ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/4312/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/505/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 2 серпня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, раніше судимого: 16 листопада 2011 року апеляційним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 121, п.п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , відбуваючого покарання у ДУ «Холодногірська виправна колонія (18)» за адресою: м. Харків, вул. Рубанівська 4,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення ст. 391 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Харківської області від 16.11.2011 року та остаточно визначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту постановлення вироку, тобто з 02.08.2019 року.
До набрання вироком суду законної сили обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням його протягом вказаного періоду в умовах ДУ "Харківський слідчий ізолятор".
Згідно вироку, ОСОБА_8 з 02 грудня 2009 року знаходиться в місцях позбавлення волі, а з 04 січня 2019 року відбуває покарання в ДУ Холодногірська виправна колонія №18, яка знаходиться по ул. Рубанівській 4 в м. Харкові. По прибуттю до установи засудженому до 15 років позбавлення волі за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 121, п. п. 4, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_8 були роз`яснені права та обов`язки засуджених та вимоги режиму відбуття покарання. Під час відбуття покарання у місцях позбавлення волі засуджений ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою порушення режиму відбуття покарання, вирішив стати на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, у зв`язку з чим, починаючи з 04 січня 2019 року на нього накладено 12 дисциплінарних стягнень за різні порушення режиму відбування покарання, з яких 5 разів поміщався в дисциплінарній ізолятор, 1 раз до приміщення камерного типу, а також отримав 4 суворих доган та 2 догани. Так, засуджений ОСОБА_8 під час відбуття покарання у ХВК №18 отримав наступні дисціплінарні стягнення, які станом на 23 травня 2019 року не погашені: 22 лютого 2019 року за зберігання заборонених предметів накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани. 23 лютого 2019 року за відмову приступити до робіт із благоустрою установи згідно до графіку, накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани 5 діб в ДІЗО. 01 березня 2019 року за порушення розпорядку дня у ДІЗО накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани. 02 березня 2019 року за паління у невідведеному місці накладено дисциплінарне стягнення 6 діб в ДІЗО. 07 березня 2019 року за порушенням розпорядку дня у ДІЗО накладене дисциплінарне стягнення у вигляді догани. При цьому 08 березня 2019 року о 12.50 год. після відбуття стягнення у ДІЗО засудженому ОСОБА_8 начальником відділення СПС капітаном внутрішньої служби ОСОБА_10 в присутності чергового помічника начальника установи ОСОБА_11 та очевидців: засуджених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 було запропоновано пройти у розташування відділення СПС №2 та прийняте йому вказане спальне місце. Однак, у відповідь на вказану законну вимогу представника адміністрації ОСОБА_8 , діючи зі злочинним умислом, спрямованим на порушення режиму відбуття покарання, діючи зухвало, відмовившись у категоричній формі, з особливих міркувань, відкрито та демонстративно не виконував законні вимоги представника адміністрації. У зв`язку з цим 11 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 в.о. начальника ХВК №18 надіслав подання до Жовтневого районного суду м. Харкова про переведення засудженого до приміщення камерного типу. На підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 березня 2019 року його переведено до ПКТ строком на 1 місяць, а 20 березня 2019 року на виконання вказаної ухвали суду за невиконання законних вимог представника адміністрації його поміщено до приміщення камерного типу. 09 березня 2019 року за невиконання обов`язків чергового по камері накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани. 14 березня 2019 року за паління у невідведеному місці накладено дисциплінарне стягнення у вигляді 9 діб ДІЗО. 18 березня 2019 року за невиконання обов`язків чергового по камері накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани. 19 березня 2019 року за невиконання обов`язків чергового по камері накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани. ОСОБА_8 20 квітня 2019 року о 12.55 год. начальником відділення капітаном внутрішньої служби ОСОБА_14 , у присутності чергового помічника установи ХВК №18 капітаном внутрішньої служби ОСОБА_15 , а також очевидців: засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , було запропоновано провести свій одяг у відповідність до вимог чинного законодавства, пришити нагрудний знак встановленого зразку. У відповідь на вказану законну вимогу, засуджений ОСОБА_8 відмовився від її виконання, нехтуючи тим, що вона виказана представником адміністрації. При цьому ОСОБА_8 був забезпечений всім необхідним: голкою, ниткою та нагрудним знаком встановленого зразку. Після цього йому під підпис було доведено вимоги ПВР та попереджене про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України. Згідно рішення дисциплінарної комісії ХВК №18 від 22 квітня 2019 року засуджений ОСОБА_8 за допущене ним вищевказане порушення був поміщений в ДІЗО на 14 діб. 08 травня 2019 року о 12.50 год. ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на порушення режиму відбуття покарання, діючи зухвало, відкрито та демонстративно не виконував законні вимоги представника адміністрації, а саме начальника відділення капітана внутрішньої служби ОСОБА_14 у присутності чергового помічника установи майора внутрішньої служби ОСОБА_17 та очевидців: засуджених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 категорично відмовився виконувати законну вимогу представника адміністрації прослідувати до відділення №2 соціально-психологічної служби та зайняти вказане йому спальне місце, мотивуючи свою відмову тим, що це суперечить його внутрішнім переконанням. Після цього йому під підпис було доведено вимоги ПВР та попереджене про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України. Згідно рішення дисциплінарної комісії ХВК №18 від 08 травня 2019 року засуджений ОСОБА_8 за допущене ним вищевказане порушення був поміщений в ДІЗО на 14 діб. Надалі, у той час коли засуджений ОСОБА_8 22 травня 2019 року о 15.15 год., перебував у кабінеті для огляду засуджених, старший оперуповноважений ХВК№18 майор внутрішньої служби ОСОБА_18 в присутності чергового помічника установи майора внутрішньої служби ОСОБА_19 , а також очевидців: засуджених ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , запропонував йому тримати руки за спиною та надати можливість провести обшук. У відповідь на висунуту законну вимогу представника адміністрації ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним умислом, спрямовані на порушення режиму відбуття покарання, демонстративно, в категоричній формі, відмовився виконувати законні вимоги представника адміністрації в особі старшого оперуповноваженого ХВК№18. Таким чином він відмовився тримати руки в положенні за спиною, чим перешкоджав проведенню обшуку вмісту кишень, та зухвало проігнорував законну вимогу представника адміністрації, тобто ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою злісної непокори вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито, виражаючи неповагу до представника адміністрації. У зв`язку з цим засудженому ОСОБА_8 того ж дня черговим помічником установи майором внутрішньої служби ОСОБА_19 були роз`ясненні положення ст. 118 КВК України, та його попереджене про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України. Таким чином, засуджений ОСОБА_8 у період з 22 по 23 травня 2019 року, відбуваючи покарання в умовах ХВК №18, виконав усі дії, які вважав за необхідне, з метою порушення режиму відбуття покарання та злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, у зв`язку з чим на нього накладено 12 дисциплінарних стягнень за різні порушення режиму відбуття покарання, з яких 5 разів поміщався в дисциплінарній ізолятор, отримав 4 суворих догани та 2 догани, а також за неодноразові порушення вимог режиму відбування покарання 20 березня 2019 року поміщений до приміщення камерного типу на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 березня 2019 року строком на 1 місяць.
На вказаний вирок суду заступник прокурора Харківської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 2 серпня 2019 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням ст. 71 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 391 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань приєднати частину невідбутого покарання за попереднім вироком Харківського апеляційного суду від 16.11.2011 року з урахуванням ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.02.2013 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Прокурор вказує, що відповідно до ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.05.2019 ОСОБА_8 на підставі ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 02.12.2009 по 12.02.2013 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. На момент винесення вироку Жовтневим районним судом м. Харкова 02.08.2019 ОСОБА_8 відбув майже 13 років позбавлення волі з 15 років призначених йому вироком суду. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_8 необхідно було повністю або частково приєднати саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком Харківського апеляційного суду від 16.11.2011 та з урахуванням цього призначити остаточне покарання. Враховуючи викладене, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, за ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор не ставить під сумнів вид та міру призначеного судом першої інстанції за ст. 391 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, прокурор звертає увагу на неправильне застосування судом першої інстанції ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання і з такими доводами погоджується колегія суддів.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку. З довідки, наданої ДУ «Харківський слідчий ізолятор», вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком апеляційного суду Харківської області від 16.11.2011 року, з урахуванням ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.02.2013 року, до 15 років позбавлення волі.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.05.2019 року ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання було зараховано строк попереднього ув`язнення з 02.12.2009 року по 12.02.2013 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Станом на 02.08.2019 року, тобто на день постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 відбув 12 років 10 місяців 11 днів позбавлення волі, залишилось 2 роки 1 місяць 19 днів та саме цю частину суд першої інстанції мав повністю або частково врахувати при призначенні остаточного покарання.

Однак районний суд, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків не прийняв до уваги п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
На день розгляду апеляційним судом скарги прокурора, тобто станом на 22.09.2020 року невідбута частина покарання складає 11 місяців 29 днів, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. З урахуванням зазначеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 02.08.2019 року, невідбутої частини покарання за вироком апеляційного суду Харківської області від 16.11.2011 року, з урахуванням ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.02.2013 року.

Оскільки відповідно до оскаржуваного прокурором вироку стосовно ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 02.08.2019 року по 22.09.2020 року слід зарахувати в строк відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Таким чином, відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 2 серпня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 391 КК України до покарання у виді 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за оскаржуваним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Харківської області від 16.11.2011 року з урахуванням ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.02.2013 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбуття покарання строк перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з 02.08.2019 по 22.09.2020 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: