ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1739/20 Справа № 212/3582/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000661 15 березня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Макіївка Донецької області, яка зареєстрована як внутрішньо переміщена особа за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.
ОСОБА_7 15 березня 2019 року в невстановлений час, але не пізніше 10.05 год., знаходячись на території колишньої Криворізької міської дитячої поліклініки №3 по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу, неподалік від якої розташований буд. 15 по вул. Стасова, на землі знайшла два медичних шприца об`ємом по 2 мл кожен з речовиною коричневого кольору, ззовні схожу на наркотичний засіб - опій ацетильований, та поклала собі до правої зовнішньої кишені куртки, в яку була одягнена, чим вчинила, незаконне придбання та у подальшому зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту.

В той же день о 10.08 год. ОСОБА_7 була зупинена працівниками Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі на території колишньої Криворізької міської дитячої поліклініки № 3 по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу, неподалік від якої розташований буд. 15 по вул. Стасова, та з метою перевірки її причетності до незаконного зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин працівником поліції на підставі ст. 34 Закону України Про Національну поліцію було проведено поверхневу перевірку останньої, під час якої в правій зовнішній кишені куртки, в яку була одягнена ОСОБА_7 , було виявлено два медичних шприца об`ємом по 2 мл кожен з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 0,9 мл та 1,5 мл відповідно, схожою на наркотичний засіб - опій ацетильований.

Після цього працівниками Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі було викликано слідчо-оперативну групу (СОГ) Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Після приїзду СОГ Покровського ВП КВП на запитання працівників поліції до ОСОБА_7 , чи зберігає вона заборонені предмети, зокрема, наркотичні речовини, остання повідомила, що зберігає при собі два медичних шприца об`ємом по 2 мл кожен з наркотиком - опієм ацетильованим та у присутності понятих дістала з правої зовнішньо кишені куртки, в яку була одягнена, вказані медичні шприци та поклала на капот автомобіля, поряд з яким знаходилась.

В той же день в період часу з 11.50 год. до 12.03 год. під час огляду місця події, а саме - ділянки місцевості, розташованої на території колишньої Криворізької міської дитячої поліклініки № 3 по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу, на відстані 50 м від якої розташований буд. 15 по вул. Стасова, слідчим Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області виявлені у ОСОБА_7 два медичних шприца об`ємом по 2 мл кожен з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 0,9 мл та 1,5 мл відповідно, схожою на наркотичний засіб - опій ацетильований, який у присутності понятих були оглянуті та вилучені в спеціальний пакет НПУ № ЕХР 0104658 для призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів.

Маса опію ацелильованого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0296 г та 0,0754 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше судима 21 травня 2019 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, а оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке нею вчинено до ухвалення вироку Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року, а саме 15 березня 2019 року. Прокурор вказує, що суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачена ОСОБА_7 у судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином, про поважні причини своєї неявки суду не повідомляла, заяв про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше судима вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скоєного 15 березня 2019 року, тобто до її засудження за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року.

Враховуючи викладене суд мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Однак, при призначенні остаточного покарання судом першої інстанції було помилково застосовано положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, згідно з якими з санкції даної частини статті виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".

Так, відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином, санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченої (порівняно із цією ж санкцією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що покарання, призначене обвинуваченій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, слід змінити і привести у відповідність до санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

З матеріалів провадження слідує, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на даний час останній виповнилось повних 12 років, а тому до обвинуваченої не може бути застосовано такий вид покарання як обмеження волі.

В санкції ч. 1 ст. 309 КК України, окрім покарання у виді обмеження волі, містяться також такі види покарання як штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправні роботи на строк до двох років та арешт на строк до шести місяців.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців з подальшим звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Разом з тим, у правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові суду від 03 лютого 2020 року (справа № 309/2466/18), зазначено, що з огляду на положення статей 420, 421 КПК рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.

Як із назви, так і зі змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник.
Проте прокурором в апеляційній скарзі не ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, проте зазначене порушення кримінального процесуального закону призвело до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченої.

За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання хоча і не зазначене в ч. 2 ст. 412 КПК України та ч. 1 ст. 415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвими, так як перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання судом першої інстанції вимог КПК України при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає наведене порушення вимог кримінального процесуального закону істотним та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України визнає його підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4