Справа № 359/2865/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1379/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Галу Грузія, громадянина Грузії, з середньою освітою, тимчасово проживаючого в АДРЕСА_1 , та в АДРЕСА_2 , офіційно не працюючого, раніше судимого, останні рази:

-вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2017 року за ч.3 ст. 186, ч.4 ст.70 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

-вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі 71 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року, остаточне покарання визначено у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 5 000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Вироком вирішено питання речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, у невстановлений судовим розслідуванням час та місці, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ст.185 КК України, не зробивши для себе відповідних висновків, не ставши на шлях виправлення, вирішив повторно таємно викрасти майно в одному з будинків, розташованому в с. Старе Бориспільського району Київської області.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, 20.02.2018 року приблизно о 15 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, умисно та з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, невстановленим судовим розслідуванням шляхом проник на територію подвір`я за вказаною вище адресою, після чого шляхом пошкодження вікна незаконно проник до вказаного будинку, що належить потерпілому ОСОБА_10 .
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 поклав до кишені куртки, в яку був одягнений, каблучку із жовтого золота 585 проби вартістю 2918 гривень 40 копійок та мобільний телефон марки «Nokia» моделі «С1-01» вартістю 307 гривень 78 копійок, що перебували у вказаному будинку та належать потерпілому ОСОБА_10 .
Довести кримінальне правопорушення до кінця ОСОБА_7 не вдалося можливим з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був виявлений сторонньою особою та був затриманий на місці вчинення злочину.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та юридичну кваліфікацію його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року, визначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду від 21.03.2017 у вигляді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом не враховано, що ОСОБА_7 20.02.2018 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, до винесення вироку Шевченківським районним судом м. Києва від 02.07.2018 року та під час відбування покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2017 року, а тому суд безпідставно не застосував ч.4 ст.70 КК України, тобто не визначив покарання за сукупністю злочинів, а також неправильно застосував ч.1 ст.71 КК України, визначивши остаточне покарання шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року. Підкреслює, що неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора засуджений зазначає про незгоду з вимогами прокурора та про неправильне зарахування судом строку попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, оскільки не взято до уваги тих обставин, що він перебував під вартою за Бориспільським міськрайонним судом Київської області у 2015 році 7 місяців, за Васильківським міськрайонним судом Київської області у 2016 році 8 місяців, за Шевченківським районним судом м. Києва у 2015 році 10 днів, за Бориспільським районним судом Київської області з 20.02.2018 року по даний час.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора,вивчивши матеріали, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Покарання обвинуваченому за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при обранні розміру покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово засуджений за злочини проти власності, а також відсутність обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором не наведено доводів про необхідність зменшення призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4х років позбавлення волі до 3 років позбавлення волі, про що вказано в апеляційній скарзі.

Проте, доводи прокурора про безпідставне незастосування судом ч.4 ст.70 КК України та неправильне застосування судом ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому є слушними.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Частиною 1 ст.70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, що мав місце 20.02.2018 року, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року.
На зазначену обставину суд уваги не звернув та безпідставно застосував правила призначення покарань, передбачені ч.1 ст.71 КК України, частково склавши покарання за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року замість застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, тобто, не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Тому, колегія суддів вважає, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 слід визначити остаточне покарання за даним вироком шляхом поглинення покаранням за цим вироком покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Також суд невірно застосував правила, передбачені ч.1 ст.71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2017 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Київської області від 01.06.2017 року, ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 186, ч.4 ст.70 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим даним вироком, мав місце 20.02.2018 року, тобто, до повного відбуття покарання за вироком від 21.03.2017 року.
За таких обставин, суд мав би застосувати правила призначення покарань за сукупністю вироків, визначені ч.1 ст.71 КК України, а саме до покарання за цим вироком повністю чи частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2017 року у виді 5 років позбавлення волі, проте неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року.

За таких умов колегія суддів приходить до висновку, що на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком у виді слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2017 року.

З урахування викладеного, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення остаточного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням нового вироку.

Твердження засудженого про не зарахування судом у строк відбутого покарання строку попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні на матеріалах справи не ґрунтуються, оскільки із змісту вироку вбачається, що строк перебування під вартою з 20.02.2018 року йому зараховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а з 13.12.2015 по 23.12.2015 ( за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року) один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.10.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення покаранням за цим вироком покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.07.2018 року у виді 4 (чотирьох) позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.10.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскарженим до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя: Суддя: Суддя: