У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000190, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 , захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 листопада 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чаусове Первомайського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Станіславчик Первомайського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Янгиюль Ташкентської області республіки Узбекистану, зареєстрований в АДРЕСА_3 , мешкає в АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України.

Цим же вироком засуджені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вирок відносно яких не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_13 ,
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 листопада 2018 року визнано винними:
ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК України 2 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладанням обов`язків відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням обов`язків, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в особі Первомайської центральної міської багатопрофільної лікарні у відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_12 1 302,96 грн., на користь ОСОБА_12 , у відшкодування майнової шкоди 5 040,30 грн. та моральної шкоди 10 000 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким виправдати останнього.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_14 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 просить вирок відносно ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий, яким виправдати останнього.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду є необґрунтованим та невмотивованим, докази досліджені не всебічно, не повно, з порушенням їх належності, допустимості та достовірності.
Вказує на порушення вимог ч. 5 ст. 314, ст. 314-1 КПК України, оскільки відносно обвинувачених, в тому числі й стосовно неповнолітнього ОСОБА_11 , досудова доповідь не складалась.
На його думку, за епізодами крадіжок з домоволодінь потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , в основу доведення винуватості ОСОБА_7 суд безпідставно поклав показання обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які підтвердили, що разом з ОСОБА_7 вчиняли крадіжки, але їх показання є недопустимими доказами, оскільки обвинувачені не несуть кримінальної відповідальності за дачу неправдивих показань. Крім того, показання обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у суді та під час слідчих експериментів за їх участю стосовно ролі ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, порядку його дій, місця перебування, не узгоджуються та істотно різняться між собою, що свідчить про те, що вони обмовили ОСОБА_7 .
Дослідження доказів відбувалось з обвинувальним ухилом суд дослідивши докази сторони обвинувачення, проігнорував позицію сторони захисту стосовно порушень закону під час досудового розслідування та недопустимості зібраних доказів.
Вважає протокол слідчого експерименту від 07.07.2016 р., за участю обвинуваченого ОСОБА_11 , та протокол слідчого експерименту від 07.07.2016 р., за участю обвинуваченого ОСОБА_10 , недопустимими доказами, оскільки під час проведення слідчих дій, слідчий надавав ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вказівки стосовно обставин подій.
Недопустимим є і протокол огляду предмету від 13.05.2016 р., яким зафіксовано огляд та вилучення металевого наждаку, складений старшим оперуповноваженим Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_18 , оскільки сторона обвинувачення не надала суду доручення слідчого на проведення вказаної слідчої дії, як того вимагає п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України. Крім того, в протоколі відсутня інформація про місце проведення слідчої дії та в рамках якого кримінального провадження вона проведена, не вказано спосіб ознайомлення учасників зі містом протоколу, відсутні відомості про спосіб ідентифікації оглянутого та вилученого предмету, невідомо яким саме чином вилучався оглянутий предмет (опечатувався чи ні).
Окрім цього, за клопотанням сторони захисту до матеріалів справи долучена заява обвинуваченого ОСОБА_11 від 05.05.2016 р., відповідно до якої він добровільно видав працівникам поліції наждак ручний, який він викрав в середині січня у ОСОБА_17 . Зазначений предмет оглядався та вилучався з порушенням вимог ст. 227 КПК України без участі законного представника, педагога або психолога при проведенні слідчих дій за участю неповнолітньої особи. Оцінки вказаним обставинам суд не надав.
На його думку, оскільки висновок експерта від 29.06.2016 р., яким визначена вартість ручного наждаку, складений на підставі недопустимого доказу протоколу огляду від 13.05.2016 р., то і сам висновок не може вважатися допустимим доказом.
Стороною обвинувачення не доведений розмір майнової шкоди за всіма епізодами крадіжок, скоєних за участю ОСОБА_7 через те, що довідки фізичних осіб підприємців про вартість викраденого майна не можуть прийматись до уваги, оскільки за положеннями ст. 242 КПК України визначення розміру майнової шкоди відбувається шляхом проведення експертиз.
Вважає, що за епізодом викрадення насіння соняшнику у потерпілої ОСОБА_14 , в якому обвинувачується ОСОБА_7 , докази є недопустимими:
- протокол слідчого експерименту від 07.07.2016 р. за участю ОСОБА_10 , оскільки останній не показував як вчиняв крадіжки, а лише підтвердив обставини, повідомлені слідчим;
- протокол огляду місця події від 27.04.2016 р., оскільки доказів, які б підтверджували участь ОСОБА_7 у крадіжці, не вилучено;
- протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29.07.2017 р., оскільки матеріали провадження не містять доручення про надання старшому оперуповноваженому ОСОБА_18 повноважень на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), тобто вказана слідча дія проведена не уповноваженою на те особою;
- протокол огляду місця події від 11.05.2016 р., оскільки огляд проведений з порушенням вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України, тобто без дозволу суду;
- висновок експерта № 09/3-90 від 16.06.2017 р. отриманий на підставі протоколу огляду від 11.05.2016 р., який є недопустимим.
Вилучені 109 мішків насіння соняшника, доставлені до Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, не були опечатані відповідно до вимог ч. 5 ст. 237 КПК України.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні погоджений прокурором 19.01.2016 р., тобто на два дні раніше ніж внесені відомості до ЄРДР 21.01.2016 р., і, матеріали провадження не містять даних на підтвердження факту проведення досудового розслідування спеціально уповноваженим на це слідчим або прокурором.
Захисник вважає, що суддею Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_19 безпідставно відмовлено у задоволенні заяви сторони захисту про відвід судді ОСОБА_20 за тих обставин, що впродовж судового розгляду вказана суддя відмовила у задоволенні клопотань стороні захисту, в той час, як аналогічні клопотання сторони обвинувачення задовольнялись, а також необґрунтовано відхилила клопотання сторони захисту про виклик свідків понятих, з посиланням на те, що поняті не можуть допитуватись як свідки, що суперечить положенням ч. 7 ст. 223 КПК України.
За наведених обставин, стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, що є підставою для його виправдання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначає, що вирок є необґрунтованим та невмотивованим, докази досліджені не всебічно, не повно, з порушенням їх належності, допустимості та достовірності.
Вказує на порушення вимог ч. 5 ст. 314, ст. 314-1 КПК України, оскільки відносно обвинувачених, в тому числі, стосовно неповнолітнього ОСОБА_11 , досудова доповідь не складалась.
За епізодом викрадення насіння соняшнику у потерпілої ОСОБА_14 в основу доведення винуватості ОСОБА_8 суд безпідставно поклав показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтвердив, що разом з ОСОБА_21 вчинив крадіжку. Показання ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки він не несе кримінальної відповідальності за дачу показань. Суд не перевірив обставин добровільності показань ОСОБА_10 у суді та під час слідчого експерименту за його участі, стосовно ролі ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, повідомлені ним обставини, не узгоджуються між собою та істотно різняться, що свідчить про те, що він обмовив ОСОБА_8 .
Дослідження доказів відбувалось з обвинувальним ухилом суд дослідивши докази сторони обвинувачення, проігнорував позицію сторони захисту стосовно порушень закону під час досудового слідства та недопустимості зібраних доказів.
На його думку, недопустимими є наступні докази:
- протокол слідчого експерименту від 07.07.2016 р. за участю ОСОБА_10 , оскільки останній не показував як вчиняв крадіжки, а лише підтвердив обставини, які повідомив слідчий;
- протокол огляду місця події від 27.04.2016 р., оскільки доказів на підтвердження участі ОСОБА_8 у крадіжці не вилучено;
- протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29.07.2017 р., оскільки матеріали провадження не містять доручення про надання старшому оперуповноваженому ОСОБА_18 повноважень на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), тобто вказана слідча дія проведена не уповноваженою на те особою;
- протокол огляду місця події від 11.05.2016 р., оскільки огляд проведений з порушенням вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України, тобто без дозволу суду;
- висновок експерта № 09/3-90 від 16.06.2017 р., оскільки він отриманий на підставі протоколу огляду від 11.05.2016 р., який є недопустимим.
Вилучені 109 мішків насіння соняшника, доставлені до Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, не були опечатані відповідно до вимог ч. 5 ст. 237 КПК України.
Стороною обвинувачення не доведено розмір майнової шкоди за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_14 , оскільки довідки фізичних осіб-підприємців про вартість викраденого майна, не повинні прийматись до уваги, оскільки положення ст. 242 КПК України, передбачають необхідність проведення експертизи для визначення розміру майнової шкоди.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні погоджений прокурором 19.01.2016 р., тобто на два дні раніше ніж внесені відомості до ЄРДР 21.01.2016 р., і, матеріали провадження не містять даних на підтвердження факту проведення досудового розслідування спеціально уповноваженим на це слідчим або прокурором.
За наведених обставин, сторона обвинувачення не довела винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, що є підставою для його виправдання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є необґрунтованим та невмотивованим, докази дослідженні неповно, з порушенням їх належності, допустимості, достовірності.
В основу доведення винуватості ОСОБА_5 у крадіжці соняшника у потерпілої ОСОБА_14 суд поклав показання обвинуваченого ОСОБА_10 , але ці показання не можуть прийматись до уваги, оскільки ОСОБА_10 , як обвинувачений не несе відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань. Суд не перевірив добровільність надання ОСОБА_10 показань.
Суд безпідставно зазначив про погрози на адресу ОСОБА_10 з боку ОСОБА_5 , оскільки ці обставини матеріалами кримінального провадження не підтверджуються.
Суд безпідставно прийняв до уваги показання потерпілої ОСОБА_14 в тій частині, що напередодні крадіжки ОСОБА_5 заглядав у вікна її хати, оскільки ОСОБА_5 заперечував такі обставини. Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 показань про те, що ОСОБА_5 здавав їм зерно не надавали.
Слідство не встановило конкретної дати крадіжки, орієнтовна дата крадіжки у проміжку з 21.04.2016 р. по 27.04.2016 р., проте саме у цей період ОСОБА_5 допомагав вдома батькам та рідним і не відлучався.
На його думку, недопустимими є наступні докази:
- протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 07.07.2016 р., оскільки ОСОБА_10 не повідомляв яким чином вчинялись крадіжки, а лише підтверджував обставини, які йому повідомляв слідчий, що зафіксовано на відеозаписі слідчого експерименту;
- протокол огляду місця події від 27.04.2016 р., оскільки під час огляду не вилучено доказів на підтвердження участі ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення;
- протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29.07.2017 р., оскільки, на порушення вимог ч. 6 ст. 246 КПК України, матеріали провадження не містять доручення, яким старшому оперуповноваженому ОСОБА_18 доручено проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), тобто вказана слідча дія проведена не уповноваженою на те особою.
У зв`язку з порушенням норм КПК України при отриманні наведених доказів, з урахуванням концепції «отруєного дерева» («ефект доміно») недопустимим доказом є і висновок експерта № 09/3-90 від 16.06.2017 р.
Звертає увагу на те, що вилучені під час огляду місця події 109 мішків насіння соняшника, доставлені до Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, але не опечатані відповідно до вимог ч. 5 ст. 237 КПК України.
Відомості за епізодом крадіжки внесені до ЄРДР 21.01.2016 р., але обвинувальний акт погоджений прокурором 19.01.2016 р., тобто на два дні раніше, ніж до ЄРДР внесені відомості.
На думку апелянта досудове розслідування та підтримання державного обвинувачення в суді здійснено не уповноваженими на те особами, а тому вирок є незаконним.
Обвинувальний акт містить помилку, яку сторона обвинувачення не визнала технічною, а суд не виявив порушень обвинувального акту та призначив справу до розгляду.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_6 прокурор зазначає про необґрунтованість доводів апелянтів, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

21.01.2016 р. близько 24.00 год. ОСОБА_10 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , на належному останньому автомобілі ВАЗ-2105 приїхали до домоволодіння по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_15 . Через хвіртку ОСОБА_24 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зайшли на територію вказаного домоволодіння та пройшли до сараю, ОСОБА_7 залишився чекати їх в автомобілі, щоб попередити в разі виникнення небезпеки. ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 через незачинені вхідні двері, проникли до сараю, де знаходились ящики з насінням соняшника, яке вони вирішили таємно викрасти. Виконуючи задумане, ОСОБА_24 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з поліетиленових мішків, які знаходились у вказаному сараї, висипали на підлогу зерно кукурудзи та набрали в них насіння соняшника. Далі 6 мішків, загальною вагою 225 кг вартістю 2 025 грн., обвинувачені віднесли до автомобіля ОСОБА_7 , чим завдали потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди у зазначеному розмірі.
В подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
21.01.2016 р. близько 01.00 год. ОСОБА_10 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , на належному останньому автомобілі ВАЗ-2105, з метою скоєння крадіжки чужого майна, під`їхали до домоволодіння по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_17 . Через хвіртку ОСОБА_24 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зайшли на територію вказаного домоволодіння та пройшли до сараю, ОСОБА_7 залишився чекати їх в автомобілі, щоб попередити в разі виникнення небезпеки. ОСОБА_24 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 через незачинені вхідні двері проникли до сараю, звідки повторно таємно викрали 4 мішка насіння соняшника, загальною вагою 160 кг вартістю 1 440 грн., 5 мішків пшениці, загальною вагою 250 кг вартістю 800 грн. та інше майно на загальну суму 2 760 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_17 майнової шкоди на вказану суму. Викрадене майно ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 віднесли до автомобіля ОСОБА_7 . З місця вчинення кримінального правопорушення обвинувачені зникли і в подальшому розпорядились ним за власним розсудом.
15.04.2016 р. близько 11.00 год. ОСОБА_25 приїхав до подвір`я домоволодіння ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 . В цей час на території вказаного домоволодіння перебував ОСОБА_12 . Під час розмови, між ОСОБА_21 та ОСОБА_12 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин сталася сварка, в ході якої ОСОБА_25 умисно наніс ОСОБА_12 удари кулаками та ногами в область голови, обличчя, грудної клітки та лівої руки. Внаслідок завданих ударів ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забою м`яких тканин голови, забою лівої половини грудної клітини, осколкового перелому н/з лівої променевої кістки, травматичний перелом коронок 1 і 4 зубів верхньої щелепи, які згідно із висновком експерта № 284-М від 06.05.2016 р., могли утворитися в строк, на який вказує потерпілий від дії тупого твердого предмету і відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я. Вищевказані тілесні ушкодження в сукупності при падінні з висоти власного зросту утворитися не могли.
Нанесення ОСОБА_21 ударів потерпілому ОСОБА_12 перебуває в прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями середньої тяжкості.
В період з 21.04.2016 р. по 27.04.2016 р. (точної дати досудовим слідством не встановлено), в нічний час, ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_25 , ОСОБА_5 та не встановлена слідством особа, за попередньою змовою на належному ОСОБА_7 автомобілі ВАЗ-2105 та автомобілі невстановленої слідством особи ВАЗ-2104, з метою крадіжки насіння соняшника, приїхали до ангару по АДРЕСА_1 (при в`їзді до села) Первомайського району Миколаївської області, який належить ОСОБА_14 . Виконуючи задумане, ОСОБА_25 , за допомогою металевого предмету, зірвав навісний замок на дверях вказаного ангару, після чого ОСОБА_10 , ОСОБА_25 та ОСОБА_5 проникли до середини ангару, де на той час зберігалося насипом насіння соняшника, яке вказані особи вирішили повторно таємно викрасти. ОСОБА_7 в цей час залишився чекати біля воріт ангару, а невстановлена слідством особа на власному автомобілі прослідувала до домоволодіння ОСОБА_14 , з метою попередження інших у разі виникнення небезпеки.
Знаходячись в ангарі, ОСОБА_10 , ОСОБА_25 та ОСОБА_5 набрали насіння соняшника в заздалегідь приготовлені та привезені з собою поліетиленові мішки в кількості 40 штук. Вказані мішки з насінням соняшника ОСОБА_10 , ОСОБА_25 та ОСОБА_5 перенесли та завантажили до автомобілів ОСОБА_7 та невстановленої слідством особи, яка на той час повернулась до ангару. Викрадене насіння соняшника ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа на своїх автомобілях вивезли з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядилися ним за власним розсудом.
Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_25 , ОСОБА_5 та невстановлена слідством особа таємно викрали насіння соняшника, загальною вагою 1 109 кг. вартістю 9 980,9 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоди у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_11 , 2000 року народження, є неповнолітнім, запропонував останньому здійснити крадіжки чужого майна і таким чином заробити грошові кошти, на що той погодився, втягнув у злочинну діяльність неповнолітнього ОСОБА_11 , а саме для здійснення крадіжок майна ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , які мали місце 21.01.2016 р.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення та за ч. 1 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, та за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ч. 1 ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченим суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами та злочинами середньої тяжкості, дані про особу обвинувачених, ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, визнав обставинами, які пом`якшують покарання перше притягнення до кримінальної відповідальності, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність обставин, які обтяжують покарання, ОСОБА_25 за місцем мешкання характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, відсутні, ОСОБА_5 за місцем мешкання характеризується позитивно, визнав обставинами, які пом`якшують покарання перше притягнення до кримінальної відповідальності, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин встановлених судом, та кваліфікація його дій, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків передбачених у ч. 1 ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я апелянтами не оспорюється, а тому ці обставини апеляційним судом не переглядаються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_7 також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, за обставин встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_5 кваліфіковані вірно.

В суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_25 та ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнали, ОСОБА_25 стверджував, що нічого не крав, а обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 його обмовили через те, що він побив ОСОБА_12 , інші обвинувачені перебувають з ним у дружніх стосунках, ОСОБА_5 кримінальні правопорушення не вчиняв, а обвинувачений ОСОБА_10 його обмовляє, однак з яких підстав, йому не відомо.

Разом з тим, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , за епізодами крадіжки майна з домоволодінь ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , підтверджується належним чином дослідженими судом першої інстанції доказами.
Обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , повністю визнавали вину у вчиненні крадіжок сільськогосподарської продукції та іншого майна з домоволодінь ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , показали про обставини проникнення до домоволодінь потерпілих, наполягали на тому, що крадіжки вчинені за ініціативою та участю ОСОБА_7 , який на власному автомобілі привозив їх до домоволодінь, чекав з метою попередження небезпеки та перевозив викрадене, яке в подальшому реалізував.
Потерпілий ОСОБА_15 , підтвердив, що 21.01.2016 р. з сараю, який знаходиться на території його домоволодіння зникло насіння соняшника, яке там зберігалось.
Свідок ОСОБА_23 в суді показав, що в січні 2016 року ввечері, ОСОБА_7 , разом з невідомим йому чоловіком приїжджав здати пшеницю. ОСОБА_7 приїхав вперше. Раніше він купував пшеницю у матері останнього, яка є фермером. Про те, що ОСОБА_7 привезе пшеницю, вони не домовлялись.
З протоколу огляду місця події від 21.01.2016 р. та таблиці зображень до нього вбачається, що оглянуто належне ОСОБА_15 домоволодіння АДРЕСА_4 , встановлена відсутність насіння соняшника.
З протоколу огляду місця події від 25.01.2016 р. вбачається, що оглянуто належне ОСОБА_17 домоволодіння АДРЕСА_5 , де в сараї виявлені мішки з насінням соняшника, пшениці та дерті, на стіні є порожні мішки, виявлені сліди, які ведуть до паркану.
З протоколів слідчих експериментів від 07.07.2016 р. із відеозаписами до них за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , вбачається, що обвинуваченні на місці показали про обставини вчинення ними крадіжок майна з домоволодінь ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , організатором яких був ОСОБА_7 .
За протоколом огляду предмету від 13.05.2016 р. виявлено та вилучено металевий ручний пристрій з наждачним кругом. Відповідно висновку експерта № 392 від 29.06.2016 р., вартість ручного наждаку станом на 25.01.2016 р. могла становити 200 грн. За довідкою ФОП ОСОБА_26 станом на січень 2016 року вартість соняшника за 1 кг 9 грн., пшениці 3,2 грн., дерті 2 грн., кукурудзи 8 грн.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 у крадіжці майна з домоволодіння ОСОБА_14 підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами.
Так, обвинувачений ОСОБА_10 вину у таємному викраденні насіння соняшника з ангару потерпілої ОСОБА_14 визнав повністю, повідомив про участь ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 у вчиненні цього кримінального правопорушення, повідомив про обставини проникнення, викрадення та реалізації насіння соняшника з ангару.
Потерпіла ОСОБА_14 суду показала, що у квітні 2016 року побачила на ангарі зірваний замок, виявила відсутність в ньому насіння соняшника. Напередодні крадіжки бачила, як ОСОБА_5 у вечірній час заглядав у вікна її домоволодіння. Під час досудового розслідування до неї звертався ОСОБА_7 з проханням забрати заяву із поліції, сказав, що його батьки все відшкодують і повідомив їй, що замок на ангарі зірвав ОСОБА_25 .
Свідок ОСОБА_22 суду показав, що у квітні 2016 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 з братом двічі приїжджали до нього на двох машинах, привозили та продали йому приблизно 1 500 кг насіння соняшника за 8 000 грн. Через декілька днів до нього приїхали працівники поліції і вилучили насіння. До цього ОСОБА_7 здавав насіння дуже рідко, приблизно раз на два роки.
З протоколу слідчого експерименту від 07.07.2016 р. із відеозаписом до нього, за участю ОСОБА_10 , вбачається, що останній повідомив про вчинення ним із обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_21 у квітні 2016 року крадіжки насіння соняшника з домоволодіння ОСОБА_14 .
З протоколу огляду місця події від 27.04.2016 р., вбачається, що оглянутий належний потерпілій ОСОБА_14 ангар, в якому насипом зберігалось насіння соняшника.
З протоколу огляду місця події від 11.05.2016 р., вбачається, що оглянута належна ОСОБА_22 територія домоволодіння, а саме гараж, в якому виявлено та вилучено 109 мішків насіння соняшника вагою 3 022 кг.
З протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29.07.2016 р., розсекречених актом № 198 від 08.08.2016 р., вбачається, що ОСОБА_7 в телефонних розмовах оговорював обставини вчинених крадіжок, висловлював обурення у зв`язку з тим, що інші крали, а він лише возив, і інші на свободі, а його мають засудити.
За довідкою ФОП ОСОБА_26 вартість 1 кг насіння соняшника станом на квітень 2016 року складає 9 грн.

Стосовно законності та допустимості, як доказів, слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 07.07.2016 р., то вони проведені за участю захисників, понятих та законного представника неповнолітнього ОСОБА_11 , з дотриманням вимог ст. ст. 104, 223, 240 КПК України, в суді першої інстанції останні підтвердили, що показання під час слідчих експериментів надавали добровільно, без будь-якого примусу. З ОСОБА_7 , ОСОБА_21 та ОСОБА_5 у них були нормальні стосунки, конфліктів до цих подій не було, а відтак підстав для обмовлення останніх вони не мали. Вказане в судовому засіданні підтвердили всі обвинувачені.
Апеляційний суд доходить висновку, що повідомлені обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 обставини під час слідчих експериментів є послідовними, логічними, узгоджуються між собою, з їх показаннями та показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 в суді першої інстанції та у сукупності з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, підтверджують доведеність винуватості ОСОБА_7 у крадіжці майна з домоволодінь потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , а також винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 у крадіжці насіння соняшника з ангару належного потерпілій ОСОБА_14 .

Винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду.
Так, обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що коли він перебував вдома у ОСОБА_10 , приїхав ОСОБА_7 , який запропонував йому та ОСОБА_10 вчинити крадіжки з домоволодінь ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , що вони і зробили, викрадене майно завантажували до автомобіля ОСОБА_7 . Вказане підтвердили й обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Крім цього, ОСОБА_11 повідомив, що він та ОСОБА_7 мешканці одного села, раніше товаришували. Після скоєної крадіжки, ОСОБА_7 дав йому 50 грн. та в майбутньому обіцяв дати ще грошей.
Вказані обставини, свідчать про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 було достеменно відомо про те, що ОСОБА_11 на момент вчинення крадіжок був неповнолітньою особою, але, незважаючи на це, запропонував останньому вчинити крадіжки, тим самим втягнув неповнолітнього ОСОБА_11 у злочинну діяльність.

За таких обставин, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 , ОСОБА_21 та ОСОБА_5 винуватості у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, винуватість обвинувачених у їх вчиненні підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, які обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи захисника ОСОБА_9 про відсутність досудової доповіді відносно ОСОБА_11 , апеляційним судом не розглядаються, оскільки захисник, в даному випадку, не представляє інтереси останнього, а відтак виходить за межі наданих йому повноважень.

Недоліки при складанні слідчим протоколу огляду предмету від 13.05.2016 р., зокрема відсутності даних про місце проведення слідчої дії, способу ознайомлення учасників зі змістом протоколу, способу ідентифікації оглянутого та вилученого предмету, хоча і мають місце, але не є такими, що ставили б під сумнів достовірність викладених в протоколі даних та допустимість отриманої за результатами вказаної слідчої дії доказу ручного наждаку. При цьому, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 та його законний представник підтвердили факт проведення вказаної слідчої дії, під час якої слідчим, у присутності двох понятих, вилучений металевий ручний пристрій з наждачним кругом, який був викрадений у потерпілої ОСОБА_17 .
На переконання апеляційного суду, вказані порушення самі по собі не впливають на правильність установлених судом обставин, повноту судового розгляду та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, і, не можуть бути підставою для скасування по суті правильного судового рішення.
За цих обставин, не заслуговують на увагу й доводи стосовно недопустимості, як доказу висновку експерта № 392 від 29.06.2016 р., який отриманий на підставі протоколу огляду предмету від 13.05.2016 р.

Посилання сторони захисту на недопустимість, як доказу протоколу огляду місця події від 11.05.2016 р., через отримання його без дозволу слідчого судді не заслуговують на увагу.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє.
Отже, дозвіл володільця є самостійною правовою підставою проникнення до житла або іншого володіння особи.
Проникнення працівників поліції до домоволодіння, а саме до гаражу, належного ОСОБА_22 , та проведення його огляду, здійснений належною особою, за участю понятих, власника домоволодіння ОСОБА_22 , який письмово дозволив працівникам поліції його оглянути, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону протокол не містить, в ньому прямо вказано, що було знайдено при огляді і що вилучено.
За таких обставин, порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні огляду, належного ОСОБА_22 домоволодіння (гаражу), та складання за його результатами протоколу, апеляційний суд не вбачає.

Та обставина, що вилучене у свідка ОСОБА_22 майно, у вигляді 109 мішків з насінням соняшника вагою 3 022 кг не було належним чином опечатано після його вилучення, хоча і має місце, проте не впливає на допустимість, як доказу протоколу огляду місця події від 11.05.2016 р., та отримані за його результатами дані, якими доводиться розмір спричиненої потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоди.
Так, за змістом протоколу огляду місця події від 11.05.2016 р., за участю ОСОБА_22 , ОСОБА_14 та двох понятих, під час проведення огляду виявлено 109 мішків насіння соняшника, яке зважено на електронних вагах, встановлена загальна вага насіння 3 022 кг. Вартість насіння та завданої майнової шкоди, в даному випадку, судом встановлена на підставі довідки ФОП ОСОБА_26 від 25.05.2016 р.
Через неналежне зберігання насіння соняшника, після його вилучення у свідка ОСОБА_22 , суд першої інстанції визнав недопустимим доказом висновок експерта № 09/3-90 від 16.06.2017 р. та викладені в ньому висновки, а відтак посилання захисників на наведені обставини апеляційним судом не приймаються до уваги.

Доводи апелянтів стосовно недопустимості як доказів довідок ФОП ОСОБА_26 від 25.05.2016 р. про вартість сільськогосподарської продукції (пшениці, дерті, кукурудзи) є безпідставними з огляду на те, що відповідно до положень ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Об`єднаної палати касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 р. (справа № 420/1667/18), імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону від 13.05.2014 р. № 1261-VII, щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні за фактом викрадення у потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 насіння соняшника, пшениці та дерті для встановлення розміру майнової шкоди не були потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, оскільки в ході досудового слідства встановлена, як вага, так і види викрадених у кожного з потерпілих сільськогосподарських культур, встановлена їх вартість за 1 кг, станом на день вчинення кримінального правопорушення, що у сукупності дає можливість визначити розмір завданої потерпілим майнової шкоди, і не суперечить наведеному правовому висновку Верховного Суду.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами захисників стосовно необхідності визнання недопустимим доказом протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29.07.2016 р. через відсутність в матеріалах кримінального провадження доручення слідчого на проведення цих дій, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 40 КПК України, слідчий уповноважений, окрім іншого, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
В той же час, відповідні оперативні підрозділи, за змістом ст. 41 КПК України, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, під час виконання яких, користуються повноваженнями слідчого.
Отже, виходячи із наведених процесуальних норм закону, відсутнє в матеріалах кримінального провадження доручення слідчого не є процесуальним документом, а є відповідною законною вимогою, дорученням слідчого оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
В даному випадку, процесуальним документом та підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є ухвала слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 31.05.2016 р., яка наявна в матеріалах кримінального провадження, і з якою сторона захисту ознайомлена, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів від 16.01.2017 р., а відтак процесуальних порушень при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій в даному випадку не вбачається.

Стосовно зазначення у зміненому обвинувальному акті дати погодження керівником Первомайської місцевої прокуратури 19.01.2016 р., тоді як відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені 21.01.2016 р., то в даному випадку має місце очевидна арифметична помилка, оскільки відповідно матеріалам кримінального провадження та даним журналу судового засідання, вручення обвинувального акту після зміни обвинувачення відбулось в судовому засіданні 19.01.2017 р.

Наведені в апеляційних скаргах обставини можливої упередженості судді та наявності підстав для відводу судді, який розглядав дане кримінальне провадження, були предметом розгляду суддею Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_19 , за результатами чого, 18.10.2017 р. у задоволенні заяви захисника ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_20 відмовлено.

З приводу доводів захисника ОСОБА_6 про те, що обвинувачений ОСОБА_5 не покидав домівки протягом 21.04.2016 р. 27.04.2016 р. (здійснення крадіжок майна з ангару потерпілої ОСОБА_14 ), з посиланням на показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до показань наведених свідків, оскільки останні, по перше, є членами родини обвинуваченого ОСОБА_5 , а відтак заінтересовані у результатах розгляду кримінального провадження, і, по друге, їх показання не підтверджуються та спростовуються іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема показаннями ОСОБА_10 , даними протоколу слідчого експерименту за участю останнього та іншими доказами, з такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Матеріали кримінального провадження містять документи, які підтверджують здійснення досудового розслідування уповноваженим на це слідчими, а також постанову про визначення групи прокурорів, які здійснювали повноваження у даному кримінальному провадженні, в тому числі прокурором ОСОБА_29 , яка безпосередньо підтримувала державне обвинувачення в суді першої інстанції, а відтак доводи захисника ОСОБА_6 про те, що досудове розслідування та підтримання державного обвинувачення здійснювались не уповноваженими на це слідчим та прокурором є голослівними.

В апеляційних скаргах захисниками ставились питання про допит свідків та дослідження письмових доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, які були підтримані ними під час апеляційного розгляду. Клопотання захисників, всупереч положенням ч. 3 ст. 404 КПК України, не містили переконливих доводів про необхідність такого дослідження, а тому апеляційний суд дійшов висновку, що вони не підлягають задоволенню, з урахуванням того, що обставини кримінального провадження судом першої інстанції досліджені відповідно до вимог чинного законодавства і в повному обсязі.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на підставі глибокого та детального аналізу сукупності доказів у кримінальному провадженні з точки зору їх допустимості, належності, логічності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а відтак, ухвалений відносно останніх вирок є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 листопада 2017 року відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без змін, апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 , захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3