Номер провадження: 11-кп/813/2030/20
Номер справи місцевого суду: 509/3433/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 18.08.2020 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному проваджені № 0000267, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування 17.02.2020 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кагарлик, Біляївського району, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, приватного підприємця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, -
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених слідчим суддею.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 18.08.2020 року, постановленою під час проведення підготовчого судового засідання у кримінальному проваджені №0000267, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування 17.02.2020 ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, обрано запобіжний захід у виглядітримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 16.10.2020 року.

Рішення суду мотивовано тим, що ОСОБА_7 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а ризики, враховані при обранні міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, передбачені п.п.1,3,4,5 ч.1 ст.177 КПК України, продовжують існувати на теперішній час та з урахуванням наявності таких обставин у разі зміни запобіжного заходу на більш м`який може переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілих, свідків у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, оскільки вважає ухвалу суду незаконною, необґрунтованою та такою, що винесена з істотним порушенням норм процесуального законодавства.

Доводи обґрунтовує тим, що суд:

- не мав процесуальних повноважень на проведення судового засідання та ухвалення рішення, оскільки стороною захисту подано клопотання в порядку ст. 34 КПК України, про що було відомо судовій колегії;

- суд перешкодим стороні захисту у здійснені його діяльності та не надав значного часу для ознайомлення з клопотанням, чим порушив права підзахисного на захист;

- у порушення п. 6 ч. 2 ст. 193 КПК України не досліджено речові доказі, документи, покази інших учасників процесу та прокурором не доведена наявність всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 193 КПК України;

- суд не мав права на стадії підготовчого судового засідання змінювати, скасовувати або обирати запобіжний захід, щодо обвинуваченого;

- твердження суду, про те, що на розгляді в Малиновському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 є недостовірним, оскільки у вказаному суді знаходиться тільки обвинувальний акт;

- ухвала не відповідає вимогам ст. 196 КПК України та судом недотримано вимоги п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 196 КПК України;

- зазначені ризики в ухвалі суду першої інстанції вже наперед встановлені судом та подальший аналіз змісту ухвали, на погляд захисника, є недоцільним;

- інкримінований органом досудового розслідування злочин ОСОБА_7 не вчиняв.

Просить ухвалу суду скасувати, а клопотання прокурора від 07.08.2020 року залишити без розгляду.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими підчас судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У частині першій статті 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України. До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу; закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу; повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу; направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження; призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.
Частиною 3 ст. 315 КПК України передбачено, що під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим.
Рішенням №4-р/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_9 від 13.06.2019 року Конституційний Суд України визнав неконституційним положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

І. Щодо доводів апеляційної скарги про необґрунтованість пред`явленого обвинувачення.
Захисник ОСОБА_8 у свої апеляційній скарзі посилається на необґрунтованість пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.
Приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також оскаржувану ухвалу суду щодо обрання запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.
Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості пред`явленого обвинувачення на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.
За таких обставин апеляційний суд не переглядає наявність обґрунтованості висунутому ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому злочину.
З огляду на зазначені вище обставини, апеляційний суд позбавлений можливості надати відповідний висновок щодо недопустимості зазначених захисником в апеляційній скарзі доказів, тому числі з урахуванням відсутності в прохальній частині апеляційної скарги тверджень про визнання таких доказів недопустимими.

Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених ризиків.
З наданих апеляційному суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є громадянином України, має постійне місце проживання, не одружений, приватний підприємець, обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, яке в тому числі вчинене відносно неповнолітньої особи, має суспільно небезпечний характер, за яке законом передбачено покарання до п`ятнадцяти років позбавлення волі.При цьому інших даних, які б характеризували обвинуваченого матеріали провадження не містять і такі дані не надані апеляційному суду.
Вказані обставини свідчать про те, що обвинувачений не має міцних соціальних зв`язків у місці проживання та будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує в разі визнання винуватим, може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому тяжкий та особливо тяжкий злочини.

Також у кримінальному провадженні існує ризик того, що перебуваючи на свободі, обвинувачений ОСОБА_7 матиме змогу незаконно впливати на неповнолітню потерпілу та її матір ОСОБА_10 оскільки як зазначив прокурор в судовому засіданні, у даному кримінальному провадженні до теперішнього часу судом не допитано вказаних осіб та обвинувачений може здійснити вплив на потерпілу та свідка для надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Крім цього, враховуючи обставини вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину та його наслідки погіршення здоров`я та перебування у стресовій ситуації неповнолітньої потерпілої, апеляційний суд вважає доводи захисника в частині відсутності підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необґрунтованими, оскільки у даному випадку та на даній стадії судового розгляду тримання під вартою обвинуваченого є виправданим, у зв`язку з наявністю публічного інтересу, який переважає над повагою до особистої свободи.
Доводи захисника про відсутність процесуальних повноважень на проведення судового засідання та ухвалення рішення за результатами розгляду клопотання прокурора апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки на час обрання запобіжного заходу суду матеріали кримінального провадження перебували на розгляді у Малиновському районному суді м. Одеса та лише 20.08.2020 року Одеським апеляційним судом постановлено ухвалу про направлення вказаного кримінального провадження на розгляд до Овідіпольського районного суду Одеської області.

При цьому, наявність на розгляді в суді клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу в рамках надісланого на адресу суду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 свідчило про необхідність його розгляду, навіть за наявності клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд до іншого суду.

Водночас апеляційним судом враховано та обставина, що незважаючи на формальне подання захисником від імені ОСОБА_7 заяви про розгляд обвинувального акту суддею одноособово, сторона захисту не наполягала на розгляді справи одноособово та не заявляла відводи складу судової колегії.

Щодо доводів захисника про недостовірність твердження суду про те, що на розгляді в Малиновському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , оскільки у вказаному суді знаходиться тільки обвинувальний акт, апеляційний суд вважає такі доводи невмотивованими з огляду на положення ч.1 ст.317 КПК України, якою визначено, що обвинувальний акт та інші долучені до нього матеріали є матеріалами кримінального провадження.
Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що суд перешкодив стороні захисту у здійснені його діяльності та не надав значного часу для ознайомлення з клопотанням, чим порушив права підозрюваного на захист, оскільки у судовому засіданні судом за клопотанням захисника стороні захисту надана можливість ознайомитися із поданим прокурором клопотанням та здійснено перерву для можливості ознайомлення з ним (а.с. 41-44).

Щодо твердження незаконності дій суду в частині неможливості розгляду клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу, то апеляційний суд не може погодитися з такими доводами, оскільки положеннями ч.3 ст.315 КПК України, визначений порядок дій суду під час проведення підготовчого судового засідання та право суду на обрання запобіжного заходу.

Інших доводів на спростування вищенаведеного апеляційному суду не надано.

Висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має в тому числі право:1) залишити ухвалу без змін; 2) змінити ухвалу; 3) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу або закрити кримінальне провадження; 4) скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок суду про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу обвинуваченого, якому інкримінується вчинення особливо тяжкого злочину, дають підстави вважати, що на даний час існують зазначені районним судом ризики, які виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.
На думку апеляційного суду застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу є неможливим, оскільки такий запобіжний захід не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам, які передбачені ст. 177 КПК України.
Таким чином, апеляційним судом не встановлено обставин, які могли би бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді.
Керуючись ст. ст. 183, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 18.08.2020 року у кримінальному проваджені № 0000267, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування 17.02.2020 року, якою обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4