ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 342/414/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/218/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.310, ч.2 ст.308, ч.3 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 березня 2020 року за № 0000052, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_6 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, неодруженого, згідно ст. 89 КК України не судимий,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років; ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Також ОСОБА_8 виправдано за ч. 2 ст. 308 КК України за недоведеністю в його діях складу вказаного злочину.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_8 час його фактичного затримання органом дізнання з 19 год. 00 хв. 10 березня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року, зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 10 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили - залишити попередній тримання під вартою.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 з 2009 року по 08 березня 2017 року в урочищах «Христівка» с. Далешове та «Хахалівка» с. Дубки Городенківського району Івано-Франківської області (відповідно до постанови Верховної Ради України № 20-67-VIII від 23.05.2017 село Дубка Городенківського району Івано-Франківської області перейменовано на село Дубки), умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно сіяв насіння коноплі. У вказаний період часу він просапував та вирощував рослини коноплі з метою доведення їх до стадії дозрівання задля подальшого виготовлення наркотичного засобу канабісу.

31 березня 2017 року обвинувачений ОСОБА_8 , під час проведення слідчого експерименту за його участі, вказав на місце у яру урочища «Христівка» с. Далешове Городенківського району, де працівниками поліції, було виявлено частини 65 стебел з кореневою системою, які згідно з висновком експерта є частинами рослин роду коноплі.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у незаконному посіві та вирощуванні рослин конопель, у кількості більше 50 рослин, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в період часу з 2009 року по 08 березня 2017 року, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в урочищах «Христівка» с. Далешове та «Хахалівка» с. Дубки Городенківського району Івано-Франківської області, вирощував рослини коноплі з метою виготовлення в подальшому з них наркотичних засобів.

З вказаних рослин коноплі, обвинувачений ОСОБА_8 виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, висушуючи, відділяючи сухе листя від стебла та подрібнюючи рослини коноплі у вказаному урочищі, після чого суху подрібнену рослинну масу коноплі упаковував в поліетиленові мішки і в подальшому, у темну пору доби, за допомогою велосипеда перевозив наркотичний засіб до власного господарства, яке знаходиться на відстані близько 3 км. від зазначених урочищ. В подальшому, ОСОБА_8 подрібнену рослинну масу коноплі пересіював за допомогою сита та поміщав у скляні банки, які закатував металевими кришками.

Також, у вищевказаний період, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, обвинувачений ОСОБА_8 , умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, за невстановлених обставин, придбавав рослини снотворного маку, які переносив до свого господарства. З рослин снотворного маку, обвинувачений ОСОБА_8 по місцю свого проживання, виготовляв наркотичний засіб - макову солому, шляхом перемелювання на м`ясорубці. Вказану макову солому обвинувачений ОСОБА_8 з метою збуту зберігав у своєму господарстві у скляних банках, закатаних металевими кришками та у трьох полімерних пакетах, поміщених до алюмінієвого бідона об`ємом 20 л.

З метою приховування своєї злочинної діяльності, обвинувачений ОСОБА_8 переховував вищевказані наркотичні засоби у своїй садибі, закопавши їх під шар ґрунту.

09 березня 2017 року було проведено обшук в господарстві ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_1 ,

В ході проведення обшуку в житловому будинку в першій кімнаті виявлено та вилучено 2 м`ясорубки, в яких згідно висновку експерта виявлено залишки особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - макової соломи, в другій кімнаті вилучено 3 консервних ключа, а в приміщенні комори виявлено та вилучено 5 полімерних пляшок об`ємом 1,5 л. кожна з насінням, яке згідно висновку експерта є насінням роду коноплі, та 2 сита, на яких згідно висновку експерта виявлено залишки особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу.

На подвір`ї, перед вхідними дверима до житлового будинку, під шаром ґрунту було виявлено та вилучено 132 скляні банки, з яких 129 банок об`ємом 3 л. кожна, 2 банки об`ємом 2 л. кожна, та 1 банку об`ємом 1,5 л., з рослинною речовиною, яка згідно висновків експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено.

На відстані 11 м. від правого дальнього краю житлового будинку та від стежки в праву сторону вздовж огорожі, яка відділяє подвір`я від саду на подвір`ї, під шаром ґрунту було виявлено та вилучено 4 полімерні пляшки об`ємом 1,5 л. кожна з насінням, яке згідно висновку експерта є насінням роду коноплі, та 9 скляних банок об`ємом 3 л. кожна, 1 скляну банку об`ємом 1 л., та 1 скляну банку об`ємом 115 гр. з рослинною речовиною, яка згідно висновків експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

На відстані 18 м. від правого дальнього краю житлового будинку та 3 м. від стежки в саду в праву сторону під шаром ґрунту виявлено та вилучено 54 скляні банки, об`ємом 3 л. кожна з рослинною речовиною, яка згідно висновків експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Також біля вказаного місця під шаром ґрунту виявлено та вилучено 2 скляні банки об`ємом 3 л. кожна, в яких в полімерних пакетах розфасовано рослинну речовину, яка згідно висновків експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

В саду з правої сторони від стежки безпосередньо біля межі, між деревами під шаром ґрунту було виявлено та вилучено 74 скляні банки об`ємом 3 л. кожна, з рослинною речовиною, яка згідно висновків експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Біля вказаного місця також виявлено та вилучено 2 скляні банки об`ємом 3 л. кожна, та 1 алюмінієвий бідон об`ємом 20 л, у якому в полімерних пакетах знаходилась рослинна речовина, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою.

В кінці саду на відстані 70 м. від правого дальнього краю житлового будинку та безпосередньо біля межі справа виявлено 2 скляні банки об`ємом 3 л. кожна, та 1 скляну банку об`ємом 2 л, з рослинною речовиною, яка згідно висновків експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

11 березня 2017 року на підставі заяви обвинуваченого ОСОБА_8 було проведено огляд його господарства, під час якого обвинувачений вказав на місце в саду з правої сторони господарства, безпосередньо за огорожею, яка відділяє подвір`я від саду та зазначив, що у вказаному місці є закопані банки з наркотичною речовиною. При розкопці, під шаром ґрунту було виявлено та вилучено 4 скляні банки об`ємом 3 л. кожна, з рослинною речовиною, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

24 березня 2017 року було вдруге проведено обшук господарства обвинуваченого ОСОБА_8 , в ході якого на подвір`ї за житловим будинком під шаром ґрунту було виявлено та вилучено 1 скляну банку об`ємом 0,5 л. та 1 скляну банку об`ємом 200 гр. з рослинною речовиною, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Крім того, в печі господарського приміщення літньої кухні було виявлено та вилучено 3 полімерні пляшки об`ємом 1,5 л. кожна, 4 полімерні пляшки об`ємом 1 л. кожна та 2 полімерні пляшки об`ємом 0,5 л. кожна з насінням коноплі.

Проведеними по кримінальному провадженні експертними дослідженнями встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 в садибі по місцю свого проживання зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною вагою у висушеному стані 145,86604 кг, який згідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затвердженого наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, відноситься до особливо великих розмірів, та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено - макову солому, загальною вагою у висушеному стані 4,07088 кг, який згідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затвердженого наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, відноситься до великих розмірів.

Таким чином ОСОБА_8 , своїми умисними діями, які виразились у незаконному виготовленні, перевезенні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в особливо великих розмірах, вчинених особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що в період часу з 2009 року по 08 березня 2017 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичого засобу - макової соломи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на невідомих йому земельних ділянках жителів села Копачинці Городенківського району Івано-Франківської області, в нічну пору доби викрадав частини рослин снотворного маку, зриваючи їх головки, які поміщав в поліетиленові мішки та в подальшому велосипедом перевозив до свого господарства. З вказаних рослин снотворного маку ОСОБА_8 , по місцю свого проживання виготовляв наркотичний засіб - макову солому, шляхом перемелювання на м`ясорубці та зберігав у своєму господарстві у скляних банках закатаних металевими кришками та у трьох полімерних пакетах, поміщених до алюмінієвого бідона обломом 20 літрів. Всього протягом вищевказаного періоду ОСОБА_8 , викрав наркотичний засіб - макову солому, загальною вагою у висушеному стані 4,07088 кг, який згідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затвердженого наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, відноситься до великих розмірів.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок Рожнятівського районного суду від 17.04.2020 року незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог стверджує про істотні суперечності у висновках експерта №2.1-0287/17 від 06.04.2017 року та №2.1.-0289/17 від 28.03.2017 року, з яких вбачається, що надані на дослідження рослини вилучені з господарства ОСОБА_8 є особливо небезпечним наркотичних засобом канабісом, всупереч тому, що під час дослідження в судовому засіданні вказаних висновків експерта йшла мова про макову соломку.

Також зазначає, що ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна, однак суд першої інстанції, постановляючи вирок, покарання у вигляді конфіскації майна за ч.3 ст.307 КК України, не застосував, і тим самим неправильно застосував закон, який підлягає застосуванню.

Акцентуючи увагу на особливій небезпечності злочинів, пов`язаних із збутом наркотичних засобів та зважаючи на обсяги незаконного обігу наркотичних речовин, вилучених у ОСОБА_8 , вважає, що місцевий суд недостатньо врахував суспільну небезпеку вчинених злочинів та не дотримався вимог ст.65 КК України щодо призначення покарання, необхідного і достатнього для виправлення особи та попередження нових злочинів і призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Просить вирок Рожнятівського районного суду від 17.04.2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна на праві власності, за ч.2 ст.310 КК України до 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.308 КК України до 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна на праві власності.

Захисник ОСОБА_9 , діючи в інтересах ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі ставить питання про неналежність та недопустимість доказів, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів.

Стверджує, що докази по справі отримані внаслідок катування та жорстокого відношення до обвинуваченого, а саме огляд місця події та його будинковолодіння здійснювався слідчим з утриманням його в кайданках.

Вказує на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , яке полягає в тому, що він був позбавлений права на перше конфіденційне побачення з адвокатом.

Звертає увагу на відсутність доказів повної технічної фіксації засідання під час винесення ухвали про дозвіл на обшук житла.

Зазначає, що судом не дана відповідна оцінка протоколам по проведенню процесуальних дій, які були складені з порушенням вимог п.3 ст.104 КПК України, оскільки всі особи, які були присутні під час процесуальних дій, не були внесені до протоколів, а в порушення ст.107 КПК України на технічних носіях, що використовувались при огляді місця події відсутня дата та час проведення технічної фіксації процесуальної дії.

Також, на думку апелянта, суд не врахував у достатній мірі всі характеризуючі дані щодо обвинуваченого ат призначив йому надто суворе покарання.

Просить скасувати вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2020 року відносно ОСОБА_8 та ухвалити вирок, яким виправдати обвинуваченого за ч.2 ст.310, ч.2 ст.308, ч.3 ст.307 КК України.

В апеляційні скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_8 вказує на необґрунтованість та незаконність вироку суду у зв`язку із неналежним дослідженням доказів, що були зібрані під час досудового розслідування.

Вважає неналежними та недопустимим доказами протоколи всіх слідчих дій, які складені з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки у них не внесені усі учасники проведення слідчих дій, а саме протокол затримання від 10.03.2017 р., протокол огляду від 11.03.2020 р., протокол повторного обшуку від 24.03.2017 р., протокол слідчого експерименту від 31.03.2017 р.

Доказом недопустимості протоколів обшуку, проведених за місцем його проживання, апелянт вважає відсутність у них вказівок про те, що виявлені речові докази перед їх вилученням були опечатані бирками з розпізнавальними знаками і підписами понятих.

Зазначає про незаконність обшуків за місцем його проживання 24.03.2017 р. та 09.03.2017 р. з тих мотивів, що вони проводилися за його відсутності, і під час проведення яких все майно і житло не було передано на відповідальне зберігання.

Звертає увагу на те, що не було визначено вагу наркотичних речовин, які були вилучені під час проведення слідчих дій.

На думку апелянта, висновки суду містять істотні суперечності, оскільки не зазначено, чому суд взяв до уваги докази сторони обвинувачення і відкинув докази сторони захисту.

Суперечливість висновків суду полягає також у тому, що згідно вироку суд дійшов висновку про наявність у ньому умислу на збут наркотичних засобів і одночасно про відсутність у нього корисливого мотиву при вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зазначає про позбавлення його права прийняти участь у допиті свідка ОСОБА_10 , а також інших свідків у справі.

Вказує на порушення його права на захист, яке полягає у неналежному виконанні адвокатом ОСОБА_11 своїх обов`язків та проведенні його першого допиту, без попереднього конфіденційного побачення з цим адвокатом.

Вказує на незаконність його затримання, оскільки на момент його затримання ще не було встановлено самого факту вчинення ним злочину, так як експертним шляхом ще не було встановлено наявність наркотичних речовин у виявлених в його господарстві банках.

Вважає, що суд безпідставно кваліфікував його дії за ч.3 с.307 КК України, в тому числі і за ознакою, перевезення наркотичних засобів, оскільки доказів вчинення ним таких дій у вироку не наведено.

Звертає увагу, що огляд його домогосподарства 11.03.2017 року проводився без наявності ухвали слідчого судді, що є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Просить скасувати вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2020 року, визнати його невинуватим у вчиненні інкримінованих його злочинів та винести виправдувальний вирок.

Одночасно, обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, за змістом яких він погоджується з доводами прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з підстав невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, але детальні мотиви незаконності вироку просить врахувати ті, що наведені у поданій ним апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просить скасувати вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2020 року та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.308, ч.2 ст,310 КК України і призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі; обвинуваченого ОСОБА_8 , який з мотивів, викладених ним в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції і виправдати його у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.308, ч.2 ст,310 КК України; захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та, навівши аналогічні мотиви, просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідні вимоги щодо вмотивованості судового рішення передбачені ст.374 КПК України, за змістом якої, у разі визнання особи винуватою у вироку зазначаються, зокрема, мотиви неврахування окремих доказів та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Згідно ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно ст.412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Кожен доказ не має наперед встановленої сили.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку не дотримався.

Визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.308, ч.2 ст,310 КК, місцевий суд погодився з доводами обвинувачення, яке базувалось на показаннях свідків, протоколах слідчих дій, експертних висновках та інших письмових доказах.

Проте, аналіз вироку, що ґрунтується на досліджених матеріалах кримінального провадження, дає підстави колегії суддів для висновку, що суд першої інстанції, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Зокрема, суд на підтвердження своїх висновків про винуватість ОСОБА_8 , послався на протокол огляду місця події від 11.03.2017 року, відповідно до якого на подвір`ї, де проживає ОСОБА_8 під шаром ґрунту було виявлено та вилучено 4 трилітрові скляні банки з рослинною речовиною зеленого кольору, яка, за результатом експертного висновку є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. (т.1 а.п. 106-109)

Ця ж обставина відображена у мотивувальній частині вироку суду, як формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним. (т.7 а.п. 80-81)

Проте, відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно приписів ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду.

Як визначено ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Така ухвала слідчого судді в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Окрім того, як убачається із вказаного протоколу огляду, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення наркотичних засобів, незаконне виготовлення яких інкриміновано обвинуваченому, оскільки на подвір`ї домоволодіння розкопувався ґрунт, де було виявлено скляні банки. Тобто, проведений органами досудового розслідування 11.03.2017 року огляд місця події фактично був обшуком, який згідно приписами ч.2 ст.234 КПК України проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді. З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися. Тому відповідно до згаданих положень, отримані внаслідок такої слідчої дії докази, є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийняття рішення.

Також, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, а також докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 , суд зазначив протокол обшуку від 24.03.2017 року, згідно якого на подвір`ї за житловим будинком домогосподарства ОСОБА_8 було виявлено та вилучено дві скляні банки з рослинною речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, а також полімерні пляшки з насінням коноплі. (т.1 а.п.122-126)

Як убачається із вказаного протоколу огляду, ця слідча дія проводилась без участі ОСОБА_8 , який на той час мав уже статус підозрюваного, був затриманий і перебував у слідчому ізоляторі, а також без участі його захисника адвоката ОСОБА_11 ..

Згідно положень ст.236 КПК України, якою регламентовано порядок проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, слідчий, прокурор повинен вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені чи порушені.

Ці обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, у зв`язку з чим не було з`ясовано причину відсутності під час проведення обшуку підозрюваного, за місцем проживання якого проводилась слідча дія, а також його захисника.

Таким чином, суд першої інстанції, враховуючи як допустимий доказ протокол обшуку від 24.03.2017 року, не дав належної правової оцінки тому, що на момент проведення цієї слідчої дії перешкод забезпечення участі підозрюваного та його захисника не було, проте процесуальні вимоги проведення обшуку не були дотримані і право на захист підозрюваного не було забезпечено.

Слушними є доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про недотримання органом досудового розслідування вимог щодо процесуального оформлення протоколів слідчих дій.

Так, згідно п.1 ч.3 ст.104 КПК України, вступна частина протоколу повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання).

Як слідує із вступної частини протоколу обшуку від 09.03.2017 року, яким суд обґрунтовує доведеність вина ОСОБА_8 , в проведенні вказаної слідчої дії приймали участь старший слідчий СВ Городенківського ВП Коломийського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_12 , спеціаліст ОСОБА_13 , інша особа ОСОБА_10 та двоє понятих ОСОБА_14 , і ОСОБА_15 . Однак, в його заключній частині як учасники обшуку, зазначено ще п`ять осіб, про яких відсутня інформація у змісті протоколу. (т1. а.п.75-81)

Аналогічно, у вступній частині протоколу обшуку від 24.03.2017 року зазначений слідчий ОСОБА_12 , спеціаліст ОСОБА_13 та двоє понятих, а як учасники обшуку вказані ще двоє осіб, інформація про роль та участь яких у проведенні слідчої дії відсутня. Окрім того, вказаний протокол обшуку не підписаний одним з його учасників, а саме - спеціалістом ОСОБА_13 (т.1 а.п.122-126)

Наведені обставини також не отримали відповідної правової оцінки суду.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта ОСОБА_8 щодо невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок суперечливого характеру висновків суду щодо наявності у нього умислу на збут наркотичних засобів.

Відповідно до ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахувавши великий розмір наркотичних засобів, наявність обладнання для їх виготовлення в особливо великих розмірах, дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів для кваліфікації його дій за ч.3 ст.307, ч.2 ст.310 КК України. (т.7 а.п.89)

Одночасно, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції зробив висновок, що корисливий мотив, при вчиненні обвинуваченим злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.310 КК України під час судового провадження свого підтвердження не знайшов.

Таким чином, висновки суду, викладені у судовому рішенні, є взаємовиключними та суперечливими.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, наведеними в апеляційній скарзі, про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з приписами ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, в тому числі, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Санкція частини 3 статті 307 КК України, за якою засуджений ОСОБА_8 , передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

В такому випадку, не застосування конфіскації як обов`язкового додаткового виду покарання за даною правовою нормою, можливе лише у випадку застосування положень ст.69 КК України, про що обов`язково зазначається у резолютивній частині вироку.

Проте, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.307 КК України, місцевий суд визначив його у виді дев`яти років позбавлення волі, не зазначивши про покарання у виді конфіскації майна та не застосувавши ст.69 КК України.

Наведені обставини в їх сукупності свідчать про неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України щодо всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Недотримання цих нормативно-правових положень доводить істотність порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та, відповідно, наявність підстав для скасування судового рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуваний апелянтами вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції жоден з учасників судового провадження не заявляв клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, тому вони не можуть бути досліджені під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм відповідну правову оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини, ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Характер таких порушень, допущених судом першої інстанції при ухваленні вироку, не дає можливості усунути їх під час апеляційного розгляду, а тому у відповідності до ст.415 КПК України, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, визначених приписами ст.7 цього Кодексу, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону дослідити в судовому засіданні обставини, в обсязі необхідному для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 413, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Рожнятівському районному суді Івано-Франківської області.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою до 18 грудня 2020 року.