КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
особи, яка подала скаргу ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2016 року клопотання слідчого 2-го ВКР СУ ФР ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_7 про призначення позапланової перевірки у кримінальному провадженні № 0000080 від 09.09.2015 задоволено. Призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Агенція комплексного Захисту Бізнесу «Дельта М» по проведеним фінансово-господарським операціях за період з 01.01.2015 по 27.01.2016 щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства при проведенні фінансово-господарських операцій з ТОВ «Латун Торг».

На вказану ухвалу слідчого суддіголова комісії з припинення ТОВ «Агенція комплексного Захисту Бізнесу «Дельта М» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2016 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.

В обґрунтування своїх вимог вказує на відсутність правових та процесуальних підстав для звернення слідчого, прокурора до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної перевірки, розгляду слідчим суддею такого клопотання та прийняття ним відповідного рішення. А натомість, право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч. 2 ст. 93 КПК України, забезпечується не шляхом призначення у кримінальному провадженні позапланових документальних перевірок, а у інший спосіб, який чітко регламентований положеннями КПК України. Таким чином, на думку апелянта, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки та встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, задовольнивши клопотання прокурора, слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України, а відтак, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Разом з цим зазначає, що ТОВ «Агенція комплексного Захисту Бізнесу «Дельта М» має право на оскарження вказаної ухвали слідчого судді, яка стосується його інтересів, наявність якого обґрунтовує аналізом норм Кримінального процесуального закону, практики Європейського суду з прав людини та правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, що викладена в Постанові від 23 травня 2018 року у справі №243/6674/17-к.
Крім того, порушує питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтовуючи тим, що ухвала слідчого судді постановлена без виклику представників ТОВ «Агенція комплексного Захисту Бізнесу «Дельта М», а копію зазначеного рішення захисник ОСОБА_8 отримав 11.09.2020 року.
Прокурор, належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, всудове засідання не з`явився, клопотань про перенесення розгляду апеляційної скарги від нього не надходило, що не позбавляє суд права розглянути за даних обставин апеляційну скаргу по суті.

Колегія суддів, заслухала доповідь судді, думку ОСОБА_5 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, перевірила матеріали судового провадження з розгляду клопотання слідчого, доводи апеляційної скарги та дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судовогорішення.
Враховуючи, що ухвала суду постановлено без виклику скаржника, який про рішення суду першої інстанції дізнався 11.09.2020, апеляційну скаргу подав 16.09.2020, тобто у передбачений законом строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, слідчий суддя в оскаржуваній ОСОБА_6 ухвалі вказав, що дане судове рішення оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Разом з тим, з таким висновком суду погодитися не можна з наступних підстав.

Так, ч. 1 ст. 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Відповідно до правил ч. 3 ст. 309 КПК України скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під часпідготовчого провадження в суді. Таким чином,процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню ( ч. 1 та ч.2 ст. 309 КПК України).
В той же час, аналіз частини 3 статті 309 КПК України у порівнянні з частинами 1 та 2статті 309 КПК України, дає підстави стверджувати, що законодавець вказує в частині 3 статті 309 КПК України на інші судові рішення слідчого судді, якіне можуть бути оскаржені в апеляційному порядку але постановлені ним (слідчим суддею) в межах повноважень, передбачених процесуальним законом (КПК України).

Аналогічна позиція в цій частині щодо права на оскарження викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 (справа № 237/1459/17).
Відповідно до вимогп.18ст.3 КПК України слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК,судового контролюза дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування у спосіб, передбачений КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України).

Частиною шостою статті 9 КПК України встановлено, що у випадках, коли положенняцього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначенічастиною першою статті 7 КПК України.

У відповідності до положень п.п. 1, 2, 17 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Аналогічна позиція в цій частині щодо права на апеляційне оскарженняухвал слідчого судді, які не передбачені КПК, викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 (справа № 237/1459/17) та в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду Українивід 12.10.2017 справа № 757/49263/15-к, в якій міститься правовий висновок щодо постановлення слідчим суддею ухвал, що не передбачені кримінальними процесуальними нормами.

Так, обґрунтовуючи прийняте рішення, викладене в ухвалі Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2016 року,слідчий суддя послався на ст. 78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Тобто, вказана норма відсилає до Закону, в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1ст. 4 КПК України кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку,передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України (окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях (справах). Також у частині 1 статті 93 КПК України закріплено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому КПК України.

Частина друга ст. 93 КПК України визначає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цих Кодексом. Тобто в цій частині йдеться про можливість витребування органом досудового розслідування висновків ревізій і актів перевірок, як і будь-яких інших документів, що вже існують, незалежно від кримінального провадження, на що вказав в цій частині Верховний Суд в Постанові від 06.03.2018 в справі № 243/6674/17-к.

Однак, такого роду клопотання як про призначення та проведення позапланової перевірки не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінніст. 131 КПК України, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Кримінальний процесуальний закон України взагалі не передбачає можливості звертатись прокурору або слідчому за погодженням з прокурором до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на призначення та проведення позапланової перевірки, не визначає їх зміст (форму)і не регулює порядок їх розгляду.
Отже, законодавець виключив такі дії з кола тих дій, що дозволялисявчиняти слідчому або прокурору самостійно(в редакції, що діяла до 15.07.2015, КПК передбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст. 36 КПК щодо прокурора і вп.4 ч.2ст. 40 КПК щодо слідчого), а тому надання в даному випадку прокурору або слідчому повноважень, яких вони були позбавленізаконом, суперечить самій суті судового контролюза дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

За таких обставин, оскільки слідчий суддя діяв в спосіб, не передбачений законом, оскаржувана ухвала від 05.02.2016 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Агенція комплексного Захисту Бізнесу «Дельта М» не відповідає критерію законності, який передбачений ч. 1 ст. 370 КПК України, а тому підлягає скасуванню і, відповідно, відмовленню в задоволенні клопотання слідчого 2-го ВКР СУ ФР ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки щодо ТОВ «Агенція комплексного Захисту Бізнесу «Дельта М».

Керуючись ст.ст.7,9,24,376,304,392,422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2016 року, якою клопотання слідчого 2-го ВКР СУ ФР ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_7 про призначення позапланової перевірки у кримінальному провадженні № 0000080 від 09.09.2015 задоволено. Призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Агенція комплексного Захисту Бізнесу «Дельта М» по проведеним фінансово-господарським операціях за період з 01.01.2015 по 27.01.2016 щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства при проведенні фінансово-господарських операцій з ТОВ «Латун Торг», скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого 2-го ВКР СУ ФР ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_7
про призначення позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Агенція комплексного Захисту Бізнесу «Дельта М» по проведеним фінансово-господарським операціях за період з 01.01.2015 по 27.01.2016 щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства при проведенні фінансово-господарських операцій з ТОВ «Латун Торг», відмовити.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2