ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/315/20 Справа № 706/882/19 Категорія: ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.

Верхнячка Христинівського району Черкаської області, українець, громадянин

України, освіта базова середня, не працює, не одружений, проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 14.10.2010 Христинівським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.186 КК

України - позбавлення волі на строк 3 роки у виховній колонії для неповнолітніх

засуджених вперше;

2) 11.06.2015 Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.187 КК України до

7 років позбавлення волі у ВК середнього рівня безпеки для осіб раніше судимих із

конфіскацією майна. Ухвалою від 13.03.2017 зараховано період з 01.09.2014 по

13.03.2017 року з розрахунку 1 день за 2. Звільнений 19.02.2019 із Старобабанівської

ВК № 92 Черкаської області по відбуттю строку покарання. Судимість у

встановленому законом порядку не погашена,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України дев`ять років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

Термін відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання, а саме з 11.05.2019. В строк відбування покарання вирішено зарахувати строк перебування під вартою із 11.05.2019. Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 19.03.2019, близько 19 год. 00 хв., знаходячись з дозволу власника в приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно та цілеспрямовано, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно з гаманця який знаходився в середині жіночої сумки, що належить ОСОБА_11 викрав грошові кошти в сумі 1800 грн. та в послідуючому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1800 грн. 00 коп..

Вказаними діями ОСОБА_7 , вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Він же, 11.05.2019 близько 15 год. 30 хв., перебуваючи в смт. Верхнячка Христинівського району Черкаської області, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу зайшов в приміщення магазину "Катрін", що розташований по Радянській, 1, де діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння чужим майном із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, що виразилось у погрозах застосування ножа відносно продавця ОСОБА_12 , здійснив напад на останню та незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 305 грн., чим спричинив власнику даного магазину ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця події зник.

Вказаними діями ОСОБА_7 , вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та прокурор Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 звернулись з апеляційними скаргами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив скасувати вирок Христинівського районного суду від 27.12.2019, перекваліфікувати його дії із ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України та постановити новий більш м`який вирок, не пов`язаний з позбавленням волі.

Вказує, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та незаконним, оскільки судом при розгляді справи не взято до уваги та не надано належної оцінки показам самого обвинуваченого та свідків, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначив, що він не вчиняв розбійного нападу, а лише грабіж і визнає свою вину саме по грабежу.

Також, вказує обвинувачений, судом не було йому надано часу для підготовки до судових дебатів, не роз`яснено при цьому права та обов`язки обвинуваченого. А рішення суду постановлено без взяття до уваги обставин, що пом`якшують покарання.

Крім того, вказує апелянт, під час розгляду справи судом не взято до уваги, що відносно нього працівниками поліції застосовувався фізичний та психологічний тиск, а також порушено його право на захист.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просив скасувати вирок Христинівського районного суду від 27.12.2019 у повному обсязі, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд для повного дослідження доказів та обставин справи.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просив частково скасувати вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27.12.2019, постановити новий вирок, яким дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Не оспорюючи вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, захисник вважає, що вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначеного покарання, є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, винесеним з порушенням норм матеріального права та кримінального процесуального законодавства, викладені в мотивувальній частині висновки суду не відповідають фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду, суд не в повній мірі оцінив їх з точки зору їх допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття законного та обґрунтованого рішення, що призвело до неправильної юридичної кваліфікації дій обвинуваченого і відповідно до призначення покарання, а тому підлягає до скасування.

Вказує, що обвинуваченний ОСОБА_7 визнає факт відкритого заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами в сумі 305 грн., однак нападу він не вчиняв, насильства небезпечного для життя та здоров`я чи погрози застосування такого насильства до ОСОБА_12 він не застосовував. Такої позиції він придержувався не тільки під час судового розгляду, але і в ході досудового розслідування, що підтверджується і протоколом слідчого експерименту. ОСОБА_7 зазначив, що в нього при собі дійсно був столовий ніж, який знаходився в кишені куртки, однак при заволодінні коштами він ножа не діставав і ним потерпілій не погрожував. Крім того, потерпіла ОСОБА_12 пітвердила покази ОСОБА_7 про те, що дійсно він ні фізичного насильства, ні словесних погроз застосування насильства небезпечного для її життя чи здоров`я не застосовував та не висловлював, тільки як вона стверджує, в його руках вона бачила ніж і злякалася. Однак її покази стосовно факту про те, що ОСОБА_7 витяг ножа коли відбирав кошти, є її суб`єктивним баченням події. Інших доказів, які б підтверджували факт розбійного нападу, не встановлено, тобто, не підтверджено умислу у ОСОБА_7 на заволодіння чужим майном шляхом застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України, а враховуючи, що ОСОБА_7 фактично визнав свою вину у незаконному заволодінні чужим майном, активно сприяв слідству, щиро розкаявся, потерпіла ОСОБА_11 претензій не має, захисник вважає, що є всі підстави для застосовування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просив скасувати вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27.12.2019 щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України; дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України у виді 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, у відповідності до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Судом неправильно застосовано норми матеріального права при вирішенні питання про призначення покарання у виді конфіскації майна, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.

Згідно положень ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 69 КК України суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу як обов`язкове.

Разом з тим, суд першої інстанції відповідно до позиції, що викладена у вироку не застосовував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України у зв`язку з відсутністю підстав для цього, оскільки відсутні декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Так, санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна. Отже, окрім основного покарання обов`язковою до застосування також є конфіскація майна.

Разом з тим, суд першої інстанції вказаних вимог не врахував та призначив лише основний вид покарання у виді позбавлення волі, не застосувавши конфіскацію майна у ч. 2 ст. 187 КК України, як обов`язкову до призначення.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення, оскільки вважає, що обвинувачення прокурора є незаконним, несправедливим та таким, що не відповідає призначене йому покарання тяжкості злочину. Вважає, що в обвинувальному акті обвинувачення побудоване лише на припущеннях.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та просила їх задовольнити із зазначених у ній підстав, проте заперечувала проти задоволення апеляцій обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_14 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , натомість просили задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 із вказаних у ній підстав, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненням до неї та апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягають, а апеляційна скарга прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підлягає до повного задоволення, а рішення місцевого суду до скасування з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно за ч. 2 ст. 185 КК України та нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій за ч.2 ст.187 КК Українивідповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені у судовому засіданні місцевого суду і у їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка, з якою погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Так, висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на доказах досліджених і належним чином оцінених судом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст.187 КК України, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

Так винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185 та ч. 2 ст. 187 КК України підтверджується:

- даними показів допитаного у судовому засіданні місцевого суду обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину за ч. 2 ст.185 КК України визнав повністю та пояснив, що дійсно 19.03.2019, близько 19 години 00 хвилин, він перебував у гостях в житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_11 , і таємно з гаманця який знаходився в середині жіночої сумки, що належить ОСОБА_11 викрав грошові кошти в сумі 1800 гривень та в послідуючому розпорядився викраденим на власний розсуд. За ч.2 ст.187 КК України, визнав вину частково та пояснив, що дійсно 11.05.2019 близько 15 години 30 хвилин, перебуваючи в смт. Верхнячка Христинівського району Черкаської області, зайшов в приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", і без погроз та застосування насилля зайшов за прилавок, та заволодів грошовими коштами. Ніж при ньому знаходився однак він його не застосовував;
- даними показів допитаної в судовому засіданні місцевого суду потерпілої ОСОБА_11 , яка суду пояснила, що у неї в гостях у житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , перебував ОСОБА_7 на ранок вона побачила, що із її сумочки зникли гроші в сумі 1800 грн.. Претензій до обвинуваченого ні матеріального, ні морального характеру не має, спричинені збитки їй відшкодовано обвинуваченим, просила його суворо не карати;
- даними показів допитаної у судовому засіданні місцевого суду потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила суду, що 11.05.2019, вона перебувала в магазині в якому вона працює продавцем, час вона не пам`ятає, прийшов, обвинувачений ОСОБА_7 взяв пиво і вони почали розмовляти, оскільки вони знайомі і він її пам`ятає по минулій роботі, а саме кафе-бар «ВОДОЛІЇ», заходили інші відвідувачі, в цей час ОСОБА_7 , заходив та виходив з приміщення декілька раз, вона його запитала чи він когось чекає, він щось відповів, однак не пам`ятає, що саме. Вона перебувала в приміщенні сама та сиділа на стільчику і почула, що закрились двері, однак для того щоб вони закрились необхідно було прибрати камінь, і в цей час зайшов ОСОБА_7 за прилавок, вона запитала чого він йде за прилавок і побачила, що в ОСОБА_7 із лівого кармана штанів виднівся ніж, і він почав наближатися до неї ближче, тоді вона зрозуміла, що він хоче викрасти гроші, він її штовхнув, вона стала між ним та грошима перепоною, щоб він не вкрав гроші, із більшої коробки, оскільки в них їх дві, а ту коробку яку вона закрила собою у ній була більша сума, однак обвинувачений її штовхав до коробки де було менше грошей і в цей час вона побачила в його руці ніж і вона його запитала: « ОСОБА_15 , що ти робиш?», а він до неї каже «тіше тіше» і всі гроші швиденько схопив і запитав: «Чи більше нема?», а вона йому відповіла: «А ти думаєш, що тут більше заробляють». ОСОБА_7 вийшов, а вона вийшла за ним на двір і зателефонувала власниці. У неї був шок і піднявся тиск. Щодо міри покарання покладалась на думку суду;
- даними показів допитаної у судовому засіданні місцевого суду потерпілої ОСОБА_13 , яка пояснила суду, що 11.05.2019 зателефонувала продавщиця ОСОБА_12 та повідомила, що її пограбував ОСОБА_16 , а вона в свою чергу викликала поліцію;
- даними показів допитаного у судовому засіданні місцевого суду свідка ОСОБА_17 , який суду пояснив, що час він не пам`ятає, однак 11.05.2019, до нього зателефонував чоловік потерпілої ОСОБА_13 , та повідомив, що до них у магазин зайшов ОСОБА_7 і пограбував їх магазин. До цього випадку ОСОБА_7 він особисто не знав, а знав його візуально, їдучи на автомобілі він побачив, що на подвір`ї ОСОБА_18 знаходиться схожий на ОСОБА_7 чоловік. Він зупинився, зайшов на подвір`я, запитав ОСОБА_18 , чи це ОСОБА_7 та запропонував ОСОБА_7 , проїхати до магазину «Катрін» на, що той погодився та сів у машину. В той час, коли ОСОБА_17 також сідав у машину, ОСОБА_7 вискочив із неї та почав тікати, а він його почав переслідувати та наздогнав його, а потім, тримаючи ОСОБА_7 зателефонував, працівникам поліції, які приїхали та забрали його;
- даними показів допитаної у судовому засіданні місцевого суду свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що її з початку не було вдома, а коли вона приїхала додому, то у них вдома перебував ОСОБА_7 , її чоловік йому приходиться хрещеним батьком. Проїхав сільський голова ОСОБА_17 вона запитала його, що сталось, а він її запитав хто там сидить у вас вона йому відповіла, що ОСОБА_20 і він запропонував ОСОБА_15 поїхати із ним. ОСОБА_15 погодився та сів до машини, але поки ОСОБА_17 сам почав сідати до машини, то ОСОБА_15 вискочив із машини та почав тікати, однак ОСОБА_17 його наздогнав. ОСОБА_15 через сітку стрибнув, а ОСОБА_17 за ним. Працівники поліції витягли із куртки ОСОБА_15 , ніж;
- даними показів допитаного у судовому засіданні місцевого суду свідка ОСОБА_18 , який суду пояснив, що 11.05.2019, час він не пам`ятає, прийшов ОСОБА_7 , вони сиділи на лавочці та курили, проїхав сільський голова ОСОБА_17 і він запитав, це ОСОБА_20 , а після того запропонував ОСОБА_15 поїхати із ним. ОСОБА_15 погодився та сів до машини, але поки ОСОБА_17 сам почав сідати в машину, то ОСОБА_15 вискочив із машини та почав тікати, однак ОСОБА_17 його наздогнав, а потім приїхали працівники поліції та забрали ОСОБА_15 ;
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 11 травня 2019 року, в якому потерпіла ОСОБА_13 повідомила, що 11.05.2019 близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, зайшов до приміщення магазину «Катрін», що розташований в смт. Верхнячка, по вул. Радянській, 1, Христинівського району Черкаської області, де під загрозою застосувати ножа відкрито заволодів грошовими коштами;
- даними протоколу затримання особи - ОСОБА_7 від 11.05.2019, відповідно до якого, під час здійснення обшуку в присутності адвоката ОСОБА_9 у ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено ніж побутовий із ручкою білого кольору, а також грошові кошти в сумі 255 грн.;
- даними протоколу проведення слідчого експерименту та відеозапис вказаної слідчої дії від 29.05.2019 за участі потерпілої ОСОБА_12 , яка на місці подій пояснила обставини скоєння відносно неї злочину обвинуваченим ОСОБА_7 на якому чітко зафіксований момент, коли вона побачила ножа в руках обвинуваченого;
- даними протоколу проведення слідчого експерименту та відеозапису вказаної слідчої дії від 12.05.2019 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який на місці подій пояснив обставини скоєння ним злочину де він вказує про наявність у нього ножа, однак вказує на те, що він його не застосовував;
- даними протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психотропних речовин та стану сп`яніння від 11.05.2019, згідно якого ОСОБА_7 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, наявність алкоголю становить 1,00%.

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення доведене та, що він обґрунтовано засуджений за ч.2 ст.185 та за ч. 2 ст.187 КК України.

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені та проаналізовані місцевим судом письмові докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінально процесуального закону, є допустимими та належними, та такими, що безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 діянь, інкримінованих йому стороною обвинувачення, відповідають показанням потерпілих, свідків та частково обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що письмові докази у кримінальному провадженні, разом з показами потерпілих та свідків свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування.

Тобто, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому діянь повністю доведена.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За таких обставин вимоги доповненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що необхідно скасувати вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27.12.2019 у повному обсязі, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд для повного дослідження доказів та обставин справи, не підлягають до задоволення та спростовуються доказами наведеними у вироку суду першої інстанції з якими також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Що стосується вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності частково скасувати вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27.12.2019, постановити новий вирок, яким дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів суду апеляційної інстанції, вважає такі доводи необґрунтованими та не бере їх до уваги з огляду на наступне.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає вірним та погоджується з висновком місцевого суду щодо того, що головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Як вбачається з матеріалів провадження, у судовому засіданні місцевого суду потерпіла ОСОБА_12 чітко вказала те, що « … коли він підійшов я за руку його взяла, щоб він мені ножа не встромив, злякалася, що встромить ножа, подумала у той момент про своїх дітей, зараз такі випадки бувають, недай Бог, застромить, я не знаю, що в людини у голові, тим більше, що він був не тверезий». Таким чином, реальність погрози у кожному випадку залежить від суб`єктивного сприйняття її потерпілим з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження.
Зважаючи на те, що потерпіла, є жінкою, а дії обвинуваченого сприймала як загрозу своєму життю в момент нападу, який мав при собі ножа, під час нападу закрив за собою двері, а також вичікував зручний час для здійснення нападу, то з урахуванням уже встановлених фактичних обставин кримінального провадження правова кваліфікація за ч.2 ст.187 КК України є вірною. Така позиція суду узгоджена із практикою ВС яка відображена в постанові №194/1006/17 і з таким висновком погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції.
При цьому, колегія суддів апеляційного суду також погоджується з висновком місцевого суду, щодо того, що твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , надані в судовому засіданні місцевого суду про те, що він не застосовував щодо ОСОБА_12 ножа під час заволодіння коштами із приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 », спростовуються показами потерпілої ОСОБА_12 та даними протоколу проведення слідчого експерименту та відеозаписом вказаної слідчої дії, покази потерпілої є чіткими та послідовними, як під час допиту в судовому засіданні так і під час слідчого експерименту, а покази обвинуваченого в цій частині спрямовані на пом`якшення відповідальності за вчинений злочин.

Що стосується того, що обвинуваченому судом не було надано часу для підготовки до судових дебатів, не роз`яснено при цьому права та обов`язки обвинуваченого, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки з 14 червня 2019 року, тобто з часу проведення підготовчого судового засідання і до 27 грудня 2019 року - дня постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 було достатньо часу для підготовки свого виступу у судових дебатах.

Що стосується того, що під час розгляду справи місцевим судом не було взято до уваги, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 працівниками поліції застосовувався фізичний та психологічний тиск, а також порушено його право на захист, то колегія суддів апеляційного суду вважає такі доводи безпідставними, оскільки, відповідно до повідомлення начальника Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві від 03.09.2020 за № 11-С-805/су/03-2020 вих., за результатом розгляду звернення адвоката ОСОБА_8 не встановлено об`єктивних обставин, які могли б свідчити про вчинення окремими службовими особами Національної поліції України кримінальних правопорушень.

Крім того, при розгляді провадження у суді першої інстанції, брав участь професійний захисник адвокат ОСОБА_9 .. Даний адвокат також брав участь під час досудового розслідування, при проведенні слідчих дій та затриманні обвинуваченого ОСОБА_7 (т.1, а.с.126-127), а тому з цих підстав, колегія суддів суду апеляційної інстанції не вбачає порушення права обвинуваченого на захист.

Що стосується вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 щодо того, що вирок підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України, а враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично визнав свою вину у незаконному заволодінні чужим майном, активно сприяв слідству, щиро розкаявся, потерпіла ОСОБА_11 претензій не має і є всі підстави для застосовування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, то колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає такі доводи безпідставними та не бере їх до уваги, оскільки при призначенні покарання місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_7 належним чином було враховано суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочинів, передбаченого ч. 2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, один з яких згідно ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, а інший тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання та реєстрації, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини та їх систематичність, негативні характеристики за місцем проживання, те, що не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позицію потерпілих, наявністю обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - часткове визнання вини та сприяння розкриттю злочину та наявністю обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, а тому, на підставі цих даних місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства, а тому йому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 щодо необхідності скасування вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 27.12.2019 щодо ОСОБА_7 лише в частині призначеного покарання за ч.2 ст.187 КК України та необхідності ухвалення нового вироку в цій частині, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними та підлягають до задоволення з наступних підстав.

Зокрема, вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до дев`яти років позбавлення волі.

Проте, санкція ч.2 статті 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна.

Тобто, санкцією вказаної статті, передбачено обов`язкове (безальтернативне) застосування такого виду покарання, як конфіскація майна.

Таким чином, місцевим судом неправильно застосовано норми матеріального права при вирішенні питання про призначення покарання у виді конфіскації майна, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказане неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність можливо виправити в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення шляхом скасування вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 27 грудня 2019 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України та ухвалення нового вироку в цій частині з призначенням покарання в межах санкції ч.2 ст.187 КК України, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підлягає повному задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання за ч.2 ст.187 КК України, з ухваленням в цій частині нового вироку суду апеляційної інстанції.

Також, при розгляді даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вимогу прокурора були досліджені дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 ..

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 413, 418, 419, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненням до неї та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити повністю.
Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27 грудня 2019 року, щодо ОСОБА_7 скасуватив частині призначеного покарання за ч.2 ст.187 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити в цій частині новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 .

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України дев`ять років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 /дев`ять/ років із конфіскацією майна.

В решті вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27 грудня 2019 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Копія вироку після проголошення вручається обвинуваченому, захиснику та прокурору.

Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту його проголошення апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: