ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2536/20 Справа № 205/684/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000090 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-16.09.2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням строком на 3 роки; 26.11.2015 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186, ч.1 ст.185, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 01.12.2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.04.2019 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, будучи раніше засудженим, останній раз 01.12.2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, судимість, яка не знята та не погашена в установленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.
ОСОБА_10 10.01.2020 року близько 16:24 години, зайшов до торгівельного приміщення магазину «Сільпо-207» TOB «Сільпо-ФУД», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, 4, із злочинним умислом, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
У вищевказаному місці у період часу з 16:25 години до 17:02 години, ОСОБА_10 , взявши торгівельний кошик та пересуваючись по відділам торгівельного залу магазину «Сільпо-207» визначив предмети свого злочинного посягання, а саме товари, які належать TOB «Сільпо-ФУД»: -шоколад «Корона» Max Fun - 3 шт., вартістю 142,77 грн.; шоколад «ROSHEN» blue berrynougat -1 шт., вартістю 14,89 грн.; мандарин «Клементин» -0,828 кг., на загальну суму 33,11 грн.; шоколадні цукерки «Nesquik» - 0,21 кг., на загальну суму 33,39грн.; банка кави «Jacobs Barista» -155 г., 1 шт., вартістю 124,99 грн.; майонез «Чумак апетитний» 30% - 350 гр., 1 шт., вартістю 16,89 грн.; напій «REVO alcoenergy» 8,5%,- 0,5 л., 1 шт., вартістю 30,39 грн.; прокладки «Kotex Deo» - 1 пачка, вартістю 42,89 грн.; шампунь «Nivea» 250 мл. - 1 шт., вартістю 30,19 грн.; журнал «Marvel Comics». - 1 шт., вартістю 40,00 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, у вищевказаний час та вищевказаному місці, ОСОБА_10 , впевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, з корисливих мотивів, підходив до торгівельних стелажів та шляхом вільного доступу до торгових полиць своєю рукою брав та складав до торгівельного кошику вищезазначене майно.
Надалі, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 10.01.2020 року близько 17.03 години, обійшовши касові зони, утримуючи при собі вищевказане майно, яке належить TOB «Сільпо-ФУД», у торгівельному кошику, звернув у сторону входу до торгівельного залу та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, діючи умисно, вчинюючи злочин повторно, покинув приміщення торгівельного залу, пройшовши через вхід до магазину, обладнаний антикрадіжними рамками та направився на вихід з магазину «Сільпо-207», не розрахувавшись за товар, де його зупинив співробітник охорони магазину «Сільпо-207» TOB «Сільпо-ФУД».
ОСОБА_10 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений співробітником охорони магазину «Сільпо-207», .
Своїми умисними діями ОСОБА_10 намагався спричинити TOB «Сільпо-ФУД» майнову шкоду на загальну суму 509 грн. 51 коп.
Умисні дії ОСОБА_11 , що виразилися у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, кваліфікуються за ознаками злочину, передбаченого за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Прокурор не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 22.06.2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Постановити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 с. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, в решті вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи висновку суду про доведеність провини ОСОБА_8 , правильність обраної судом кваліфікації, вважає вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.06.2020 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. ст. 409, 413 КПК України у зв`язку у невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
На думку апелянта, суд прийшов до хибного висновку, що незважаючи на наявність непогашених та не знятих у встановленому порядку судимостей за вчинення тяжких злочинів проти власності на підставі лише «самозасудження та самокритичного ставлення до власних вчинків», необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , а також для попередження нових злочинів йому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення, з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, звільнивши його від призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк, відповідно до ст.75 КК України.
Вказує на те, що в своєму рішенні суд посилається на те, що вчиненим ОСОБА_8 діянням не було завдано потерпілому майнових збитків, що не в повній мірі відповідає дійсності, оскільки встановлено, що останній вчинив всі дії необхідні для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, тому в даному випадку йдеться про те, що збитки були попереджені діями працівників ТОВ «Сільпо-ФУД», які зупинили ОСОБА_8 при спробі залишити місце вчинення злочину з викраденими товарами.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, неодружений, на утриманні малолітніх дітей не має, за місцем мешкання характеризується задовільно.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд визнав його повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено. З урахуванням наведено суд першої інстанції цілком обґрунтовано вирішив застосувати до обвинуваченого положення ст. 69-1 КК України.
Також судом було враховано особисте самозасудження та самокритичне ставлення ОСОБА_8 до власних вчинків, про які обвинувачений заявив в суді, його бажання стати на шлях виправлення та якісно змінити спосіб життя в бік поваги до закону та суспільства, а також те, що вчиненим діянням не було завдано потерпілому майнових збитків.
В даному випадку колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, звільнивши його від призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк, відповідно до ст. 75 КК України та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Апеляційний суд зауважує, що призначення покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_8 та призначив покарання, яке дійсно буде більшою мірою сприяти його виправленню та ресоціалізації ніж відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення більш суворого покарання саме з реальним його відбуттям колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4