ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 487/5206/17
провадження № 51-3527км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 15 серпня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 травня 2020 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого на підставі статті 89 Кримінального кодексу України (далі КК),
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 15 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених частиною 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 цього Кодексу.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він у невстановлений час у невстановленої особи без передбаченого законом дозволу придбав для особистого використання, носив при собі та зберігав вогнепальну зброю, а саме пістолет чорного кольору, моделі «ATMACA 2008 LIGHT», № НОМЕР_1 , калібр 9 мм Р.А., який 11 липня 2017 року о 18 год на перехресті вулиці Водопровідної та проспекту Центрального у місті Миколаєві було виявлено у ході візуального огляду та вилучено працівниками правоохоронного органу поліції.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 21 травня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник не погоджується із судовими рішеннями з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити.
Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_7 стверджує про недопустимість ряду доказів, покладених в основу рішення про винуватість його підзахисного. Зокрема, на переконання ОСОБА_7 , огляд особистих речей його підзахисного, під час якого було вилучено пістолет, є незаконним, враховуючи, що така слідча дія проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) без дозволу суду, а отже протокол її проведення є недопустимим.
Такі обставини, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, породжують недопустимість висновку експерта від 20 вересня 2017 року № 463.
А тому, як стверджує захисник, за відсутності належних, допустимих доказів, які би підтверджували вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, кримінальне провадження підлягало закриттю, що залишилося поза увагою місцевого суду.
Вищезазначені обставини залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції всупереч посиланням на них сторони захисту, а тому ухвала апеляційного суду вимогам статті 419 КПК не відповідає.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні наполягав на відмові у задоволенні касаційної скарги, стверджував про безпідставність доводів, викладених у ній.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. При цьому у поданій на адресу Суду заяві захисник ОСОБА_7 просив судовий розгляд здійснювати за його відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено в частині 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Однак суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги захисника приписів статті 419 КПК не дотримався, належними чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні, з урахуванням наступних обставин.
За змістом частини 3 статті 62 Конституції України, статті 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як убачається з вироку місцевого суду, в основу рішення про визнання винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, суд поклав рапорт старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 від 11 вересня 2017 року на ім`я начальника ВП ОСОБА_9 , протокол огляду місця події від 11 вересня 2017 року, складений за наслідком проведеної слідчої дії, у ході якої було оглянуто сумку чорного кольору та виявлено у ній предмет, ззовні схожий на пістолет, та висновок експерта №463 від 20 вересня 2017 року.
Відповідно до частини 2 статті 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Згідно з усталеною судовою практикою місцем події слід вважати або місце вчинення суспільно небезпечного діяння, або місце виявлення ознак кримінального правопорушення.
Проте, із рапорту старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 від 11 вересня 2017 року на ім`я начальника ВП ОСОБА_9 , оціненого місцевим судом, вбачається, що під час виконання службових обов`язків щодо виявлення осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, 11 вересня 2017 року близько 18 год ним було звернено увагу на чоловіка, який перебував на перехресті вулиці Водопровідної та проспекту Центрального у місті Миколаєві на зупинці громадського транспорту «Водопровідна», вів себе підозріло та представився ОСОБА_6 . У ході візуального огляду цієї особи було помічено, що в його чорній сумці наявний предмет ззовні схожий на пістолет. Після чого цій особі було запропоновано проїхати до адміністративної будівлі Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області на вулицю Білу, 44, де в присутності двох понятих було оглянуто сумку ОСОБА_6 та виявлено у ній пістолет марки «АТМАСА 2008 LIGHT № НОМЕР_1 , 9 мм і 2 патрони.
Таким чином, місце, де фактично проводилася слідча (розшукова) дія, за таких обставин не можна вважати місцем події.
Зі змісту того ж рапорту убачається, що ОСОБА_6 , підкорюючись наказу, змушений був проїхати до місця, де формально здійснювався огляд місця події.
Згідно зі статтею 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Отже, колегія суддів вважає, що закріплене Конституцією України (статті 29, 33) право особи на свободу пересування було обмежено.
За змістом частини 1 статті 12 КПК, яка визначає забезпечення права на свободу та особисту недоторканність як загальну засаду кримінального провадження, під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до частини 5 статті 208 КПК про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Згідно з частиною 1 статті 37 Закону України «Про Національну поліцію» поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та на строки, визначені Конституцією України, Кримінальним процесуальним кодексом України та Кодексом України про адміністративні правопорушення, а також іншими законами України.
Частина 4 статті 208 КПК зобов`язує уповноважену службову особу, що здійснила затримання особи, негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до частини 3 статті 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої у порядку цієї статті особи з дотриманням правил, передбачених частиною 7 статті 233 і статтею 236 зазначеного Кодексу.
Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги сторони захисту, в якій ставилося питання про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, залишив поза увагою той факт, що затримання ОСОБА_6 в порядку статті 208 КПК не було проведено, протоколу його затримання працівники поліції не складали, чим істотно порушили вимоги кримінального процесуального закону.

При цьому апеляційний суд обмежився загальною фразою: «Колегія суддів також не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника щодо необхідності визнання недопустимим як доказ протоколу огляду місця події від 11 вересня 2017 року, оскільки зазначена процесуальна дія була проведена відповідно до положень статті 237 КПК, тобто доказ отриманий у порядку, встановленому цим кодексом, сам протокол огляду підписаний ОСОБА_6 , будь яких зауважень ним не надавалось».
Таке обґрунтування висновку є недостатнім і таким, що не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Зазначені порушення, допущені апеляційним судом є істотними, оскільки вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення, а тому є підставою для його скасування з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищенаведене, перевірити докази, покладені в основу рішення про визнання винуватості ОСОБА_6 відповідно до статті 94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та їх достатності у взаємозв`язку.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 травня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3