Провадження №11-кп/801/1049/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
адвоката ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001126 від 22.03.2018,
за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Комрад Республіки Молдова, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судиму,
-визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019 ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, предбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено їй покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 22.03.2018 року по дату набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахується з дати набрання вироком законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 30320,12 гривень у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди та 150000,00 грн. моральної шкоди.
Також вирішені питання щодо скасування арешту накладеного на майно та долю речових доказів у провадженні.
Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 21.03.2018 близько 20:00 години знаходилась у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , де разом із ОСОБА_12 спільно вживали алкогольні напої.
Знаходячись на кухні вищевказаної квартири, в ході вживання алкогольних напоїв між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин. В ході даного конфлікту остання, взяла металевий молоток із дерев`яною ручкою у праву руку, після чого умисно нанесла ним потерпілому ОСОБА_12 декілька ударів по голові, від чого останній упав на підлогу та знепритомнів.
Після чого ОСОБА_8 викликала швидку медичну допомогу та ОСОБА_12 було госпіталізовано до MKJI ШМД м. Вінниці, де він ІНФОРМАЦІЯ_2 помер від отриманих травм.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 306 від 06.04.2018, ОСОБА_14 своїми діями спричинила ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: «Відкритої черепно-мозкової травми (синці та забиті рани на голові, крововилив в м`які ліву та праву тім`яно - скроневі ділянки, вдавлений перелом лівої скроневої кістки з переходом на ліву тім`яну кістку, субарахноїдальний крововилив в лівій скроневій ділянці, забій головного мозку з розміжченням мозкової речовини). Виявлена під час експертизи трупа ОСОБА_12 відкрита черепно-мозкова травма, виникла від дії тупого твердого предмета (предметів) індивідуальні чи групові особливості якого (яких) не відобразились в морфологічних властивостях ушкоджень і належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, по давності утворення можуть відповідати строку - 21.03.2018. Смерть ОСОБА_12 настала від відкритої черепно-мозкової травми, що ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Між відкритою черепно-мозковою травмою, що ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку, та смертю ОСОБА_12 є прямий причинно-наслідковий зв`язок.
Такі дії обвинуваченої ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити додаткове досудове слідство, дослідити належним чином обставини події, висновки експертиз та допитати свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є її сусідами та які могли чути про крики про допомогу.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що її дії були спрямовані на самозахист. Постановляючи щодо неї обвинувальний вирок суд врахував покази потерпілої ОСОБА_11 , які спростовуються показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які не враховані судом.
Зазначає, що викладені покази у вироку суду мають розбіжності, а сусіди, які могли чути її крики про допомогу, не викликались до суду та не допитувались. Не взято до уваги різницю між зростом та вагою обвинуваченої і потерпілого, а також та обставина, що він бив її того дня, вона боролась і була обмежена в діях.
Також вважає, що сума заявленої матеріальної та моральної шкоди належним чином не обґрунтована.
Окрім цього ОСОБА_8 зазначає, що суд безпідставно не врахував пом`якшуючі покарання обставини надання нею допомоги потерпілому та її співпрацю зі слідством.

Захисник ОСОБА_9 у поданій в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченої з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, у межах санкції якої призначити їй відповідне покарання.
Апеляційну скаргу захисник обгрунтовує тим, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 особистих неприязних відносин ніколи не було, а тому мотив спричинення тілесних ушкоджень не відповідає дійсності.
Звертає увагу суду на те, що у ОСОБА_8 не було мотиву завдавати ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження внаслідок раптово виниклих особистих неприязних відносин, оскільки таких відносин ані тривалих, ані раптових між ними не було, а була саме необхідна оборона, оскільки вона захищалася від посягань останнього на її фізичне здоров`я та статеву недоторканість, але з перевищенням меж такого захисту, так як ОСОБА_12 , перебуваючи на кухні квартири де мешкала ОСОБА_8 , проявляв до неї неконтрольовану агресивність, хватав її та утримував, а вона не мала можливості вирватися та залишити приміщення кухні. Після цього ОСОБА_12 став зривати з неї одяг, завдаючи при цьому тілесні ушкодження. Вона кричала та звала на допомогу ОСОБА_21 . Однак ОСОБА_12 , який є значно сильнішим не лише за ознакою статі, а ще й будучи кремезним чоловіком, в той час як ОСОБА_8 має тендітну та худорляву статуру міцно її утримував, не даючи змоги їй вирватися. Після чого ОСОБА_8 протягнувши руку назад, на скільки їй позволяла позиція тіла, яке утримував ОСОБА_12 , схопила перше, що попало під руку (це був молоток) та завдала ним декілька ударів у межах можливої траєкторії розмаху руки, при цьому не націлювала удари в область голови потерпілого.

Також сторона захисту звертала увагу суду про наявність у ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 440 від 27 квітня 2018 року виникли від травматичної дії (тертя) тупого твердого предмета (предметів), з обмеженою контактуючою поверхнею, давністю утворення, можливо в термін, вказаний в ухвалі про призначення експертизи 21.03.2018 року.

Посилаючись на відповідні докази, досліджені місцевим судом, які підтверджували ці обставини, обвинувачена та сторона захисту стверджують, що ОСОБА_8 , перебуваючи на кухні, де вона проживала, захищалася від протиправних дій ОСОБА_12 у зв`язку з чим в діях ОСОБА_8 немає складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
На думку прокурора, суд першої інстанції не врахував належним чином те, що обвинувачена ОСОБА_8 скоїла тяжкий злочин на ґрунті неприязних стосунків, спричинила смерть потерпілому, раніше була судима, але належних висновків для себе не зробила та вчинила умисний тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, вину у якому не визнала, а тому вважає, що виправлення обвинуваченої можливе шляхом позбавлення волі на більш тривалий строк 9 років.
Також в апеляційній скарзі прокурор просить дослідити протокол про проведення слідчого експерименту від 17.04.2018 та визнати його допустимим доказом, оскільки місцевий суд не зазначив яким чином на законність джерел отримання цього доказу та правильність результатів вплинуло те, що слідчим у протоколі не було описано усієї послідовності слідчої дії та його результатів, а долучено відеозапис.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_22 наполягала на задоволенні її апеляційної скарги та апеляційної скарги її захисника, посилаючись на викладені у них доводи та на незаконність вироку суду першої інстанції щодо неї.
Також обвинувачена заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 також підтримала подані нею та її підзахисною апеляційні скарги, посилаючись на викладені у них доводи та на незаконність вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 .
Також захисник заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її необґрунтованість.
Прокурор ОСОБА_7 частково підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, враховуючи висновки касаційного суду з яких підстав було скасовано ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02.10.2019 щодо ОСОБА_8 , а саме не наполягав на її задоволенні в частині вимог щодо скасування вироку щодо неї на призначення їй більш суворого покарання. Разом з тим наполягав на задоволенні апеляційної скарги в частині визнання допустимим доказом у кримінальному провадженні протокол проведення слідчого експерименту від 17.04.2018, а тому з метою надання йому належної правової оцінки дослідити даний доказ в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.
Щодо вимог апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, то прокурор заперечив проти їх задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у них доводах, а тому вирок суду першої інстанції щодо визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та правильність призначення їй покарання просив залишити без змін.
Потерпіла ОСОБА_11 повідомлялася належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомила апеляційний суд про поважність причин своєї неявки. Обвинувачена, її захисник та прокурор не заперечували проти апеляційного розгляду у її відсутність, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у відсутність потерпілої.
Окрім того, потерпіла ОСОБА_11 надіслала апеляційному суду заяву у якій стверджує про те, що саме внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 був позбавлений життя її син ОСОБА_23 , а все, що говорить обвинувачена є неправдою, тому просить покарати за вбивство її сина. Також зазначає, що вона не може з`являтися до суду, так як за віком та станом здоров`я на це у неї немає сил.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши ретельно доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника,колегія суддів апеляційного суду не знаходить їх переконливими, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
До початку апеляційного розгляду ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення не зверталися до апеляційного суду з клопотаннями згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України про повторний допит свідків, які були допитані судом першої інстанції або ж про яких згадується у апеляційних скаргах, які допитувались слідчим на стадії досудового розслідування, а в суді першої інстанції клопотання про їх виклик не заявлялись.
Разом з тим, апеляційним судом згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України задоволено клопотання прокурора про повторне дослідження протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченої від 17.04.2018 року та відеозапису до нього (т.1, а.с.215-217), про що також не заперечувала обвинувачена та її захисник.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів переконана, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував та не мотивував, наскільки істотно ці обставини можуть впливати на правильність сприйняття цього доказу та його оцінку судом при постановленні судового рішення у розумінні положень ч. 1 ст. 412 КПК України.
Дослідивши у судовому засіданні протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченої від 17.04.2018 року та відеозапис його проведення (т.1, а.с.215-217), заслухавши з цього приводу пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та думку захисника та думку прокурора, апеляційний суд вважає помилковим висновок суду викладений у мотивувальній частині вироку щодо визнання цього доказу недопустимим з наступних підстав.
Стаття 240 КПК України передбачає:
1. З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
2. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
6. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Зі змісту даної норми слідує, що слідчий експеримент є відтворенням дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а не допит особи на місці скоєння злочину, та дана слідча дія фіксується на протокол в якому докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Вимоги до протоколу визначені ст. 104 КПК України, згідно з якими у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 17.04.2018, слідчим зазначено місце, порядок, умови проведення слідчого експерименту із залученням понятих та статиста. Також вказано, що ОСОБА_8 відтворила події того дня. Більш детальна інформація міститься на відеозаписі, який є додатком до нього.
Тобто дану слідчу дію було проведено без порушення визначеної нормами КПК України процедури, а тому апеляційна скарга прокурора у даній частині обґрунтована, протокол слідчого експерименту слід визначити допустимим доказом.
Окрім цього, обвинувачена ОСОБА_8 підтвердила факт проведення слідчого експерименту, його порядку та не заперечувала щодо визнання його допустимим доказом.
Згідно відеозапису слідчого експерименту обвинувачена ОСОБА_8 суду пояснила, що дії потерпілого ОСОБА_12 тривали близько 30 хв., він то приставав до неї, то ні, тобто вони не мали постійного характеру. Це у свою чергу дає підстави суду вважати, що у ОСОБА_8 була реальна можливість уникнути з ним конфлікту.
Також обвинувачена ОСОБА_8 в апеляційному суді пояснила, що потерпілого ОСОБА_12 знала близько 5 років, він неодноразово проявляв до неї свою симпатію, навіть намагався її зґвалтувати та заподіяв їй тілесні ушкодження, проте у поліцію вона не зверталась та продовжувала підтримувати з ним стосунки.
Увечері 21.03.2018 вона перебувала разом із ОСОБА_21 у квартирі потерпілого та вживали алкогольні напої. Через певний час у кухні квартири залишилась лише вона з потерпілим, який близько 30 хвилин вимагав від неї інтимної близькості та почав застосовувати силу. Коли він почав зривати з неї штани вона змушена була захищатись за допомогою молотка, який знаходився поруч.
Разом з тим, висновки експертиз, які здійснювались під час досудового розслідування даного кримінального провадження належним чином взяті судом до уваги, а повторне дослідження апеляційним судом даних судово-медичних експертиз від 06.04.2018 та 27.04.2018 не підтверджують позицію сторони захисту щодо відсутності умислу ОСОБА_8 на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.
Зокрема, згідно висновку експерта №306 від 06.04.2018 зовнішні ушкодження трупа були наступні: рана в тім`яній ділянці зліва, в лівій завушній ділянці, синець в потиличній ділянці зліва, а також три синці на правому плечі.
На думку апеляційного суду, твердження обвинуваченої про те, що вона не навмисно нанесла потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а захищалася від неправомірних дій ОСОБА_12 , спростовуються характером та кількістю нанесених ударів потерпілому молотком у голову, тобто у життєво-важливу ділянку тіла, внаслідок чого настала смерть потерпілого.
Незважаючи на різницю у вазі між ними, їх кількість не свідчить про бажання обвинуваченої захистити себе від дій потерпілого, який не момент події згідно висновку експерта не перебував у стані алкогольного сп`яніння. Також варто зауважити, що зі слів обвинуваченої, подібна поведінка ОСОБА_12 була нормою для нього, вона її допускала та не вбачала реальної загрози. Враховуючи те, що його бажання близькості не мало раптовий характер та тривало близько 30 хвилин, суд переконаний, що обвинувачена могла покинути кухню квартири, але вирішила залишитись там, тобто свідомо допускала таку поведінку з боку потерпілого.
Також апеляційний суд вважає не щирими та неправдивими показання обвинуваченої ОСОБА_8 щодо обставин вчинення нею кримінального правопорушення з огляду також і на показання допитаних судом свідків, які відрізняються від показань обвинуваченої з приводу подій, що відбувалися в той день після нанесення ОСОБА_8 потерпілому тілесних ушкоджень.
Зокрема, як вбачається з показань свідка ОСОБА_20 , яка є сусідкою обвинуваченої, вона 21.03.2018 близько 20.00 год. повернулася додому. Через 5-10 хв. в двері подзвонила ОСОБА_24 , яка була одягнена в чистий одяг, але була якась знервована, та попросила викликати швидку. ОСОБА_8 повідомила, що їх товариш в поганому стані лежить у них вдома, якого вони знайшли на вулиці та забрали до себе. Свідок повідомила, що до квартири ОСОБА_8 вона не заходила. В період перебування вдома свідок не чула будь-якого шуму з квартири ОСОБА_8 .
Окрім того, як вбачається з показань свідка ОСОБА_25 , яка на той час працювала лікарем ВМС ШМД, яка була присутня при виклику 21.03.2018 за адресою: АДРЕСА_1 . Бригаду швидкої медичної допомоги зустріла жінка на ім`я ОСОБА_26 , яка повідомила, що в квартирі знаходився потерпілий та провела до нього. Останній знаходився в квартирі за вищевказаною адресою в кухні, де було багато крові. При цьому, апеляційний суд звертає увагу на її показання про те, що як вона суду пояснила, особливого безладу в кухні не помітила, а в даній квартирі був ще один чоловік, який, як і жінка на ім`я ОСОБА_27 , були спокійні, без агресії. Людмила повідомила бригаді швидкої медичної допомоги, що потерпілий отримав тілесні ушкодження на вулиці, де вони його і знайшли та забрали до квартири.
При вирішенні питання щодо обґрунтованості чи необґрунтованості доводів сторони захисту про те, що обвинувачена ОСОБА_8 завдала умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_12 , захищаючись від дій останнього, та відповідно щодо правильності кваліфікації складу злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, апеляційний суд в межах передбачених ст. 404 КПК України, враховуючи конкретні обставини справи, здійснив порівняльний аналіз та оцінив наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Таку, згідно положень ст. 124 КК України кримінальна відповідальність передбачена за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

При цьому згідно з нормами ч. 1 та ч. 3 ст.36 КК України необхідною обороною визначаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищення меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Апеляційний суд детально проаналізувавши докази, які підтверджують дані про вік, фізичні дані, життєвий досвід та стан здоров`я як обвинуваченої ОСОБА_8 , так і потерпілого ОСОБА_12 , дійшов обґрунтованого переконання про те, що за встановлених обставин кримінального провадження ОСОБА_8 цілком очевидно могла адекватно, без застосування молотка чинити ефективний супротив діям потерпілого ОСОБА_12 , який з її слів чіплявся до неї.

Також суд апеляційної інстанції при цьому враховує вимоги ст. 36 КК України та перевірив в межах доводів апеляційних скарг та обставин, встановлених під час кримінального провадження, доводи про наявність з боку ОСОБА_12 неконтрольованої агресивності і насильницького посягання на фізичне здоров`я ОСОБА_8 , що викликало невідкладну необхідність заподіяння йому шкоди.

При перевірці обґрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість засудженої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, апеляційний суд бере до уваги вимоги ст. 374 КПК України щодо обов`язкового зазначення в обвинувальному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Зокрема, формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 91 КПК України, однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Встановлення мотиву і мети при заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження є обов`язковим, оскільки наявність певного мотиву чи мети є підставою для кваліфікації такого діяння за іншими статтями КК.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, зазначив, що у ОСОБА_8 в ході вживання алкогольних напоїв між нею та ОСОБА_12 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин. В ході даного конфлікту остання, взяла металевий молоток із дерев`яною ручкою у праву руку, після чого умисно завдала ним потерпілому декілька ударів по голові. Проте, суд першої інстанції мотивуючи висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, усупереч вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України дійсно допустив суперечність, оскільки аналізуючи та оцінюючи обставини справи, характер нанесених обвинуваченою ударів, їх кількість, локалізацію, а саме направленість в область голови, зазначив, що дії ОСОБА_8 не були співмірними з тією небезпекою, яка їй загрожувала, що свідчить про інший склад злочину. А тому апеляційний суд вважає в цій частині висновки місцевого суду помилковими.

Разом з тим, апеляційний суд критично оцінює покази обвинуваченої ОСОБА_14 , виходячи з наступних підстав.
Зокрема, з висновку судово-медичної експертизи № 306 від 06.04.2018 встановлено, що при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлено відкриту черепно-мозкову травму (синці та забиті рани на голові, крововиливи в м`які відповідно лівій та правій тім`яно-скроневим ділянкам, вдавлений перелом лівої скроневої кістки з переходом на лівому тім`яну кістку, субарахноїдальний крововилив в лівій скроневій ділянці, забій головного мозку з розміщенням мозкової речовини). Виявлена відкрита черепно-мозкова травма, виникла від дії тупого твердого предмета (предметів) індивідуальні чи групові особливості якого (яких) не відобразились в морфологічних властивостях ушкоджень і належить до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, по давності утворення можуть відповідати строку, вказаному у постанові про призначення експертизи - 21.03.2018 року. Смерть ОСОБА_12 настала від відкритої черепно-мозкової травма, що ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Між відкритою черепно-мозковою травмою, що ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку та смертю ОСОБА_12 є прямий причинно-наслідковий зв`язок.
Судом правильно враховано, що обвинуваченою нанесено удари потерпілому в життєво-важливу ділянку тіла, а саме голову, внаслідок чого настала смерть потерпілого.
Також судом першої інстанції досліджено висновок судово-медичної експертизи № 440 від 27.04.2018, згідно якої встановлено, що у ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження - садна на правій та лівій кистях; плями та смуги гіперпігментації, як наслідки загоєння саден на грудній клітці, лівому плечі та лівому ліктьовому суглобі, лівій кисті, правому передпліччі, правому стегні, правому колінному суглобі, лівому стегні. Вказані ушкодження у ОСОБА_8 належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від травматичної дії (тертя) тупого твердого предмета (предметів), з обмеженою контактуючою поверхнею; давністю утворення, можливо, в термін, вказаний в ухвалі про призначення експертизи - 21.03.2018р. Характер, множинність, особливості локалізації на різних поверхнях тіла тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 свідчать про неможливість їх утворення внаслідок одного падіння з положення стоячи на площину.
В той же час, суспільно небезпечним є таке посягання, яке загрожує заподіянням негайної істотної шкоди правоохоронюваним інтересам. Істотною характеристикою суспільно небезпечного посягання є його наявність, тобто тривалість у часі, протягом якого тільки й можлива оборона проти такого посягання. Суспільно небезпечне посягання має початковий і кінцевий моменти. Крім того, підставою для необхідної оборони є наявність у того, хто захищається, необхідності у негайному відверненні чи припиненні наявного суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає. Така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто захищається, у заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною та явною шкодою право охоронюваним інтересам. Таким чином, надаючи громадянам право на необхідну оборону, закон має на увазі лише такі випадки захисту, за яких громадянин змушений невідкладно заподіяти шкоду тому, хто посягає, з тим, щоб відвернути чи припинити посягання та ефективно здійснити захист. Якщо ж така невідкладна необхідність ще не виникла, чи навпаки, вже минула, то і стан необхідної оборони або ще не виник, або виникнувши, вже закінчився. І перший, і другий випадки, свідчать про відсутність стану необхідної оборони. Отже, заподіяння шкоди тому, хто посягає, за відсутності двох зазначених елементів, або хоча б наявності одного з них, свідчить про неправомірність дій громадянина, оскільки він не перебував у стані необхідної оборони. Відповідальність за заподіяння такої шкоди, має наставати на загальних підставах.
Аналізуючи покази обвинуваченої, свідків, судом обґрунтовано встановлено, що характер посягань з боку ОСОБА_12 , а саме його залицяння, не сприймався ОСОБА_8 як загроза, оскільки для обох на той час це було нормою поведінки у спільних відносинах. Під час дачі показів обвинувачена повідомила, що вона перебуваючи в кухні на одинці з ОСОБА_12 , не відчувала небезпеки від останнього. Оскільки залицяння з його сторони були звичними для неї. Та навіть того дня, зі слів обвинуваченої, ОСОБА_12 кілька разів чіплявся до неї, хапаючи за руки та стегна, вимагаючи від неї інтимної близькості. Однак вона у відповідь на такі дії різко його зупинила та змушувала заспокоїтись і вони продовжували бесіду на кухні. Тобто, судом зроблено правильний висновок, що обвинувачена мала реальну можливість, при бажанні піти з кухні, а також розбудити свого співмешканця ОСОБА_28 , у разі виникнення загрози та посягання на її особисту свободу та недоторканість.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника із встановленими судом обставинами кримінального правопорушення, аналізуючи також показання допитаних місцевим судом свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_19 і ОСОБА_18 щодо того, що потерпілий часто в стані алкогольного сп`яніння говорив, що хотів аби ОСОБА_29 була його дружиною, а також те, що вони всі товаришували між собою, колегія суддів апеляційного суду переконана, що обвинувачена ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, внаслідок конфлікту з потерпілим на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, через її не реагування на його залицяння, завдаючи молотком таку кількість тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , який, як зазначала ОСОБА_8 , в цей час сидів на стільці, по життєво-важливому органу (голові), ОСОБА_8 свідомо допускала настання тяжких наслідків, що настали для потерпілого. Тому її мотив був спрямований саме на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а не на необхідну оборону від його посягань. Вказане спростовує твердження ОСОБА_8 щодо домагання потерпілого до статевої близькості з нею. Окрім цього, на одягу ОСОБА_8 не було виявлено жодних слідів пошкоджень, про що стверджувала обвинувачена, що також підтвердили допитані судом свідки. Також встановлено, що така поведінка ОСОБА_8 щодо спілкування з ОСОБА_12 тривала у часі та була притаманна їй.
При цьому, судом не встановлено в діях ОСОБА_8 ознак необхідної оборони, тобто необхідних дій з метою захисту своїх прав чи інтересів, зокрема здоров`я чи статевої недоторканості, від суспільно небезпечного посягання ОСОБА_12 шляхом заподіяння йому шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення його посягання.
Разом з тим, оскільки судом не встановлено те, що ОСОБА_8 , завдаючи потерпілому ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, діяла в стані необхідної оборони, а тому за таких підстав колегія суддів не може погодитись з викладеним у вироку місцевого суду твердженням про те, що дії ОСОБА_8 не були співмірними з тією небезпекою, яка загрожувала обвинуваченій, тобто перевищення меж необхідної оборони, оскільки за встановлених обставин кримінального провадження вони є помилковими. Судом не встановлено належними та допустимими доказами те, що обвинувачена ОСОБА_8 діяла в стані необхідної оборони та відповідно з перевищенням меж такої необхідної оборони.
Згідно ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Апеляційний суд також не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченої в частині, що стосується залишення поза увагою судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин, а саме: надання нею допомоги потерпілому після вчинення злочину та співпраця зі слідством. За даних обставин та виходячи з поведінки ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування, яка свою вину не визнала, а щодо обставин події повідомила свідкам, що потерпілого знайшла на вулиці, враховувати їх як пом`якшуючі покарання не варто.
За даних обставин апеляційний суд не вважає, що дії ОСОБА_8 були спрямовані на самозахист, а тому переконаний, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, а тому на підставі сукупності всебічно оцінених доказів дійшов правильного висновку про доведеність її вини в інкримінованому злочині.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції також вірно визначив розмір матеріальної шкоди, яка підтверджена документально, а також розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_11 , яка втратила сина, що у свою чергу призвело до зміни умов її життя та має наслідком тяжкі тривалі страждання, які продовжуються і нині, підтвердженням чого є її звернення із письмовою заявою до апеляційного суду.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду приходить висновку про залишення апеляційної скарги обвинуваченої та її захисника без задоволення, а апеляційної скарги прокурора до часткового задоволення.
При цьому суд апеляційної інстанції, враховує те, що ОСОБА_8 перебувала під вартою з дня її затримання 22.03.2018 по 02.10.2019 року, тобто до дня постановлення ухвали Вінницького апеляційного суду від 02.10.2019 у кримінальному провадженні щодо неї, та дня набрання вироком суду законної сили щодо неї з 02.10.2019 по 11.08.2020, тобто до дня ухвалення постанови Верховного Суду від 11.08.2020 щодо неї та звільнення її з під варти негайно в залі суду. Таким чином апеляційний суду вважає, що за таких підстав слід зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.03.2018 року по 01.10.2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі та строк відбутого нею покарання з 02.10.2019 року по 11.08.2020 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019 - змінити.
Визнати допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 17.04.2018.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.03.2018 року по 01.10.2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі та строк відбутого покарання з 02.10.2019 року по 11.08.2020 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня її затримання на виконання вироку.
В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженій - в той самий строк, з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4