Номер провадження: 11-кп/813/1530/20
Номер справи місцевого суду: 523/2824/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.03.2020 року в кримінальному провадженні №0004489, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.12.2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Аркалик, Тургайської області, Республіки Казахстан, громадянку України, з середньою освітою, незаміжню, офіційно не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , яка фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судиму:

- 26.03.2015 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 07.12.2016 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України приєднано 1 місяць позбавлення волі за попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 26.03.2015 року та остаточно визначено до відбуття покарання 4 роки 1 місяць;

- 22.11.2018 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України зараховано 6 місяців позбавлення волі за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси, та остаточно визначено до відбуття покарання 5 років позбавлення волі. Звільнилась з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 22.11.2018 року;

- 20.02.2020 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки, -

визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, що призначено вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 20.02.2020 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України, звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладанням на неї обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнана винною в тому, що вона 01.12.2019 року, повторно, приблизно о 18:00 годин маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибула до магазину «Єва», розташованого по вул. Д. Ойстраха, 32 в м. Одесі. Знаходячись в торгівельному залі вказаного магазину, ОСОБА_7 визначила об`єктом свого злочинного посягання товар, що належить TOB «РУШ: туш «Севентин» вартістю 245,82 гривень та спрей «Бреліл» вартістю 80,52 гривень, які знаходилися на полицях магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до вітрини з декоративною косметикою, взяла туш «Севентин» та сховала її під гаманець, який тримала у своїх руках. Далі, ОСОБА_7 підійшла до полиці, на якій знаходився спрей «Бреліл», взяла його в руки та також сховала під належний їй гаманець, який продовжувала тримати у руках.

Після цього, ОСОБА_7 перебуваючи в торгівельному залі магазину, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою таємного викрадення чужого майна, зірвала з упаковок туші та спрею магнітні протикрадіжкові стікери. Далі, ОСОБА_7 тримаючи туш та спрей у руках, які прикрила своїм гаманцем, пройшла повз каси, не розрахувавшись при цьому за товар, та вийшла з приміщення магазину.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись їм на власний розсуд, тим самим завдала матеріальний збиток ТОВ «РУШ» на загальну суму 326,34 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч.1 ст. 413, ст. 414 КПК України та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів прокурор ОСОБА_9 вказав, що судом безпідставно призначено занадто м`яке покарання обвинуваченій ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК України. Підставою для цього, на думку суду, стало визнання вини, щире каяття останньої та активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої. Однак, ОСОБА_7 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не зверталася, незаконні дії останньої викрито органами поліції, а судом не наведено, які саме активні дії вчинила обвинувачена під час розслідування злочину. Разом з тим, поза увагою суду залишився факт продовження злочинної діяльності ОСОБА_7 , після того, як до Суворовського районного суду м. Одеси вже скеровані обвинувальні акти по кримінальним провадженням стосовно неї та вже 01.12.2019 року ОСОБА_7 повторно скоїла таємне викрадення майна. Вказує, що ОСОБА_7 офіційно не працює, має судимості, соціальних зв`язків не має, однак при визначенні покарання судом належним чином не враховано вимоги ст. 65 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував попередні судимості ОСОБА_7 за вчинення нею корисливих злочинів і скоєння нею нових злочинів через нетривалий час, що свідчить про те,що обвинувачена не зробила належних висновків та на шлях виправлення не стала. Просить вирок районного суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 вважати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.02.2020 року стосовно ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України виконувати самостійно.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник підозрюваної ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вказала, що вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, оскільки покарання її підзахисній призначено у відповідності до вимог кримінального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що при прийнятті рішення суд першої інстанції правильно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, оскільки злочин,за яким вона засуджена оскаржуваним вироком, остання вчинила до ухвалення Суворовським районним судом м. Одеса вироку від 20.02.2020 року, за яким вона засуджена до позбавлення волі з застосуванням положень ст.75 КК України, який прокурором оскаржений в апеляційному порядку не був. Вважає безпідставним твердження прокурора про неврахування судом характеризуючих особу обвинуваченої даних, в тому числі наявності у останньої судимостей та факту продовження злочинної діяльності ОСОБА_7 .

Зазначає, що інкриміноване ОСОБА_7 вчинення злочину у цьому кримінальному провадженні мало місце за наявністю не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості, що за правилами ст. 34 КК України слід віднести до рецидиву злочинів, а тому з огляду на відсутність в обвинувальному акті цієї обставини, як такої, що обтяжує покарання, у контексті ст. 337 КПК України та правової позиції Верховного Суду, суд першої інстанції був позбавлений можливості визнати та враховувати зазначену обставину, як таку, що обтяжує покарання.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі; пояснення захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризучі особу обвинуваченої матеріали, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до роз`яснень викладених Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачена ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому їй обвинуваченні визнала повністю та не заперечувала вчинення нею таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно.

При цьому апеляційний суд враховує, що кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченої у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні обвинуваченою дій, які виразилися у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненої повторно за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вимог кримінального закону, якими передбачено призначення покарання за вчинення злочинів, виходячи з наступного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_7 і чи повинна вона її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винної, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, а також обставини, які у відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшують покарання і вказав, що такі обставини судом встановлені, а саме повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої до обвинуваченої та прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Обставини, які обтяжують покарання для обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 67 КК України, не встановлено.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, ці висновки суду першої інстанції є хибними і покарання обвинуваченій призначено без урахування усіх обставин справи та даних про особу обвинуваченої.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог кримінального закону та не прийняв до уваги те, що згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_7 раніше вже чотири рази притягувалась до кримінальної відповідальності за скоєння умисних злочинів і їй призначались покарання, в тому числі у виді позбавлення волі, яке вона відбувала реально, однак для себе належних висновків не зробила та знову скоїла злочин проти власності (а.с. 30-32).

Більш того, як свідчать матеріали кримінального провадження, злочин за яким вона засуджена оскаржуваним вироком було вчинено обвинуваченою на час, коли відносно останньої було скеровано на адресу суду обвинувальні акти у іншому кримінальному провадженні, за обвинувачення у скоєні іншого умисного майнового злочину, за результатами якого 20.02.2020 року Суворовським районним судом м. Одеса був ухвалений обвинувальний вирок.

Ці обставини беззаперечно свідчать про нехтування та ігнорування обвинуваченою вимог закону та небажання останньої стати на шлях виправлення та перевиховання.

Окрім цього апеляційний суд наголошує на неповному врахуванні та оцінки судом першої інстанції характеристики особи обвинуваченої ОСОБА_7 яка за час проживання за адресою по АДРЕСА_3 та по АДРЕСА_2 зарекомендувала себе задовільно, неодноразово була помічена в компанії людей у стані алкогольного сп`яніння (а.с. 33).

Більш того не можуть бути прийняті до уваги як достовірні зазначені у вироку обставини на які суд першої інстанції послався при призначені покарання відсутність претензій з боку потерпілої сторони до обвинуваченої, оскільки на їх підтвердження матеріали провадження містять не містять жодних доказів, а наявна у матеріалах провадження заява представника потерпілої сторони ТОВ «Руш» ОСОБА_10 вказує на бажання представника щодо проведення підготовчого судового засідання та розгляд обвинувального акту по суті без його участі та призначення міри покарання на розгляд суду (а.с.18).

Встановлені апеляційним судом обставини не можуть вказувати на такі пом`якшуючі покарання обвинуваченої обставини як щире каяття та відсутність матеріальних претензій до обвинуваченої, оскільки жодних дій, підтверджуючих існування вказаних обставин матеріали провадження не містять.

При цьому апеляційний суд не приймає до уваги посилання суду першої інстанції про наявність у обвинуваченої на утриманні неповнолітньої дитини, оскільки окрім як зазначення цієї обставини у вироку першої інстанції, інших даних на підтвердження існування факту наявності на утриманні обвинуваченої дітей - матеріали справи не містять.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченій покарання з урахуванням встановлених обставин із застосуванням положень ст. 75 КК України є занадто м`яким та через це явно несправедливим.

За таких підстав, з урахуванням фактичних обставин справи та особи обвинуваченої, відсутності бажання ставати на шлях виправлення, ОСОБА_7 має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Згідно частини 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, оскільки обвинувачену безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, яке на думку апеляційного суду не є достатнім для виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності зазначених вище обставин, що пом`якшують покарання, даних про особу обвинуваченої, тяжкості вчиненого злочину та вартості викраденого майна, вартості, покарання яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, тобто фактично в мінімальних межах санкції зазначеної статті кримінального закону буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, що вказує на необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, який наполягав на призначенні більш суворого покарання.

Згідно роз`яснень, що містяться в Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Що стосується вимог прокурора про самостійне виконання вироку суду, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1 та 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Водночас, положення абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 встановлено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно, що вказує на необхідність самостійного виконання вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 20.02.2020 року щодо ОСОБА_7 .

З урахуванням того, що обвинуваченій ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати її у залі Одеського апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати їй з 10.08.2020 року.

Таким чином, аналізуючи наведені обставини в сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання скасуванню, з ухваленням у цій частині нового вироку, а в іншій частині залишенню вироку без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.03.2020 року в кримінальному провадженні №0004489, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.12.2019 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді арешту, строком на 6 місяців.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 10.08.2020 року.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.02.2020 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України - виконувати самостійно.

Засуджену ОСОБА_7 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4