КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/6547/2020 Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25 листопада 2020 року,
за участю: прокурора ОСОБА_7 , підозрюваного ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_10 про скасування повідомлення про підозру.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням кримінального процесуального права.
Також апелянт зазначає, що під час розгляду скарги про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 , слідчим суддею надавалась оцінка доказам в контексті доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а не з метою, щоб встановити, чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Слідчим суддею не взято до уваги те, що 20.11.2020 стороні захисту у вказаному провадженні повідомлено про завершення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, а зібрані під час досудового розслідування докази є достатніми для складання обвинувального акту та у відповідності до ст.ст. 283, 290 КПК України сторонам кримінального провадження відкрито матеріали кримінального провадження.
Крім того апелянт зазначає, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25.11.2020 скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 28.05.2020 та зміну раніше повідомленої підозри від 05.10.2020. Однак, слідчим суддею не враховано, що повідомлення про підозру від 28.05.2020 втратило свою дію, оскільки 05.10.2020 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, два місяці після вручення якої не сплинули. Таким чином, суд в порушення ст. 303 КПК України скасував обидва повідомлення.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку захисників та підозрюваного, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити їх без задоволення, а ухвалу слідчого судді без зміни, оскільки вона прийнята з дотриманням норм КПК України та є законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Апеляційний суд вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали, слідчий суддя не в повній мірі дотримався положень вказаних вимог кримінального процесуального закону.
29.05.2020 старшим слідчим СУ ГУНП в Київській області в рамках наведеного кримінального провадження повідомлено ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України, а 5.10.2020 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри (ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України).
Так, відповідно до повідомлення про підозру від 29.05.2020 ОСОБА_8 підозрюється у участі в озброєній банді створеної ОСОБА_11 по взаємній згоді з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , визначивши необхідну для досягнення загальної злочинної мети кількість учасників банди, а також злочинну спеціалізацію вказаної банди, при цьому керуючись бажанням спільного здійснення тяжких та особливо тяжких злочинів на території Київської області, корисливою метою яких було протиправне особисте збагачення, шляхом вчинення вчиненням розбійних нападів на території Макарівського району Київської області, поєднаних з проникненням до приміщень підприємств, установ та організацій та окремих осіб із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я осіб, які зазнали нападу, з метою заволодіння чужим майном.
Крім того, ОСОБА_8 підозрюється у тому, що він з ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 07.03.2020, діючи в складі організованої озброєної банди, будучи об`єднані спільним злочинним умислом направленим на заволодіння чужим майном, з відома та згоди ОСОБА_11 , та діючи під його безпосереднім керівництвом, приблизно о 02 годині 30 хвилин, прибули за адресою: АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перелізли через паркан, що огороджує територію товариства з обмеженою відповідальністю «Українські печериці». Здійснили напад на ОСОБА_16 із застосуванням насильства, а також з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я відносно ОСОБА_16 , знерухомили останнього шляхом зв`язування кінцівок пластиковими хомутами. Після чого, ОСОБА_8 з метою забезпечення реалізації злочинного умислу озброєної банди залишився охороняти ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 згідно розподілених ролей проникли до приміщення адміністративної будівлі зазначеного підприємства, де здійснили напад на ОСОБА_17 із застосуванням насильства, а також з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я відносно ОСОБА_17 знерухомили останнього шляхом зв`язування кінцівок пластиковими хомутами.
Виконавши вказані дії, ОСОБА_8 завів ОСОБА_16 до приміщення адміністративної будівлі ТОВ «Українські печериці», де з метою забезпечення реалізації злочинного умислу озброєної банди залишився охороняти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , при цьому контролюючи обстановку ззовні за допомогою перегляду камер відеоспостереження, а ОСОБА_13 та ОСОБА_15 згідно розподілених ролей проникли до офісного приміщення, звідки викрали мобільний телефон, марки «Samsung Galaxy», після чого, повернувшись до приміщення кімнати оператора, викрали реєстратор, марки «Dahua», належні ТОВ «Українські печориці».
Слідчий суддя вважав, що як вбачається з повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України (зі змінами від 5.10.2020), всупереч вимогам п. 6 ст. 277 КПК України, належним чином не зазначено стислого викладу фактичних обставин щодо часу, місця надання ОСОБА_8 згоди на участь у озброєній банді з метою нападу на підприємства, установи, організації та на окремих осіб.
Суб`єктивна сторона бандитизму характеризується умисною формою вини та спеціальною метою - здійснення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян. При цьому винний повинен усвідомлювати, що його діяльність пов`язана з бандою, розуміти свою конкретну роль у ній. Розуміючи ці ознаки, особа усвідомлює суспільне небезпечний характер своїх дій, а також передбачає настання наслідків у вигляді загрози громадській безпеці, оскільки знає, що суттю банди є здійснення нападів. Крім того, винний бажає або свідомо допускає настання таких наслідків.
При кваліфікації бандитизму, його ознакою є згода на участь у банді, оскільки за відсутності такої згоди особа не може бути її учасником. Час та місце надання такої згоди чітко відображає тривалість участі у банді, причетність до інших кримінальних правопорушень скоєних бандою а також чітко розмежовує за кваліфікуючою ознакою участь у банді або напад у складі банди.
Відсутність належних посилань у повідомленні про підозру ОСОБА_8 в частині фактичних обставин щодо часу, місця надання останнім згоди на участь у озброєній банді, на переконання слідчого судді, свідчить про невідповідність такого повідомлення про підозру вимогам кримінального процесуального закону, зокрема п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України.
Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Слідчий суддя встановив, що зі змісту повідомленої ОСОБА_8 підозри, останньому інкримінується безпосередня присутність при вчиненні злочину розбійного нападу (7 березня 2020 року, приблизно о 2 годині 30 хвилин, за адресою: Київська область, Макарівський район, с. Липівка, вул. Шевченка, 37-Д, де розташоване ТОВ «Українські печориці»).
Водночас, в ході досудового розслідування встановлено обставини, які, на думку слідчого судді, вказують на існування алібі у ОСОБА_8 .
Так, допитана свідок ОСОБА_18 пояснила, що в ніч з 06.03.2020 на 07.03.2020 вона працювала на посаді бармена у кафе «Міражок», що розташований по вул. Фрунзе, 31/1 у смт. Мараків Київської області, де ОСОБА_8 працює охоронником, при цьому останній у вказаний період постійно знаходився поруч з нею біля барної стійки.
Допитана свідок ОСОБА_19 повідомила, що ОСОБА_8 працював на посаді охоронника у кафе «Міражок», директором якого вона є, а у період з 21.45 год. 06.03.2020 по 05.00 07.03.2020 ОСОБА_8 перебував на робочому місці за адресою: м. Макарів Київської області, після чого, близько о 04.30 год., ОСОБА_8 відвіз її додому.
Свідок ОСОБА_20 надала аналогічні показання та зазначила, що ОСОБА_8 відлучався з місця роботи лише близько 04.00 год. 07.03.2020, щоб відвезти директора ОСОБА_19 додому.
Свідок ОСОБА_21 також зазначив, що ОСОБА_8 не залишав свого робочого місця у період з 22.00 год. 06.03.2020 по 03.00 год. 07.03.2020 та знаходився за барною стойкою у кафе «Міражок».
Факт перебування ОСОБА_8 у кафе «Міражок» у період з 22.00 год. 06.03.2020 по 04.30 год. 07.03.2020 також підтверджуються об`єктивними даними, які містяться у рапорті старшого оперуповноваженого в ОВС УКР ГУ НП у Київській області ОСОБА_22 від 27.05.2020, відповідно до якого домашня базова станція стільникового мобільного зв`язку, до якого був підключений абонентський номер ОСОБА_8 , знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , тобто поруч з кафе «Міражок».
Також, відповідно до цього ж висновку у ОСОБА_8 не виявлено комплексу значимих фізіологічних реакцій, які б свідчили про те, що він 07.03.2020 о 02.30 хв. перебував за адресою: АДРЕСА_1 , де розташоване ТОВ «Українські печориці».
З огляду на викладене, слідчий суддя надав критичну оцінки показанням потерпілого ОСОБА_16 щодо обставин, за яких останній міг бачити обличчя ОСОБА_8 .
Таким чином, аналізуючи надані слідчим для вивчення матеріали кримінального провадження щодо обґрунтованості повідомлення про підозру, слідчий суддя вважає, що зміст таких матеріалів не може свідчити про існування фактів і інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, а отже про існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України, у зв`язку з чим таке повідомлення про підозру підлягає скасуванню.
Апеляційний суд вважає такі висновки слідчого судді постановленими з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону з наступних підстав.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 9 КПК України закріплений обов`язок суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Стаття 24 КПК України гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, в порядку, передбаченого КПК України.
Положення ч. 2 ст. 8 КПК України зобов`язують суди, прокуратуру, органи досудового розслідування під час здійснення кримінального провадження застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (надалі Суд), який діє на основі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція), що стала частиною національного законодавства.
Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання суб`єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю.
Стаття 13 Конвенції встановлює, що кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Інститут повідомлення про підозру під час досудового розслідування у кримінальному провадженні регламентовано Главою 22 КПК України, яка регулює правові підстави та порядок повідомлення конкретної особи про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, підстави для його зміни, а також вимоги до змісту та реквізитів повідомлення про підозру як процесуального документу.
Положення кримінально-процесуального законодавства не містять визначення змісту поняття «підозра», проте системний аналіз змісту норм КПК України свідчить, що підозра є складовим елементом процедури притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки саме з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається кримінальне переслідування такої особи (п.14 ч.1 ст.3 КПК України).
Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання такою, що не набула статусу підозрюваного є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру, відсутність обов`язкових елементів повідомлення про підозру.
Так, відповідно до ст.277 КПК України, повідомлення має містити:1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
З урахуванням наведеного, логічним є висновок, що чинний КПК України насамперед вирізняє повідомлення про підозру, як окремий письмовий процесуальний документ. При цьому положеннями ст.278 КПК України окремо регулюється процедура вручення особі повідомлення про підозру.
Таким чином, системний аналіз указаних вище положень КПК України вказує на те, що поняття «повідомлення про підозру» розуміється у чинному КПК України, саме як окремий процесуальний документ, а не як дія (процедура, процес), оскільки для цього у чинному КПК законодавцем вжито інший термін «вручення повідомлення про підозру».
При цьому, повідомлення про підозру це процесуальне рішення слідчого або прокурора, яке ґрунтується на наявності у органу досудового розслідування достатніх доказів щодо вчинення особою кримінального правопорушення, поєднаному із внутрішнім переконанням слідчого та/або прокурора в контексті їх процесуальної незалежності та наявності у них повноважень на прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою КК ця особа підлягає відповідальності.
Слідчий суддя повинен перевірити, чи володіє орган досудового розслідування доказами, які спростовують уже отримані слідчим та прокурором відомості щодо можливої причетності підозрюваного до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, що є принциповим питанням при розгляді скарги на повідомлення про підозру в частині вирішення питання щодо обґрунтованості самої підозри.
В разі ж того, що повідомлення про підозру було змінено або якщо особі було повідомлено про нову підозру у кримінальному провадженні, перевірці також підлягають правові підстави відповідних процесуальних рішень та докази, які стали приводом для їх прийняття.
Відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Крім того, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_10 .
Керуючись ст.110, 291, 314, 315, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4