Справа № 164/1959/19 Провадження №11-кп/802/210/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 27 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, з загальною середньою освітою, не працює, неодружений, раніше судимий:

- вироком Маневицького районного суду від 01 червня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;

- вироком Маневицького районного суду від 19 березня 2019 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, встановлений іспитовий строк 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 19 березня 2019 року, з урахуванням положень ст. 72 КК України та остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту затримання, тобто з 28 листопада 2019 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишений попередній тримання під вартою.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно 24 вересня 2019 року приблизно о 15.20 год. прийшов до житлового будинку своєї тітки ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_1 через незачинені вхідні двері зайшов до коридору житлового будинку, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 800 гривень, які знаходились в шафі в гаманці, після чого заховав викрадене в кишеню та вийшов з будинку чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- заступник прокурора області, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. Зазначає, що судом при постановленні вироку та обранні виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст. 69-1 КК України. Вказує, що суд безпідставно не визнав обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки такий факт був встановлений в судовому засіданні, у зв`язку з чим призначив покарання з порушенням вимог ст. 69-1 КК України. Просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, на підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та визнати пом`якшуючою обставиною добровільне відшкодування завданого збитку.

- обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто суворого покарання. Зазначає, що судом при постановленні вироку та обранні виду і міри покарання порушено вимоги ст. 65 КК України. Також вказує що, призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції не вказав невідбуту частини покарання за попереднім вироком. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, а скаргу обвинуваченого визнав частково, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу прокурора підтримали частково та просили задовольнити скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає скарги частково підставними.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що по суті в апеляційних скаргах не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є правильною і також не оскаржується.

Посилання обвинуваченого на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, а саме ч. 1 ст. 71 КК України, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону, оскільки з урахуванням положень ст. 72 КК України призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як це і передбачено вимогами ч. 1 ст. 71 КК України.

Не зазначення у вироку суду невідбутої частини, яка приєднується до призначеного покарання, з урахуванням того, що обвинуваченому за попереднім вироком був призначений іспитовий строк під час якого він і вчинив новий злочин, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в розумінні положень ст.ст. 412-413 КПК України, а тому не дає підстав для скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, не врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують покарання.

В обвинувальному висновку зазначено про відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак, за результатами розгляду справи, суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Окрім того, судом констатовано факт відшкодування обвинуваченим збитків, але така обставина не була визнана такою, що пом`якшує покарання, всупереч матеріалам кримінального провадження а тому апеляційний суд, у відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, визнає вказану обставину такою, яка пом`якшує покарання.

Злочин, який вчинив ОСОБА_8 , у відповідності до вимог ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, в цілому посередньо характеризується за місцем проживання, потерпіла не наполягала на призначенні йому суворого покарання, однак раніше притягався до кримінальної відповідальності та знову вчинив новий корисливий злочин в період іспитового строку.

З урахуванням встановлених в апеляційному суді пом`якшуючих обставин, відсутності обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд призначає ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, однак на строк два роки, враховуючи положення ст. 69-1 КК України, а також вимоги ст. 65 КК України, про що частково просять у апеляційних скаргах прокурор та обвинувачений.

Окрім того, апеляційний суд, перевівши у відповідності до вимог ст. 72 КК України менш суворий вид покарання у виді обмеження волі в більш суворий у виді позбавлення волі, призначає остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків, відповідно до апеляції прокурора.

Таким чином, вирок суду першої інстанції через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого в частині призначення покарання слід змінити.

Обраний апеляційним судом вид та розмір покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим ОСОБА_8 , так і іншими особами.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення.

Враховуючи, що злочини ОСОБА_8 було вчинено після 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) застосуванню не підлягає.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Визнати обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - добровільне відшкодування завданого збитку.

Зменшити призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі до 2 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 19 березня 2019 року, з урахуванням положень ст. 72 КК України, та остаточно до відбуття визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок Маневицького районного суду Волинської області від 27 грудня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: