Справа № 756/2476/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1091/2020 Суддя-доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі :
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_11 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.04.2004 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком у 3 роки; вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29.12.2008 року за ч.1 ст.191 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально відповідальні посади строком у 3 роки та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.11.2009 року за ч.4 ст.185 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі,
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 01.01.2017 року по 25.11.2019 року, виходячи з одного дня попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі,
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л A:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, 31.12.2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_8 , дізнався про те, що ОСОБА_8 отримала від сусідки повернений борг у сумі 200,00 доларів США, які знаходилися у гаманці останньої. Після цього у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, що належать ОСОБА_8 . Так, ОСОБА_9 того ж дня у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у квартирі ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, шляхом вільного доступу взяв з гаманця останньої, що знаходився в приміщенні кімнати, грошові кошти у сумі 100,00 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на 30.12.2016 року становило - 2 719, 08 гривень), після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. В результаті вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2 719,08 гривень.
Крім того, 31.12.2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_8 , дізнався про те, що ОСОБА_8 отримала від сусідки повернений борг у сумі 200,00 доларів США, які знаходилися у гаманці останньої. Після цього у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, що належать ОСОБА_8 . Так, ОСОБА_9 того ж дня у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у квартирі ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, шляхом вільного доступу взяв з гаманця останньої, що знаходився приміщенні кімнати, грошові кошти у сумі 100 доларів США ( що згідно курсу НБУ станом на 30.12.2016 року становило 2 719, 08 гривень) та 200,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. В результаті вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2 919,08 гривень.
Крім того, під час судового слідства встановлено, що 01.01.2017 року приблизно о 05 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , перебував у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_8 . В цей час на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_8 у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та поєднаний із проникненням у сховище, а саме індивідуального сейфу ОСОБА_8 , у якому знаходились грошові кошти. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у сховище, ОСОБА_9 перебуваючи на кухні вказаної квартири, взяв у руку кухонний ніж, та погрожуючи його застосуванням, схопивши за одяг силою потягнув ОСОБА_8 до кімнати квартири, де посадив на диван та демонструючи ніж висловив вимогу віддати ключі від сейфу. В цей час ОСОБА_9 почав наносити удари в область обличчя ОСОБА_8 , яка реально усвідомлюючи погрозу ОСОБА_9 як небезпечну для свого життя, виконала вимогу останнього та відчинила передні дверцята сейфу, який був обладнаний зачиненою на замок ячейкою, у якій знаходилися грошові кошти. А також у сейфі знаходилася зброя. В подальшому ОСОБА_9 взяв у сейфі предмет, схожий на пістолет, яким наніс декілька ударів в область шиї та носа ОСОБА_8 .
Не знайшовши ключі від ячейки сейфу, що є сховищем ОСОБА_8 , де остання зберігала грошові кошти, ОСОБА_9 , продовжуючи, реалізовувати свій злочинний умисел, за допомогою невстановленого предмету відчинив замок ячейки, проникши до неї, звідки дістав грошові кошти у сумі 4000,00 доларів США, які належать ОСОБА_8 , заволодівши ними з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок кримінального правопорушення ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_8 шкоду в розмірі 5638 грн. 16 коп. та 4000,00 доларів США.
Крім того, в результаті заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_8 у останньої виявлено: синці на повіках обох очей з переходом на підочні ділянки, в нижньо-щелепній ділянці зліва з переходом на передню поверхню шиї, по передній поверхні правого плечового суглобу; садна на спинці носу в середній третині, в нижньощелепній ділянці справа; різані рани на долонній поверхні правої кисті в проекції основи 2-ої п`ясної кістки, долонній поверхні 1-го пальця лівої кисті в проекції міжфалангового суглобу, долонній поверхні 5-го пальця лівої кисті в проекції 2-го міжфалангового суглобу.
Вказані ушкодження у вигляді синців та саден спричинені тупим предметом (предметами), різані рани - гострим предметом (предметами), могли утворитись 01.01.2017, не були небезпечними для життя та відносяться: синці та садна - до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я); різані рани - до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (за критерієм розладу здоров`я).
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.187 КК України.
Вважає вирок суду необґрунтованим та невмотивованим, оскільки під час його ухвалення місцевий суд допустив неповноту судового розгляду; висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи; неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що його вина у вчиненні інкримінованих злочинів не підтверджується жодним належним та допустимим доказом у справі. Зокрема, є суперечливими показання потерпілої ОСОБА_8 , яка була його співмешканкою та надавала в суді І-ї інстанції неправдиві покази внаслідок існуючого конфлікту між ними.
Стверджує, що в матеріалах судової справи відсутні докази розбійного нападу на потерпілу із застосуванням погроз та зброї.
Крім того, під час апеляційного розгляду просить дослідити всі речові докази у справі та документи, в тому числі протоколи слідчих дій; допитати потерпілу ОСОБА_8 , свідків обвинувачення та понятих слідчого експерименту від 07.12.2017 року. Також просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою та особисте зобов'язання.

В апеляційній скаргі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.187 КК України.

Вважає, що під час ухвалення вироку місцевий суд допустив неповноту судового розгляду, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що сторона обвинувачення не довела у ході судового розгляду винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.187 КК України.
Зокрема, стверджує, що суд І-ї інстанції, посилаючись у вироку на показання потерпілої ОСОБА_8 , не оцінив такий доказ з точки зору достовірності та не врахував, що вона проживала разом з ОСОБА_9 протягом 3-х місяців, перебувала з ним у близьких, в тому числі й інтимних стосунках, та знаходилась з ним в конфлікті безпосередньо перед подією злочину. Вважає, що всі ці обставини свідчать про наявність у потерпілої істотної образи та особистої неприязні до обвинуваченого, що могло призвести до безпідставних або перебільшених звинувачень з метою помсти в його бік. Вважає, покази потерпілої ОСОБА_8 суперечливими та недостовірними.
Зазначає, що речові докази, в тому числі (ніж, пістолет, гроші), не були досліджені безпосередньо під час судового розгляду справи. Тим більше, що їх частина (гроші та пістолет з магазином та патронами) була передана потерпілій до ухвалення вироку з грубим порушенням положень КПК України.
Вважає, що суд І-ї інстанції дійшов хибного висновку про те, що ОСОБА_9 за допомогою невстановленого предмету відчинив замок ячейки сейфу, оскільки за змістом протоколу огляду місця події (т.1 а.с.53-55) жодних ознак пошкоджень сейфу представники органу досудового розслідування не виявили.
Крім того, вказує, що місцевий суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтверджували те, що ОСОБА_9 близько 3 години 00 хвилин 01.01.2017 року прийшов до квартири АДРЕСА_3 , де святкував разом з ними Новий Рік, і починаючи з цього часу до моменту його фактичного затримання (близько 8-ї години ранку) перебував у цій квартирі.
Зазначає, що висновок суду І-ї інстанції про те, що ОСОБА_9 двічі здійснив крадіжку грошових коштів в квартирі потерпілої ґрунтується на припущеннях, оскільки сама потерпіла лише припускає, що саме ОСОБА_9 міг їх взяти.
Вважає, що матеріали досудового розслідування є сфальсифікованими, оскільки в них відсутня письмова заява (повідомлення) потерпілої ОСОБА_8 про кримінальне правопорушення або протокол про прийняття усної заяви, оформленої у відповідності до вимог чинного законодавства України.
Стверджує, що у вироку суду зазначені обставини, які суперечать одна одній та не узгоджуються із висновками суду.
Апелянт вказує, що під час розгляду кримінального провадження в суді І-ї інстанції судом відхилено клопотання сторони захисту про допит свідків обвинувачення понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , присутніх під час проведення слідчого експерименту від 07.02.2017 року. Крім того, суд не розглянув клопотання захисника про визнання недопустимим доказом протоколу про проведення слідчого експерименту від 07.12.2017 року. Зазначає, що сторона захисту в судових дебатах ставила під сумнів сам факт проведення цієї слідчої дії, враховуючи, що в порушення п.3 ст.223 КПК України, слідчий експеримент проводився без залучення сторони захисту. Також зазначає, що фото-додатки до цього протоколу (т.1 а.с.130-134) в порушення вимог ч.3 ст.105 КПК України виготовлені неналежним чином та не засвідчені підписами слідчого, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у їх виготовленні.
Вважає, що належний розгляд згаданих вище клопотань, спрямованих на встановлення чи спростування обставин проведення (не проведення) слідчого експерименту, а також дослідження неналежності протоколу про його проведення можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказує, що суд І-ї інстанції не правильно застосував положення ч.2 ст.185 та ч.3 ст.187 КК України, оскільки ці правові норми не підлягали застосуванню внаслідок недоведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень. Також зазначає, що стороною обвинувачення не доведено такої кваліфікуючої ознаки як проникнення до сховища.
Зазначає, що під час розгляду справи судом допущено численні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, захисник просить під час апеляційного розгляду дослідити всі речові докази, документи та висновки експертів; допитати потерпілу ОСОБА_8 , свідків обвинувачення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які ніби-то брали участь у проведенні слідчого експерименту під час досудового розслідування 07.02.2017 року; дослідити технічні записи судових засідань, на яких зафіксовані допити свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Також просить змінити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання. Клопотання обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 перебуває під вартою тривалий час. а саме майже 3 роки, що суперечить основоположним завданням кримінального провадження, визначеним ст.2 КПК України. Зазначає, що суд повинен дослідити можливість застосування інших альтернативних запобіжних заходів, враховуючи практику ЄСПЛ.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч.3 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 , строк попереднього ув`язнення з 01.01.2019 року по 25.11.2019 року, виходячи з одного дня попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі.
Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурор подав у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у виді застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 судом І-ї інстанції не було застосовано обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, що передбачає санкція ч.3 ст.187 КК України. При цьому, місцевий суд не застосовував вимоги ст.69 КК України.
Зазначає, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 конфіскації погіршує його становище, тому вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, пояснення потерпілої, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, підтримала апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, із наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.
В суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_9 свою винність у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, не визнав.
Незважаючи на невизнання, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, повністю підтверджується зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Показаннями, допитаної в суді першої інстанції, потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що з обвинуваченим ОСОБА_9 у них склались нормальні відносини, обвинувачений проживав разом із нею, але інколи не приходив додому. 30.12.2016 року сусідка повернула їй 200,00доларів США боргу, про що знав ОСОБА_9 . 31.12.2016 року ОСОБА_9 пішов на двір, а вона виявила відсутність у неї 100,00 доларів США в гаманці, про що сказала ОСОБА_9 , на що він відповів, що не брав їх. Після чого ОСОБА_9 пішов з квартири, потім повернувся побув деякий час дома і знову кудись пішов, і коли вона перевірила гаманець, то виявила, що знову зникли 100,00 доларів США та 200,00 грн. Після того, як наступив новий рік, вона вийшла на двір, там зустріла ОСОБА_9 , який сказав, що йому потрібно забрати деякі речі, він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Після того, коли вони прийшли додому, в них почався словесний конфлікт, ОСОБА_9 схопив ножа і почав її бити та погрожувати, завів в дитячу кімнату де був сейф і почав вимагати щоб вона дала йому ключі від сейфу, вона сама відкрила йому сейф, але там ще потрібно було відкрити ячейку, далі ОСОБА_9 зламав ячейку. Там лежали гроші, золоті прикраси, дорогі годинники, він взяв звідти 4000,00 доларів США, хоча там було більше грошей він взяв саме таку суму. ОСОБА_9 також дістав із сейфу пістолет «Форт», який також направляв на неї. Пояснила, що ОСОБА_9 наносив їй в область обличчя та голови удари кулаком разів 5 тримаючи пістолет саме в тій руці, якою наносив удари, після чого в неї текла кров з носа. Крім того, потерпіла зазначила, що ОСОБА_9 лишив пістолет на порозі її квартири та покинув місце події. Після чого, вона забрала пістолет та викликала поліцію;
- показаннями свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що 30.12.2016 року зайшла до ОСОБА_8 та віддала їй борг в сумі 200,00 доларів США, при цьому в квартирі перебував її син та ОСОБА_9 . На наступний день бачила ОСОБА_9 біля магазину «Варус», а саме у відділі обміну валют. Також, свідок пояснила суду, що коли заносила борг на ОСОБА_8 ніяких видимих тілесних ушкоджень не було;
- показаннями, допитаного в судовому засіданні, свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що зранку 01.01.2017 року йому зателефонувала його мама- ОСОБА_8 і сказала, що ОСОБА_9 здійснив проти неї протиправні дії, побив її, вкрав гроші. У його мами- ОСОБА_8 були тілесні ушкодження: перебитий ніс, були синці та підпухле обличчя, руки були в синцях, очі були опухлі;
- показаннями свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що 01.01.2017 року отримав інформацію про розбійний напад на потерпілу. Приїхавши за адресою дізналися, що напад здійснив ОСОБА_9 , потім було встановлено, що останній може перебувати за адресою: АДРЕСА_4 , прибувши на місце, двері їм їх ніхто не відкривав. Побачили, що з вікна будинку вилазить чоловік, який по прикметам схожий на ОСОБА_9 , потім він почав тікати, але по вул. Сокальського в м.Києві його було затримано, оскільки останній впав і під час падіння побачили, як він викинув під припаркований автомобіль грошові кошти (долари США), після чого його було затримано;
- показаннями, допитаного в судовому засіданні, свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що зателефонували з чергової частини, та що за адресою: м. Київ, вул. Івашкевича, 3, скоєно кримінальне правопорушення. Після того як прибули, за вищевказаною адресою, там перебували уже їхні колеги та слідчо-оперативна група, які повідомили, що співмешканець потерпілої, із застуванням насильства викрав у неї грошові кошти. Було встановлено, що обвинувачений може знаходитись в своєї дружини. Після того він з ОСОБА_20 вирушили за вказаною адресою, у той час коли інші співробітники намагались потрапити до вказаної квартири, побачили як через вікно вилазить ОСОБА_9 та намагається втекти. Потім, на парковці автотранспорту його наздогнали та збили з ніг, у цей момент обвинувачений, викинув під автомобіль, який було припарковано поруч, грошові кошти у іноземній валюті, а саме у доларах США. Крім того, свідок вказав, що обвинувачений на момент затримання перебував у сильному алкогольному сп`янінні.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про відсутність сумнівів у зазначених показаннях потерпілої та вказаних свідків, оскільки вони є логічними, послідовними та узгоджуються між собою.
Що стосується показань свідків сторони захисту ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 про те, що 01 січня 2017 року ОСОБА_9 близько 03 години ночі прийшов до них святкувати новий рік, то судом першої інстанції на підставі внутрішнього переконання, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обгрунтовано встановлено та зазначено у вироку, що показання вказаних свідків протирічать між собою та не узгоджуються з іншими доказами у справі.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, щодо недостовірності та суперечливості показань потерпілої ОСОБА_8 , оскільки між обвинуваченим та потерпілою був конфлікт, не заслуговують на увагу, оскільки обгрунтованих підстав для сумніву в правдивості показань потерпілої ОСОБА_8 як в суді першої так і апеляційної інстанції не встановлено.
Крім того, вина ОСОБА_9 у вчиненому підтверджується і іншими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та належним чином дослідженими судом першої інстанції.
-даними, протоколу огляду місця події від 01.01.2017 року, згідно якого предметом огляду була квартира АДРЕСА_2 ;
-даними, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.01.2017 року за участю потерпілої ОСОБА_8 , згідно якого остання, у присутності понятих, серед наданих їй для впізнання фотознімків на фото №1 впізнала особу ОСОБА_9 , як такого, що вночі 01.01.2017 року наносив їй тілесні ушкодження та викрав грошові кошти;
-даними, висновку експерта №14 від 03.01.2017 року, згідно якого: при судово-медичній експертизі ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 виявлено: синці - на повіках обох очей з переходом на підочні ділянки, в нижньо-щелепній ділянці зліва з переходом на передню поверхню шиї, по передній поверхні правого плечового суглобу; садна - на спинці носу в середній третині, в нижньощелепній ділянці справа; різані рани - на долонній поверхні правої кисті в проекції основи 2-ої п`ясної кістки, долонній поверхні 1-го пальця лівої кисті в проекції міжфалангового суглобу, долонній поверхні 5-го пальця лівої кисті в проекції 2-го міжфалангового суглобу;
-даними, протоколу огляду місця події від 01.01.2017 року, згідно якого предметом огляду був паркувальний майданчик, який розташований між будинками АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 , на якому був розташований автомобіль «Мітсубісі» д.н.з. НОМЕР_1 , під яким було виявлено грошові купюри (долари США) номіналом по 100,00 доларів США, в кількості 31 купюра, загальною сумою 3100,00 доларів США та шкіряний гаманець чорного кольору, в якому знаходились грошові кошти номіналом 50 грн. та 20 доларів США (Т.1 а.с.73-74)
-даними, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.01.2017 року за участю свідка ОСОБА_17 , згідно якого останній, у присутності понятих, серед наданих йому для впізнання фотознімків на фото №3 впізнав особу ОСОБА_9 (Т.1 а.с. 80-81);
-даними, протоколу проведення слідчого експерименту від 07.02.2017 року за участю потерпілої ОСОБА_8 , яка перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , в присутності понятих, детально та послідовно вказала на обставини вчинених 01.01.2017 року ОСОБА_9 щодо неї протиправних дій із застосуванням насильства, зокрема за допомогою ножа та пістолета, та внаслідок чого останнім їй було спричинено тілесні ушкодження та завдано майнову шкоду (Т.1 а.с.98-101);
-даними, висновку експерта №183/Е від 09.02.2017 року, згідно якого: дані судово-медичного обстеження свідчать про те, що після подій 01.01.2017 у гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 мали місце такі ушкодження: синці на повіках обох очей з переходом на підочні ділянки, в нижньощелепній ділянці зліва з переходом на передню поверхню шиї, по передній поверхні правого плечового суглобу; садна на спинці носу в середній третині, в нижньощелепній ділянці справа; різані рани на долонній поверхні правої кисті в проекції основи 2-ої п`ясної кістки, долонній поверхні 1-го пальця лівої кисті в проекції між фалангового суглобу, долонній поверхні 5-го пальця лівої кисті в проекції 2-го міжфалангового суглобу.
Суд належним чином дослідив ці та інші докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України.
Твердження апеляційної скарги про те, що речові докази, в тому числі ніж, пістолет, гроші, не були досліджені під час судового розгляду справи, колегія суддів вважає такими, що не впливають на законність та обгрунтованість вироку суду, оскільки в основу обвинувального вироку покладено лише ті докази, які безпосередньо досліджувалися судом в ході розгляду кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що матеріали кримінального провадження є сфальсифікованими, оскільки в них відсутня письмова заява потерпілої ОСОБА_8 про злочин, спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом про прийняття усної заяви про злочин від 01 січня 2020 року (т. 2 а.с. 86).
Порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, як на те вказує захисник, колегією суддів не встановлено.
У своїх рішеннях у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011 ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України колегією суддів встановлено не було, адже його винуватість підтверджується належними, допустимими, достовірними доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими на основі власного переконання судом першої інстанції.
Підстав для зміни обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який, апеляційним судом не встановлено.
За змістом п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зі змісту п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Частина 1 статті 421 цього ж Кодексу визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.
Як вбачається з вироку Оболонського районного суду м. Києва від 25.11.2019 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 2 ст. 52, ст. 59 КК України конфіскація майна є додатковим видом покарання, яке встановлюється, зокрема, за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначене лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Санкцією ч. 3 ст. 187 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна. Таким чином, згідно санкції вказаної статті застосування конфіскації майна є обов`язковим. Не призначення цього покарання можливе лише у випадках, передбачених КК України, зокрема на підставі ст. ст. 69, 75 КК України, з обов`язковим зазначенням підстав та мотивів прийняття відповідного рішення судом.
Натомість, в порушення вказаних вимог КК України та КПК України суд першої інстанції не призначив, як обов`язкове, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, додаткове покарання у виді конфіскації майна, та не навів при цьому у вироку підстав та мотивів ухвалення такого рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про незастосування судом І-ї інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачене санкцією ч.3 ст.187 КК України та є обов`язковим.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, через незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, ст. 418, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
за ч.3 ст.187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: