Постанова
Іменем України
3 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 487/2862/19
провадження № 51-3087км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 11 червня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004695, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новомиколаївка Вітовського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 червня 2019 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 10 грудня 2018 року.
У строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 6 серпня 2018 року по 8 серпня 2018 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
1 грудня 2018 року близько 22:30, більш точного часу в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 перебуваючи на вул. 8-го Березня в м. Миколаєві, біля будинку №3 побачив автомобіль марки «Mitsubishi Carisma», д.н.з. НОМЕР_1 , та, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та інших осіб, шляхом розбиття переднього пасажирського скла автомобіля проник до нього, звідки викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму 1400 грн, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 4 грудня 2018 року близько 22:40 ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Правди в м. Миколаєві, біля будинку №12-А побачив автомобіль марки «Opel Vektra», д.н.з. НОМЕР_2 , та, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та інших осіб, за допомогою ножиць відімкнув замок багажника автомобіля, проник до нього та викрав набір інструментів у вигляді ключів вартістю 400 грн, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 11 червня 2020 року вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на незаконність судових рішень, просить їх скасувати та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного у зв`язку з відсутністю достатніх доказів доведеності його винуватості та вичерпанням можливостей їх отримання.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та, посилаючись на недопустимість та неналежність доказів, отриманих у вказаному кримінальному провадженні, зазначає, що довідки, надані ФОП щодо вартості викраденого майна, є неналежними доказами у кримінальному провадженні, як і протокол слідчого експерименту, який, на думку захисту, містить свідчення його підзахисного, а не відтворює дії, обстановку та обставини певної дії, як це передбачає Кримінальний процесуальний закон.
При цьому, вказуючи про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, захисник зазначає, що протокол огляду місця події від 18 грудня 2018 року складено одночасно з проведенням такої слідчої дії, як слідчий експеримент з 15:00 до 15:25, і, як убачається з протоколів слідчих дій, за часом вони не зупинялись.
Також захисник зазначає, що додаток (диск) до протоколу слідчого експерименту, який зафіксовано у самому протоколі, відрізняється за номером, який міститься на самому носії інформації, при цьому диск не є оригіналом, а лише копією відео з оптичного диску, що за відсутності оригіналу не може бути використано як належний доказ.
Між тим, захисник не погоджується і з кваліфікацією дій її підзахисного, оскільки вважає, що відсутня така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як повторність, при цьому посилається на висновок, який міститься в постанові Верховного Суду від 15 травня 2019 року (справа 484/3214/17), та зазначає, що станом на 1 4 грудня 2018 року ОСОБА_7 не був судимий, оскільки немає відповідного вироку, який би набрав законної сили.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, яка підтримала касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з частиною 1 статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на незаконність судових рішень, зазначає, що відсутність достатніх доказів доведеності винуватості її підзахисного та відсутність можливості її доведення є підставою для закриття кримінального провадження.
Однак колегія суддів не погоджується з позицією захисника, виходячи з наступного.
Так, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , поклав у його основу показання потерпілих, які в судовому засіданні вказали, які саме речі зникли з їхніх автомобілів, показання свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні підтвердив, що саме ОСОБА_7 здавав йому металеві речі та на досудовому розслідуванні за фотознімками впізнавав останнього.
Крім того, судом повно та всебічно досліджено протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 2 грудня 2018 року від ОСОБА_8 та від 5 грудня 2018 року від ОСОБА_9 , де останні повідомили про викрадення майна з їхніх автомобілів марки «Mitsubishi Carisma» та «Opel Vektra»; протоколи огляду місця події від 02 грудня 2018 року та 05 грудня 2018 року, за даними яких оглянуто автомобіль марки «Mitsubishi Carisma», в якому виявлено розбите скло правої передньої двері, на підлозі осип скла та краплі речовини бурого кольору, і автомобіль «Opel Vektra», що мав пошкодження вхідного отвору замка багажника, на водійському сидінні лежали ножиці, кінці лез яких мають злами; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 грудня 2018 року, відповідно до яким, свідок ОСОБА_10 в обох випадках на пред`явлених для впізнання фотознімках осіб впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 5 або 6 грудня 2018 року, здала йому метал, у тому числі інструменти у вигляді ключів; протокол проведення слідчого експерименту від 18 грудня 2018 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 розповів про обставини вчинених ним злочинів, під час слідчого експерименту здійснювався відеозапис, який було зафіксовано на доданому до протоколу диску; даними відеозапису слідчого експерименту від 18 грудня 2018 року, проведеного за участю ОСОБА_7 , який детально та послідовно розповів про обставини вчинених ним крадіжок, особисто повідомив про місце, час та спосіб проникнення до автомобілів потерпілих, а також те, яким чином розпорядився викраденим майном, показав місце, де його зберігав, при проведенні процесуальної дії, будь-яких зауважень з приводу її законності не надходило; протокол огляду місця події від 18 грудня 2018 року зруйнованої будівлі, на яку в ході слідчого експерименту вказав ОСОБА_7 як на місце зберігання викраденого ним майна з автомобілів, звідки вилучено майно, зокрема інструменти, ключі, болти, викрутки та інше.
Тобто, установивши в порядку статті 91 КПК обставини, які підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, з урахуванням доводів сторони захисту та наведенням мотивів на їх спростування суд дійшов правильного висновку, що в діях ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК.
Суд першої інстанції також зважив на доводи сторони захисту в частині визначення вартості викраденого майна, належності та допустимості такого доказу як слідчий експеримент, і правильності кваліфікації дій винного щодо кваліфікуючої ознаки повторність.
Такі доводи сторони захисту були також предметом розгляду суду апеляційної інстанції та є аналогічними з наведеними доводами в касаційній скарзі захисника.
При цьому суд апеляційної інстанції надав вичерпні відповіді та належним чином спростував посилання захисника на необхідності проведення експертизи для визначення вартості викраденого майна, вказавши, що відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі №420/1667/18, імперативність пункту 6 частини 2 статті 242 КПК у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом під час розгляду, ОСОБА_7 викрав набір інструментів «Універсальний», парасольку та набір інструментів у вигляді ключів. Вартість викраденого майна встановлено довідками фізичної особи підприємця ОСОБА_11 , відповідно до яких, станом на 01 грудня 2018 року, вартість інструментів «Універсальний» і парасольки, які були використані, становить відповідно 1000 грн., парасольки 400 грн., а набору інструментів (рожкові ключі), які також були у використанні, станом на 04 грудня 2018року 400 грн.
Ураховуючи висновок, зазначений у постанові Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що вартість викраденого майна у цьому кримінальному провадженні можливо встановити без спеціальних знань, оскільки в даному випадку правильно взято до уваги саме роздрібні ціни щодо такого товару, відповідно до наведених довідок, які є належними доказами доведення розміру завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди.
Крім того, судом першої інстанції було досліджено під час судового розгляду заяву про добровільну видачу записів з відеокамер та місце їх знаходження, а посилання захисника на те, що судом не оглянуто самого відеозапису з камер, є неспроможними, оскільки суд у своєму рішенні не посилався на такий доказ, як інформація з камер відеоспостереження.
Висловився апеляційний суд і з приводу належності та допустимості такого доказу, як протокол слідчого експерименту від 18 грудня 2018 року, та дійшов правильного висновку, що слідчий експеримент відповідно до положень статті 240 КПК, проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, що і було зроблено під час досудового розслідування з дотриманням вимог, передбачених статтями 223, 240 КПК, під час проведення якого досудовим розслідуванням не тільки перевірено й уточнено відомості стосовно вчинених обвинуваченим злочинів, а й встановлено нові дані (виявлено та вилучено частина викраденого в потерпілих майна), які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Крім того, неспроможними є і посилання захисника про нероз`яснення її підзахисному статті 63 Конституції України, оскільки слідчий експеримент містить інформацію про роз`яснення підозрюваному у присутності захисника ОСОБА_6 та законного представника ОСОБА_12 вимог статей 18, 42 КПК, положення яких, окрім
іншого, передбачають право підозрюваної особи не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь -який момент відмовитися відповідати на запитання, давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.
Також, як правильно зазначив апеляційний суд, матеріали кримінального провадження не містять від учасників зауважень до протоколу слідчої дії.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги захисника в частині відсутності в матеріалах кримінального провадження оригіналу примірника технічного носія, на який 18 грудня 2018 року здійснювалась фіксація слідчого експерименту із підозрюваним, апеляційний суд зазначив, що факт проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 та зміст зафіксованих на відеозаписі подій, захисником не оспорюються, а тому підстав сумніватись у тому, що зафіксовані на ньому дані піддавались монтажу, іншим змінам чи зафіксовані на них звук та відеозображення будь-яким чином викривлені або змінені, немає.
Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції дійшов правильного висновку, що певні порушення щодо незрозумілості в часі проведення слідчого експерименту та огляду місця події від 18 грудня 2018 року, мають місце, однак в силу вимог статті 412 КПК не вказують на порушення, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і не можуть бути підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим достатньо детально описано індивідуальні ознаки та властивості вилучених предметів, які відносяться до даного кримінального провадження, зокрема набору металевих головок, рожкових ключів відповідних розмірів, наконечників на викрутки (7 насадок), металевого ключа для головки, викрутки під насадки, молотка з ручкою чорного кольору (іржавий у верхній частині), а тому посилання захисника, що не було зазначено властивостей майна та порушення порядку його вилучення, є неспроможними.
Надали належну оцінку суди і протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 грудня 2018 року, зазначивши, що слідчим повною мірою дотримано вимог закону, оскільки свідок ОСОБА_10 серед пред`явлених для впізнання чотирьох фотознімків на запитання слідчого повідомив, що зможе впізнати за зовнішніми рисами обличчя хлопця, який здав йому на пункті прийому металобрухту метал у вигляді інструментів, а тому суд апеляційної інстанції не знайшов порушень вимог частини 1 статті 228 КПК, на які покликається захисник, з чим погоджується і колегія суддів.

У касаційній скарзі, яка є аналогічною за змістом її апеляційної скарги, захисник зазначає, що в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», оскільки на час вчинення інкримінованих ОСОБА_7 крадіжок щодо останнього не набрав законної сили вирок в іншому кримінальному провадженні, але такі доводи не заслуговують на увагу.
За змістом статті 32 КК, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
Не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
За таких обставин, оскільки на час ухвалення стосовно ОСОБА_7 оскаржуваного вироку матеріали кримінального провадження не містили даних про те, що ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні, в якому він 21 червня 2019 року Заводським районним судом м. Миколаєва засуджений за частиною 2 статті 15 частини 2 статті 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від кримінальної відповідальності, засуджений без призначення покарання або зі звільненням від покарання, чи судимість за цей злочин була погашена або знята, то і підстав для виключення такої кваліфікуючої ознаки, як повторність немає.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, у тому числі й тим, на які він посилається в касаційній скарзі, та обґрунтовано залишив їх без задоволення.
Таким чином, колегія суддів не встановила будь-яких порушень вимог матеріального та процесуального права, що б вказували на незаконність або необґрунтованість судових рішень. З огляду на наведене суд обґрунтовано зазначив, що доводи апеляційної скарги захисника є неспроможними з огляду на їх детальну та повну оцінку судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статті 419 КПК.

Отже, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 11 червня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _______________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3