ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/3877/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/905/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.125,152 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, з участю потерпілої ОСОБА_8 , розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 07 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пархомівка, Краснокутського району Харківської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , 2007 року народження, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 152 КК України з призначенням йому покарання:
-за ч.1 ст. 125 КК України у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт;
-за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 152 КК України, з застосуванням положень ч.3 ст. 68, 69 КК України, у виді позбавлення волі терміном на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців;
-за ч.2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі терміном на 5 (п`ять) років.

У відповідності до ч.1 ст.70, 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 спричинену злочином моральну шкоду у розмірі 50 000 (п?ятдесят тисяч) грн. 00 коп.
Накладений ухвалою слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 23.07.2019 арешт на тимчасово вилучене майно, вилучене відповідно до протоколу огляду місця події від 22.07.2019, а саме: труси жіночі світло-зеленого кольору, на яких мається крапля РБК та на ластовиці маються плями світло-коричневого (бежевого) кольору скасовано.
Накладений ухвалою слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 23.07.2019 арешт на тимчасово вилучене майно, вилучене відповідно до протоколу огляду місця події від 21.07.2019, а саме: жіночий сарафан з різнокольоровими візерунками, зі слідами речовини бурого кольору; простирадло бірюзового кольору з нашаруванням речовини бурого кольору та з нашаруванням речовини білого кольору; подушка в формі серця червоного кольору зі слідами речовини бурого кольору; змив речовини бурого кольору з доріжки у кімнаті на марлевому тампоні; майка чорного кольору з плямами сірого кольору; простирадло біло-зеленого кольору з візерунком; простирадло білого кольору з візерунком; три ватні диски з РБК; змиви на ватній паличці з циферблату панелі управління пральної машинки; змиви на ватній паличці з ручки дверцят на балкон скасовано.
Накладений ухвалою слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 31.07.2019 арешт на тимчасово вилучене майно, вилучене відповідно до протоколу огляду місця події від 26.07.2019, а саме: рушник, що належить потерпілій ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 скасовано.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , 20.07.2019 близько 22-00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 в приміщенні однокімнатної квартири останньої, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 де в цей час між ними виник словесний конфлікт, який продовжувався до 23 години.
Так, 20.07.2019, о 23 годині, ОСОБА_7 , під час конфлікту, знаходячись в приміщенні кухні за вищевказаною адресою, діючи за раптово виниклим умислом, направленим на задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, схопив стискаючи обома руками за ліктеві суглоби ОСОБА_8 , з якою перебував в близьких відносинах та потяг до кімнати вищезазначеної квартири, де умисно, несподівано для ОСОБА_8 , штовхнув її від себе в область грудної клітини на диван, від чого вона впала на спину. В цей час, ОСОБА_7 , став вчиняти дії сексуального характеру по відношенню до ОСОБА_8 , однак остання, не надала добровільну згоду на статевий акт, що виражалося в відштовхуванні ОСОБА_7 .
Після чого, ОСОБА_7 , діючи за раптово виниклим умислом направленим на зґвалтування ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, та бажаючи настання злочинного результату, нехтуючи тим фактом, що ОСОБА_8 , з якою він перебував у близьких відносинах не надала добровільну згоду на статевий акт, тобто без вільного волевиявлення останньої, став вчиняти дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_8 , з використанням геніталій, однак остання стала чинити активний супротив, чим зупинила незаконні дії ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_7 , виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як потерпіла ОСОБА_8 вчинила активний супротив, чим зупинила незаконні дії ОСОБА_7 направлені на зґвалтування.
Окрім цього, 20.07.2019, близько 22 годин, ОСОБА_7 , за аналогічних викладеним вище обставин, під час словесного конфлікту з ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні кухні за вищевказаною адресою, діючи за раптово виниклим умислом, направленим на задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, схопив стискаючи обома руками за ліктеві суглоби ОСОБА_8 , з якою перебував в близьких відносинах та потяг до кімнати вищезазначеної квартири, де умисно, несподівано для ОСОБА_8 , штовхнув її обома руками в область грудної клітини від себе на диван, від чого вона впала на спину. В цей час, ОСОБА_7 , став вчиняти дії сексуального характеру по відношенню до ОСОБА_8 , без добровільної згоди останньої та виконав усі дії, які вважав необхідними для доведения злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як потерпіла ОСОБА_8 вчинила активний супротив, чим зупинила незаконні дії ОСОБА_7 направлені на зґвалтування.
В цей же час, 20.07.2019, приблизно о 23 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що не має можливості довести свій злочинний умисел на зґвалтування до кінця, діючи за раптово виниклим умислом направленим на спричинення тілесних ушкоджень, знаходячись за вищевказаною адресою, маючи на меті спричинення фізичного болю ОСОБА_8 , несподівано для останньої, яка в цей час знаходилась в лежачому положенні на дивані ОСОБА_7 схопив її лівою рукою за шию та утримуючи в такому положенні наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя зліва. Таким чином, ОСОБА_7 , навмисно спричинив потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження, у вигляді забитої рани на підборідді зліва, на фоні синця, садна на верхній губі зліва, синця на правій переднє - бічній поверхні шиї, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №41/19Д від 31.07.019 як кожне окремо так і в їх сукупності по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Окрім того, 21.07.2019, близько 06-00 години, ОСОБА_7 , перебував в приміщенні однокімнатної квартири своєї співмешканки ОСОБА_8 , що розташована за адресою: АДРЕСА_3 де в цей час між ними виник словесний конфлікт, який продовжувався до 10 години. Так, 21.07.2019, о 10 годині, ОСОБА_7 під час конфлікту, діючи за раптово виниклим умислом направленим на спричинення тілесних ушкоджень, знаходячись за вищевказаною адресою АДРЕСА_3 , в приміщенні кімнати, маючи на меті спричинення фізичного болю ОСОБА_8 , умисно, протиправно, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій та бажаючи настання негативних наслідків у вигляді заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_8 , несподівано для останньої, яка в цей час знаходилась в положенні сидячи на дивані, підійшовши зі спини, наніс один удар кулаком правої руки в область задньої поверхні грудної клітини.
Таким чином, ОСОБА_7 , навмисно спричинив потерпілій ОСОБА_8 тілесне ушкодження, у вигляді синця на тулубі, який відповідно де висновку судово-медичної експертизи №41/19 Д від 31.07.2019 по ступеню тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Окрім того, 21.07.2019, близько 10 годин, ОСОБА_7 , під час конфлікту з ОСОБА_8 , з якою перебував в близьких відносинах, знаходячись в приміщенні кухні за адресою АДРЕСА_3 , бажаючи задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, схопив обома руками за петлі джинс, що були одягнуті на ОСОБА_8 , та потяг до кімнати вищезазначеної квартири. ОСОБА_7 знаходячись з ОСОБА_8 біля дивану, став знімати з неї одяг з метою вступу в статевий акт, однак вона, не надала на це добровільну згоду, що виражалося в відштовхуванні ОСОБА_7 .
Після чого, ОСОБА_7 , повторно, діючи за раптово виниклим умислом направленим на зґвалтування ОСОБА_8 , без вільного волевиявлення останньої, став вчиняти дій сексуального характеру, пов`язані із вагинальним проникненням в тіло ОСОБА_8 , з використанням геніталій. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування, ОСОБА_7 , несподівано для ОСОБА_8 , штовхнув її на диван, від чого вона впала на спину та продовжив вчиняти дії сексуального характеру по відношенню до ОСОБА_8 при цьому, частково зняв джинси та нижню білизну з останньої та проник в її тіло з використанням геніталій, тим самим зґвалтував.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 було отримано тілесні пошкодження у вигляді синців та садна на верхніх та нижніх кінцівках, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №41/19 Д від 31.07.2019 як кожне окремо так і в їх сукупності по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 152 КК України закінчений замах на зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах; за ч.1 ст. 125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження; за ч.2 ст. 152 КК України зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене повторно, щодо особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.3 ст. 68, ст. 69, а також ст. 75 КК України через безпідставне неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло призначення невідповідного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Просив виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 152 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді 80 годин громадських робіт, за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі терміном на 5 років, за ч.2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі терміном на 6 років. На підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Крім того, просить виключити з мотивувальної частини вироку обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також визнати як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України вчинення злочину повторно.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення відсутні, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та потерпілої, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 152 КК України, колегія суддів наголошує, що як прямо передбачено ч.3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього кодексу.
З огляду на положення вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції обґрунтовано визначив покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців застосувавши положення ст. 69 КК України та врахувавши при цьому вимоги ч.3 ст. 68 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині.
Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст. 69 КК України з подальшим звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем роботи характеризується посередньо, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , 2007 року народження, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину.
Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано і обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Будь-яких інших обставин, які б згідно ст. 67 КК України обтяжували покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.
Не доведено їх наявність і стороною обвинувачення під час перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 .
Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, частиною 1 статті 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок стосовно того, що, виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, на думку колегії суддів є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних злочинів.

Вимогу апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину, колегія суддів вважає необґрунтованою, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового засідання як суду першої так і апеляційної інстанції, обвинувачений повністю визнавав свою вину та щиро розкаювався у скоєному.

Більш того, в судовому засіданні під час апеляційного перегляду вироку, потерпіла ОСОБА_8 неодноразово наголошував на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно зробив відповідні висновки та визнав свою поведінку як негативну, в повній мірі визнав свою провину та щиро розкаявся, що виразилося у значній фінансовій допомозі, яку він надавав їй протягом останнього часу, у зв`язку з чим остання відмовилася від будь-яких матеріальних вимог щодо ОСОБА_7 та взагалі наголосила на відсутності з її боку претензій до останнього.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи на під час досудового розслідування проводився ряд слідчих дій за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , що свідчить про його сприяння проведенню досудового розслідування. Будь-яких даних щодо ухилення останнього від органів досудового слідства прокурором надано не було.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 07 11 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4