Справа № 353/74/20
Провадження № 11-кп/4808/334/20
Категорія ст. 309 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000008, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тлумацького районного суду Івано Франківської області від 01 червня 2020 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 309 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, одруженого, раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок Тлумацького районного суду від 01.06.2020 року незаконним та необґрунтованим в частині призначеного йому покарання, оскільки воно є занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується по місцю проживання, на обліках в наркологічних та психоневрологічних кабінетах не перебуває.

Просить змінити вирок Тлумацького районного суду від 01.06.2020 року та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України у вигляді іспитового строку.

Вироком Тлумацького районного суду від 01.06.2020 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 942 (дев`ятсот сорок дві ) грн. 06 коп. процесуальних витрат за проведення судово хімічної експертизи від 24.01.2020 року.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, у великих розмірах, за наступних обставин.

31.10.2019 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного зберігання наркотичного засобу (канабісу), під час обробітку своєї присадибної ділянки, що по АДРЕСА_1 , придбав (зірвав), з раніше насаджених двох рослин коноплі, листя та гілки рослин коноплі, які переніс на горище житлового будинку, в якому проживає і розуміючи, що рослини являються нарковмісними і що за незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів передбачена кримінальна відповідальність, бажаючи так вчинити, висушив їх та подрібнив, виготовивши в такий спосіб наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем проживання, з метою вживання наркотичного засобу шляхом куріння, без мети подальшого збуту.

17.01.2020 року о 11 год. 35 хв. працівниками Тлумацького відділення поліції Коломийського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області, на підставі ухвали Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 16.01.2020 року, проведено обшук житла та іншого володіння за місцем проживання ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_1 . Під час проведення обшуку ОСОБА_8 добровільно видав: суху рослинну суміш, яка знаходилась у червоній пластмасовій мисці та двох металевих посудинах; подрібнену рослинну речовину, яка знаходилась у поліетиленовому пакеті синього кольору.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/109/11/2-60НЗ/20 від 24.01.2020 року - надані на дослідження рослинні речовини в полімерних пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 1438,626 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання;

- прокурор частково підтримала подану апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , та просила вирок суду першої інстанції привести у відповідність до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 03.12.2019 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити , з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, зокрема в частині призначення покарання.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченим було подано письмову заяву від 25.05.2020 року, із змісту якої вбачається, що обвинувачений правильно зрозумів зміст обставин кримінального провадження, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому розслідуванні, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів, не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ст.349 ч.3 КПК України, а тому вирок суду у цій частині не переглядатиметься судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, та про кваліфікацію таких дій обвинуваченого за ст. 309 ч.2 КК України за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 наведені в апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання в повній мірі не враховано те, що він свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, його вік та стан здоров`я, на думку колегії суддів є підставними.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66,67 КК України.

Як вбачається з вироку судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого: визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Також, судом першої інстанції враховано дані на особу обвинуваченого, а саме те, що він до кримінальної відповідальності притягуються вперше (а.с. 64), не працює, одружений, позитивно характеризується за місцем проживання (а.с. 61-62), його вік (а.с. 58-59), стан здоров`я, довідка Нижнівської лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини від 18.05.2020 року свідчать про наявність у останнього пієлонефриту, кісти нирок (а.с. 68), обвинувачений негативно ставиться до вчиненого, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває (а.с. 63). Згідно протоколу № 16 медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`янінння лікаря-нарколога Тлумацької центральної районної лікарні, у ОСОБА_8 , який оглянутий 17.01.2020 року о 15 год. 20 хв., результат тест-смужки на марихуану «Позитивний», встановлено факт вживання канабіноїдів (а.с. 60).

Відповідно до ст. 408 ч.1 п.4 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, а згідно з ст. 409 ч.2 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, санкція ст. 309 ч.2 КК України ( в редакції Закону від 03.12.2019 року), передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років.

Однак, колегія суддів дослідивши та проаналізувавши доводи наведенні в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 , врахувавши пом`якшуючі обставини: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а також характеризуючі дані на особу винного, а саме те, що обвинувачений до кримінальної відповідальності притягуються вперше (а.с. 64), не працює, одружений, позитивно характеризується за місцем проживання (а.с. 61-62), його вік (а.с. 58-59), стан здоров`я, довідка Нижнівської лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини від 18.05.2020 року свідчать про наявність у останнього пієлонефриту, кісти нирок (а.с. 68), обвинувачений негативно ставиться до вчиненого, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває (а.с. 63). Згідно протоколу № 16 медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`янінння лікаря-нарколога Тлумацької центральної районної лікарні, у ОСОБА_8 , який оглянутий 17.01.2020 року о 15 год. 20 хв., результат тест-смужки на марихуану «Позитивний», встановлено факт вживання канабіноїдів (а.с. 60).

Колегія суддів апеляційного суду врахувавши всі обставини кримінального провадження, особи обвинуваченого, його поведінки до і після вчинення злочину, приходить до висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів в межах, встановлених в санкції частини статті Кримінального кодексу у вигляді позбавлення волі. Однак, на переконання судової колегії, виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 ще можливе без ізоляції від суспільства і є всі підстави за вчинення злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України застосувати ст.75 КК України і звільнити його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням.

Крім цього з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду першої інстанції на ст. 12 ч.3 КК України, оскільки у відповідності до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 03.12.2019 року, даний злочин віднесено до категорії нетяжких злочинів та змінено санкцію статті на більш м`яку.

З врахування наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , слід задовольнити частково, а вирок Тлумацького районного суду Івано Франківської області від 01.06.2020 року в частині призначеного покарання змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тлумацького районного суду Івано Франківської області від 01 червня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України змінити.

ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону від 03.12.2019) та призначити йому покарання 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням. Встановити іспитовий строк 2 (два) роки.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Виключити з мотивувальної частини посилання на ч. 3 ст. 12 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5