Номер провадження: 11-кп/813/1191/20
Номер справи місцевого суду: 504/317/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 15.06.2018 у кримінальному провадженні №0000484, внесеному до ЄРДР 18.11.2017, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Любашівка Любашівського р-ну, Одеської обл., українця за національністю, громадянина України, одруженого, з середньою (спеціальною) освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця номера обслуги 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової батареї протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), солдата, не судимого, військовий квиток серія НОМЕР_3 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, та йому призначено покарання у 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Застосовано ст. 75 КК України та звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з випробуванням.

Не приводити вирок у виконання, якщо протягом 3 (трьох) років випробувального терміну ОСОБА_7 не вчинить нового кримінального правопорушення (злочину).

Згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,-

встановив:
Зміст оскарженого вироку.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу виконувача обов`язків Президента України № 303/2014 від 17.03.2014 «Про часткову мобілізацію» на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.

16.07.2015 ОСОБА_7 призваний на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 та у подальшому направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) від 17.07.2015 № 150, солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу вказаної частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду номера обслуги 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової батареї протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи.

Згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу для військовозобов`язаних вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.

Відтак, з 17.07.2015, тобто з моменту зарахування ОСОБА_7 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), він набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання свого військового обов`язку проходження військової служби.

Згідно вимог п. п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника), на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби.

Проте, всупереч вищезазначених вимог закону, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді номера обслуги 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової батареї протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), у військовому званні солдат, усвідомлюючи відсутність відповідного дозволу командира, з метою ухилитися від військової служби, 18.08.2015 року о 09.00 год., в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, не з`явився на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та продовжує незаконно перебувати поза її межами, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який не з`явився на службу.

Вимоги апеляційної скарги.
Не погоджуючись з оскарженим вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржений вирок скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції порушено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки судом не з`ясовано чи розуміє обвинувачений положення вказаної норми КПК України, а також не роз`яснено її наслідки.

Також апелянт зазначає, що відповідно до довідки №1088 від 17.08.2018, ОСОБА_7 перебував на стаціонарному лікуванні з 25.07.2015 по 17.08.2015 з діагнозом «Змішана тривожно-депресивна реакція», що свідчить про наявність психічного захворювання у обвинуваченого та про те, що останній не міг у повній мірі усвідомлювати зміст обставин кримінального правопорушення в якому його обвинувачували.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скраги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положеннями ст. 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального законодавства при ухваленні оскарженого вироку та районним судом допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування оскарженого вироку.

Відповідно до положень ч. ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Як свідчить журнал судового засідання від 15.06.2018, суд визначив скорочений порядок дослідження доказів, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнавав себе винним в повному обсязі (а. с. 40-41).

Дослідженням звукозапису судового засідання від 15.06.2018 апеляційним судом встановлено, що суд вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України належним чином обвинуваченому не роз`яснив, обмежився лише посиланням на те, що обвинувачений свою вину визнає повністю, та обставини кримінального правопорушення ніким з учасників не оспорюються, на підставі чого ухвалив оскаржений вирок.

Згідно з аудіозапису та журналу судового засідання вбачається, що обвинувачений надав пояснення, в яких фактично не визнав свою вину в інкримінованому йому злочині, пославшись на те, що він 18.08.2015 не з`явився на службу до військової частини НОМЕР_1 , оскільки цього дня у його матері був інсульт та вона померла (а. с. 40).

Крім цього в судовому засіданні районного суду, обвинувачений зазначив, що він отримав поранення під час несення служби та хворіє епілепсією (а. с. 40).

Враховуючи вищезазначені показання обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставність прийняття районним судом рішення щодо скороченого об`єму дослідження доказів.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.08.2019 №748/3075/17, факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинених злочинних діянь, наведених прокурором в обвинувальному акті, як випливає з аудіозапису судового засідання від у даній справі, не може вважатися допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК України.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Крім цього в апеляційному суді обвинуваченим та його захисником підтверджено факт перебування ОСОБА_7 в період з 25.07.2015 до 17.08.2015 на лікуванні в зв`язку із захворюванням, з діагнозом «Змішана тривожно-депресивна реакція» (а. с. 57).

Як вбачається з технічного запису судового засідання, районний суд, не забезпечив належне виконання вимог закону в частині допиту обвинуваченого, обмежившись лише підтвердженням останнім факту неприбуття до військової частини, без з`ясування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, згідно зі ст. 91 КПК України.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, які у відповідності до положень ст. ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку районного суду.

Зазначені порушення КПК України, на думку апеляційного суду, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому це порушення визнається судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено ч. 1 ст. 412 КПК.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

За наявності зазначеного вище допущеного районними судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, вирок районного суду не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи.

В зв`язку з цим апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити, вирок районного суду скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 15.06.2018 у кримінальному провадженні №0000484, внесеному до ЄРДР 18.11.2017, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000484, внесеному до ЄРДР 18.11.2017, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарження в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4