Номер провадження: 11-кп/813/679/21
Номер справи місцевого суду: 511/768/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 18.09.2018 року та ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 26.09.2018 року в кримінальному провадженні №0000198 від 17.02.2018 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Семенівка Кодимського району Одеської області, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, 16.02.2018 року біля 15 год. 00 хв., проходячи вздовж домоволодіння АДРЕСА_2 , яке було огороджене металевою сіткою, реалізуючи свій злочинний намір, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав 8 м металевої сітки шириною 1 м вартістю 300 грн., належної потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , скрутивши її на відстані 1,5 м від паркану для подальшого транспортування та реалізації. Однак ОСОБА_8 не довів вчинений ним злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був затриманий на місці злочину та не встиг розпорядитися викраденим майном.
Ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 26.09.2018 року виправлено описку у вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 18.09.2018 року, винесеному по кримінальному провадженню №1-кп/511/129/18, номер справи 511/768/18 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а саме доповнено мотивувальну частину вироку посиланням на ч. 1 ст. 69 КК України, викладено її в наступній редакції: «З урахуванням даних обставин по справі, суд вважає, що ОСОБА_8 можливо призначити покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді обмеження волі та можливим звільнити його від відбування призначеного судом покарання, встановивши іспитовий строк на підставі ст. 75 КК України».
Також оскаржуваною ухвалою суду перший абзац резолютивної частини вироку викладено в такій редакції: « ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді (одного) року обмеження волі».
В іншій частині вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 18.09.2018 року залишено без змін.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції послався на те, що при винесенні вироку та призначенні засудженому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, судом в мотивувальній та резолютивній частинах вироку не вказано посилання на застосування ч. 1 ст. 69 КК України, однак призначено покарання за клопотанням прокурора, яке санкцією статті не передбачено, тобто іншого виду. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що виявлена невідповідність є опискою, а також приймаючи до уваги, що виправлення описки не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого, суд визначив, що вказана неточність підлягає усуненню.
Не погодившись із вказаною ухвалою суду першої інстанції, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на те, що вказана ухвала є незаконною. Так, прокурор зазначив, що вказана ухвала суду суттєво змінює вирок, зокрема його резолютивну частину, оскільки вказує на застосування до ОСОБА_8 ст. 69 КК України та призначення покарання, не передбаченого санкцією статті, що не є виправленням описки. Крім того, прокурор зазначив, що суд неправильно застосував вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. Разом з тим, прокурор стверджує, що з тексту вироку від 18.09.2018 року та ухвали від 26.09.2018 року про внесення змін до вказаного вироку, вбачається, що суд не навів жодних підстав для застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України та своє рішення належним чином не мотивував.
Крім того, не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу та зміни до неї, в яких просив вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що санкцією ч. 1 ст. 185 КК України не передбачено покарання у вигляді обмеження волі, однак всупереч зазначених вимог закону суд першої інстанції, при ухваленні вироку призначив покарання, яке не передбачено санкцією статті інкримінованої ОСОБА_8 та у резолютивній частині вироку призначив покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Разом з тим, прокурор в зміненій апеляційній скарзі зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2019, №17, ст. 71), який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни в абзац другий частини першої статті 185 КК України, який викладено наступним чином: «ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) - карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років». Так, законодавець виключив з санкції вищезазначеної статті покарання у вигляді позбавлення покарання та разом з тим підвищив розмір штрафу за вказане кримінальне правопорушення порівняно з попередньою редакцією вказаної статті. У зв`язку з вищезазначеними змінами вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом доповнення мотивувальної та резолютивної частини посиланням на нову редакцію ч. 1 ст. 185 КК України.
Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурора та просила їх задовольнити; дослідивши доводи апеляційних скарг; матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 26.09.2018 року виправлено описку у вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 18.09.2018 року, винесеному по кримінальному провадженню №1-кп/511/129/18, номер справи 511/768/18 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а саме доповнено мотивувальну та резолютивну частини вироку посиланням на ч. 1 ст. 69 КК України.
Таким чином, суд своєю ухвалою змінив зміст судового рішення, зазначивши про призначення основного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді обмеження волі.
Відповідно до діючої практики застосування вимог кримінального процесуального законодавства, під опискою слід розуміти неправильне написання слів. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер, до яких відносяться написання прізвищ, імен, адрес, зазначення дат та строків. Арифметична помилка це помилка у визначені результату підрахунку.
Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, не змінюючи при цьому зміст судового рішення.
Крім того, у постанові Кримінального касаційного суду Верховного суду від 12.07.2018 року по справі №127/13656/16-к зазначено, що суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог апеляційної скарги, оскільки суд в оскарженій ухвалі порушив вимоги кримінального та кримінального процесуального закону і фактично призначив обвинуваченому інше покарання, вийшовши за межі вимог ч. 1 ст. 379 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно зміни вироку, апеляційний суд вважає слушними з огляду на таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, оскільки при призначенні покарання, суд першої інстанції не дотримався приписів ст. 65 КК України, та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді одного року обмеження волі, що не передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України на час вчинення кримінального правопорушення та судового розгляду кримінального провадження.
Однак, на час перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України.
Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, в редакції цього Закону, передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, в редакції Закону України №2617-VIII (з наступними змінами), кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, віднесено Законом України №2617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.
Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений такий вид покарання як позбавлення волі, який був найбільш суворим з передбачених санкцією вказаної статті. На цей час найбільш суворим видом покарання за вищевказане правопорушення (кримінальний проступок) є покарання у виді обмеження волі, на строк до п`яти років.
За таких обставин, виходячи з положень ч. 1 ст. 5 КК України, дія Закону №2617-VIII поширюється на обвинуваченого ОСОБА_8 , який вчинив замах на крадіжку до 01 липня 2020 року - дати набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого. У своїй зміненій апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого.
З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційні скарги прокурора та змінити оскаржуваний вирок суду, а ухвалу про виправлення описки - скасувати.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 26.09.2018 року про виправлення описки у вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 18.09.2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 18.09.2018 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України змінити.

Доповнити мотивувальну та резолютивну частини вироку посиланням на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року) до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4