Дата документу 21.07.2020 Справа № 335/6529/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/807/519/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/6529/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 квітня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 квітня 2020 року залишено без задоволення клопотання слідчого про відсторонення від посади заступника сільського голови Берестівської сільської ради Бердянського району Запорізької області ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Згідно зі змістом судового рішення, СУ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000050 від 03.02.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.367, ч.1 ст.366 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника Берестівського сільського голови, виконуючи на цій посаді організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції та окремі доручення Берестівського сільського голови, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, під час виконання договору № 121/11 від 29.11.2016 про закупівлю Берестівською сільською радою у ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» товарів за публічні кошти, а саме двох нових пожежних транспортних засобів марки Автоцистерна пожежна «УРАЛ 4320» вартістю 2 998 000 грн., у порушення Законів України «Про публічні закупівлі», «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про службу в органах місцевого самоврядування» неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не пересвідчився у наявності та належній якості товару, його комплектації, сертифікації та відповідності вимогам законодавства, внаслідок чого підписав видаткову накладу № 71 від 05.12.2016, про отримання Берестівською сільською радою від ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» двох автоцистерн пожежних на конверсійному шасі «УРАЛ 4320», які на той час фактично поставлені не були.

На підставі вказаної видаткової накладної 12.12.2016 року на рахунок ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» перераховані кошти Берестівської сільської ради у розмірі 2 998 000 грн.

У подальшому, продовжуючи свою протиправну діяльність, неналежно виконуючи свої службові обов`язки заступника Берестівського сільського голови, у порушення Законів України «Про публічні закупівлі», «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про службу в органах місцевого самоврядування» та розпорядження Берестівського сільського голови № 07 від 12.07.2017, ОСОБА_8 , отримуючи 27.01.2017 від ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» дві Автоцистерни пожежні «УРАЛ 4320», не пересвідчився у відповідності товару умовам договору № 121/11 від 29.11.2016 та прийняв за актами машини 1985 року випуску, тобто не нові, а такі, що були у використанні, та вартість яких складає 1 369 658 грн., тобто на 1 628 342 грн. менше, ніж перераховано Берестівською сільською радою на користь ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» на виконання вказаного договору, чим Берестівській об`єднаній територіальній громаді завдано шкоду у розмірі 1 628 342 грн. Вищенаведений злочин вчинено за наступних обставин.

Рішенням сесії Берестівської сільської ради Бердянського району Запорізької області № 19 від 23.09.2016 ОСОБА_8 призначено на посаду заступника сільського голови Берестівської сільської ради, присвоєно 5 категорію 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Посадову інструкцію заступника Берестівського сільського голови 04.10.2016 затверджено сільським головою. Із вказаною посадовою інструкцією ОСОБА_8 ознайомлений 04.10.2016, що засвідчено його підписом.

Відповідно до вказаної Посадової інструкції заступник Берестівського сільського голови ОСОБА_8 є посадовою особою місцевого самоврядування (п.п.1.2), яка підпорядковується безпосередньо сільському голові (п.п.1.4).

Згідно з п.п.1.5 Посадової інструкції заступник сільського голови в своїй роботі керується Конституцією України, ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про боротьбу з корупцією», актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, обласної та районної ради, розпорядженнями сільського голови та цією посадовою інструкцією.

Берестівським сільським головою ОСОБА_9 видано довіреність № 39 від 02.12.2016, якою ОСОБА_8 доручено отримання останнім від ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» цінностей, а саме пожежних транспортних засобів марки Автоцистерна пожежна «УРАЛ 4320» у кількості двох штук, а також розпорядженням Берестівського сільського голови від 12.01.2017 № 07 ОСОБА_8 доручено отримати по акту приймання-передачі пожежних транспортних засобів марки Автоцистерна пожежна «УРАЛ 4320»-2 шт. згідно з договором купівлі-продажу № 121/11 від 29.11.2016.

Виходячи з вищевикладеного, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника Берестівського сільського голови, постійно здійснює функції представника місцевого самоврядування, постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, виконує такі функції за спеціальними повноваженнями, якими ОСОБА_8 наділено повноважним органом місцевого самоврядування - сільським головою.

Таким чином, згідно з п.1 примітки до ст.364 КК України та постанови Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 № 5, ОСОБА_8 є службовою особою.

Рішенням Берестівської сільської ради Бердянського району Запорізької області від 24.06.2016 № 06 затверджено перелік проектів з розвитку Берестівської об`єднаної територіальної громади (створена у 2015 році), фінансування яких буде здійснюватись за рахунок коштів державних субвенцій. До переліку вказаних проектів входило придбання пожежної машини для місцевої пожежної охорони ОТГ з орієнтованою вартістю 3 млн. грн.

На засіданні тендерного комітету Берестівської сільської ради 28.10.2016 визначено предмет публічної закупівлі, а саме: автомобілі спеціальної призначеності (пожежний транспортний засіб) (ДК 016:2010 - Код 29.10.5), мототранспортні засоби спеціального призначення (ДК 021:2015, код 34144000-8), а також очікувану вартість предмета закупівлі - 3 млн. грн. (протокол засідання тендерного комітету від 28.10.2016 № 1).

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 28.10.2016 № 2 затверджено тендерну документацію процедури закупівлі - відкритих торгів, яку у подальшому було оприлюднено на веб-порталі «Ргогогго» для загального доступу.

До складу вказаної тендерної документації входив додаток № 4 «Проект договору про закупівлю товарів за публічні кошти», який є невід`ємною частиною тендерної документації. Згідно з проектом договору за результатами публічної закупівлі Берестівській сільській раді має бути поставлений новий товар.

У ході проведених торгів переможцем процедури закупівлі було визнано ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» ().

При проведенні тендерних торгів зміни тендерної документації (пропозиції) Берестівської сільської ради не здійснювались.

За результатами тендерної процедури 29.11.2016 між Берестівською сільською радою, в особі сільського голови ОСОБА_9 (Замовник) та ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» (), в особі генерального директора ОСОБА_10 (Виконавець), укладений договір про закупівлю товарів за публічні кошти № 121/11 від 29.11.2016 (далі - Договір) на суму 2 999 000 грн.

Крім того, 29.11.2016 між ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» та Берестівською сільською радою укладено додаткову угоду № 1 до Договору, якою суму Договору зменшено до 2 998 000 грн.

Відповідно до п.1.1 Договору Виконавець зобов`язується до 31.12.2016 поставити Замовникові товар відповідно до ДК 016:2010-Код 29.10.5 - Автомобілі спеціальної призначеності (пожежний транспортний засіб); ДК 021:2015, код 34144000-8 - Мототранспортні засоби спеціального призначення, а Замовник - прийняти і оплатити товар.

Згідно з п.1.2 Договору найменування (номенклатура, асортимент) товару: пожежний транспортний засіб марки Автоцистерна пожежна «УРАЛ 4320».

Пункт 2.1 Договору вказує, що Виконавець повинен поставити Замовнику новий товар, якість якого відповідає умовам національного стандарту України. Товар є сертифікованим.

Пунктом 2.2 Договору передбачено, що якість і комплектність товару повинна відповідати технічним вимогам та супроводжуватись технічною документацією (Інструкцією по експлуатації) українською мовою на товар, а також необхідними документами для реєстрації в органах ТСЦ на одиницю товару.

Згідно з п.4.1 Договору визначено, що розрахунки проводяться порядком перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця в національній валюті України шляхом оплати, яка здійснюється Замовником, згідно підписаного Сторонами акта приймання-передачі між Виконавцем та Замовником, який складається на підставі видаткових накладних.

Відповідно до п.4.2 Договору місце передачі товару: Запорізька область, Бердянський район, с. Берестове, вул. Миру, буд. 177-А.

Відповідно до п.4.3 Договору покупець перевіряє технічний стан та комплектність товару в момент його прийомки від Продавця.

Згідно з п. 4.5 Договору разом з товаром Покупцю передаються: видаткова накладна, сервісна книжка, керівництво по експлуатації, акт приймання-передачі транспортного засобу та інші документи.

Пунктом 7.3 Договору передбачено, що у випадку виявлення товару неналежної якості Замовник має право вимагати від Виконавця за своїм вибором:

- пропорційного зменшення ціни;

- безоплатного усунення недоліків протягом 10 (десяти) календарних днів;

- відшкодування витрат на усунення недоліків товару;

- відмовитись від договору;

- вимагати заміни товару; заміна товару неналежної якості на товар належної якості в термін не більше 10 календарних днів. Підставою для заміни або усунення недоліків є відповідний акт, підписаний уповноваженими представниками сторін.

З метою належного виконання Договору, 02.12.2016 сільським головою Берестівської сільської ради ОСОБА_9 видана довіреність № 39 на ім`я заступника сільського голови ОСОБА_8 на отримання цінностей від ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг», а саме пожежного транспортного засобу марки Автоцистерна пожежна «УРАЛ 4320» у кількості 2 штук. Вказаною довіреністю ОСОБА_8 головою органу місцевого самоврядування уповноважено на належне виконання виконання умов Договору про публічні закупівлі та отримання товару якості, передбаченої Договором.

Водночас, у порушення умов Договору щодо строку та місця поставки ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» товар у період часу з 29.11.2016 по 26.01.2017 не поставило, проте ОСОБА_8 як уповноважена службова особа, не вжив жодних заходів та дій, передбачених п.7.3 Договору, щодо захисту інтересів Берестівської сільської ради, чим неналежно виконав свої службові обов`язки.

У подальшому, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, неналежно виконуючи свої службові обов`язки та спеціальні повноваження, надані Берестівським сільським головою за довіреністю № 39 від 02.12.2016, не отримавши передбачений Договором новий товар (2 автоцистерни пожежні) та документи до нього (видаткову накладну, сервісну книжку, керівництво по експлуатації, акт приймання-передачі транспортного засобу), не пересвідчившись у наявності у постачальника машин відповідної якості, без складання актів приймання-передачі придбаного товару, заступник Берестівського сільського голови ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Берестівської сільської ради за адресою: Запорізька область, Бердянський район, с. Берестове, вул. Миру, 177-А, 05.12.2016 підписав від свого імені видаткову накладну № 71 від 05.12.2016 та засвідчив її печаткою Берестівської сільської ради, чим підтвердив факт отримання Берестівською сільською радою від ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» товару за Договором № 121/11 від 29.11.2016 - Автоцистерн пожежних «УРАЛ» 4320, у кількості 2 штук на суму 2 998 000 грн.

На підставі вказаної видаткової накладної № 71 від 05.12.2016 Берестівським сільським головою шляхом проставляння на цій накладній відповідної резолюції надано вказівку на здійснення оплати поставленого товару, а Бердянським управлінням державної казначейської служби України Запорізької області 13.12.2016 за рахунок коштів місцевого бюджету Берестівської об`єднаної територіальної громади Бердянського району Запорізької області в особі Берестівської сільської ради проведено оплату платіжного доручення № 1 від 08.12.2016, тим самим грошові кошти у сумі 2 998 000 гривень було перераховано на рахунок ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» у повному обсязі.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи від 18.08.2017 року грошові кошти, які зараховувались на рахунки Берестівської сільської ради (), відкриті у Бердянському управлінні Державної казначейської служби України Запорізької області, 13.12.2016 були перераховані на рахунок ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг», відкритий в АБ «УКРГАЗБАНК»:

- з рахунку № НОМЕР_1 в сумі 98 000 грн. з призначенням платежу: 060702;3110 за автоцистерни пожежні на конверсійному шасі «УРАЛ 4320», згідно рахунку № 86 від 01.12.2016, накладної № 71 від 05.12.2016, за договором № 121/11 від 29.11.2016.

- з рахунку № 0753 в сумі 2 900 000 грн. з призначенням платежу: 060702;3110 за автоцистерни пожежні на конверсійному шасі «УРАЛ 4320», згідно рахунку № 86 від 01.12.2016, накладної №71 від 05.12.2016, за договором № 121/11 від 29.11.2016.

У подальшому, 26.01.2017 на виконання розпорядження Берестівського сільського голови № 07 від 12.01.2017 про отримання автотранспортних засобів та розпорядження № 04-к від 20.10.2016 про відрядження, заступник сільського голови ОСОБА_8 виїхав до с. Івківці Прилуцького району Чернігівської області для отримання товару від ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг».

Перебуваючи 27.01.2017 у с. Івківці Прилуцького району Чернігівської області (більш точний час та місце у ході досудового розслідування не встановлено) заступник Берестівського сільського голови ОСОБА_8 , діючи від імені Берестівської сільської ради, та ОСОБА_11 - від імені ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» підписали приймально-здавальний акт №27-2/01/17 про отримання Берестівською сільською радою від ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» Автоцистерни пожежної «УРАЛ 4320», номер шасі 047194, а також приймально-здавальний акт № 27-1/01/17 про отримання Берестівською сільською радою від ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» Автоцистерни пожежної «УРАЛ 4320», номер шасі 048925.

При цьому, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, заступник Берестівського сільського голови ОСОБА_8 , діючи зі злочинною недбалістю, не пересвідчився у виконанні ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» умов Договору № 121/11 від 29.11.2016 щодо якості поставленого товару та відповідності його вимогам законодавства, прийнявши транспортні засоби 1985 року випуску з пробігом, які раніше перебували у використанні. Незважаючи на це, ОСОБА_8 у приймально-здавальних актах № 27-2/01/17 та № 27-1/01/17 вказав, що претензії до якості товару відсутні.

У подальшому вищевказані Автоцистерни пожежні «УРАЛ 4320», номер шасі № 047194 та № 048925, за заявою ОСОБА_8 зареєстровані за Берестівською сільською радою за державними номерами НОМЕР_2 та НОМЕР_3 відповідно, та доставлені ОСОБА_8 до Берестівської сільської ради.

Натомість, досудовим розслідуванням на підставі висновків судових автотоварознавчих експертиз від 14.05.2018 № 86/87-18 та № 84/85-15 установлено, що:

- шасі колісного транспортного засобу марки «УРАЛ», моделі 4320, номер шасі НОМЕР_4 , номер двигуна НОМЕР_5 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , виготовлено 01.01.1985, рік переобладнання (встановлення цистерни, насоса та обладнання АЦ-5,0-40 (4320)) встановити не надається можливим; досліджений колісний транспортний засіб марки «УРАЛ», моделі 4320, номер шасі НОМЕР_4 , станом на 27.01.2017 не відповідає критеріям нового колісного транспортного засобу, знос дорівнює 50 %, а його вартість складає 684 829 гривень;

- шасі колісного транспортного засобу марки «УРАЛ», моделі 4320, номер шасі НОМЕР_6 , номер двигуна НОМЕР_7 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , виготовлено 01.01.1985, рік переобладнання (встановлення цистерни, насоса та обладнання АЦ-5,0-40 (4320)) встановити не надається можливим; досліджений колісний транспортний засіб марки «УРАЛ», моделі 4320, номер шасі НОМЕР_6 , станом на 27.01.2017 не відповідає критеріям нового колісного транспортного засобу, знос дорівнює 50 %, а його вартість складає 684 829 гривень.

Таким чином, станом на 27.01.2017, на момент отримання ОСОБА_8 двох колісних транспортних засобів марки Автоцистерна пожежна «УРАЛ 4320», номер шасі НОМЕР_6 та НОМЕР_4 , за приймально-здавальними актами № 27-2/01/17 та № 27-1/01/17, різниця між реальною вартістю вказаних транспортних засобів (684 829 грн. X 2 = 1 369 658 грн.) та сумою коштів, сплачених за них Берестівською сільською радою на рахунок ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» (2 998 000 грн.), складає 1 628 342 грн.

Сума коштів, надмірно сплачена Берестівською сільською радою на рахунок ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг», у розмірі 1628 342 грн. станом на 27.01.2017 більш ніж у 250 разів перевищувала неоподатковуваним мінімум доходів громадян, що відповідно до п.4 примітки до ст.364 КК України є тяжкими наслідками.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання службовою особою органу місцевого самоврядування - заступником Берестівського сільського голови ОСОБА_8 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що виразилось у порушенні законодавства про публічні закупівлі у частині неналежного контролю за виконанням ТОВ «Інтер Авто-Трейдинг» умов договору № 121/11 від 29.11.2016 про публічну закупівлю товарів, Берестівській об`єднаній територіальній громаді Бердянського району Запорізької області завдано шкоду у розмірі 1 628 342 грн., що є тяжкими наслідками.

Таким чином, орган досудового розслідування встановив, що ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.367 КК України, а саме службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Посилаючись на зазначені обставини, з метою запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо перешкоджання кримінальному провадженню, слідчий звернувся до суду з клопотанням, у якому просив відсторонити підозрюваного ОСОБА_8 від посади заступника сільського голови Берестівської сільської ради Бердянського району Запорізької області строком на 60 днів, у межах строку досудового розслідування.

Залишаючи клопотання слідчого без задоволення, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурором в ході розгляду клопотання не надано достатніх даних про те, що відсторонення ОСОБА_8 від вищевказаної посади є необхідним для припинення та запобігання його протиправній поведінці та перебування підозрюваного ОСОБА_8 на займаній посаді може перешкодити проведенню досудовому розслідуванню, з урахуванням вимог ч.1 ст.157 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає ухвалу слідчого судді незаконною та такою, що підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що злочин, у якому підозрюється ОСОБА_8 , вчинено ним під час перебування на посаді заступника Берестівського сільського голови, яку він обіймає і на теперішній час. Вчинення вказаного злочину пов`язано з безпосереднім виконанням ним функцій, визначених посадовою інструкцією від 04.10.2016 року, з положеннями якої ОСОБА_8 ознайомлений під розпис.

Слідчим суддею не прийнято до уваги доводи органу досудового розслідування про наявну у ОСОБА_8 , як заступника керівника сільради, можливість впливати на свідків, частина з яких є працівниками сільської ради та пожежних команд Берестівської сільської ради. Ці особи перебувають у безпосередньому службовому підпорядкуванні ОСОБА_8 .

Також судом не враховано, що речові докази у кримінальному провадженні - дві автоцистерни пожежні «УРАЛ 4320» на даний час перебувають на відповідальному зберіганні Берестівської сільської ради та ОСОБА_8 в силу своїх посадових обов`язків має до них безпосередній доступ, може будь-яким способом вплинути на технічний стан та технічні показники вказаних транспортних засобів та змінити, спотворити або знищити відомості, які мають значення доказів у кримінальному провадженні.

Таким чином, є достатні підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного ОСОБА_8 сприяло вчиненню ним кримінального правопорушення, та у нього наявна можливість, і надалі перебуваючи на посаді, знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків або іншим чином протиправно перешкоджати кримінальному провадженню.

На підставі викладеного, просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та відсторонити підозрюваного ОСОБА_8 від займаної посади.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; прокурора на підтримання апеляційної скарги; підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, СУ ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 03 лютого 2017 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000050, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

31 березня 2020 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру в службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

01 квітня 2020 року слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 за погодженням з прокурором прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотання про відсторонення від посади заступника сільського голови Берестівської сільської ради Бердянського району Запорізької області ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 квітня 2020 року зазначене клопотання було залишено без задоволення.

Залишаючи клопотання слідчого без задоволення, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурором в ході розгляду клопотання не надано достатніх даних про те, що відсторонення ОСОБА_8 від вищевказаної посади є необхідним для припинення та запобігання його протиправній поведінці та перебування підозрюваного ОСОБА_8 на займаній посаді може перешкодити проведенню досудовому розслідуванню, з урахуванням вимог ч.1 ст.157 КПК України.

З такими висновками слідчого судді колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

Для вирішення питання про відсторонення від посади у відповідності до вимог закону слідчий суддя зобов`язаний перевірити, чи подано клопотання із додержанням вимог закону та врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Згідно з ч.2 ст.131 КПК України відсторонення від посади є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст.132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно до вимог ч.2 ст.155 КПК України, у клопотанні про відсторонення від посади, зокрема зазначаються: виклад обставин, що дають достатні підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного сприяло вчиненню кримінального правопорушення; виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

За положеннями ч.2 ст.157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Відповідно до ч.1 ст.157 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Підставами відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади є, здебільшого, недостатність підстав для відсторонення підозрюваної особи від займаної посади, а також недоведеність існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину такого ступеня тяжкості, за умови вчинення якого може бути здійснено відсторонення від посади, а також недоведеність того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого.

Аналіз норм чинного кримінально-процесуального законодавства України дає змогу зробити висновок, що для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження слідчий, прокурор зобов`язані довести наявність достатніх підстав вважати, що такий захід є необхідним для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Згідно ст.43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, а також гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади заступника сільського голови Берестівської сільської ради Бердянського району Запорізької області, слідчий суддя дійшов до правильного висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання слідчого, оскільки стороною обвинувачення не було доведено наявність обставин, які стали підставою для відсторонення від посади.

При вирішені питання щодо відсторонення від посади, слідчим суддею обґрунтовано враховано, що прокурор не довів, що такий захід дійсно необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного ОСОБА_8 , як і не довів, що останній, перебуваючи на посаді заступника сільського голови Берестівської сільської ради Бердянського району Запорізької області, може незаконними засобами впливати на свідків, продовжити злочинну діяльність, протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Судом враховано, що всі слідчі дії у даному кримінальному провадженні проводяться під час перебування підозрюваного ОСОБА_8 на займаній посаді, а загальні посилання слідчого у клопотанні на вплив підозрюваного на «свідків» чи «перешкоджання провадженню» не можуть бути підставами для задоволення клопотання. Більш того, надані матеріали не містять відомостей яких свідків є необхідність допитати та з приводу яких обставин, що мають значення по цьому кримінальному провадженню, не зазначені такі відомості і в апеляційній скарзі прокурора. Не зазначено слідчим у клопотанні, яким іншим способом ОСОБА_8 може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Також слідчим суддею було враховано, що дії, які інкримінуються ОСОБА_8 , були ним вчинені за спеціальним розпорядженням та дорученням сільського голови, а не за посадовими повноваженнями, що спростовує доводи сторони обвинувачення щодо можливості вчинення іншого кримінального правопорушення, пов`язаного з використанням займаної посади.

Разом з цим, досудове розслідування триває з лютого 2017 року, вже більше трьох років, та за цей період часу жодного доказу на існування ризиків органом досудового розслідування не було надано.

При цьому, розглянувши клопотання в межах питань, які були винесені на його розгляд сторонами кримінального провадження, та перевіривши надані в обґрунтування цих питань докази, з урахуванням вищенаведеного слідчий суддя на думку колегії суддів прийшов до обґрунтованого висновку, що на даний час слідчим та прокурором не доведена наявність достатніх підстав вважати, що відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_8 необхідне для припинення або запобігання протиправній його поведінці, який, на думку сторони обвинувачення, перебуваючи на посаді, може незаконними засобами впливати на свідків, знищити документацію, яка має доказове значення для кримінального провадження, продовжити злочинні дії, оскільки будь-яких належних доказів на підтвердження цього суду не представлено. Отже, таких фактів не було, а доводи прокурора на підтвердження ризиків містять лише припущення можливих дій підозрюваного.

Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді, оскільки вони ґрунтуються на матеріалах судового провадження.

Доводи, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор щодо неврахування слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали підстави вважати, що ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, незаконними засобами впливатиме на свідків, частина з яких є працівниками сільської ради та пожежних команд Берестівської сільської ради, і які є його підлеглими, на думку колегії суддів є непереконливими, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання повно та об`єктивно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість відсторонення від посади, при цьому вислухавши та врахувавши пояснення всіх учасників судового розгляду дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для задоволення клопотання слідчого, з огляду на його недоведеність, належним чином вмотивувавши своє рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відомості про злочин, який інкримінується підозрюваному ОСОБА_8 внесені до ЄРДР 03 лютого 2017 року. Станом на день розгляду клопотання слідчого доказів вчинення підозрюваним адміністративних або кримінальних правопорушень матеріали справи не містять.

Доводи прокурора щодо наявності ризиків неналежної поведінки підозрюваного, колегія суддів визнає непереконливими, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, зокрема рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України», відповідно до якого наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.

Враховуючи наведене, слідчий не довів наявності достатніх підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади, необхідно для припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного і що, перебуваючи на посаді, останній може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Посилання прокурора на істотні порушення норм кримінального процесуального права та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи апеляційним судом.

За таких обставин, як вважає колегія суддів, достатніх підстав для відсторонення ОСОБА_8 від посади заступника сільського голови Берестівської сільської ради Бердянського району Запорізької області, які передбачені ст.157 КПК України, не встановлено. Доводи клопотання ґрунтуються лише на припущеннях про можливість вчинення таких дій та не підтверджені належними доказами, і не можуть бути переконливим обґрунтуванням для обмеження права особи на працю в даному випадку, гарантованого ст.43 Конституції України.

Також, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції було встановлено, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 спрямовано до суду для розгляду кримінального провадження по суті, 12 травня 2020 року було проведено підготовче судове засідання, тобто досудове розслідування по кримінальному провадженню завершено. В подальшому питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження має вирішуватись судом першої інстанції у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими, у зв`язку з чим вказана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувану ухвалу слідчого судді слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 квітня 2020 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого про відсторонення від посади заступника сільського голови Берестівської сільської ради Бердянського району Запорізької області ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4