У Х В А Л А
Справа № 126/2640/19

Провадження № 1-кс/126/494/2020

21 грудня 2020 року м. Бершадь

Слідчий суддя Бершадського районного суду Вінницької області ОСОБА_1

із секретарем ОСОБА_2

розглянувши в судовому засіданні в місті Бершадь скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання,

ВСТАНОВИВ :

Заявник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді зі скаргою на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання з тих підстав, що як стверджує слідчим відділом здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000413 від 13.08.2019 за ч.1 ст. 190 КК України. 10.06.2020 слідчому ОСОБА_5 подано клопотання про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, а саме: вилучення порівняльних зразків для проведення молекулярно-генетичної експертизи в ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ; призначення у справі молекулярно-генетичної експертизи для встановлення батьківства. 22.06.2020 слідчим ОСОБА_5 винесено постанову про відмову в задоволенні клопотання. Вважає, що слідчим не дотримано вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки непроведення даної експертизи призведе до прийняття необгрунтованого рішення у кримінальному провадженні без належного дослідження всіх обставин, а тому проведення даної експертизи є необхідністю. Просить зобов`язати слідчого СВ Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 вилучити порівняльні зразки для проведення молекулярно-генетичної експертизи у ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та призначити у справі молекулярно-генетичну експертизу для встановлення батьківства.

Заявник ОСОБА_3 надав заяву, в якій скаргу підтримав, просить розглянути справу в його відсутність.

Розглянувши скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя виходить з наступного.

10.06.2020 адвокатом ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 слідчому СВ Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 подано клопотання про проведення слідчих дій, в якому він просив вилучити порівняльні зразки для проведення молекулярно-генетичної експертизи в ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; призначити у справі молекулярно-генетичну експертизу для встановлення батьківства.

Постановою слідчого СВ Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 22.06.2020 у задоволенні клопотання від 10.06.2020 про вчинення такої дії, як проведення молекулярно-генетичної експертизи по факту встановлення батьківства відмовлено з тих підстав, що предмет шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Відповідно до проведення слідчої дії, про яку зазначено у клопотанні, а саме проведення молекулярно-генетичної експертизи, це не є предметом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, а факт встановлення батьківства повинен вирішуватись у цивільному порядку.

Згідно п.7 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.

Отримання зразків для експертизи регламентовано статтею 245 КПК України.

Згідно ч.3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу (Освідування особи).

Процесуальний порядок отримання зразків для експертизи залежить від того, які саме зразки необхідно отримати. На підставі аналізу положень статті 245 КПК України можна зробити висновок, що законодавцем всі зразки для проведення експертизи поділені на: зразки з речей; зразки з документів; біологічні зразки особи.

У відповідності до ч. 2 та ч 3 ст. 245 КПК, відбирання біологічних зразків особи у добровільному порядку повинно здійснюватися на підставі постанови прокурора, а відбирання зразків з речей і документів та біологічних зразків у примусовому порядку на підставі ухвали слідчого судді.

Аналіз вищезазначених норм законодавства дає можливість зробити висновок, що найбільш не вирішеними питанням під час застосування ст. 245 КПК є: невизначеність в чинних нормативно-правових актах, які саме зразки особи слід відносити до біологічних; неоднозначність практики віднесення відмови добровільно надати біологічні зразки для проведення експертизи до реалізації права не свідчити проти себе; неоднозначність практики відбирання біологічних зразків для експертизи в особи, яка не є стороною кримінального провадження, або не набула процесуального статусу; відсутність в законодавстві чіткої регламентації щодо можливості здійснення відбирання зразків для експертизи до внесення відомостей до ЄРДР; відсутність в КПК чітко регламентованого процесуального порядку відбирання біологічних зразків для експертизи.

Невизначеність в чинних нормативно-правових актах, які саме зразки особи слід відносити до біологічних, впливає і на процесуальний порядок їх отримання, оскільки окремі слідчі такі зразки як: відбитки пальців рук, зразки голосу, зразки почерку не відносять до біологічних і здійснюють їх відбирання без звернення до прокурора чи до слідчого судді, оформлюючи свої дії лише протоколом, в той час, як інші слідчі для здійснення аналогічних дій звертаються до вищезазначених учасників.

Щодо регламентації порядку та умов примусового відібрання біологічних зразків у осіб слід зазначити, що відсутність методики проведення таких дій не слугує дотриманню гарантованих Конституцією України прав та свобод людини в частині заборони проведення дослідів над людиною, гарантування права на життя, особистої недоторканності та належного захисту здоров`я.

Невизначеність є передумовою законних зловживань, оскільки у такому випадку особи, які здійснюють відібрання зразків діють не в порядку, визначеному законом чи іншими нормативно-правовими актами, а на власний розсуд з посиланням на аналогічну практику.

Проблема полягає в тому, що КПК України містить лише загальну норму про можливість примусового отримання зразків за рішенням слідчого судді, суду у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки. Нормативного акту, що регламентував би порядок та умови примусового отримання зразків не прийнято.

Проект Інструкції про порядок проведення освідування особи та отримання біологічних зразків для експертизи у кримінальному провадженні було розроблено МВС України, проте проект залишився лише проектом.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Враховуючи вищезазначене, в задоволенні скарги слід відмовити.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 245, 303, 305, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ :

В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1