ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/1418/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/111/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 367 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

представника потерпілої - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на ухвалу Нововодолазького районного суду Харківської області від 12 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Нововодолазькогорайонного суду Харківської області від 12 березня 2019 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченої ОСОБА_7 .

У зв`язку із закінченням строків давності звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку села Караван Нововодолазького району Харківської області, громадянку України, заміжню, пенсіонерку, яка утримує дитину, довічно визнаною інвалідом ІІІ групи з дитинства, та чоловіка із ІІ групою інвалідності безстроково, працює начальником відділу роботи з населенням Караванського Старостинського округу № 1 Старовірівської сільської ради, раніше не судиму, зареєстрована та проживає за адресом: АДРЕСА_1 ,

від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 15 травня 2015 року за № 0000322, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, закрито.
Цивільний позов ОСОБА_9 , пред`явлений до ОСОБА_7 , Старовірівської об`єднаної територіальної громади, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО КООПЕРАТИВА «ВІДРОДЖЕННЯ» «Про відшкодування майнової та моральної шкоди», залишено без розгляду.

Як зазначено в ухвалі суду першої інстанції, 10 грудня 2018 року до Нововодолазького районного суду Харківської області в порядку, передбаченому статтями 291 та 293 Кримінального процесуального кодексу України, надійшов складений заступником начальника Слідчого відділення Нововодолазького відділення поліції Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області капітаном поліції ОСОБА_13 та затверджений 29 листопада 2019 року начальником Нововодолазького відділу Первомайської місцевої прокуратури юристом 1 класу ОСОБА_14 , якому на підставі приписів статей 36 і 37 зазначеного кодифікованого процесуального закону України надані відповідні повноваження, обвинувальний акт із доданими до нього документами у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 травня 2015 року під № 0000322, щодо вчинення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 367 Кримінального кодексу України.
Із змісту обвинувального акту вбачається, що в ході досудового розслідування встановлено факт складення 01.08.1994 року ОСОБА_7 присяги державного службовця, якою вона присягнула на те, що повністю усвідомлює свою високу відповідальність, буде вірно служити народові України, суворо дотримуватись Конституції України та Законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки. Рішенням сесії Караванської сільської ради ХХІІІ скликання від 15.04.1998 року її обрано на посаду секретаря Караванської сільської ради Нововодолазького району Харківської області. У зв`язку із відсутністю нотаріуса на території цієї ради та відповідно до рішення виконавчого комітету Караванської сільської ради № 2 від 21.01.2000 року ОСОБА_7 як посадова особа місцевого самоврядування була уповноважена на ведення нотаріальних дій, тобто була представником влади, уповноваженим на здійснення функцій держави у частині посвідчення права, а також фактів, що мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій.
Положеннями статті 5 Закону України «Про нотаріат» передбачено здійснення таких обов`язків: сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз`яснювати права і обов`язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду; зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв`язку з вчиненням нотаріальних дій; відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам; вести нотаріальне діловодство та архів нотаріуса відповідно до встановлених правил.
Відповідно до статті 37 Закону України «Про нотаріат» , у сільських населених пунктах уповноважені на це посадові особи органу місцевого самоврядування вчиняють такі нотаріальні дії: вживають заходів щодо охорони спадкового майна; посвідчують заповіти (крім секретних); видають дублікати посвідчених ними документів; засвідчують вірність копій (фотокопій) документів і виписок з них ; засвідчують справжність підпису на документах; видають свідоцтва про право на спадщину; видають свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя в разі смерті одного з подружжя.
Статтею 43 Закону України «Про нотаріат» обумовлено, що при вчиненні нотаріальних дій нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, встановлюють особу громадянина, його представника або представника підприємства, установи, організації, що звернулися за вчиненням нотаріальних дій. Встановлення особи здійснюється за паспортом або іншими документами, які виключають будь-які сумніви щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії.
Згідно зі статтею 45 Закону України «Про нотаріат» при посвідченні правочинів і вчиненні інших нотаріальних дій у випадках, передбачених законодавством, нотаріусом перевіряється справжність підписів учасників правочинів та інших осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії.
Отже, ОСОБА_7 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, а саме: секретарем Караванської сільської ради Нововодолазького району Харківської області,- виконуючи надані їй вищезазначені повноваження та обов`язки щодо ведення нотаріальних дій, 02.08.2000 року всупереч вимогам статей 5, 37, 43, 45 Закону України «Про нотаріат», шляхом злочинної самовпевненості, не пересвідчившись у справжності підпису ОСОБА_15 , посвідчила довіреність від її імені на уповноваження ОСОБА_16 подарувати сертифікат на право на земельну частку (пай) (серії ХР № 015765) від 01.10.1996 року ОСОБА_17 , з правом підписування договору дарування та виконання всіх дій, пов`язаних з цією довіреністю. Відповідно до висновків судово-почеркознавчої експертизи у вищезазначеній довіреності в графі «підпис» той виконаний не ОСОБА_15 , а іншою особою з наслідуванням справжнього підпису ОСОБА_15 . Цим ОСОБА_7 вчинила службову недбалість внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а саме: ОСОБА_15 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 , та її спадкоємиці ОСОБА_9 ,- що виразилась у подальшому відчуженні на користь третіх осіб зазначеної земельної частки (паю), вартістю 30972 гривень, яка й складає розмір спричиненої шкоди.
Вказане діяння ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковане як службова недбалість тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, що передбачене частиною 1 статті 367 Кримінального кодексу України.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якійпросить змінити ухвалу Нововодолазького районного суду Харківської області від 12.03.2019 р. стосовно ОСОБА_7 , виключивши з її мотивувальної частини висновок суду про її винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, апелянт посилається на те, що судом безпідставно зазначено в мотивувальній частині ухвали та фактично встановлена винуватість ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.367 КК України, оскільки при звільненні особи від кримінальної відповідальності та закритті кримінального провадження, законодавцем не встановлено вимоги щодо встановлення винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення при прийняті цього рішення. Не міститься такої вимоги і в інших нормативно-правових актах Законодавства України.
Крім того, захисник зазначає, що суд безпідставно, при ухваленні оскаржуваного судового рішення, на абзац 5 пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» та Аналіз судової практики застосування норм закону про звільнення від кримінальної відповідальності (покарання) у зв`язку із закінченням строків давності за 2012-2014 роки.
Захисник також вказує на те, що помилкове рішення суду про необхідність встановлення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення потягло за собою інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме було порушено найважливішу з конституційних норм та водночас загальних засад кримінального провадження - презумпцію невинуватості, оскільки лише в разі ухвалення обвинувального вироку можна стверджувати про винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення. В даному ж випадку в зв`язку зі спливом строків давності винесення такого вироку унеможливилось, а оскаржуваною ухвалою суд встановив винуватість ОСОБА_7 не у відповідності до закону.
Окрім цього, апелянт посилається на те, що судом не взято до уваги його доводи про відсутність у чинному законодавстві України обов`язку суду дослідження доказів по справі та встановлення винуватості особи в інкримінованому злочині в разі закриття провадження по справі з нереабілітуючих обставин, а також про відмову у задоволенні цивільного позову.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченої та захисника, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі; думку прокурора, потерпілої та її представника, який заперечували проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу в рамках поданої апеляційної скарги, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів захисника ОСОБА_8 щодо необхідності скасування ухвали внаслідок наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Отже, рішення суду не може містити суперечностей, які ставлять під сумнів суть прийнятого остаточного рішення, яке за своїм змістом має бути зрозумілим і виключати можливість ухвалення іншого рішення.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, за умови, що обвинувачений не заперечує проти його звільнення від кримінальної відповідальності.
Якщо кримінальне провадження надійшло до суду з обвинувальним актом, а сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання (ч.4 ст. 286 КПК України).
Правилами ч. 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, за змістом статей 284 - 288 КПК підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Однією з підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності є закінчення установлених ст. 49 КК України строків давності.
Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, то судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК звільняє від нього засудженого.
Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання.
У цьому провадженні суд першої інстанцій не врахували наведених положень закону.

Зокрема, згідно пред`явленого обвинувачення, 02.08.2000 року ОСОБА_7 вчинила інкримінований їй злочин за ч. 1 ст. 367 КК України, який відповідно до ст.12 КК України класифікується як нетяжкий злочин.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності за вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.
Як вбачається з відомостей матеріалів кримінального провадження, у підготовчому судовому засіданні від 11.03.2019 року захисник ОСОБА_8 звернувся до суду із клопотанням, в якому просив звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за інкримінованої злочин за ч. 1 ст. 367 КК України на підставі ст.49 КК України, закривши відповідне кримінальне провадження. Обвинувачена ОСОБА_7 повністю підтримали клопотання свого захисника, просила його задовольнити та звільнити її від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.367 КК України і закрити кримінальне провадження стосовно неї. Крім того, обвинувачена зазначила, що вона не заперечує проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих обставин.
Суд першої інстанції постановив оскаржувану ухвалу від 11.03.2019 року, якою задовольнив вищезазначене клопотання захисника ОСОБА_8 , звільнив обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закрив кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України.
Крім того, оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та навів відповідні висновки в своєму рішенні, надавши оцінку наданим суду доказам, які під час підготовчого судового засідання не досліджуються.
Тобто, районним судом за наслідками проведеного підготовчого судового засідання надано оцінку доказам сторони обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні ч. 1 ст. 367 КК України, що передбачено лише положеннями Глави 28 «Судовий розгляд» КПК України та виходить за межі повноважень суду, передбачених ст.ст.314-317 КПК України.
При визнанні особи винної в пред`явленому обвинуваченні за наслідками судового розгляду, суд ухвалює обвинувальний вирок і звільняє цю особу від покарання на підставах, передбачених ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України.
З урахуванням тієї обставини, що обвинувачена ОСОБА_7 під час підготовчого судового розгляду просила звільнити її від кримінальної відповідальності в порядку ст.49 КК України та не заперечувала проти закриття кримінальне провадження стосовно неї на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, хоча вона і не визнавала своєї вини за пред`явленим обвинуваченням, але розуміла, що таке звільнення не є реабілітуючою обставиною, районний суд повинен був дотримуватися лише вимог Глави 27 «Підготовче провадження» КПК України та положень матеріального і процесуального права щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності.
За таких обставин, колегії суддів погоджується з доводами захисника про те, що будь-яка оцінка вини особи за пред`явленим обвинуваченням можлива лише при ухваленні остаточного судового рішення за наслідками судового розгляду, але судом першої інстанції, з урахуванням стадії судового провадження підготовче судове засідання, недотриманні вимоги вищезазначені вимоги КК України і КПК України та безпідставно визнано ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
Вказані порушення є істотними, оскільки вони свідчать про неналежне дотримання судом вимог ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. При постановленні ухвали по справі, необхідним є ухвалення її згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, об`єктивне з`ясування всіх обставин, які підтверджені доказами, та в ньому повинні бути наведені належні і достатні мотиви та підстави її ухвалення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про слушність апеляційних доводів захисника щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідності оскаржуваної ухвали вимогам ст.370 КПК України, що є істотними порушеннями та обумовлюють часткове задоволення його апеляційної вимоги, внаслідок чого оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при ухваленні судового рішення на стадії підготовчого судового засідання, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення верховенства права, законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування ухвали в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.1 ст.372, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини ухвали про застосування та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржувану ухвалу стосовно ОСОБА_7 належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Нововодолазькогорайонного суду Харківської області від 12 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскаржена в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді