Дата документу 26.10.2020 Справа№ 334/6211/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/6211/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1353/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

25 червня 2019 року приблизно о 13.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини з метою збуту, із залученням неповнолітньої ОСОБА_10 , з якою останній підтримував близькі відносини, та скориставшись її довірливим станом, діючи в порушення вимог ст.ст. 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», у невстановленої слідством особи через всесвітню мережу Інтернет, а саме за допомогою мобільного додатку месcенджеру «Telegram», який було встановлено на мобільний телефон ОСОБА_7 , незаконно придбав з метою подальшого збуту, шляхом отримання фотознімку місця знаходження «закладки» у парку біля площі Запорізької у м. Запоріжжя, 25 зіп-пакетів, з яких 15 зіп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 24,3625 г та 10 зіп-пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною PVP загальною масою 2,9052 г.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою уникнення відповідальності за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, наказав неповнолітній ОСОБА_10 , підібрати вказані зіп-пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, і покласти до бюстгальтеру останньої, з метою їх зберігання.

Після чого, неповнолітня ОСОБА_10 , діючи за вказівками ОСОБА_7 , перебуваючи у парку пл. Запорізької у м. Запоріжжя, зробила «закладки» трьох згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого складає 5,8022 г., шляхом прикопування у ґрунті, а ОСОБА_7 , в свою чергу, зробив три фотознімки місць зроблених «закладок» на свій мобільний телефон, із вказуванням місць їх геолокації, для того щоб у подальшому, переслати ці фото покупцям, які в подальшому заберуть вказані «закладки» за грошову винагороду, яку сподівався отримати ОСОБА_7 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропних речовин, ОСОБА_7 разом із неповнолітньою ОСОБА_10 , направився до будинку № 5 по проїзду Леваневського у м. Запоріжжя та, приблизно о 14.00 год. 26.05.2019 року, побачивши службовий автомобіль патрульної поліції, зник з місця, залишивши ОСОБА_10 з раніше придбаними зіп-пакетами з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, особливо небезпечною психотропною речовиною PVP.

Після чого, неповнолітня ОСОБА_10 була зупинена працівниками поліції, які о 17.07 год. 25.06.2019 року під час проведення огляду місця події виявили та вилучили в неї 22 зіп-пакети, з яких 11 зіп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 16,4513 г та 10 зіп-пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною PVP загальною масою 2,9052 г.

Також неповнолітня ОСОБА_10 вказала працівникам поліції три місця у парку пл. Запорізької в м. Запоріжжя, де залишила за вказівкою ОСОБА_7 , три «закладки» з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальна маса якого складає 5,8022 г шляхом прикопування у ґрунті.

Після чого, вказані зіп-пакети приблизно о 18.25 год. 25 червня 2019 року під час проведення огляду місця події за участі неповнолітньої ОСОБА_10 працівниками поліції були виявлені та вилучені.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також таким, що призначене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції взагалі не мотивував, які саме обставини кримінального провадження визнані такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину.

Так, зазначивши у мотивувальній частині вироку про наявність щирого каяття та визнання вини як обставин, що пом`якшують покарання. суд не вказав, для застосування якої саме норми вона була врахована ст. 69 чи ст. 75 КК України.

Крім того, в діях та поясненнях ОСОБА_7 ані під час досудового розслідування, ані в суді не вбачається відвертого осуду своєї по віденки, щирого жалю з приводу вчиненого, тому не можна вважати його каяття щирим у розумінні ст. 66 КК України.

Також зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не в повній мірі врахував особу винного, конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Вважає, що судом формально перераховано обставини, які вплинули на визначення форми відбування обвинуваченим покарання, та не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що відносяться до категорії підвищеної суспільної небезпечності.

До того ж, судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений залучив до вчинення злочину неповнолітню особу, використовуючи свої близькі стосунки з нею.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та визнання вини за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та без ізоляції від суспільства.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував предмет посягання, характер діяння, спосіб, місце та час скоєння злочину, форму, вид і ступень провини, мотив і мету вчинення злочину, обставини, що характеризують поведінку обвинуваченого до та після вчинення злочину, стать, вік, стан здоров`я, сімейний стан та спосіб життя обвинуваченого.

Проте, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнивши на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні та психотропні засоби канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 24,3625 грамів, та PVP загальною масою 2,9052 грами, суспільну небезпеку та характер вчиненого протиправного посягання, що полягає у збуті наркотичних та психотропних засобів із залученням неповнолітньої особи з метою уникнення кримінальної відповідальності, що істотно підвищує небезпеку вчиненого злочину та у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не мотивував те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до абз. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав щире каяття та визнання вини як обставину, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливає на пом`якшення покарання.

До того ж, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Натомість, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції встановив наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, а визнання вини, яке є складовою щирого каяття, не є самостійною пом`якшуючою покарання обставиною.

Тому застосування до ОСОБА_7 статті 69 КК України є неможливим також з тих підстав, що в даному кримінальному провадженні наявна лише одна обставина, що пом`якшує покарання, яка до того ж, істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних та психотропних засобів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також колегія суддів не може не врахувати, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається наявність двох окремих кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України 1) незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин та наркотичних засобів з метою збуту; 2) вчинення злочину із залученням неповнолітнього, що істотно підвищує небезпечність вчиненого злочину.

Зазначене свідчить про те, що покарання, яке не пов`язане з його реальним відбування, не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст. 69, 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання, а також те, що обвинувачений раніше не судимий, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3