ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа: №611/327/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/818/2670/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 20 травня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Василівка Барвінківського району Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 28 лютого 2020 ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , вирішив здійснити крадіжку майна останнього.
В той же день близько 16 год., реалізуючи свій злочинний намір, діючи навмисно та протиправно, впевнившись, що діє таємно від сторонніх осіб, ОСОБА_7 , знаходячись з дозволу власника в зазначеному житловому будинку, повторно, таємно викрав флеш карту марки «Kingston», модель «DataTraveler 100 G З» об`ємом 16 GB, без пошкоджень, в робочому стані вартістю 113 грн. та цифровий ефірний тюнер Т2 Lion Sat L01 (ресивер T 2 без дисплею), в технічно справному стані, без пошкоджень вартістю 214 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 327 грн.
Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме: викрадений цифровий ефірний тюнер Т2 Lion Sat L01 (ресивер T 2 без дисплею) продав ОСОБА_9 , а флеш карту марки «Kingston», модель «DataTraveler 100 G 3» об`ємом 16 GB, залишив при собі, яка в подальшому і була вилучена працівниками поліції.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що на час повідомлення про підозру ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, в іншому кримінальному провадженні стосовно нього не постановлено вироку суду, а тому кваліфікація дій обвинуваченого за ознакою повторності є неправильною. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.п.2 ч.3 ст.76 КК України обов`язків.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до роз`яснень п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки

Оскільки на час ухвалення Барвінківським районим судом Харківської області вироку від 20 травня 2020 року ОСОБА_7 не був засуджений в іншому кримінальному провадженні, кваліфікація дій останнього за ознакою повторності є безпідставною, а тому вони підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, а вирок, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, - зміні оскільки змінюється правова кваліфікація кримінального правопорушення і застосовується закон України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

За таких обставин вирок підлягає зміні шляхом виключення з вироку суду кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.185 КК України «повторність» та перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд взяв до уваги тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Суд також взяв до уваги наявність в провадженні Барвінківського районного суду Харківської області кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та інших за ч.3 ст.185 КК України, наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим призначив йому покарання у межах санкції ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі.

Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до статті 185 КК України, відповідно до яких у санкції частини першої цієї статті покарання у виді позбавлення волі замінено більш м`яким видом покарання - обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України, підлягає зміні на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України з призначенням нового покарання за цей злочин, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та вищевказані дані про особу обвинуваченого згідно ст.65 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 20 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність» за ч.2 ст.185 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому за цим Законом покарання 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком, тривалістю один рік.

Покласти на ОСОБА_7 , передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий -

Судді: