ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2224/20 Справа № 213/562/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000520 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 04.07.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 22.02.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 : - за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; - за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що з обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що ОСОБА_7 , маючи на меті заволодіння чужим майном, шляхом обману, помітивши у потерпілого ОСОБА_8 мобільний телефон, повідомив неправдиві відомості щодо необхідності здійснення телефонного дзвінка, попросив передати йому цей мобільний телефон. Потерпілий, будучи введеним в оману з боки ОСОБА_7 , не підозрюючи про злочинний намір останнього, добровільно передав йому свій мобільний телефон.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно заволодів майном ОСОБА_8 шляхом обману потерпілого.
Проте, судом першої інстанції дії обвинуваченого було кваліфіковано як заволодіння чужим майном, вчинене повторно.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 27.02.2019 року з 22.00 години до 03.00 години, перебував за запрошенням ОСОБА_9 , за місцем мешкання останнього в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час ОСОБА_7 у гостинній кімнаті зазначеної квартири побачив на столі монітор марки «PHILIPS», модель «192E1SB/00» серійний номер «AU4A», чорного кольору, що належить ОСОБА_10 , та у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення зазначеного майна.
Приблизно о 03.00 годині 28.02.2019 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_9 відпочивав в іншій кімнаті, і за його діями ніхто не спостерігав, таємно, шляхом вільного доступу, всупереч інтересам власника, викрав, взявши зі стола, вказаний монітор марки «PHILIPS», вартістю 1512,75 грн, після чого, утримуючи викрадене майно при собі, пішов з місця вчинення кримінального правопорушення, обернувши вказане майно на свою користь, спричинивши таким чином потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Окрім того, ОСОБА_7 , 04.01.2019 року приблизно о 22.15 годині, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , помітив у малознайомого йому ОСОБА_8 мобільний телефон «Lenovo» моделі К10а40 імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , вартістю 1930,40 грн, із картою пам`яті мікро SD на 16 Gb, вартістю 96 грн, та сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , вартістю 71 грн, на загальну суму 2097,40 грн, що належать ОСОБА_8 . Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який, він, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, всупереч інтересам власника, з метою незаконного збагачення попросив у ОСОБА_8 зазначений мобільний телефон, повідомивши йому завідомо неправдиві відомості щодо необхідності здійснення ним телефонного дзвінка, та переконавши потерпілого, що він поверне йому телефон одразу після його здійснення, при цьому достовірно знаючи, що майно він йому повертати не буде. Після цього ОСОБА_8 , будучи введеним в оману щодо наміру ОСОБА_7 повернути телефон, добровільно передав йому вказаний мобільний телефон «Lenovo» із картою пам`яті мікро SD на 16 Gb, та сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 .
Після чого, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_8 , який в той час спілкувався із їх спільним знайомим ОСОБА_11 , заволодівши вищевказаним майном, віддалився від потерпілого й з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 2097,40 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Так, органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України кваліфіковано за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Такі ж обставини встановлені судом першої інстанції за епізодом, що мав місце 04.01.2019 року, однак, при кваліфікації дій обвинуваченого, в мотивувальній частині вироку, судом зазначено, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України кваліфіковано як заволодіння чужим майном (крадіжка), вчинене повторно.

Отже, суд першої інстанції, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України припустився помилки, оскільки кваліфікував його дії як крадіжку, а не як шахрайство, за якою були кваліфіковані дії обвинуваченого, адже саме така кваліфікація була оголошена ОСОБА_7 у підозрі та зазначена в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, що не оспорюються в апеляційній скарзі, тому дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати: - за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; - за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, та призначити покарання, яке визначене судом першої інстанції, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора, у зв`язку з чим доводи прокурора заслуговують на увагу, а вирок суду щодо ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, з ухваленням нового вироку на підставі п.1 ч.1 ст.420 КПК України в цій частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікувати: - за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; - за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4