ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/131/21 Справа № 204/6791/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001813 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В зміненій апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, задовольнивши її цивільний позов в повному обсязі та стягнути на її користь 52 733 грн матеріальної шкоди та 100 000 грн моральної шкоди.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції необгрунтовано відхилив її позовні вимоги у частині відшкодування упущеної вигоди (заробітної плати) в сумі 34 285,50 грн, з підстав офіційного працевлаштування у АТ КБ «ПриватБанк».
Так, у вироку зазначено, що, відповідно до її пояснень в судовому засіданні, вона надавала листки непрацездатності до АТ КБ «ПриватБанк» та отримала заробітну плату за період непрацездатності у відповідності до свого посадового окладу.
Однак, вона не давала та не могла давати таких показів, оскільки вищенаведене не відповідає дійсності, адже заробітну платню на період лікарняного з 19.07.2019 по 20.09.2020 вона не отримувала і рахувати лікарняний до заробітної платні не є коректним.
Зазначає, що на вказаний період вона ще не мала 8 років страхового стажу та лікарняний отримувала у розмірі 70% від середньої заробітної платні, що не є сумами, рівними її заробітної платні.
Вказує на те, що специфіка її роботи передбачає оклад та преміальну частину, котра визначається за фактом виконання умов її трудового договору. Тому на період втрати працездатності вона не лише не отримувала заробітну платню за цей період, а й у наступні декілька місяців отримувала значно меншу преміальну частину, ніж могла заробити, якби працювала у зазначений період часу.
Таким чином, вона не тільки не отримала заробітну платню на період лікарняного, а й значно недоотримувала її ще декілька місяців поспіль з моменту закінчення лікарняного з причин специфіки роботи, шкоди, спричиненої іміджу фахівця у своїй справі тривалим перебуванням на лікарняному, втрати частини напрацювань та постійних клієнтів.
Також посилається на те, що суд не обґрунтував причину, через яку він вдвічі зменшив суму відшкодування моральної шкоди в порівнянні з сумою, в яку вона оцінила цю шкоду.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_9 стягнуто на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 18 448,02 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 50 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_9 , 18.07.2019 року о 21 годині, керуючи технічно справним автомобілем «ЗАЗ-Daewoo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , розпочав рух заднім ходом по вул. Робоча з боку вул. Володимира Антоновича у напрямку вул. Уральська у м. Дніпро. Перед початком руху, ОСОБА_9 , грубо порушуючи правила безпеки дорожнього руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її змінам, не переконався, що він не створить небезпеки іншим учасникам руху, розпочав рух заднім ходом, внаслідок чого у районі будинку № 21 по вул. Робоча у м. Дніпро, скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 , яка знаходилась на смузі його руху.
В результаті зазначеної дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритого імпресійного перелому зовнішнього виростку правої стегнової кісти з розривом медіальної колатеральної зв`язки правого колінного суглобу; садна на другому пальці лівої стопи; синця на тильній поверхні правої стопи; синця на рівні 2-3 плюснових кісток; синця на зовнішній поверхні правого стегна в верхній третині, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.
Порушення правил безпеки дорожнього руху виразилось у тому, що водій ОСОБА_9 , керуючи транспортним засобом автомобілем «ЗАЗ-Daewoo» реєстраційний номер НОМЕР_1 , порушив вимоги п. 10.9 Правил дорожнього руху України, який свідчить: під час руху транспортного засобу заднім ходом водій не повинен створювати небезпеки чи перешкод іншим учасникам руху. Для забезпечення безпеки руху він у разі потреби повинен звернутися за допомогою до інших осіб.
Невиконання зазначених вимог знаходиться у причинному зв`язку з наслідками, що настали.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно із ч.1 ст.131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.
Відповідно до п.4 ч.3 ст.223 ЦПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_9 належним чином повідомлявся про дату та час розгляду апеляційної скарги потерпілої, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , однак за участю його захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, захисника обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, прокурора, яка частково погодилась із доводами апеляційної скарги потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо встановлених фактичних обставин в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги щодо порушень допущених судом при вирішенні цивільного позову потерпілої, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п. 2 ч. 3 та абзацу 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільний позов.

Тобто, відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпіла звернулась з цивільним позовом, в якому матеріальні витрати оцінені позивачем у сумі 52 733,52 грн., з яких: 7355 грн - витрати на комплекс медичних заходів; 7795,02 грн - витрати на придбання ліків; 34 285,50 грн - сума доходу, який вона не отримала внаслідок вимушеного перебування на лікарняному; 3298 грн - транспортні витрати.
Позовні вимоги у частині витрат, пов`язаних з придбанням медичних ліків, проведенням медичних досліджень та транспортних витрат, суд першої інстанції задовольнив, що не оспорюється в апеляційному порядку, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Що стосується вирішення позовних вимог в частині упущеної вигоди, то колегія суддів погоджується з висновком суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_7 в частині відшкодування упущеної вигоди (заробітної плати) у сумі 34 285,50 грн з огляду на таке.
Частинами 1, 2 статті 1195 ЦК України передбачено, що фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо. У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров`я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.
Стаття 1197 ЦК України визначає, що розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності - загальної працездатності.
Середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за бажанням потерпілого за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров`я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я. Якщо середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого є меншим від п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, розмір втраченого заробітку (доходу) обчислюється виходячи з п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.
До втраченого заробітку (доходу) включаються всі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян, у сумах, нарахованих до вирахування податку.
До втраченого заробітку (доходу) не включаються одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та пологах тощо.
Судом першої інстанції встановлено, що потерпіла ОСОБА_7 офіційно працевлаштована у АТ КБ ПриватБанк на посаді менеджера з обслуговування корпоративних клієнтів.
Наданими листками непрацездатності з 19.07.2019 року по 20.09.2019 року (а.п. 121-123), розрахунковими листами за період з квітня 2019 року по грудень 2019 року (а.п. 261-280) підтверджено те, що на час події, яка мала місце 18.07.2019 року, позивач перебувала у трудових відносинах та отримувала виплати у зв`язку із непрацездатністю.
Однак, відповідно до цивільного позову розрахунок упущеної вигоди зроблений ОСОБА_7 не враховує те, що їй була за період непрацездатності виплачена допомога, а тому потерпілою не доведено зазначений у позовній заяві розмір упущеної вигоди.
Під час апеляційного перегляду ОСОБА_7 зазначила, що бонусні виплати входять до середньомісячної заробітної плати, а тому вони були враховані при виплаті допомоги у зв`язку із непрацездатністю, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.
Згідно з вимогами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її заподіяла, при наявності вини вказаної особи.
Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 в частині вирішення моральної шкоди всебічно не з`ясував усіх обставин при його вирішенні, а саме: глибину фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілої або позбавлення можливості їх реалізації, з чого складається заподіяна шкода, якими доказами підтверджується, у зв`язку з чим суд стягнув на користь потерпілої 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ведуть до зміни вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілої щодо відшкодування моральної шкоди, у зв`язку з чим апеляційні вимоги потерпілої підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що стягнутий судом розмір моральної шкоди не відповідає характеру, обсягу та тривалості моральних страждань, що понесла потерпіла, а також вимушених змін, що сталися у її житті.
Зокрема, як зазначила потерпіла ОСОБА_7 внаслідок ДТП в неї змінився звичний ритм життя, вона вимушена була відвідувати заклади охорони здоров`я та аптеки, в неї розвинувся гострий посттравматичний стрес, також їй важко було пересуватись, а тому були труднощі у догляді за дитиною, таким чином, вона зазнала глибоких фізичних та душевних страждань, а також погіршення фізичних здібностей.
Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів враховує характер та обсяг фізичних і душевних страждань, яких зазнала потерпіла, характер немайнових втрат (їх тривалості і можливості відновлення), стан здоров`я потерпілої, тяжкість вимушених змін у її життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.
Приймаючи до уваги глибину та тривалість фізичних, душевних, емоційних та моральних страждань, перенесених потерпілою та вимушені зміни в її житті, внаслідок ушкодження здоров`я, колегія суддів вважає за необхідне визначити розмір завданої ОСОБА_7 моральної шкоди в розмірі 70 000 грн, що підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки саме його діями були спричинені потерпілій тілесні ушкодження.
Колегія суддів вважає, що саме такий розмір моральної шкоди підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілої, враховуючи співмірність із заподіяною їй шкодою, а також принцип розумності та справедливості.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі положень ст.408 КПК України, зміні в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення моральної шкоди.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, та є підставою для призначення нового розгляду судом першої інстанції, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди - змінити, збільшивши розмір стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 моральної шкоди.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 70 000 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4