Дата документу 20.01.2021 Справа № 332/1777/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/1777/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/333/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 5 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за періоди з 14 серпня 2013 року по 7 квітня 2014 року та з 5 жовтня 2017 року по 5 жовтня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в рівних частках моральну шкоду в розмірі 100000 грн. та матеріальну шкоду в розмірі 51281 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за наступних обставин.

7 червня 2012 року, приблизно о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на другому поверсі під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин, під час сварки з ОСОБА_9 , маючи умисел спрямований на нанесення тяжких тілесних пошкоджень, ривком за руку повалив, ОСОБА_12 , який захищаючи свого сина ОСОБА_9 став між ним та ОСОБА_7 , на підлогу, та не зупинившись на досягнутому, наніс лежачому на підлозі ОСОБА_12 не менше трьох ударів ногою в область грудної клітини, чим спричинив ОСОБА_12 тупу травму тулуба з множинними правосторонніми переломами ребер, розрив тканин печінки, що призвели до кровотечі в черевну порожнину і розвитку шоку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, що знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого.
В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції формально врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, а також вчинення злочину щодо особи похилого віку особою в стані алкогольного сп`яніння за обставини, що обтяжують покарання, призначивши ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Також суд першої інстанції не взяв до уваги те, що обвинувачений не розкаявся, добровільно потерпілим завдану шкоду не відшкодував, а потерпілі наполягають на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

Звертає увагу, що призначаючи обвинуваченому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, суд безпідставно послався на положення ч. 2 ст. 416 КПК України, оскільки під час перегляду попередніх вироків у відношенні ОСОБА_7 , суди апеляційної та касаційної інстанції взагалі не досліджували такі доводи як невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а зазначали, що вони підлягають перевірці при новому розгляді.

З приводу часткового задоволення цивільного позову зазначає, що розмір стягнутої моральної шкоди не відповідає ступеню моральних страждань потерпілих, які втратили рідного батька, якого їм ніхто не поверне, внаслідок чого зазнали глибоких моральних страждань.

Разом з тим, визначаючи розмір заподіяної моральної шкоди в сумі 100000 гривень на двох потерпілих, суд першої інстанції своє рішення не мотивував, глибину і тривалість моральних страждань не врахував, обмежившись висновком, що таке відшкодування відповідатиме вимогам розумності та справедливості.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, цивільний позов задовольнити у повному обсязі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілих адвокат ОСОБА_11 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та зазначив, що скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції, в постанові Верховний Суд вказав, що розмір покарання повинен бути перевірений при новому розгляді в апеляційному суді, а апеляційний суд, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не висловився з приводу призначеного покарання. За таких обставин, суд першої інстанції не був обмежений положеннями ч. 2 ст. 416 КПК України. Також зазначив, що обвинувачений вчинив злочин щодо особи похилого віку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. З приводу стягнутої на користь потерпілих моральної шкоди зазначив, що сума в розмірі 50000 гривень на кожного потерпілого в теперішній час є занадто малою.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_13 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін та зазначив, що за встановлених обставин призначене обвинуваченому покарання не є м`яким.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що оскільки сторона обвинувачення не оскаржувала вирок, то він заперечує проти задоволення апеляційної скарги, вважав призначене обвинуваченому покарання достатнім.

Заслухавши доповідь судді по справі, представника потерпілих, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що представник потерпілих фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, встановив наявність обставин, що обтяжують покарання, а також дав оцінку даним про особу обвинуваченого.

Також суд першої інстанції врахував вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України, відповідно до яких, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність врахування положень ч. 2 ст. 416 КПК України, у зв`язку з чим, відповідні доводи апеляційної скарги представника потерпілих є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 грудня 2015 року ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та засуджено до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки (т. 2, а.с. 180-189).

На вказаний вирок прокурором та представником потерпілих адвокатом ОСОБА_11 були подані апеляційні скарги.

Так, прокурор у своїй апеляційній скарзі просив вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 грудня 2015 року скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_14 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі (т. 2, а.с. 195-196, 212-215).

Адвокат ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі також просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_14 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі (т. 2, а.с. 197-202).

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 грудня 2015 року у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи було скасовано та ухвалено новий, яким ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі (т. 3, а.с. 121-126).

Таким чином, переглядаючи вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 грудня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілих (які просили призначити ОСОБА_14 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років та 10 років відповідно), суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для призначення ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 121 КК України більш суворого покарання, ніж у вигляді 7 років позбавлення волі.

В подальшому, ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_13 подали касаційні скарги, в яких просили вирок Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року скасувати, та призначити новий розгляд (т. 3, а.с. 144-145, 152, 158-159, 175-177).

Постановою Верховного Суду від 7 лютого 2019 року вирок Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року у зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист було скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції (т. 3, а.с. 224-227).

Таким чином, переглядаючи вирок Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року за касаційними скаргами ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_13 , Верховний Суд дійсно не висловлював свою думку з приводу невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , оскільки, по-перше, з боку сторони захисту було б нелогічним у своїх касаційних скаргах зазначати про м`якість призначеного покарання, а по-друге, ані прокурором, ані потерпілими та/або їх представником, касаційні скарги з приводу м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання не подавались.

Після цього, ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 березня 2019 року вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 грудня 2015 року було скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т. 4, а.с. 69-75).

За таких обставин, враховуючи, що підставою для скасування вироку Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року (яким ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі) було порушення права на захист, а не невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і прокурор, потерпілі чи їх представник, не звертались з касаційними скаргами на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 16 листопада 2017 року, тому, з урахуванням ч. 2 ст. 416 КПК України, суд першої інстанції не мав правових підстав для посилення покарання обвинуваченого при новому розгляді.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що не підлягає задоволенню апеляційна скарга представника потерпілих в частині її вимог щодо скасування вироку суду першої інстанції та призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Разом з тим, перевіряючи вирок суду в частині рішення про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги представника потерпілих про те, що розмір стягнутої моральної шкоди не відповідає принципами розумності і справедливості, та є замалим з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до абз. 2 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

При визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , судом було взято до уваги наслідки вчиненого злочину, які полягали у смерті їх батька, що завдало їм моральних страждань, їх характер обсяг та тривалість, а також невжиття ОСОБА_7 заходів по відшкодуванню матеріальної та моральної шкоди протягом тривалого часу з моменту вчинення злочину,

Проте колегія суддів вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував вказані обставини, ступінь душевних страждань потерпілих, тяжкість і незворотність наслідків, що настали - у виді смерті їх батька.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів виходить із засад розумності, виваженості та справедливості, враховує характер вчиненого злочину та його наслідки, глибину душевних страждань потерпілих, непоправну для них втрату у вигляді смерті батька, та приходить до висновку про те, що стягнутий судом першої інстанції розмір моральної шкоди в сумі 100000 гривень у рівних частках є заниженим, і на переконання колегії суддів, позовні вимоги потерпілих слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в цій частині змінити, збільшивши розмір відшкодування моральної шкоди до 200000 гривень, який видається зваженим та справедливим, і саме в такому розмірі підлягає стягненню на користь потерпілих у рівних частках.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 5 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, змінити в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди.

Збільшити розмір відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в рівних частках - до 200000 (двохсот) тисяч гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3