ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/2038/19к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/342/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19.06.2019 стосовно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області, Нововодолазького району, с. Знам`янка, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, працюючий у ЖБК - формувальником, маючий на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: останній раз 04.06.2018 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України, з призначеним покаранням до сплати штрафу у сумі 850грн., штраф сплачений у повному обсязі,
засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Вироком районного суду встановлено, що 06.02.2019 року, близько 01год. 10хв., ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 знаходились у приміщенні ПТ «Ломбард «Свіжа копійка» у відділенні №49, яке розташоване за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 60, де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побачили потерпілого ОСОБА_9 , який був у сильному алкогольному сп`янінні, після чого у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння, ОСОБА_8 скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_9 шляхом вільного доступу дістав із кишені куртки, яка була одягнена на потерпілому ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Номі» модель «І 4500», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №3233 від 14.02.2019 року становить 1044грн. В цей час ОСОБА_7 знаходився поряд з потерпілим ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 вищевказаний мобільний телефон, після чого ОСОБА_7 сховав його у капюшон куртки, яка була одягнена на ньому.
Своїми діями ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 могли завдати потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1044грн., однак не довели до кінця свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з причин, що не залежали від його волі, так як він був зупинений працівником ломбарду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення судом невідповідного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.ст. 17, 337, 370, 374 КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати винним у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна(крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою особі, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням передбачених ст. 76 КК України обов`язків. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на скоєння злочину ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , зазначивши при цьому вчинення злочину разом із невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги заступника прокурора області; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок районного суду в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності призначення покарання та обгрунтованості зазначення у вироку даних про вчинення злочину ОСОБА_8 .
Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19.06.2019 року дії ОСОБА_7 за наведеними в обвинуваченні та визнаними доведеними судом обставинами, кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
При цьому, всупереч положенням абз.4 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 суд належним чином не мотивував, вказавши лише про те, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України є раніше не судимим.
Водночас, колегія суддів апеляційного суду вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 саме за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
Кваліфікуючи ознаки у виді повторності та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб підтверджується встановленими фактичними обставинами кримінального провадження. Так, ОСОБА_7 діяв за попередньою змовою у групі із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження; з часу ухвалення вироку Ленінським райсудом м. Харкова від 04.06.2018 р., за яким обвинувачений був визнаний винним за ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу, та до вчинення ОСОБА_7 нового злочину 06.02.2019 року не минув 1 рік, що згідно з п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України є мінімальним строком для погашення вказаної судимості.
Таким чином, апеляційні доводи прокурорів про невірну перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб. ОСОБА_7 на момент вчинення злочину за даним кримінальним провадженням мав судимість за попереднім вироком, а тому вказівка районного суду про те, що він є не судимою особою згідно ст. 89 КК України є необґрунтованою та підлягає виключенню з вироку.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги заступника прокурора про неправильне призначення покарання, колегія суддів зазначає наступне.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Районним судом ОСОБА_7 призначене покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Колегія суддів враховує, що до ОСОБА_7 слід застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення (ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України), приймає до уваги тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, його суспільну небезпечність, стадію вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність з боку потерпілого претензій матеріального та морального характеру, визнання обвинуваченим своєї вини.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого в силу ст. 66 КК України, є щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого в силу ст. 67 КК України, не встановлено.
Враховуючи вказані дані, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі. Запропоноване заступником прокурора Харківської області покарання у виді 2 років позбавлення волі є неспівмірним із вчиненим злочином та не відповідатиме передбаченим ст. 65 КК України принципам.
У зв`язку з тим, що від злочинних дій ОСОБА_7 не настало реальної шкоди для потерпілого, обвинувачений у скоєному розкаявся, має на утриманні малолітню дитину, сприяв розкриттю злочину, колегія суддів дійшла переконання, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважає необхідним застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на умовах контролю за його поведінкою відповідно до положень ст. 76 КК України.
Таким чином, вирок районного суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а апеляційні скарги прокурорів в даній частині задоволенню.
Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 420 КПК України по справі слід ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 відповідно до вимог КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах даного виду покарання, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі та на нього слід покласти обов`язки, передбачених ст. 76 КК України.
Крім цього, в оскаржуваному вироку районного суду містяться дані про те, що ОСОБА_7 при вчиненні злочину діяв за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_8 .
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні положення містяться й в ч. 1 ст. 17 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
ОСОБА_8 не був учасником судового розгляду, ухвалою Ленінського райсуду м. Харкова від 29.05.2019 року матеріали кримінального провадження щодо нього виділені в окреме провадження та вказана особа оголошена у розшук.
Таким чином, у суду першої інстанції не було законних підстав для висновку про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за домовленістю та спільно з ОСОБА_7 .
Наведені обставини свідчать про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч. 3 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду.
Враховуючи вказані обставини та вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з вироку суду посилання на спільне вчинення злочину із ОСОБА_8 та задоволення апеляційної скарги заступника прокурора області в даній частині.
Апеляційна вимога прокурора у кримінальному провадженні про призначення нового розгляду у суді першої інстанції задоволенню не підлягає, по справі відсутні передбачені ст. 415 КПК України обставини для прийняття апеляційним судом даного процесуального рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19.06.2019 в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та в частині призначення йому покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Змінити цей же вирок, виключити з нього:
- вказівку про відсутність у ОСОБА_7 судимості в силу ст. 89 КК України;
- посилання на вчинення ОСОБА_7 злочину разом із ОСОБА_8 та вважати, що ОСОБА_7 вчинив злочин за попередньою змовою та у групі з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді