий раз приїхав до житлового приміщення, поїв, відпочив та пішов гуляти з друзями. Але у той час, коли він гуляв з друзями, до неї приїхала її донька ОСОБА_7 , та, оскільки ОСОБА_11 було зле, "забрала" її жити до свого будинку. В зв`язку з таким вона /свідок/ повідомила ОСОБА_4 , що він має повертатись до гуртожитку, адже її вдома вже не буде. Свідок також зазначила, що на той час в житловому приміщенні були речі ОСОБА_4 та його особисті документи.

Зі згаданих вище показів потерпілої під час судового розгляду кримінального провадження вбачається, що 12 квітня 2019 року вона дійсно переселила ОСОБА_11 до іншого місця проживання.

Обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження пояснив, що 12 квітня 2019 року він прийшов до житлового приміщення, там поїв та пішов до друзів; на той момент в будинку була його "бабуся" ОСОБА_11 .
Коли він гуляв, йому подзвонила його "бабуся" та сказала, щоб він додому не повертався, адже та їде до своєї доньки ОСОБА_7 ..

Наведені докази, будучи отриманими у встановленому законом порядку, узгоджуються поміж собою та у сукупності дозволяють відтворити цілісну картину подій, що відбувались 12 квітня 2019 року.

31. Далі обвинувачений пояснив таке.

Оскільки в нього не було ані - одягу, ані - грошей, ані документів, він змушений був повернутись до житлового приміщення, де залишались його речі та документи.

Спершу він намагався віднайти ключі, які зазвичай лишали йому в обумовленому місці, але ключів не знайшов. Таким чином він залишився на вулиці без грошей, речей, одягу та документів, хоча його речі та документи знаходились у будинку.
Такі ж покази, зокрема в частині, обвинувачений надав під час слідчого експерименту, що був проведений за його участі 02 червня 2019 року; під час проведення цього слідчого експерименту він показав місце, де зазвичай ОСОБА_11 залишала ключі від житлового приміщення для нього.

Оцінюючи ці покази обвинуваченого, суд відзначає таке.
По-перше, вони є послідовними.
По-друге, вони підтверджуються іншими доказами. Так, свідок ОСОБА_11 під час судового розгляду кримінального провадження підтвердила, що дійсно неодноразово під час її відсутності залишала для ОСОБА_4 ключі від житлового приміщення.
По-третє, жодних доказів на спростування показів обвинуваченого в цій частині матеріали кримінального провадження не містять.

Сукупність обставин, про які вказують ці докази, не може бути поясненою інакше, ніж тим, що обвинувачений, користуючись своїм право користування житловим приміщенням, станом на 12 квітня 2019 року зберігав там свої речі. В той день він прибув до житлового приміщення, після чого залишив його на нетривалий час та збирався невдовзі повернутись, що було очевидним для інших осіб, які мали право користування житловим приміщенням.
Проте, за період нетривалої відсутності обвинуваченого в його житлі можливість входу до житлового приміщення обвинуваченому всупереч встановленого законом порядку була несподівано для нього обмеженою.

Отже, сутність події зводиться до того, що обвинувачений у єдиний доступний йому спосіб скористався наявним в нього правом користування житловим приміщенням та наявним у цьому приміщенні майном
Д……Така сутність подій, в свою чергу, доводить, що мотивом вчинення злочину в цьому випадку було ні що інше, як реалізація права користування житловим приміщенням та отримання доступу до вартості його /обвинуваченого/ майна

Отже, вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом обставин суд вважає доведеною.
Мотиви визнання частини обвинувачення необґрунтованим.

Е…… Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення стверджують, ніби встановлені судом фактичні обставини дають підстави кваліфікувати дії обвинуваченого саме за частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України, а саме - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло.
Але з такою кваліфікацією дій обвинуваченого погодитись неможливо.
Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к запровадила однаковий підхід при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.
Відповідно до запровадженого підходу, крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином. Даний склад злочину поєднує у собі декілька діянь, кожне з яких становить самостійний злочин. Так, крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, об`єднує в собі таємне заволодіння чужим майном (частина 1 статті 185 Кримінального Кодексу України) та незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (частина 1 статті 162 Кримінального Кодексу України).
/див. Постанову Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, пункти 24 - 26/

Відповідно до такого підходу суд, приймаючи рішення у цій справі, вирішить питання про наявність в діях ОСОБА_4 кожного з посягань, поєднання яких утворює склад стверджуваного злочину, а саме:
-незаконного проникнення у житло;
-крадіжки.
Така оцінка призводить до наступних висновків.

Щодо проникнення у житло

VI……Відповідно до абзацу 2 пункту 22 Постанови № 10 Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" під проникненням у житло слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів, які дають змогу винній особі викрасти майно без входу до житла).

Верховним Судом сформульована правова позиція, відповідно до якої:

-роль такої ознаки відіграє посягання, передбачене частиною 1 статті 162 Кримінального Кодексу України (незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи). За такого хоча в диспозиції частини 3 статті 185 Кримінального Кодексу України й немає, як у статті 162 цього Кодексу, вказівки на незаконність проникнення в приміщення, проте це випливає із сутності та завдань закону України про кримінальну відповідальність, адже КК України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили. Отже, правомірні та законні дії особи не можуть вважатися суспільно небезпечним, винним діянням (злочином) і тим більше не можуть вважатись ознакою, яка утворює кваліфікований склад злочину, що обумовлює визначення більш суворої міри покарання;
-у діях особи, яка вчинила заволодіння майном в житлі, буде відсутня ознака «проникнення» у випадку, якщо таку особу було наділено правом безперешкодного доступу до цих приміщень;
-вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» у складі крадіжки, суд після встановлення фактичних ознак складу вчиненого кримінального правопорушення повинен перевірити, як ці ознаки співвідносяться з ознаками складу злочину кримінально-правової норми, передбаченої у частині 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.

При здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення».
Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню:
1)факт входження (потрапляння) до приміщення, зокрема - житла;
2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення, зокрема - до житла
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати:
1)незаконність входження (потрапляння) в приміщення, зокрема - житло або перебування в ньому;
2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення, зокрема - житла.
/див. Постанову Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, пункти 20 - 41/

32. Наведені вище докази поза розумним сумнівом доводять, що 12 квітня 2019 року обвинувачений потрапив до житлового будинку АДРЕСА_1 у спосіб, який дозволив йому вилучити майно з цього будинку без входу до нього.
Отже, фізичний критерій "проникнення" в цьому випадку дійсно є наявним.

33. В той же час, наведені вище докази доводять й те, що під час вчинення стверджуваного злочину ОСОБА_4 мав право знаходиться /перебувати/ у будинку АДРЕСА_1 .

Обґрунтовуючи позицію про протилежне, прокурор посилається про те, що на момент вчинення стверджуваного злочину ОСОБА_4 . ОСОБА_11 - за словами прокурора - "заборонила" - перебувати у цьому будинку.

Не вдаючись до вирішення питання про те, чи дійсно така "заборона" мала місце, суд відзначає, що ці посилання в будь-якому випадку не можуть слугувати підґрунтям судового рішення.

Так, як доведено вище, обвинувачений на той момент мав власне, тобто - незалежне ні від кого - право користування житловим приміщенням, адже там було його "житло". В зв`язку з таким посилання прокурора, за умови їх підтвердження, можуть свідчити не про відсутність в обвинуваченого права знаходиться у вказаному житловому приміщенні, але - лише про відносини між особами, чиїм "житлом" є житлове приміщення.

Отже, "юридичний" критерій проникнення у житло в діях ОСОБА_4 відсутній.
За такого, така кваліфікуюча ознака, як "проникнення в житло", в його діях також є відсутньою, отже - з висунутого йому обвинувачення посилання про її наявність слід виключити.
Щодо крадіжки.

VІІ……Теорія кримінального права визначає, що елементами складу злочину є об`єкт злочину, об`єктивна сторона (об`єктивні ознаки злочину), суб`єкт та суб`єктивна сторона (суб`єктивні ознаки злочину), які всі у своїй єдності й утворюють склад злочину.

Відповідно ж до пункту 3 Постанови № 10 Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Відповідно до пункту 2 цієї ж Постанови предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом.

Корисливий мотив, що входить до складу суб`єктивної сторони злочину, проявляється передусім в тім, що особа бажає протиправно збагатитись за рахунок іншої особи (потерпілого), обертає певне майно на власну користь (або ж на користь третіх осіб) чи отримує майнову вигоду без обернення на свою користь відповідного майна. В той же час, досягнення інших цілей шляхом вчинення лише злочинів проти власності вбачається об`єктивно неможливим.

У постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 вересня 2018 року у справі № 227/3367/16-к викладена правова позиція, відповідно до якої під користю (корисливим спонуканням, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Проте, досліджені судом докази вказують про те, що в діях ОСОБА_4 корисливий мотив був відсутнім.

34. Так, про наявність іншого, некорисливого мотиву в його діях свідчить встановлена судом сутність подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження.

35. До того ж, з наведених вище показів обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 вбачається, що на момент вказаної події у житловому приміщенні залишались речі обвинуваченого.

Та свідок ОСОБА_11 під час судового розгляду кримінального провадження зазначала, що цими речами її донька та члени її сім`ї в подальшому розпорядились на власний розсуд.

Наведене доводить, що внаслідок того, що обвинувачений скористався наявним в нього правом користування житловим приміщенням та наявним у цьому приміщенні майном, він не збагатився, адже в обмін на вилучене ним майно залишив його формальному власнику свої речі.
Та з сутності показів обвинуваченого, який вказував, що, проникаючи до житлового приміщення та вилучаючи хлібопічку, мав на увазі, що в цьому приміщенні залишились його гроші, речі, банківські картки та документи, вбачається, що ту обставину, що внаслідок його дій він не збагачується, він усвідомлював.

36. Більше того, під час судового засідання 04 березня 2020 року обвинувачений пояснював, що збирався повернути гроші за хлібопічку /фонограма судового засідання від 04 березня 2020 року, 11:20:39/.

Отже, вказівку про наявність в діях ОСОБА_4 корисливого мотиву з пред`явленого йому обвинувачення слід виключити.
В зв`язку з таким суб`єктивна сторона крадіжки в його діях є відсутньою, з огляду на що склад цього злочину в його діях також є відсутнім.

Мотиви зміни обвинувачення.

Вирішуючи питання про можливість зміни обвинувачення ОСОБА_4 , суд виходе з приписів статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до яких

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею /частина 1/.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження /частина 3/.

При цьому суд виходе з правової позиції, що викладена у Постанові Верховного суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, яка є обов`язковою для застосування.

У вказаній постанові Верховний Суд України зазначає, що у міжнародних джерелах права, зокрема, в Конвенції про захист прав людини та основних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту "а" частини 3 статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглянутої справи ("Девеер проти Бельгії" від 27 лютого 1980 року).

Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі "Маттоціа проти Італії" від 25 липня 2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття "обвинувачення" національними судами.

З огляду на це Верховний Суд України у вказаній постанові зазначив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення, зокрема, для реалізації права на захист.

Само ж обвинувачення складається з трьох складових - фабули обвинувачення /тобто - виклад фактичних обставин вчиненого злочину/ яка є фактичною моделлю вчиненого злочину, а також - юридичного формулювання: формули /тобто - правової кваліфікації/ та формулювання обвинувачення /тобто - формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України/, яке є правовою моделлю злочину, вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

При цьому наведені обвинуваченні фактичні дані в своїй сукупності мають вичерпно визначати кожен з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, має надати можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Наведене доводить, що зміною обвинувачення є такі зміни його фабули (тобто - фактичної моделі), що призводять до зміни елементів складу кримінального правопорушення, що, в свою чергу, тягне зміну у формулюванні вчиненого особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України, а за такого - його правової кваліфікації.
З огляду на наведене, питання про можливість зміни обвинувачення ОСОБА_4 суд вирішує таким чином.

37. В цьому випадку зміна обвинувачення відбувається внаслідок того, що з нього виключається посилання про наявність кваліфікуючої ознаки та корисливого мотиву.

Мета та мотив дій обвинуваченого, що встановлюються судом, в цьому випадку не є конструктивним елементом жодного з складів злочинів, зокрема - злочину, передбаченого статтею 356 Кримінального Кодексу України.

За такого, встановлення судом мети та мотиву дій обвинуваченого, тягне за собою не викладення нового обвинувачення, але - лише виключення з пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення вказівку про наявність в його діях корисливого мотиву та кваліфікуючих ознак.

Отже, таке встановлення саме по собі не є виходом за межі обвинувачення, але - впливає в подальшому на правову кваліфікацію його дій.

38. Внаслідок же виключення посилань про наявність в діях обвинуваченого корисливого мотиву та ознаки "проникнення у житло" відбувається перекваліфікація його дій на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин.

Та таким чином становище обвинуваченого покращується.

Виходячи з наведеного, суд вважає за можливе з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод на підставі частини 3 статті 337 КПК України вийти за межі висунутого ОСОБА_4 обвинувачення в частині правової кваліфікації його дій та ухвалити вирок відповідно до фактичних обставин, встановлених внаслідок судового розгляду кримінального провадження.

Отже, за наслідками судового розгляду цього кримінального провадження вчинене ОСОБА_4 діяння слід перекваліфікувати на кримінальне правопорушення, передбачене статтею 365 Кримінального Кодексу України.

Мотиви неврахування окремих доказів.

39. Органами досудового розслідування на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину наданий протокол пред`явлення свідку ОСОБА_25 особи для впізнання за фотокартками, з якого вбачається, що 23 травня 2019 року у період часу з 10:00 до 10:30 години той впізнав ОСОБА_4 за фотокарткою.

Проте, під час судового розгляду кримінального провадження свідок ОСОБА_25 зазначив, що обвинуваченого він під час стверджуваного спілкування /при прийнятті хлібопічки у ломбард, як заставу/ в дійсності не бачив, впізнати його не може.

Більше того, цей свідок не спромігся впізнати обвинуваченого під час судового розгляду кримінального провадження.

За такого, відомості, що містяться у цьому протоколі, як такі, що не відображають дійсні фактичні обставини кримінального провадження, під час ухвалення рішення судом не враховуються.

Положення закону, якими керувався суд при постановленні ухвали.

40. Відповідно до статті 477 Кримінального Процесуального Кодексу України кримінальне провадження щодо правопорушення, передбаченого статтею 356 Кримінального Процесуального Кодексу України, є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочатим лише за заявою потерпілого.

41. Відповідно до правової позиції, сформульованої у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к:

Після видалення до нарадчої кімнати суд позбавлений процесуальних підстав відновлювати завершені стадії судового провадження для з`ясування думки потерпілого щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії за злочин, визначений у частині першій статті 477 КПК. Отже, можливості вчинення процесуальних дій, які зумовлюють правові наслідки зміни форми обвинувачення в результаті перекваліфікації злочину судом, після видалення суду до нарадчої кімнати вичерпані.
Водночас під час судового розгляду суд, дотримуючись вимог статті 22 КПК, зобов`язаний забезпечити потерпілому, як і іншим учасникам провадження, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, у тому числі вираження правової позиції, яка може мати вирішальне значення для справи. У подальшому під час прийняття рішення в нарадчій кімнаті суд повинен виходити з відповідної позиції, висловленої на попередніх стадіях процесу і відображеної в наявних у матеріалах справи документах.
Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством), то така позиція тягне припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.
/пункт 43/

Підтримання потерпілим будь-якого з обвинувачень - як початкового, так і зміненого, є проявом його позиції про застосування щодо обвинуваченого заходів кримінальної репресії. Відповідна позиція, а також волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності, з яким особа, що зазнала шкоди, зверталася в будь-якій формі до правоохоронних органів і від якого в подальшому не відмовилася, є підставою для продовження кримінального провадження після зміни його форми з публічної на приватну. В означеному випадку суд наділений повноваженнями ухвалити за результатами судового розгляду обвинувальний вирок із кваліфікацією діяння як злочину, визначеному у частині першій статті 477 КПК.
Якщо ж потерпілий ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом не порушував у будь-який спосіб питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж під час судового розгляду прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення, то така позиція тягне припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК (крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством).
/пункт 47/

42. Відповідно до пункту 7 частини 1, частини 7 статті 284 Кримінального Процесуального Кодексу України суд закриває кримінальне провадження у разі, якщо під час судового розгляду кримінального провадження з`ясувалось, що потерпілий не підтримує обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Мотиви, з яких виходив суд при постановленні ухвали.

VIII……Аналіз позиції потерпілої ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні призводить до такого.

43. З залученого до матеріалів кримінального провадження протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 квітня 2019 року вбачається, що 24 квітня 2019 року потерпіла ОСОБА_7 звернулась до правоохоронних органів з усною заявою, у якій зазначила таке: "В період часу з 12.04.2019 по 24.04.2019 невстановлена особа проникла на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де шляхом розбиття скла з будинку викрала належну ОСОБА_7 хлібопіч марки "Binatone" моделі ВМ-1086, серійний номер RU1008048 вартістю 3.000 грн." Потерпіла також зазначила, що у вчиненому кримінальному правопорушенні підозрює ОСОБА_4 .

Отже, шляхом цього звернення потерпіла лише повідомила про відомі їй обставини вчинення стверджуваного правопорушення, проте не просила про притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності. Тобто - ця заява потерпілої не містила її волевиявлення про притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.

44. Під час судового розгляду кримінального провадження потерпіла про притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності не просила, більше того - від участі у судових засіданнях відмовилась.

45. З метою забезпечення потерпілій можливості виразити свою правову позицію щодо притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності судом перед закінченням судового розгляду кримінального провадження на її адресу був скерований лист, у якому, зокрема, зазначалось:

"Ви маєте право взяти участь у судовому засіданні, під час чого уточнити свою позицію щодо необхідності притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності, або надіслати до суду заяву, у якій викласти Вашу думку із цього приводу.
У разі Вашої неявки у судове засідання та не подання до часу його призначення заяви вказаного вище змісту суд, з огляду на зафіксовану у наявних в розпорядженні суду процесуальних документах щодо Вашої позиції у справі, змушений буде під час поставнолення вироку виходити з того, що Ви не порушували питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності".

Та матеріали кримінального провадження доводять, що цей лист потерпіла отримала.

Проте, у судове засідання потерпіла не з`явилась, будь-якої заяви із приводу того, чи вважає вона за необхідне притягати обвинуваченого до кримінальної відповідальності не надала.

46. До того ж, суд відзначає, що зі свідчень ОСОБА_11 вбачається, що, повідомляючи правоохоронні органи про проникнення до житлового приміщення, її донька не знала, що цей злочин є вчиненим ОСОБА_4 та вважала, що його вчинила стороння особа.

Наведене у сукупності дає підстави для висновку про те, що потерпіла в дійсності не порушувала перед судом питання про притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин та від обвинувачення відносно нього відмовилась.

IХ…… ОСОБА_11 ж, прав та охоронюваних законом інтересів якої, поза розумним сумнівом, стосується це обвинувачення, підтримувати обвинувачення відносно ОСОБА_4 також відмовилась.

Відповідно до наведених вище приписів діючого законодавства за такого провадження у справі слід закрити.

Вирішення питання про долю речових доказів.

47. Відповідно до частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України ухвалюючи рішення, яким закінчується кримінальне провадження, суд вирішує питання про долю речових доказів. Отже, доля речових доказів має бути вирішеною під час постановлення цієї ухвали.

48. Постановою слідчого слідчого відділу Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області ОСОБА_26 від 02 травня 2019 року речовим доказом у справі визнана хлібопіч марки "Binatone" моделі ВМ-1086, серійний номер RU1008048.

Оскільки ця річ є предметом кримінального правопорушення, відповідно до пункту 5 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України його слід передати власнику - ОСОБА_7 .

Вирішення питання про розподіл судових витрат.

49. В межах цього кримінального провадження на проведення судової товарознавчої експертизи державою витрачено 785 грн.

Оскільки в цьому випадку обвинувальний вирок не ухвалюється, передбачені статтею 124 Кримінального Процесуального Кодексу України підстави для їх стягнення з обвинуваченого є відсутніми.

Отже, ці витрати слід віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід в межах цього кримінального провадження не обирався.

Цивільний позов в межах цього кримінального провадження не заявлявся.

Керуючись ст.ст. 369-372; 376 Кримінального Процесуального Кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В :

Перекваліфікувати вчинене ОСОБА_27 діяння зі злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України, на злочин, передбачений статтею 365 Кримінального Кодексу України.
Кримінальне провадження № 0001521 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого статтею 365 Кримінального Кодексу України (до перекваліфікації - у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України) - закрити.
Ухвала може бути оскарженою до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 7 днів з моменту її проголошення.

СУДДЯ = ОСОБА_28 =