ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2741/20 Справа № 183/7603/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000251 від 04 листопада 2019 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачево Закарпатської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-20.11.2019 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 роки, вирок набрав законної сили 29.01.2020 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
Шульгу визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
19.10.2019 приблизно о 12.00 годині ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на території ТОВ «АРТА», розташованого за адресою: вул. Мотуза, 128, м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області. В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 19.10.2019 приблизно о 12.00 годині ОСОБА_9 , перебуваючи на території ТОВ «АРТА», розташованого за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, таємно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «SKYLAND», вартістю 2 870 гривень, що належить ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_9 з викраденим залишив місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2 870 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України та яка наразі не передбачає покарання у виді позбавлення волі. Між тим, всупереч цим обставинам, суд призначив ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку 01.07.2020 набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, підстав для призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі не було. На переконання прокурора, законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_9 та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Санкціяч. 1 ст. 185 КК України в редакції від 27 червня 2020 року, з урахуванням востаннє внесених Законом № 1449-VIвід 04.06.2009 змін, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни та визначено, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, зазначених змін судом враховано не було.
Так, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Колегією суддів встановлено, що всупереч наведеним обставинам, ухвалюючи вирок після набрання чинності змін до КК України, суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке не відповідає санкції ч. 1 ст. 185 КК України у новій редакції.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення з наведених ним мотивів.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який свою вину визнав, раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття та відшкодування заподіяної потерпілому шкоди шляхом повернення майна, а в якості таких, що його обтяжують, вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді громадських робіт, відповідатиме тяжкості цього кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.
Водночас, з огляду на те, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим до ухвалення 20 листопада 2019 року вироку Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого, призначеного за новим вироком, більш суворим, призначеним за попередній.
При цьому, враховуючи те, що прокурор не оскаржує вирок в частині застосування судом положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення поданої ним апеляційної скарги, змінивши вирок щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 (восьмидесяти) годин громадських робіт.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з випробуванням строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 не виїздити за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4