ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2150/20 Справа № 188/1266/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000400, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в смт. Петропавлівка, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, має двох малолітніх дітей, освіта середня, не працює, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, і призначено покарання у виді арешту на строк три місяці.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 20.07.2018 року приблизно о 12.00 годині, точний час не встановлено, на власному автомобілі марки ВАЗ 21063 державний номерний знак НОМЕР_1 , проїжджаючи по вул. Миру в смт. Петропавлівка, Дніпропетровської області помітив, що навпроти воріт домоволодіння № 152 по вул. Миру в смт. Петропавлівка Дніпропетровської області знаходиться автомобіль марки ВАЗ 21013 державний номерний знак НОМЕР_2 , який він впізнав як автомобіль ОСОБА_10 , у якому останній перебував на місці водія.
ОСОБА_6 , керуючись хуліганськими намірами, з мотивів явної неповаги до суспільства, зупинивши свій автомобіль навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , вийшов зі свого автомобіля та підійшов до автомобіля ОСОБА_10 , відчинивши водійські дверцята, де сидів ОСОБА_10 .. ОСОБА_6 умисно, обома руками обхопив шию ОСОБА_10 та ривком рук витягнув ОСОБА_10 з належного йому автомобіля. Внаслідок чого ОСОБА_10 впав на землю правим боком.
Після чого, ОСОБА_6 з хуліганських намірів, умисно, шляхом ривка, руками пошкодив контактну групу автомобіля марки ВАЗ 21013, належного ОСОБА_10 .
ОСОБА_10 , піднявшись із землі, та побачивши пошкоджену проводку свого автомобіля, запитав у ОСОБА_6 чому останній чинить з ним бійку та навіщо пошкодив контактну групу авто. Почувши це, ОСОБА_6 , не надавши відповіді, із хуліганських намірів, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи в своїй поведінці зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки та моралі, з особливою зухвалістю став ображати ОСОБА_10 брутальною лайкою та умисно наніс ОСОБА_10 один удар у грудну клітку ліворуч.
Після чого ОСОБА_10 побіг до подвір`я домоволодіння, яке розташоване за вказаною адресою, де біля вхідних дверей його наздогнав ОСОБА_6 , який почав обома руками душити ОСОБА_10 та, не відриваючи рук від шиї останнього, вдарив ОСОБА_10 головою об вхідні двері будинку.
У цей момент із будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , почувши, що за межами будинку відбувається якийсь конфлікт, стали виходити ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в цей час перебували у гостях у ОСОБА_14 , що наймав це житлове приміщення у ОСОБА_11 .
Побачивши цих осіб, ОСОБА_6 відпустив ОСОБА_10 , та, продовжуючи свої хуліганські дії, умисно, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, почав ображати їх нецензурною лайкою та погрожувати їм фізичною розправою. Далі ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_10 та почав плювати в ОСОБА_10 та ображати останнього нецензурною лайкою. Згодом ОСОБА_6 почав знову ображати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а в подальшому намагався вдарити рукою ОСОБА_12 .
Після чого ОСОБА_6 сів до власного автомобіля та поїхав у невстановленому напрямку. ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , злякавшись повернення ОСОБА_6 , та з метою сховатись від подальших хуліганських дій стосовно них, зайшли всередину будинку домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за вказаною адресою.
ОСОБА_10 не встиг зайти до будинку, бо телефонував до поліції та своїй матері ОСОБА_15 . В цей час ОСОБА_6 , повернувшись на своєму автомобілі до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , вийшовши зі свого автомобіля, продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, з метою налякати присутніх, проявляючи особливу зухвалість, підійшов до ОСОБА_10 та вдарив його 2 рази долонею руки по обличчю, погрожуючи йому фізичною розправою. Після чого сів у власний автомобіль та поїхав у невідомому напрямку.
Внаслідок хуліганський дій ОСОБА_6 ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження у виді: садна правої половини лобної ділянки, правої щоки, синців правого надпліччя, шиї: ліворуч на рівні середньої третини грудино - ключично - сосцевидного м`язу, передньої поверхні на рівні щитоподібного хряща, 4-5 міжреберних проміжків по середньо - ключичній лінії лівої половини грудної клітки, забій м`яких тканин нижньої третини зовнішньої поверхні правої гомілки. Ці тілесні ушкодження по своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Хуліганські дії ОСОБА_6 продовжувалися у часі приблизно 30 хвилин, припинилися самі по собі та призвели до порушення спокою, перешкодили побуту і нормальному відпочинку громадян у обідній час, що супроводжувалося демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі та зневажливим ставленням до громадського порядку, ігнорування існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, добропристойності.
В апеляційній скарзі з доповненнями до неї захисник просить постановити ухвалу, якою скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вказує, що слідчий СВ Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 жодного разу не направляв останньому копії процесуальних документів про призначення слідчого, групи прокурорів, якій здійснювали процесуальне керівництво даним провадження, чим позбавив сторону захисту можливості реалізувати своє право на захист, шляхом подачі заяв про відводи вказаним службовим особам. Зазначає, що поновити ці права під час судового розгляду вже неможливо, що повинно мати наслідком визнання всіх матеріалів даної справи недопустимим доказом. Також зазначив про відсутність повноважень прокурора ОСОБА_7 , який погоджував повідомлення про підозру, а також слідчого ОСОБА_17 , який складав протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 від 15 серпня 2018 року. Також зазначає, що відкриття матеріалів досудового розслідування підозрюваному та захиснику в порядку ст. 290 КПК України, здійснено слідчим ОСОБА_16 , який не мав відповідних повноважень.
Вказує, що зазначені доводи залишились поза увагою суду першої інстанції, що є істотним порушенням вимог КПК України, та підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Окрім цього зазначає, що суд першої інстанції провів судовий розгляд однобічно, з обвинувальним ухилом, не маючи наміру з`ясовувати всі обставини даного кримінального провадження, чим допустив неповноту судового розгляду.
Зазначає, що в матеріалах справи відсутні журнали судових засідань, ознайомлення з матеріалами справи проводив неналежний суб`єкт, судом першої інстанції взагалі не зверталася увага на будь-які порушення права на захист допущені органом досудового розслідування.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та призначити покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не було враховано всіх доводів щодо суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, всіх даних про особу обвинуваченого, який є хоча і не судимою особою, проте скоїв злочин з особливою зухвалістю і таку ж саму поведінку ОСОБА_6 демонстрував у залі суду, зневажливо ставлячись до учасників процесу. Також прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину не визнав в повному обсязі та не розкаявся.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали подану захисником апеляційну скаргу та з підстав, визначених в ній, просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вважаючи її безпідставною.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, а в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, посилаючись на її необґрунтованість.
Потерпілий в судове засідання не з`явився, однак, враховуючи, що про дату, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, про поважні причини свого неприбуття не повідомляв та клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, тому відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України його неприбуття в судове засідання не є перешкодою для проведення розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_6 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, як слушно зазначає в апеляційній скарзі захисник.
Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді (ч. 2 ст. 439 КПК України).
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
При цьому витяг з ЄРДР не уповноважує слідчого на здійснення досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу досудового розслідування.
За постановою заступника начальника слідчого відділення Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області від 16 серпня 2018 року про призначення групи слідчих для розслідування кримінального провадження № 0000400, до якої включено слідчих ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .
Разом з цим, 15 серпня 2018 року, тобто до винесення даної постанови про призначення групи слідчих, слідчим ОСОБА_17 був проведений слідчий експеримент за участю потерпілого ОСОБА_10 , про що складено відповідний протокол, який міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.с. 29-31).
Зазначений протокол проведення слідчого експерименту від 15 серпня 2018 року, складений слідчим ОСОБА_17 , був покладений в основу обвинувального вироку суду першої інстанції, а також використаний експертом при проведенні судово-медичної експертизи, висновки № 137 та № 139 від 21 серпня 2018 року (т. 1 а.с. 24-26, 41-43).
Крім того, як слушно зазначає сторона захисту в апеляційній скарзі, відкриття матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику в порядку ст. 290 КПК України здійснено слідчим ОСОБА_16 , однак повідомлення про закінчення досудового розслідування та доручення слідчому на проведення процесуальних дій згідно з положеннями ст. 290 КПК України, які наявні в матеріалах справи, не містять підпису прокурора і дати (т. 1 а. с. 74, 76).
Зазначені обставини залишилися без належної оцінки суду першої інстанції та під час судового розгляду кримінального провадження суд не перевірив належним чином усі докази, які поклав в основу вироку, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Ураховуючи, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційних скарг, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статтей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення. У разі ж доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, враховуючи обставини вчинення злочину, його тяжкість та особу обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника, які підлягають перевірці в суді першої інстанції під час нового розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 296 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4