ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3219/20 Справа № 310/4035/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000054 06 січня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 279 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 279 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., та звільнено від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у блокуванні транспортних комунікацій шляхом влаштування перешкод, яке порушило нормальну роботу транспорту, за наступних обставин.
03 грудня 2015 року протоколом Запорізької обласної ради сьомого скликання №1 ОСОБА_7 визнано обраним та таким, що набув повноваження депутата обласної ради.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про морські порти України» адміністрація морських портів України є державним підприємством, утвореним відповідно до законодавства, що забезпечує функціонування морських портів, утримання та використання об`єктів портової інфраструктури державної форми власності, виконання інших покладених на нього завдань безпосередньо і через свої філії, що утворюються в кожному морському порту (адміністрація морського порту).
Згідно з п. 15 ст. 15 вказаного Закону адміністрація морських портів України утворюється з метою забезпечення створення рівних і конкурентних умов ведення господарської діяльності та отримання послуг у морському порту.
Пунктами 1, 4 статті 18 вищевказаного Закону визначено, що господарська діяльність у морському порту провадиться відповідно до законодавства, обов`язкових постанов по порту та зводу звичаїв морського порту.
Портові оператори зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти дій, які можуть справляти негативний вплив на конкурентне середовище в морському порту.
Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про морські порти України» суб`єкти господарювання, що провадять господарську діяльність у морському порту, зобов`язані: дотримуватися встановленого у морському порту порядку; забезпечувати рівний доступ до послуг, що надаються в морському порту, та відкритість доступу до відомостей про такі послуги.
Пунктами 3.1, 4.1, 4.2. наказу Міністерства інфраструктури України «Про затвердження Правил надання послуг у морських портах України» №348 від 05 червня 2013 року визначено, що вантажно-розвантажувальні роботи в морському порту здійснюють портові оператори, оператори терміналів на підставі договорів перевалки або інших договорів.
Перелік портових операторів, операторів терміналів у кожному морському порту, а також перелік послуг, які вони надають, визначено в Реєстрі морських портів України, ведення якого здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Портовий оператор (оператор термінала) визначає обсяг і строки завезення в морський порт вантажу на підставі поданої заявки замовником згідно з договором перевалки та з урахуванням: умов чинних договорів, укладених портовим оператором (оператором термінала) з перевізниками, адміністрацією морського порту; норм і строків технологічного накопичення, установлених у договорах перевалки, щодо кожного виду вантажу; норм обробки транспортних засобів; обов`язкових постанов по порту; зводу звичаїв морського порту.
Заявки на завезення в морський порт вантажу шляхами, що знаходяться на балансі (у користуванні) адміністрації морського порту, або шляхами, які є об`єктами портової інфраструктури загального користування державної форми власності, або згідно з договорами, укладеними між адміністрацією морського порту і перевізником (замовником, відправником), погоджуються адміністрацією морського порту.
Замовник зобов`язаний узгоджувати завезення у морський порт вантажів з портовим оператором (оператором термінала) до відвантаження вантажу з пункту відправлення, а також з адміністрацією морського порту, якщо завезення вантажу в морський порт виконується шляхами, що знаходяться на балансі (користуванні) в адміністрації морського порту, або шляхами, які належать до об`єктів портової інфраструктури загального користування державної форми власності, або згідно з договорами, укладеними між адміністрацією морського порту і перевізником (замовником, відправником).
Відповідно до п. 3 примітки до Схеми організації безпечного руху транспортних засобів та переходів в Бердянському морському торговельному порту, яка у 2014 році погоджена ДП «Бердянський морський торговельний порт» та Бердянською філією ДП «Адміністрація морських портів України», проїзди, під`їзди та проходи забороняється загороджувати вантажними та іншими предметами.
Відповідно до статуту ДП «Бердянський морський торговельний порт» (далі - ДП «БМТП») є державним унітарним підприємством і діє як державне комерційне підприємство, засноване на державній власності та належить до сфери управління Міністерства інфраструктури України.
Відповідно до ст. 2.1 статуту ДП «БМТП» порт створено з метою організації і здійснення вантажно-розвантажувальних робіт на суднах, залізничних вагонах та інших засобах транспорту, обслуговування суден, всебічного сприяння мореплавству шляхом створення усіх умов, необхідних для забезпечення безпечної і зручної стоянки суден в порту, безпечного плавання суден в межах портових вод, здійснення державного нагляду за безпекою мореплавства, обслуговування пасажирів, одержання прибутку та реалізації на основі одержаного прибутку соціальних та економічних ресурсів трудового колективу та інтересів власника майна.
Згідно з п. 6.3 статуту ДП «БМТП» директор підприємства: несе повну відповідальність за стан та діяльність порту; діє без довіреності від імені порту, представляє його в усіх органах, установах, підприємствах та організаціях, перед фізичними особами; несе відповідальність за забезпечення умов чинного законодавства України з охорони праці, пожежної та екологічної безпеки: розробляє та впроваджує політику з питань безпеки судноплавства, охорони праці, пожежної безпеки, екологічної безпеки; розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства; укладає договори, вчиняє правочини, видає довіреності, відкриває в установах банків поточній та інші рахунки у національній та іноземній валюті; несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечує фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну; створює необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку; здійснює наймання та звільнення працівників порту; відповідно до своєї компетенції видає накази, розпорядження, інструкції і дає вказівки, обов`язкові до виконання для всіх працівників відокремлених та структурних підрозділів порту, а також затверджує плани їх виробничої діяльності; встановлює форми і системи оплати праці, встановлює працівникам конкретні розміри тарифних ставок, посадових окладів, винагород, надбавок і доплат, передбачених чинним законодавством; несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів.
Наказом виконуючого обов`язки міністра Міністерства інфраструктури України №192-0 від 10 жовтня 2014 року ОСОБА_7 призначено виконуючим обов`язки директора ДП «БМТП» з 15 жовтня 2014 року.
З огляду на викладене ОСОБА_7 , займаючи посаду виконуючого обов`язків директора ДП «БМТП», постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, у зв`язку із чим, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
29 липня 2016 року між ДП «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «АМПУ»), в особі заступника начальника з фінансів та економіки Бердянської філії ДП «АМПУ» ОСОБА_11 , та ТОВ «Аскет Шиппінг», в особі директора ОСОБА_12 , укладено договір №28-П-БЕФ-16 про забезпечення доступу портового оператора (ТОВ «Аскет Шиппінг») до причалів.
Відповідно до п. 1.1. вказаного договору ДП «АМПУ» зобов`язується забезпечити доступ ТОВ «Аскет Шиппінг» до причалів №№1,2,3,4,5,6,7,8,9, що перебувають у господарському віданні ДП «АМПУ», а ТОВ «Аскет Шиппінг» зобов`язується сплатити ДП «АМПУ» за доступ до причалів. Вказана послуга надається з метою забезпечення виконання портовим оператором навантажувально-розвантажувальних робіт із використанням причалів у межах їх паспортних довжини та ширини.
Згідно з п. 3.1. зазначеного договору, нарахування плати за вказані послуги із забезпеченням доступу ТОВ «Аскет Шиппінг» до причалів, що перебуває у господарському віданні ДП «АМПУ», здійснюється за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18 грудня 2015 року №541 «Про затвердження тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України».
30 липня 2016 року між ДП «АМПУ», в особі заступника начальника з фінансів та економіки Бердянської філії ДП «АМПУ» ОСОБА_11 , та ТОВ «Профіт-Експорт», в особі директора ОСОБА_13 , укладено договір №26-П- БЕФ-16.
Відповідно до п.1.1. вказаного договору, в порядку та на умовах, визначених цим договором, ДП «АМПУ» зобов`язується за заявкою ТОВ «Профіт-Експорт» надати послуги, зазначені в п. 1.2. цього договору, а ТОВ «Профіт-Експорт» - прийняти і оплатити надані послуги.
Пунктом п. 1.2. визначено наступні послуги: із забезпечення заїзду легкового та/або вантажного автотранспорту ТОВ «Профіт-Експорт» у морський порт; з оформлення перепусток у морський порт працівникам, представникам та/або відвідувачам ТОВ «Профіт-Експорт».
Відповідно до п. 4.3.1, 4.3.3. вказаного договору ДП «АМПУ» зобов`язаний забезпечити якісне надання послуг у відповідності з умовами цього договору та негайно повідомляти ТОВ «Профіт-Експорт» про усі зупинки та перешкоди під час надання послуг 22 листопада 2016 року між ТОВ «Аскет Шиппінг», в особі начальника служби транспортної обробки вантажів ОСОБА_14 , та ТОВ «Профіт- Експорт», в особі директора ОСОБА_13 , укладено договір №02-В0/Б про надання послуг з вантажних операцій.
Відповідно до п. 1.1. вказаного договору в порядку та на умовах, визначених даним договором, ТОВ «Аскет Шиппінг» за обумовлену плату надає ТОВ «Профіт-Експорт» послуги з вантажних операцій експортних насипних вантажів в морських портах України. До послуг, пов`язаних з вантажними операціями, що можуть надаватися ТОВ «Аскет Шиппінг» в рамках цього договору, належить: вивантаження вантажів, навантаження на морські судна, переміщення вантажу, штивка, зважування, перезважування, оформлення транспортних та приймальних документів.
Згідно з п. 2.1.1. зазначеного договору, на підставі узгоджених з ТОВ «Профіт-Експорт» місячних планів надходжень до порту вантажів організовує цілодобову процедуру з перевалки вантажу. ТОВ «Аскет Шиппінг» приймає вантаж та відвантажує на судно із 100% перевіркою його маси на вагах або приймає вантаж за масою визначеною за даними транспортних (перевізних) документів.
28 грудня 2016 року ТОВ «Профіт-Експорт» листом №305/7 звернулось до Бердянської філії ДП «АМПУ» та ТОВ «Аскет Шиппінг» щодо підтвердження прийому 04-07 січня 2017 року та обробку т/х «VENATOR» під завантаження 5500,00 т. +/- 10% сорго вантажовласника ТОВ «Профіт-Експорт» зі складів ФОП ОСОБА_15 портовим оператором ТОВ «Аскет Шиппінг».
29 грудня 2016 року Бердянською філією ДП «АМПУ» шляхом електронного листування, надіслано на електрону адресу ТОВ «Профіт-Експорт», ДП «БМТП», ТОВ «Нова Хортиця», ТОВ «Аскет Шиппінг» прогноз підходу судів та вантажопереробки на січень 2017 року, відповідно до якого т/х «VENATOR» повинен прибути у Бердянський порт 04-07 січня 2017 року.
На підставі диспетчерського наказу Бердянської філії ДП «АМПУ» від 04 січня 2017 року сформовано змінно - добовий план роботи Бердянської філії ДП «АМПУ» на 05 січня 2017 року, який погоджено з ДП «БМТП», ТОВ «Нова Хортиця», ТОВ «Аскет Шиппінг» та затверджено Бердянською філією ДП «АМПУ», відповідно до якого 05 січня 2017 року о 09:00 год. планувалось швартування до причалу №2 ДП «АМПУ» т/х «VENATOR» під завантаження сорго у кількості 5500 т.
04 січня 2017 року виконуючий обов`язки директора ДП «БМТП» ОСОБА_7 в порушення вимог ст.ст. 15, 18, 20 Закону України «Про морські порти України», статуту ДП «БМТП», Схеми організації безпечного руху транспортних засобів та переходів в Бердянському морському торговому порту, перебуваючи в адміністративному приміщенні за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, 13/7, діючи умисно, достовірно знаючи про змінно - добовий план роботи Бердянської філії ДП «АМПУ» на 05 січня 2017 року, згідно з яким до причалу №2 ДП «АМПУ» повинен швартуватись т/х «VЕNАТОR» під завантаження сорго вантажовласника ТОВ «Профіт-Експорт», з метою створення перешкод у роботі ТОВ «Аскет Шиппінг» по завантажуванню сорго на т/х «VЕNАТОR», надав незаконну вказівку начальнику вантажного району ДП «БМПТ» ОСОБА_16 щодо блокування проїзду до причалу №2 ДГІ «АМПУ», який розташований за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, 6, шляхом встановлення бетонних плит.
На виконання вищезазначеної вказівки ОСОБА_7 працівниками ДП «БМТП» 04 січня 2017 року приблизно з 16.00 год. до 17.00 год. виконані роботи зі встановлення бетонних плит вздовж причалу №2 ДП «АМПУ», внаслідок чого були перекриті транспортні шляхи - проїзди до причалу №2, що унеможливило під`їзд до останнього колісних транспортних засобів в період з 17.00 год. 04 січня 2017 року до 10.45 год. 08 січня 2017 року, таким чином було порушено нормальну роботу транспорту.
У подальшому 05 січня 2017 року капітаном т/х «VЕNАТОR» ОСОБА_17 було подано нотіс, відповідно до якого в той же день о 06 годині 00 хвилин ошвартовано т/х «VENATOR» під навантаження сорго у кількості 6000 т, вантажовідправник ТОВ «Профіт-Експорт».
Цього ж дня, о 15.10 год. представник перевізника вантажу ФОП ОСОБА_15 на виконання умов договору №1 про надання послуг по організації перевезення від 28 квітня 2016 року на автомобілі марки «КАМАЗ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з вантажем сорго ТОВ «Профіт-Експорт», а також навантажувальна техніка ТОВ «Аскет Шиппінг» прибули до причалу № 2 з метою організації робіт по завантажуванню сорго на т/х «VENATOR» портовим оператором ТОВ «Аскет Шиппінг» на виконання умов договору № 02-ВО/Б від 22 листопада 2016 року, однак заїхати на причал не змогли, оскільки проїзд до причалу №2 було заблоковано.
У зв`язку з тим, що працівниками ДП «БМТП» за вказівкою в.о. директора ДП «БМТП» ОСОБА_7 з 17.00 год. 04 січня 2017 року було заблоковано проїзд до причалу №2 ДП «АМПУ», ТОВ «Аскет Шиппінг» з 15.00 год. 05 січня 2017 року не змогло почати виконувати свої зобов`язання за договором № 02-ВО/Б від 22 листопада 2016 року по наданню послуг ТОВ «Профіт-Експорт» по завантаженню т/х «VENATOR».
При цьому, в період з 07.30 год. до 21.00 год. 07 січня 2017 року, з 23.00 год. до 24.00 год. 07 січня 2017 року, з 00.00 год. до 10.45 год. 08 січня (час припинення блокування проїзду) трюми теплохода «VENATOR» були відкриті для виконання вантажних робіт при сприятливих погодних умовах, так як в цей час дощу та снігу не було, але ТОВ «Аскет Шиппінг» в зазначений період часу не могло виконувати зобов`язання за договором №02-В0/Б від 22 листопада 2016 року про надання послуг з вантажних операцій, оскільки працівниками ДП «БМТП» бетонними плитами було перекрито рух від головного проїзду порту до причалу №2 ДП «АМПУ», що порушило нормальну роботу транспорту на вказаній території.
Таким чином, з 04 січня 2017 року по 08 січня 2017 року ОСОБА_18 , перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки директора ДП «БМТП», знаходячись за адресою: м.Бердянськ, вул. Горького, 13/7, діючи умисно, протиправно, надав незаконну вказівку підлеглим працівникам щодо блокування проїзду до причалу №2 ДП «АМПУ», який є транспортною комунікацією та розташований за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, 6, шляхом встановлення бетонних плит, що порушило нормальну роботу транспорту на вказаній території, зокрема, призвело до неможливості заїзду транспорту до причалу №2 ДП «АМПУ» з метою завантаження вантажу на т/х «VENATOR» портовим оператором ТОВ «Аскет Шиппінг» на виконання умов договору №02-В0/Б від 22 листопада 2016 року про надання послуг з вантажних операцій.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та провадження закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: порушення таємниці нарадчої кімнати та наяність тиску з боку зацікавлених осіб на суд, а також неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що події, які йому інкримінуються органом досудового розслідування, мають вирішуватись за цивільно-процесуальним законодавством та відповідальність має нести керівництво БФ ДП АМПУ. Звертає увагу, що під час судових засідань було встановлено факт службової підробки потерпілими документів, яким суд не надав належної оцінки, а прокурор в порушення службових обов`язків не вніс до ЄРДР в порядку ст. 214 КПК України. Вказує, що суд не забезпечив примусовий привід свідка ОСОБА_13 , який надавав завідомо неправдиві свідчення. Зазначає, що суд у вироку не послався на будь-який нормативний акт або діюче на території Бердянського морського торговельного порту законоположення, які обмежували або забороняли ДП БМТП самостійно без погодження із будь-яким суб`єктом господарювання проводити на власній території проводити будь-які господарські роботи. Вважає, що суд помилково прийшов до висновку про обов`язковість виконання ДП БМТП Змінно-добового плану БФ ДП АМПУ, який має обов`язок зокрема обговорити зміни до плану та за результатами обговорення і при необхідності внести до плану корективи та повідомити про них інших суб`єктів господарювання. Звертає увагу, що БФ ДП АМПУ було завчасно (за день) попереджено про наміри підприємства 05 січня 2017 року почати роботи по встановленню огородження своєї території. Вказує, що судом не зазначено, яку господарську діяльність, визначену у ЗДП, мав проводити ДП БМТП і в порушення цих обов`язків не виконав, а також вважає, що ДП БМТП виконало усі обовqязки по коригуванню ЗДП. Вважає, що визнання ним телефонних розмов негласного прослуховування не свідчить про наявність у нього умислу. Зазначає, що у матеріалах провадження відсутні відомості на про надання ним особисто вказівки ОСОБА_16 щодо блокування саме проїзду до причалу №2. Вказує, що на обліку ДП БМТП за Схемою дороги із її продовження у якості проїзду №2 не рахується та судом безпідставно визнано його магістральним. Зазначає, що суд безпідставно послався на норми ГК України щодо захисту порушених прав, оскільки вони передбачають право особи звернутись до суду, а не його обов`язок. Вважає, що суд спотворив пояснення свідка ОСОБА_19 .

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом було допущено неповноту судового розгляду: судом проігноровані та не вирішені клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими. Вважає, що судом допущено невідповідність висновків фактичним обставинам провадження: 1. висновки суду не підтверджуються доказами: в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження того, що 7 та 8 січня 2017 року трюми теплохода були відкриті для виконання вантажних робіт при сприятливих погодних умовах; 2. не усунуто суперечності між доказами та необгрунтовано взято до уваги одні докази, а інші відкинуто: показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 спростовують твердження ОСОБА_7 , ОСОБА_26 раткова І.В; 3. не взяв до уваги показання, які могли істотно вплинути на його висновки: невідображені показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_21 , ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_28 , не надано оцінки довідці про відсутність на балансі ДП БМТП автомобільних доріг та проїздів та висновку експертного дослідження, де експертом детально проаналізовано поняття сталійний час та надано висновок про відсутність порушень умов договору; 4. висновки суду містять істотні суперечності: судом зазначено колісних транспортних засобів, тоді як в обвинувальному акті зазначено лише один транспортний засіб автомобіль КАМАЗ АР 6440 АР, а також суд зазначає, що порушено нормальну роботу транспорту, яка передбачена змінно-добовими планами, тоді як останні регулюють лише швартовку суден. Вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону: суд посилається на документи, які не були відкриті стороні захисту: довідка ДП АМПУ, 2 телеграми від 07 січня 2017 року.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_29 підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити з зазначених у них підстав.
Прокурор та представник потерпілого ОСОБА_9 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційних скарг.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.
Не вдаючись у розгляд питання щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильності кваліфікації його дій та відповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судові рішення суду першої інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз`яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368-380 КПК України.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, слідує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.

Апеляційний суд не дотримався зазначених вимог процесуального закону.

Як вбачається з аудіозапису судового засідання в суді першої інстанції від 03 серпня 2020 року суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, мотивувальна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався апеляційним судом під час проголошення судового рішення, і, навпаки, відсутній текст, який було оголошено в судовому засіданні.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК є підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам статей 412 і 415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону перевірити в судовому засіданні інші доводи, зазначені в апеляційних скаргах, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4