У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0003806

апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9

на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 вересня 2020 року у відношенні

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.11.2015 р. за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6

захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_5

потерпілий ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 вересня 2020 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.11.2015 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць із конфіскацією всього належного йому майна.

Визначено строк відбуття покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор ОСОБА_9 просить вирок у відношенні ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.11.2015 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримання.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутності події кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_9 зазначив, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими усі письмові докази, надані прокурором, оскільки, на думку суду, їх не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України. Вважає, вказані висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалено з істотним порушенням вимог КПК України. Зазначив, що слідчим СВ Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_13 відповідно до вимог ст. 290 КПК України, на підставі наданого прокурором доручення, повідомлено ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , їх захисників про закінчення досудового розслідування, та надано для ознайомлення матеріали кримінального провадження, про що свідчать підписи обвинувачених та їх захисників у повідомленні про відкриття матеріалів та надання доступу до них.

Прокурор вважає, що суд безпідставно визнав письмові докази, а саме: протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, протокол огляду місця події, довідку ПТ «ЛомбардКапітал», протоколи пред`явлення особи для впізнання, надані стороною обвинувачення, недопустимим доказам. Тому, на думку апелянта, ці висновки суду мають бути виключені з мотивувальної частини вироку.

Також прокурор вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню через м`якість призначеного покарання як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю вироків.

Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення вини особи в суді і вичерпані можливості їх отримання. Зазначає, що в обвинувальному акті ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він нібито відібрав у потерпілого сумку. Але під час формулювання обвинувачення конкретно не вказується, які саме дії нібито виконував ОСОБА_6 . Вказує, що попередньої змови між ним і ОСОБА_8 не було.

На думку апелянта, досудовим розслідуванням не встановлено, хто вчиняв протиправні дії відносно ОСОБА_11 , хто знаходився з Роговим 27.07.2017 біля будинку №21 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві.

Вважає, що органи досудового розслідування ретельно не дослідили події, які відбувались 29.07.2017, а суд не звернув уваги на неузгодженість цих обставин з іншими матеріалами кримінального провадження.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з встановлення відсутності події кримінального правопорушення. Зазначає, що обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілого, які не підтвердженні іншими доказами у сукупності, оскільки всі письмові докази, надані стороною обвинувачення, суд визнав недопустимими.

Вказує, що потерпілий ОСОБА_11 , даючи показання в суді, постійно плутався, не міг згадати обставини вчиненого відносно нього кримінального правопорушення, вказував на той факт, що майно у нього викрали дівчата.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

29.07.2017 в період часу близько з 21:00 по 22:00, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №21 по пр.Богоявленському в м. Миколаєві, підійшли до потерпілого ОСОБА_11 , та в цей час ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося у демонстрації потерпілому предмета ззовні схожого на ніж, погрозу якого потерпілий сприймав реально, заволоділи майном потерпілого, а саме: мобільним телефоном Lenovo A606 вартістю 1510,42 грн з навушниками білого кольору «Ergo» вартістю 150 грн та грошовими коштами в сумі 20 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , кожний, визнані винними у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Їх дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , їх захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_5 на підтримку апеляційних скарг захисників, їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_10 , який заперечував проти апеляційних скарг захисників, просив частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд встановив наступне.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Згідно вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як слідує з обвинувального акта, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення зазначено, що ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 21 по пр.Богоявленському в м. Миколаєві, підійшли до потерпілого ОСОБА_11 , та ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося у демонстрації потерпілому предмета ззовні схожого на ніж, погрозу якого потерпілий сприймав реально, почав вимагати віддати йому мобільний телефон та навушники, грошові кошти.

В свою чергу, ОСОБА_6 відібрав у потерпілого сумку. Усвідомлюючи таку погрозу, як небезпечну для життя та здоров`я, потерпілий віддав майно ОСОБА_8 заволодівши чужим майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникли.

Між тим, при формулюванні обвинувачення кожному, як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_8 , у обвинувальному акті допущена суперечність, оскільки висунуте кожному з них обвинувачення суперечить викладу фактичних обставин, що зазначені в обвинувальному акті.

Так, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 зазначено, що він вчинив напад на потерпілого за попередньою змовою групою осіб (не зазначено з ким саме).

В свою чергу, у обвинувальному акті аналогічно не сформульовано обвинувачення і стосовно ОСОБА_8 , оскільки зазначено, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб (не зазначено з ким саме).

Проте, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого в обвинувальному акті обвинувачення та вказав, що злочин вчинено ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 .

Окрім того, у формулюванні обвинуваченого, визнаного судом доведеним, взагалі не вказано, які дії вчинено ОСОБА_6 на виконання спільного злочинного умислу, хоча дії ОСОБА_6 конкретизовані в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення.

Таким чином, у порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відсутність належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону має наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження, зокрема, права обвинувачених щодо забезпечення права на справедливий суд.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи захисників та прокурора по суті ухваленого судового рішення, однак їх доводи підлягають оцінці при новому розгляді в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскільки містять вимогу про скасування вироку, проте з інших підстав.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

В рамках даного кримінального провадження №0003806 питання про обрання запобіжного заходу обвинуваченим не розглядалося.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3