КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/896/2020 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001334 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Фесюри Білоцерківського району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

за участю: прокурора ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2019року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування: матеріальної шкоди 61 400 грн., моральної шкоди 150 000 грн.

Судом також вирішені питання щодо речових доказів.

Суд у вироку визнав доведеним, що неповнолітній ОСОБА_7 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_11 за наступних обставин.
11 березня 2017 року близько 23 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи на міжсхідцевому майданчику на першому поверсі першого під`їзду гуртожитку по АДРЕСА_2 , тримаючись лівою рукою за поручень східців, з метою нанесення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, кулаком правої руки умисно наніс ОСОБА_11 два удари в область лівої частини обличчя, від яких ОСОБА_11 втратив свідомість та почав падати на ОСОБА_7 , який підхопив останнього обома руками та поклав його на підлогу.Від отриманих ударів потерпілий ОСОБА_11 помер на місці події 12 березня 2017 року близько 00 год. 30 хв.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 103 від 06 квітня 2017 року смерть ОСОБА_11 настала від внутрішньочерепної травми, що проявилася крововиливами під оболонки, у тканину та в шлуночки головного мозку. На це вказують: крововилив у м`які тканини обличчя зліва, крововиливи під оболонки зі сторони основи обох півкуль головного мозку, навколо моста, довгастого мозку та зі сторони основи обох півкуль мозочка, крововиливи в шлуночки головного мозку. Указана внутрішньочерепна травма виникла від дії тупого(тупих) предметів, могла виникнути від удару (двох ударів) ними (кулаком) в обличчя зліва.Дані ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, по критерію як небезпечні для життя та є прямим причинним зв`язком між отриманими ушкодженнями та настанням смерті ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2019 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та обрати йому міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі.
Як вважає захисник, суд безпідставно не врахував показання обвинуваченого про те, що він діяв в межах необхідної оборони, розцінивши такі показання, як спосіб захисту та намір уникнути покарання за скоєне. Між тим, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 показав, що 11 березня 2017 року приблизно о 23 годині він разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 прийшов до ОСОБА_14 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Вони втрьох стояли на першому поверсі біля квартири ОСОБА_14 , розмовляли та сміялися. З однієї з квартир вийшла жінка та зробила зауваження, щоб вони не шуміли, після чого вони пішли на міжсхідцевий майданчик до сходів, які вели на другий поверх. Через декілька хвилин до них підійшов незнайомий чоловік (потерпілий), який був у нетверезому стані і почав нецензурною лайкою обзивати ОСОБА_14 та хотів її ударити. ОСОБА_7 зробив зауваження цьому чоловіку, щоб той не лаявся і встав зі сходів, на яких сидів. Потерпілий ударив його правою рукою в обличчя, розбивши йому губу. Від удару ОСОБА_7 злетів на сходинку вниз та щоб не впасти, вхопився за поручень сходів і побоюючись, що потерпілий знову вдарить його, наніс останньому кулаком правої руки удар в обличчя. Потерпілий знову замахнувся на ОСОБА_7 і тоді він з метою замозахисту наніс потерпілому другий удар. Від отриманого удару потерпілий почав подати на ОСОБА_7 і він, притримуючи потерпілого, поклав його на підлогу. Після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пішли на другий поверх.
Такі показання обвинуваченого, як зазначає захисник, об`єктивно підтверджується доказами у справі. Зокрема, факт перебування потерпілого ОСОБА_11 в нетверезому стані висновком судово-медичної експертизи № 103 від 12 березня 2017 року, а нанесення потерпілим обвинуваченому тілесних ушкоджень висновком судово-медичної експертизи № 83 від 13 березня 2017 року.
За твердженням захисника, в ситуації, яка склалася 11 березня 2017 року, у неповнолітнього ОСОБА_7 не було можливості втекти від агресивно налаштованого потерпілого, оскільки останній одразу неочікувано вдарив його в обличчя, не було можливості іншим способом захистити самого себе та неповнолітню ОСОБА_14 , а тому він змушений був вчинити дії, які розцінюються законодавцем як необхідна оборона, що в свою чергу узгоджується з положеннями ч.1, ч. 3 ст. 36 КК України та висновками Верховного Суду України в постанові «Про практику у справах про необхідну оборону» № 1 від 26 квітня 2002 року.
Крім того, за твердженням захисника, суд врахував як допустимі низку доказів, які були отримані та оформлені слідчим з порушенням норм КПК України, отже не відповідають критеріям допустимості, а саме:
- протокол огляду місця події від 12 березня 2017 року, який складений з порушенням вимог ч. 5 ст. 104, ст. 238 КПК України, оскільки в протоколі відсутній підпис судово-медичного експерта ОСОБА_15 , а в суді він не міг достовірно пояснити, чи був присутнім при огляді місця події, що свідчить про те, що він взагалі не приймав участі в цій слідчій дії та відповідно не зміг і більш точно визначити час смерті потерпілого;

- протокол проведення слідчого експерименту від 11 квітня 2017 року зі свідком ОСОБА_13 , який складений з порушення норм КПК України, оскільки в протоколі не зазначено ініціали осіб, які брали учать в проведенні слідчого експерименту, в графі протоколу «за участю свідка» стоїть прочерк, а метою перевірки і уточнення відомостей зазначені події, що відбувались в ніч з 12 на 13 березня 2017 року, тоді як подія сталася з 11 на 12 березня 2017 року. Крім того, слідчий виклав недостовірні пояснення ОСОБА_13 в протоколі щодо кількості ударів, нанесених ОСОБА_7 , які бачив свідок;

- протокол проведення слідчого експерименту від 11 квітня 2017 року зі свідком ОСОБА_14 , в якому відсутні відомості на яку відеокамеру здійснювалась фіксація слідчої дії та невірно викладені пояснення ОСОБА_14 ;

- протокол проведення слідчого експерименту від 05 травня 2017 року з ОСОБА_7 , який складений з порушенням вимог ч. 3 ст. 140, ч. 6 ст. 240 КПК України, оскільки в ньому не вказано хто здійснював відеофіксацію слідчої дії та немає підпису спеціаліста, дата події суттєво різниться від іншого рукописного тексту, отже була внесена набагато пізніше, на початку відеозапису нікого не видно.

За наведених обставин, на думку захисника, сторона обвинувачення в суді не надала доказів вини неповнолітнього ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_16 , посилаючись на те, що позиція захисника є незрозумілою, оскільки в апеляційній скарзі є посилання на те, що ОСОБА_7 діяв в межах необхідної оборони, а з огляду на апеляційне прохання він же діяв з перевищенням меж необхідної оборони, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін, оскільки дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України та всім доказам у справі суд дав належну та правильну оцінку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання в межах цього закону про кримінальну відповідальність; заперечення прокурора та потерпілих щодо апеляційного прохання, які вважали вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у провадженні та, на переконання колегії суддів, з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду ОСОБА_7 винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не визнав.

Обґрунтовуючи свою позицію тим, що умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не мав, діяв з метою самозахисту, в межах необхідної оборони, обвинувачений показав, що 11 березня 2017 року приблизно о 23 годині 30 хвилин він разом з друзями ОСОБА_17 та ОСОБА_18 знаходились в коридорі першого поверху першого під`їзду гуртожитку по АДРЕСА_2 , неподалік квартири, де проживає ОСОБА_19 , спілкувалися між собою, голосно розмовляли та сміялися. До них з однієї з квартир вийшла жінка (дружина потерпілого), яка зробила їм зауваження та попросила, щоб вони не шуміли. Вони пішли на міжсхідцевий майданчик до сходів, де продовжили спілкуватися. Через 10 15 хвилин до них з тієї ж квартири вийшов незнайомий раніше чоловік (потерпілий), який зробив зауваження ОСОБА_20 з приводу їх поведінки, а остання стала «огризатися» з ним. В той час як потерпілий хотів її вдарити, він (обвинувачений) піднявся зі сходів, де сидів, а потерпілий, підійшовши до нього, мовчки наніс долонею правої руки удар в область губи, розбивши її. Щоб не втратити рівновагу він (обвинувачений) лівою рукою взявся за поручень та спустився на одну сходинку вниз. Оскільки потерпілий залишився на своєму місці і міг нанести йому ще удар, він у відповідь також мовчки, піднявшись на сходинку вверх, кулаком правої руки наніс потерпілому два удари в область обличчя, в ліву щелепу. При цьому після першого удару потерпілий замахнувся на нього (обвинуваченого) і тоді він по інерції, з метою самозахисту наніс потерпілому другий удар. Потерпілий став осідати, втратив свідомість, він підхопив його та поклав на підлогу, після чого з друзями піднялись на другий поверх і перейшли до іншого крила будинку. Хвилин через 5 вони повернулися до потерпілого і ОСОБА_21 перевірив його пульс та дихання. Потерпілий дихав, пульс був, положення тіла не змінилося. Допомогу потерпілому вони не надавали, швидку медичну допомогу не викликали. Сфотографувавшись біля потерпілого, він разом з ОСОБА_22 провели ОСОБА_19 до її квартири та пішли додому.

Незважаючи на таку позицію ОСОБА_7 , той факт, що обвинувачений умисно завдав потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть, підтверджується як показаннями самого обвинуваченого, який не оспорював, що наніс тілесні ушкодження потерпілому і саме від його дій настала смерть ОСОБА_11 , але стверджував, що діяв з метою самозахисту, так і дослідженими судом та проаналізованими у вироку доказами.

Зокрема, показаннями:

потерпілої ОСОБА_10 про те, що 11 березня 2017 року після 23 години коли вони з чоловіком відпочивали в своїй кімнаті гуртожитку, з коридору почули голосний гомін. Вона, відчинивши вхідні двері квартири, побачила сусідів неповнолітніх дівчат ОСОБА_23 і ОСОБА_19 та двох незнайомих хлопців ( ОСОБА_7 та ОСОБА_13 ), ввічливо попросила їх говорити тихіше, бо була пізня година. Вони нічого не відповіли, а вона повернулася в кімнату відпочивати. Через деякий час знову почався гомін, голосний сміх та стуки об перила сходів. Чоловік сказав, що вийде покурити та скаже їм, щоб тихіше поводилися. Близько 23 години 40 хвилин чоловік вийшов з кімнати, хвилин через 10-15 вона почула тупіт, вирішила вийти, бо чоловік не повернувся. В коридорі нікого не було, а на площадці зі сходами, що ведуть на другий поверх, на підлозі лежав її чоловік на спині без ознак життя, але ніяких тілесних ушкоджень вона у нього не побачила, поруч нікого не було. Пульс на шиї та серцебиття у чоловіка були відсутні, вона робила штучне дихання, але ознак життя він не подавав, почала кликати на допомогу, стукала у двері сусідів, але ніхто до неї не вийшов. Вона викликала швидку допомогу, на її крик вийшов сусід з верхнього поверху, підійшли інші сусіди. Близько опівночі прийшов син ОСОБА_24 , який теж намагався робити штучне дихання батьку, але безрезультатно. По приїзду швидкої медичної допомоги, медпрацівники на місці події проводили реанімаційні заходи і вже 12 березня 2017 року констатували смерть ОСОБА_11 ;
потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_25 про те, що вже після опівночі вони побачили потерпілого на підлозі в тамбурі коридору без ознак життя, подальші реанімаційні заходи результатів не дали та медпрацівники констатували смерть ОСОБА_11 ;
неповнолітнього свідка ОСОБА_26 , яка будучи допитано в присутності законного представника, показала, що ввечері 11 березня 2017 року до неї в гості прийшли ОСОБА_21 та ОСОБА_27 , запросили погуляти, але вона відмовилась, вони пішли, повернулися приблизно о 21 годині 30 хвилин та всі разом, а також її молодша сестра, вони сиділи біля її квартири в коридорі гуртожитку та спілкувалися. Через деякий час зі своєї квартири вийшла сусідка ОСОБА_28 і попросила, щоб вони не шуміли, бо їй вранці на роботу, та повернулася до своєї кімнати. Її сестра пішла додому, а вони втрьох пішли на сходи, де говорили вже тихіше. Через хвилин 30 на сходи вийшов ОСОБА_29 , він був випивший, підкурив цигарку, зробив ОСОБА_30 зауваження та почав висловлюватися нецензурними словами в її бік, запитав чого вона так дивиться на нього. ОСОБА_21 мовчки побіг на другий поверх, а ОСОБА_27 за неї заступився, щось сказав потерпілому. ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_31 та вдарив його рукою чи кулаком по обличчю, в область губи. ОСОБА_27 у відповідь вдарив ОСОБА_32 кулаком в обличчя, від чого потерпілий похилився, але не погрожував та не здійснював активних дій. Через кілька секунд ОСОБА_27 наніс потерпілому ще один удар в область щелепи, від чого він став хилитися назад, ОСОБА_27 притримав його за халат та поклав на підлогу. Потерпілий захрипів, ознак активної діяльності у нього не було. До нього вони не підходили, допомогу не надавали, а пішли до її кімнати. Вона винесла перекис водню, обробила рану на губі ОСОБА_31 , потім вони пішли на другий поверх, обійшли його, спустились донизу на перший, зустріли ОСОБА_33 , якому ОСОБА_34 розказав що сталося. За пропозицією ОСОБА_31 вони втрьох повернулися до потерпілого, який перебував у тому ж положенні, не рухався та вже не хрипів. ОСОБА_21 перевірив у нього пульс на шиї і сказав, що пульс є. За пропозицією ОСОБА_33 вона сфотографувала його та ОСОБА_31 біля потерпілого на телефон ОСОБА_33 , після чого всі розійшлися по домівкам;
показання свідка ОСОБА_13 , аналогічні за змістом показанням свідка ОСОБА_35 , який повідомив, що спостерігав за тим, як ОСОБА_27 двічі вдарив потерпілого, перебуваючи вище на міхсхідцевому майданчику;
показання свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_37 щодо обставин, за яких вони, почувши крики ОСОБА_10 про допомогу, вийшли на сходи та побачили на підлозі в тамбурі ОСОБА_11 , який ознак життя вже не подавав;
показання лікаря швидкої медичної допомоги ОСОБА_38 про те, що отримавши близько опівночі виклик, протягом 10 хвилин вона та два фельдшери приїхали до гуртожитка по АДРЕСА_2 , де в під`їзді на підлозі біля східців побачили чоловіка, який лежав на спині. Зіниці очей потерпілого не реагували на світло, пульсу не було, тони серця не прослуховувалися, дихання було відсутнє. Реанімаційні заходи були безрезультатними, було констатовано смерть чоловіка та викликані працівники поліції;
показання свідка ОСОБА_39 щодо обставин, за яких через мережу Інтернет на сторінці ОСОБА_31 він знайшов фотографії, на яких було зображено двох хлопців біля ОСОБА_11 , який лежав на підлозі. Вказані фотознімки ним були збережені та передані слідчому;
а також даними, зафіксованими у документах та висновках експерта, зокрема, в:

рапорті ГРПП Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області Дубенця від 12.03.2017 про те, що о 00 год. 27 хв. надійшло повідомлення лікаря ОСОБА_40 про раптову смерть по вул. Ярмаркова, 1 ОСОБА_11 , 1974 року народження і таку інформацію було зареєстровано в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події за №7857 12.03.2017 о 00:27:15 (т. 1 а.с. 187);

протоколі огляду місця події з додатками, за змістом яких 12.03.2017 в період часу з 01 год. 50 хв. до 02 год. 47 хв. за участю понятих, спеціаліста ОСОБА_41 та судово-медичного експерта ОСОБА_15 було оглянуто міжсхідцевий майданчик підїзду № 1 по АДРЕСА_2 , де виявлено труп ОСОБА_11 , при цьому описано в протоколі розташування потерпілого, указано про відсутність видимих тілесних ушкоджень, трупного задубіння у всіх досліджуваних групах м`язів, тощо (т. 1 а.с. 225-232);

довідці Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги від 12.03.2017 про те, що бригаду екстреної медичної допомоги ОСОБА_11 викликано 12.03.2017 о 00 год. 15 хв., але смерть настала до приїзду бригади екстреної медичної допомоги та видимих тілесних ушкоджень не виявлено ( т. 1 а.с. 234);

лікарському свідоцтві про смерть від 13.03.2017 № 103, де вказано, що травма та смерть ОСОБА_11 настали на першому поверсі східцевого майданчику будинку АДРЕСА_2 внаслідок травматичного субарахноїдального крововиливу, внутрішньочерепної травми, ушкодження внаслідок контакту з тупим предметом, намір не визначений, приблизний час між початком захворювання та смертю невідомо (т. 1 а.с. 235);

висновку судово-медичної експертизи № 103 від 06.04.2017, відповідно до якого смерть ОСОБА_11 настала від внутрішньочерепної травми, що проявилась крововиливами під оболонки, у тканину та в шлуночки головного мозку. На це вказують: крововилив у м`які тканини обличчя зліва, крововиливи під оболонки зі сторони основи обох півкуль головного мозку, навколо моста, довгастого мозку та зі сторони основи обох півкуль мозочка, крововиливи в шлуночки головного мозку. Дані ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, по критерію як небезпечні для життя. Указана внутрішньочерепна травма виникла від дії тупого(тупих) предметів, могла виникнути від удару(двох ударів) ними (кулаком) в обличчя зліва. Вищеописане свідчить про те, що є прямий причинний зв`язок між отриманими ушкодженнями та настанням смерті ОСОБА_11 . Локалізація та характер ушкоджень не вкладаються в механізм падіння з положення стоячи та дають змогу вважати, що мала місце одна точка прикладення сили. Стан достовірних ознак смерті (трупні плями та трупне задубіння) дають змогу вважати, що смерть ОСОБА_11 настала протягом 1-2 діб до моменту експертизи трупа (експертиза розпочата 13.03.2017 з 9 до 11 години). При судово-токсикологічній експертизі в крові трупа знайдено 1,61 ‰, у сечі 1,97 ‰ етилового спирту, що за життя може відповідати алкогольному сп`янінню середнього ступеню (т. 1 а.с. 237-238);

протоколі проведення слідчого експерименту від 11.04.2017 з неповнолітнім свідком ОСОБА_13 з відеозаписом до нього та у протоколі перегляду відеозапису від 12.04.2017 слідчого експерименту з неповнолітнім свідком ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 248-254, т. 2 а.с. 1-4, 15);

висновку судово-медичної експертизи від 18.05.2017 № 238-103 про те, що локалізація та характер ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_11 , дають змогу вважати, що вони могли виникнути від ударів кулаками, руками або ногами по голові та при обставинах, указаних ОСОБА_13 під час проведення слідчого експерименту 11.04.2017 (т. 2 а.с. 49);

протоколі проведення слідчого експерименту від 11.04.2017 з неповнолітнім свідком ОСОБА_26 з відеозаписом до нього та у протоколі перегляду відеозапису від 12.04.2017 слідчого експерименту з неповнолітнім свідком ОСОБА_26 (т. 2 а.с. 5-10, 11-15);

висновку судово-медичної експертизи від 18.05.2017 № 237-103 про те, що локалізація та характер ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_11 , дають змогу вважати, що вони могли виникнути від ударів кулаками, руками або ногами по голові та при обставинах, вказаних ОСОБА_26 під час проведення слідчого експерименту 11.04.2017 (т. 2 а.с. 46);

протоколу проведення слідчого експерименту від 05.05.2017 з неповнолітнім підозрюваним ОСОБА_7 з відеозаписом до нього та у протоколі перегляду відеозапису від 06.05.2017 слідчого експерименту з ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 50-59);

висновку судово-медичної експертизи № 236-103 від 18.05.2017 про те, що локалізація та характер ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_11 , дають можливість вважати, що вони могли виникнути при обставинах, вказаних ОСОБА_7 під час слідчого експерименту 5.05.2017 (т. 2 а.с. 36);

світлинах, переданих свідком ОСОБА_42 під час його допиту 11.04.2017, де зображені обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_13 поряд з тілом потерпілого ОСОБА_11 , яке знаходиться на підлозі в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , тобто в тому ж місці де було виявлено труп потерпілого (т. 2 а.с. 42-43);

висновку судово-психіатричної експертизи № 216 від 26.04.2017 про те, що ОСОБА_7 під час скоєння інкримінованих йому дій на психічне захворювання не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, ознак психічного захворювання у нього не виявлено. ОСОБА_7 може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру він не потребує. ОСОБА_7 під час скоєння інкримінованих йому дій в стані фізіологічного афекту та в будь-якому іншому вираженому афективному стані, який міг би здійснити суттєвий вплив на його свідомість та діяльність, не перебував (т. 2 а.с. 22-25).

Таким чином, суд першої інстанції оцінив у сукупності та взаємозв`язку між собою показання потерпілих, свідків, висновки експертиз, протоколи свідчих дій та інші документи, які є взаємоузгодженими, належними і допустимими, доповнюють один одного та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи захисника про недопустимість даних протоколу огляду місця події від 12.03.2017, виходячи з того, що в протоколі відсутній підпис судово-медичного експерта ОСОБА_15 та взагалі є сумнівною участь останнього в цій слідчій дії, є непереконливими.

Як вважає колегія суддів, вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 237, ч. 1 та ч. 2 ст. 238 КПК України повноважним слідчим, з дотриманням вимог процесуального закону. За змістом протоколу огляд було проведено слідчим у присутності двох понятих, за участі спеціаліста ОСОБА_41 та судово-медичного експерта ОСОБА_15 , із застосуванням фотофіксації. У протоколі детально описані результати огляду приміщення, де був виявлений труп потерпілого, а також результати огляду трупа (розташування, наявний одяг), при цьому вказано про відсутність видимих тілесних ушкоджень та виявлені трупні плями.

Дійсно в протоколі огляду немає підпису залученого слідчим судово-медичного експерта, але допитаний в суді експерт ОСОБА_15 , який надавав висновок судово-медичної експертизи № 103 від 06.04.2017, не заперечував свою участь в огляді місця події та трупа 12.03.2017.
До того ж ніким із учасників судового розгляду не ставиться під сумнів факт проведення слідчим в період часу з 01 год. 50 хв. до 02 год. 47 хв. 12.03.2017 огляду місця події та виявлення під час цього огляду на першому поверсі східцевого майданчику будинку АДРЕСА_2 трупа потерпілого ОСОБА_11 , який за показаннями потерпілих та свідків залишався на місці події до завершення огляду. Водночас із довідки Білоцерківської станції екстреної медичної допомоги від 12.03.2017 слідує, що бригаду екстреної медичної допомоги ОСОБА_11 викликано 12.03.2017 о 00 год. 15 хв., але смерть потерпілого настала до приїзду бригади екстреної медичної допомоги.

Що стосується протоколів проведення за участі свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , а також обвинуваченого ОСОБА_7 слідчих експериментів, то вказані слідчі експерименти було проведено з дотриманням вимог ст. 240 КПК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Згідно з ч. 3 ст. 240 КПК до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Частиною 6 ст. 240 КПК України передбачено, що за результатами проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол за вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Як убачається з протоколу слідчого експерименту від 11.04.2017, а також відеозапису його проведення, слідчу дію було проведено за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_43 , його законного представника ОСОБА_13 , у присутності понятих, статиста та судово-медичного експерта. При цьому жодних заяв чи зауважень щодо порядку проведення слідчого експерименту його учасники не подавали.

Крім того, з протоколу проведення вказаного слідчого експерименту з відеозаписом та фототаблицями до нього вбачається, що ОСОБА_44 добровільно повідомив обставини події із зазначенням місця, де перебував він, свідок ОСОБА_26 , обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий у момент, коли потерпілий вийшов на східцевий майданчик, коли потерпілий робив їм зауваження та вдарив обвинуваченого, а також щодо механізму завдання обвинуваченим ударів рукою в ділянку голови потерпілому.

Аналогічним чином з відеофіксацією було проведено слідчий експеримент 11.04.2017 за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_14 , її законного представника ОСОБА_45 , у присутності понятих, статиста та судово-медичного експерта, за результатами якого складено відповідний протокол, заяв чи зауважень до якого учасники слідчого експерименту не подавали.

Слідчий експеримент 05.05.2017 з підозрюваним ОСОБА_46 також був проведений з дотриманням вимог ст. 240 КПК України, за участю його законного представника, захисника, двох понятих, статиста та судово-медичного експерта, та відсутні підстави вважати, що під час зазначеної слідчої дії було порушено вимоги КПК України.

При цьому ті недоліки протоколів слідчих експериментів, на які звертає увагу захисник в апеляційній скарзі, не є підставами для визнання недопустимими вказаних документів.

До того ж під час судового розгляду суд першої інстанції безпосередньо допитав обвинуваченого та свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , дослідив відеозаписи слідчих експериментів, не встановивши істотних суперечностей між даними, отриманими шляхом відтворення дій, обстановки та обставин події злочину та показаннями учасників цих слідчих експериментів в суді, отже надав цим доказам належну оцінку.

Доводи апеляційної скарги захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 з посиланням на те, що у нього не було умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень і він лише оборонявся від його нападу, а тому, на думку захисника, дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, суперечать матеріалам кримінального провадження та не ґрунтуються на законі з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 124 КК України кримінальна відповідальність передбачена за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Згідно з нормами ч. 1 та ч. 3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

При цьому, до критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції правильно встановлено, що в діях потерпілого акта суспільно небезпечного посягання, яке б реально загрожувало заподіянням шкоди здоров`ю чи життю обвинуваченого або інших осіб та яке б підлягало негайному відверненню чи припиненню, не було.

Ретельно досліджуючи вказане питання з огляду на позицію захисту, суд першої інстанції проаналізував показаннями обвинуваченого щодо обставин та механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, свідків - очевидців події ОСОБА_33 та ОСОБА_47 , висновки експерта та інші докази у провадженні.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано врахував показання свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_47 про те, що після отримання «ляпаса» від потерпілого, ОСОБА_7 відійшов від нього на три сходинки вниз, потерпілий в цей час на нього не замахувався і будь-яких дій по відношенню до обвинуваченого або щодо них не вчиняв, але ОСОБА_7 наніс йому два потужні удари кулаком правої руки в область щелепи, отже дійшов правильного висновку про те, що необхідності наносити потерпілому таких ударів у ОСОБА_7 не було.

Крім того, досліджуючи захисну версію обвинуваченого, суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого та свідків, відповідно до яких потерпілий після отриманих ударів втратив свідомість, коли він став хилитися назад від другого удару ОСОБА_7 притримав його за халат та поклав на підлогу, після чого вони потерпілого залишили на міжсхідцевому майданчику у під`їзді будинку без допомоги, повернулися через недовгий проміжок часу на це місце, де потерпілий перебував у тому ж положенні без свідомості, проте не надали йому допомоги, сфотографувалися поряд з потерпілим, який лежав на підлозі, після чого пішли по домівках.

При цьому механізм спричинення потерпілому тілесних ушкоджень доводиться як показаннями обвинуваченого, свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_47 , так і висновками судово-медичної експертизи, відповідно до яких смерть ОСОБА_11 настала на місці події від внутрішньочерепної травми, що проявилась крововиливами під оболонки, у тканину та в шлуночки головного мозку; внутрішньочерепна травма виникла від дії тупого (тупих) предметів, могла виникнути від удару (двох ударів) ними (кулаком) в обличчя зліва; між отриманими ушкодженнями та настанням смерті ОСОБА_11 є прямий причинний зв`язок.

Врахувавши за вказаних обставин поведінку обвинуваченого як до події, так і після неї, в тому числі хизування та фотографування поряд з потерпілим, який перебував без свідомості, залишення його без допомоги, а також взявши до уваги характер та локалізацію завданих ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому в область голови, кількість ударів та їх силу з огляду на наслідки, що свідчить про те, що він усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій, у тому числі й тих, що фактично настали, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що умисел ОСОБА_7 був направлений на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, внаслідок чого настала його смерть.

Дійсно з матеріалів справи слідує, що потерпілий, обурившись поведінкою обвинуваченого та свідків, які у пізній вечірній час голосно спілкувалися між собою, чим заважали відпочивати його родині, та на його зауваження, можливо і в грубій формі, відреагували також неадекватно тій ситуації, зокрема свідок ОСОБА_47 , до якої долучився ОСОБА_7 , вдарив ОСОБА_7 долонею руки по обличчю, що за висновком експерта № 83 від 13.03.2017 призвело до крововиливу у слизову оболонку правої щоки обвинуваченого та є легким тілесним ушкодженням.

Разом із цим, виходячи з характеру та локалізації цього єдиного тілесного ушкодження, з урахуванням показань свідків, зокрема ОСОБА_13 , який пояснив, що безперешкодно, коли розпочався конфлікт, піднявся поверхом вище, а свідку ОСОБА_14 потерпілий не погрожував і не вчиняв щодо неї ніяких дій, що не заперечувала і ОСОБА_14 , дії потерпілого, на переконання колегії судів, за своїми об`єктивними ознаками не могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому, які б викликали в зв`язку з цим невідкладну необхідність у нанесенні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, отже враховуючи спрямованість дій ОСОБА_7 після явно закінченого посягання на його охоронювані законом інтереси, а також подальшу поведінку після вчинення злочину - залишення без надання медичної допомоги потерпілого, котрий був без свідомості, такі дії ОСОБА_7 , як вважає колегія суддів, за своїми ознаками не становлять необхідної оборони (перевищення її меж).

Таким чином, з урахуванням конкретних обставин справи, дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України кваліфіковані судом правильно, а доводи захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та посилання при цьому на вчинення ОСОБА_7 злочину в стані необхідної оборони є безпідставними.

Що стосується покарання, то суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинене ним тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, наслідки якого незворотні, крім обставин, передбачених у статтях 65 - 67 КК України, дослідив і врахував обставини, визначені ст. 103 КК України, взяв до уваги всі дані, які характеризують особу обвинуваченого, його відношення до вчинених дій, позицію потерпілих та дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 повинні відбуватися в умовах ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який узгоджується з вимогами ст. 102 КК України. На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що відповідає основній його меті як заходу примусу, отже підстав для його пом`якшення колегія суддів не вбачає.

Цивільний позов судом першої інстанції вирішено відповідно до вимог статей 127 - 129 КПК України, з урахуванням відповідних положень ЦК України щодо відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4