Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника потерпілого Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 червня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05.06.2019 у задоволенні скарги представника потерпілого ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_7 на постанову заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_10 від 13.12.2018 про закриття кримінального провадження № 0007565 щодо ОСОБА_11 у зв`язку з встановленням відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, відмовлено.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що в ході досудового розслідування обставини кримінального провадження досліджені всебічно, повно і неупереджено, і проведено належну перевірку обставин, на які вказує представник потерпілого.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник потерпілого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує, що постанова прокурора містить взаємовиключні висновки стосовно обставин укладення договору зберігання та застави між ПАТ «Дельта Банк» та Bank Winter & Co AG від 06.11.2012, підписання листа від 06.11.2012 року, що є обставинами, які згідно з ст.91 КПК України підлягають доказуванню, і без встановлення особи, яка підписала договір та лист, рішення про закриття кримінального провадження є передчасним. Також зі змісту постанови незрозуміло, у вчиненні якого кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_11 . Досудове розслідування здебільшого проводилося за фактом підроблення документів, у той час як ст.191 КК України передбачає відповідальність за привласнення, розтрату і заволодіння майном. Але про вчинення таких дій ОСОБА_11 в постанові не йдеться.

Однією з підстав для закриття кримінального провадження слугувало те, що органу досудового розслідування не надано документи, якими ОСОБА_11 визначено відповідальною за вказаний договір особою, а законодавством та первинними документами, які на той час регламентували роботу ПАТ «Дельта Банк», доведено, що підготовка такого договору, його погодження та виконання передбачали залучення значної кількості осіб з різних підрозділів банку. Між тим, у відповідності з висновком Фонду гарантування вкладів фізичних осіб договір зберігання та застави укладено з порушенням внутрішніх положень ПАТ «Дельта Банк» стосовно процедури укладення договорів про проведення валютних операцій, і відповідальною особою є ОСОБА_11 . До того ж, ПАТ «Дельта Банк» будь-яких письмових запитів від слідчого чи прокурора з приводу цього питання не отримувало.

Висновок судово-економічної експертизи від 25.12.2015 року, на переконання представника потерпілого, доводить умисний характер дій службових осіб ПАТ «Дельта Банк», у тому числі ОСОБА_11 , спрямованих на заволодіння та виведення грошових коштів у сумі 50 629 166, 67 доларів США. Згідно з цим висновком документально підтверджується проведення грошових коштів по рахунку ПАТ «Дельта Банк» № НОМЕР_1 в сумі 53 596 750, 01 доларів США та заподіяння матеріальної шкоди ПАТ «Дельта Банк» в сумі 50 629 166, 67 доларів США внаслідок несанкціонованих операцій, вчинених службовою особою банку, що стало наслідком їх списання Bank Winter & Co AG з кореспондентського рахунку ПАТ «Дельта Банк» № НОМЕР_1 . Що стосується показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та підозрюваного ОСОБА_11 , які прокурор виклав у постанові, то до них слід ставитись критично, оскільки ці особи володіють даними про вибуття з володіння банку коштів, а дослідження обставин протиправного коригування балансу ПАТ «Дельта Банк», незважаючи на викладені в заяві про вчинене кримінальне правопорушення обставини та дані, в ході досудового розслідування не досліджувалися.

Щодо висновку експертів від 23.11.2018 року, то питання експертам були поставлені некоректно, адже слідчий розглядав операції з розміщення грошових коштів на рахунку в Bank Winter & Co AG, видачу кредиту цим банком юридичній особі-нерезиденту Jamico Finance Ltd та укладення договору зберігання та застави між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк» як окремі операції, хоча, фактично, це була одна операція, спрямована на заволодіння коштами ПАТ «Дельта Банк». Експерт вирішив, що правовідносини між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк» слід оцінювати з позиції чинного законодавства України, тоді як згідно з договором правовідносини регулюються законодавством Австрії. Також експерт не володіє знаннями стосовно термінів та кодів, які використовуються банками під час обміну SWIFT-повідомленнями. Зокрема, у SWIFT-повідомленні про зарахування грошових коштів вказано, що вони зараховуються як депозитні з метою виконання умов кредитного договору (NLDP).

Договір зберігання та застави між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк» укладено першим заступником голови Ради директорів ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_11 з порушенням процедури погодження укладення договорів щодо проведення кредитних операцій ПАТ «Дельта Банк», а саме, Кредитної політики, затвердженої рішенням Спостережної ради від 01.09.2011, протокол № 264, Положення про порядок кредитування юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців в системі ТОВ «Комерційний банк «Дельта», затвердженого рішенням Ради директорів від 27.10.2006, протокол № 19, у відповідності з якими рішення про проведення кредитних операцій повинно прийматись колегіально, і такого рішення не існує.

Крім того, висновок прокурора про відсутність у діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення не містить відомостей про те, який елемент складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України, відсутній, а висновок про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_11 та наслідками у виді списання грошових коштів не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і спростовується наданими Фондом гарантування вкладів фізичних осіб аналітичними довідками щодо фінансових операцій між ПАТ «Дельта Банк» і Bank Winter & Co AG, висновками експертиз. Під час досудового розслідування ОСОБА_11 як підозрюваний допитаний не був, і лише надав слідчому та процесуальному керівнику пояснення, на які послався прокурор у постанові про закриття кримінального провадження, які не є доказом у розумінні положень кримінального процесуального закону.

Зі змісту постанови та матеріалів справи також випливає, що слідчий та прокурор не вжили заходів для отримання в порядку міжнародної правової допомоги оригіналів договору зберігання та застави, листа. Наведене дає підстави вважати, що під час досудового розслідування не було вжито всіх заходів з метою встановлення обставин кримінального провадження.

Відмовляючи у задоволенні скарги на постанову прокурора, слідчий суддя не дав оцінку цим обставинам, не послався на матеріали кримінального провадження і взяв до уваги лише позицію прокурора, що вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник підозрюваного ОСОБА_11 ОСОБА_14 вказує, що здійснення досудового розслідування щодо його підзахисного є надмірно тривалим і суперечить практиці Європейського суду з прав людини в контексті дотримання розумних строків. Враховуючи те, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, є наявність заподіяної матеріальної шкоди, а згідно з висновками трьох судово-економічних експертиз, які призначені та проведені відповідно до вимог закону, підтвердити чи спростувати списання коштів на підставі договору застави та зберігання від 06.11.2012 і завдання таким чином матеріальної шкоди ПАТ «Дельта Банк» не видається за можливе, вважає, що прокурор прийняв обґрунтоване рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_11 , в той час як досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні триває.

При цьому звертає увагу, що заборгованість по контрагенту Jamico Finance Ltd рахується як дебіторська, що свідчить про відсутність шкоди. За умовами договору зберігання та застави, укладеного між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк», він набирає чинності після подання статуту, звітів про фінансовий стан, інших корпоративних дозволів заставодавця (ПАТ «Дельта Банк») заставодержателю (Bank Winter & Co AG). Оскільки відповідно до вимог Закону України «Про акціонерні товариства», статуту ПАТ «Дельта Банк» та Положення «Про Спостережну раду ПАТ «Дельта Банк» договір обов`язково повинен був бути погоджений Спостережною радою, набуття договором чинності пов`язано з наданням банку Bank Winter & Co AG протоколу Спостережної ради ПАТ «Дельта Банк», чого виконано не було, а тому договір не міг потягти юридичні наслідки. 07.12.2012 з рахунку ПАТ «Дельта Банк» у банку Deutshe Bank Trust Company Americas списано кошти в сумі 33 000 000 доларів США та зараховано на рахунок № НОМЕР_2 у Bank Winter & Co AG з призначенням «поповнення коррахунку» та здійснено аналогічну операцію 21.12.2012 на суму 17 000 000 доларів США. Однак при проведенні вказаних операцій посилання на договір чи лист від 06.11.2012 відсутні. Відсутні у кримінальному провадженні і докази того, що ОСОБА_11 мав відношення до перерахування коштів. А тому наслідки у виді ймовірного списання Bank Winter & Co AG з рахунку ПАТ «Дельта Банк» коштів стали можливим не внаслідок підписання ОСОБА_11 договору, а внаслідок безпідставного перерахування посадовими особами ПАТ «Дельта Банк» грошових коштів та невиконання умов укладеного договору компанією Jamico Finance Ltd, що не охоплювалося умислом його підзахисного.

З огляду на викладені обставини захисник просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи представників потерпілого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_14 і прокурора ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи постанову про закриття кримінального провадження та ухвалу слідчого судді законними, обґрунтованими і вмотивованими; перевіривши матеріали судового провадження, кримінального провадження № 0007565 та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Як вбачається із заяви уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_15 про вчинення кримінального правопорушення № 4279 від 30.06.2015, після прийняття Правлінням НБУ постанови «Про віднесення ПАТ «Дельта Банк» до категорії неплатоспроможних» № 150 від 02.03.2015 і запровадження тимчасової адміністрації виявили, що 11.10.2012 банк відкрив кореспондентський рахунок у доларах США в Bank Winter & Co AG (Австрія), від якого було отримано інформацію стосовно залишків на рахунку та лист з коротким описом про операції зі списання коштів. Також отримано лист ПАТ «Дельта Банк» від 06.11.2012 до Bank Winter & Co AG з інструкціями щодо надання кредиту компанії Jamico Finance Ltd за умови укладення договору застави між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк», копію договору застави від 06.11.2012, за умовами якого залишок коштів на кореспондентському рахунку передано в забезпечення виданого Bank Winter & Co AG кредиту компанії Jamico Finance Ltd з правом списання залишку у разі невиконання боржником зобов`язання, копію вимоги Bank Winter & Co AG від 03.12.2014, копію кредитного договору між Bank Winter & Co AG та Jamico Finance Ltd. Перевіркою з`ясовано, що 06.11.2012 ПАТ «Дельта Банк» надав інструкції Bank Winter & Co AG щодо надання останнім кредиту від свого імені, але за рахунок ПАТ «Дельта Банк», компанії Jamico Finance Ltd. На виконання цього розпорядження Bank Winter & Co AG 06.11.2012 уклав з Jamico Finance Ltd (Британські Віргінські острови) кредитний договір на суму 50 000 000 доларів США. 06.11.2012 між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк» укладено договір зберігання та застави, на умовах якого ПАТ «Дельта Банк» надав у заставу міжбанківський депозит в сумі 50 000 000 доларів США в забезпечення виконання Jamico Finance Ltd зобов`язань за кредитним договором та надав Bank Winter & Co AG право самостійно списувати кошти ПАТ «Дельта Банк» після письмового повідомлення про невиконання позичальником зобов`язань за кредитним договором. Від імені ПАТ «Дельта Банк» договір підписав перший заступник голови Ради директорів ОСОБА_11 . У ПАТ «Дельта Банк» відсутні рішення/протоколи/документи колегіальних органів, якими могло б оформлюватись рішення про укладення договору зберігання та застави з Bank Winter & Co AG та надання права третій особі одноособово звертати стягнення на кошти банку. Оригінали кредитного договору з Jamico Finance Ltd, договору зберігання та застави з Bank Winter & Co AG, розпорядження про надання кредиту в ПАТ «Дельта Банк» відсутні. Застава коштів на кореспондентському рахунку не була відображена в обліку банку. За повідомленням Bank Winter & Co AG від 07.04.2015 ПАТ «Дельта Банк» було направлено повідомлення про списання коштів через невиконання Jamico Finance Ltd зобов`язань за кредитним договором і 03.12.2014 списано всю суму коштів з кореспондентського рахунку в погашення зобов`язань третьої особи, що також не відображено в обліку ПАТ «Дельта Банк». Внаслідок описаних дій, вчинених посадовими особами ПАТ «Дельта Банк» та, можливо, невстановленими третіми особами, ПАТ «Дельта Банк» завдано збитки в сумі 50 000 000 доларів США. З огляду на викладене просив внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України.

Відомості про кримінальні правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) 24.11.2015 за попередньою правовою кваліфікацією за ч.5 ст.191, ч.2 ст.3641 КК України за № 0007565, 13.01.2016 за попередньою правовою кваліфікацією за ч.2 ст.366 КК України за № 0000194, і вказані кримінальні провадження об`єднані в одне № 0007565.
Відповідно до короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внесених до ЄРДР, службові особи ПАТ «Дельта Банк», діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання своїм службовим становищем, використали в якості прикриття незаконної діяльності підроблений договір зберігання та застави від 06.11.2012, укладений між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк», та здійснили розтрату належних ПАТ «Дельта Банк» коштів у сумі 1 188 772 833, 41 грн., що більше ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, на користь Jamico Finance Ltd. Крім того, службова особа ПАТ «Дельта Банк» наприкінці 2014 року, перебуваючи поза межами України, склала офіційний документ, який має юридичне значення, необхідні реквізити, але зміст якого частково не відповідає дійсності, що призвело до завдання матеріальної шкоди ПАТ «Дельта Банк» в сумі 50 629 166, 67 доларів США, що на момент вчинення злочину становило 1 188 772 833, 41 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

23.01.2016 слідчий склав письмове повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України. Постановою прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 від 25.04.2016 дії ОСОБА_11 перекваліфіковані з ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України на ч.2 ст.3641 КК України і того ж дня складено повідомлення про зміну підозри на ч.2 ст.3641 КК України. 28.10.2016 прокурор Прокуратури міста Києва знову склав повідомлення про зміну підозри на ч.5 ст.191 КК України, у відповідності з якою ОСОБА_16 , будучи першим заступником голови Ради директорів і службовою особою ПАТ «Дельта Банк», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими слідством службовими особами компанії Jamico Finance Ltd (Британські Віргінські острови), приблизно наприкінці 2014 року вчинив розтрату грошових коштів ПАТ «Дельта Банк» на загальну суму 50 629 166, 67 доларів США, надавши незаконне розпорядження здійснити перерахування грошових коштів ПАТ «Дельта Банк» на вказану суму на рахунок австрійського банку Bank Winter & Co AG під виглядом надання банківської гарантії.

Так, діючи за попередньою змовою з невстановленими службовими особами компанії Jamico Finance Ltd, ОСОБА_11 спільно з ними розробив план злочинної діяльності, який полягав у тому, що Jamico Finance Ltd отримає кредит в австрійському банку Bank Winter & Co AG на суму 50 000 000 доларів США, а ПАТ «Дельта Банк» надасть банківську гарантію виконання зобов`язань за кредитним договором, який Jamico Finance Ltd повертати не буде, у зв`язку з чим Bank Winter & Co AG спише з рахунку ПАТ «Дельта Банк» всю суму заборгованості.
На виконання цього плану службові особи компанії Jamico Finance Ltd 06.11.2012 уклали з Bank Winter & Co AG кредитний договір на суму 50 000 000 доларів США. ОСОБА_16 , у свою чергу, достовірно знаючи про встановлені процедури, які регулюють надання гарантій банкам-нерезидентам за наданими останніми кредитами, будучи обізнаний з вимогами розділу 2 Положення ПАТ «Дельта Банк» «Про надання гарантій, поручительств та інших зобов`язань, які передбачають їх виконання у грошовій формі», Положення «Про Кредитний комітет та Малий кредитний комітет ПАТ «Дельта Банк», ст.49 Закону України «Про банки і банківську діяльність», у відповідності з якими наявність рішення Кредитного комітету Банку була обов`язковою при наданні гарантій банку Bank Winter & Co AG, без рішення Кредитного комітету Банку, 06.11.2012 уклав від імені ПАТ «Дельта Банк» з Bank Winter & Co AG договір про надання гарантії (договір зберігання та застави), за умовами якого ПАТ «Дельта Банк» надало міжбанківський депозит на суму 50 000 000 доларів США в забезпечення виконання компанією Jamico Finance Ltd зобов`язань за кредитним договором та надав Bank Winter & Co AG право самостійно списувати кошти ПАТ «Дельта Банк» з кореспондентського рахунку, відкритого в Bank Winter & Co AG, після письмового повідомлення про невиконання позичальником зобов`язань за кредитним договором.
У подальшому службові особи Jamico Finance Ltd кредит в сумі 50 000 000 доларів США не повернули та розпорядилися грошовими коштами на власний розсуд, і 03.12.2014 Bank Winter & Co AG на підставі SWIFT-повідомлення від 03.12.2014 в односторонньому порядку списав з кореспондентського рахунку ПАТ «Дельта Банк» грошові кошти в сумі 50 629 166, 67 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 1 188 772 833, 41 гривні і більше ніж у шістсот разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Вказані в заяві ОСОБА_15 обставини були предметом ретельної перевірки слідчих і прокурорів, які під час досудового розслідування відповідно до вимог ч.2 ст.9 КПК України здійснили достатній обсяг слідчих і процесуальних дій з метою всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, зокрема, допитали велику кількість свідків, витребували установчі, організаційні та фінансові документи, призначили низку експертиз, зверталися з клопотаннями про обшук, накладення арешту на майно, надання тимчасового дозволу до речей і документів, тощо.

Під час досудового розслідування встановлено, що 11.10.2012 у Bank Winter & Co AG відкрито кореспондентський рахунок ПАТ «Дельта Банк» у доларах США.

06.11.2012 службові особи компанії Jamico Finance Ltd уклали з Bank Winter & Co AG кредитний договір на суму 50 000 000 доларів США.

ОСОБА_17 у невстановлений час підписав від імені ПАТ «Дельта Банк» з Bank Winter & Co AG договір зберігання та застави, датований 06.11.2012, згідно з яким у забезпечення виконання компанією Jamico Finance Ltd зобов`язань за кредитним договором мав розмістити міжбанківський депозит на таку саму суму на рахунку ПАТ «Дельта Банк», і стягнення застави могло відбутися на підставі письмового повідомлення у разі невиконання Jamico Finance Ltd своїх зобов`язань. Також листом ПАТ «Дельта Банк» від 06.11.2012 за підписом ОСОБА_11 останній банку Bank Winter & Co AG підтвердив, що ПАТ «Дельта Банк» погоджується на укладення зазначеного договору.

Відповідно до Положення «Про Кредитний комітет та Малий кредитний комітет АТ «Дельта Банк», затвердженого рішенням Спостережної ради АТ «Дельта Банк» від 26.06.2012, протокол № 322, п.п.2.1, 2.3, 2.4 Положення «Про надання гарантій, поручительств та інших зобов`язань, які передбачають їх виконання у грошовій формі», затвердженого рішенням Ради директорів ТОВ «Комерційний банк «Дельта» від 27.10.2006, протокол № 19, право на укладення договорів про надання гарантій (договорів поруки) тощо та видачу гарантійних листів (гарантій) має лише Банк. Інші підрозділи Банку можуть здійснювати гарантійні операції тільки з дозволу Кредитного комітету Банку. Кредитний комітет Банку колегіальний орган, який уповноважений приймати (погоджувати) рішення щодо можливості та умов проведення кредитних та інвестиційних операцій в межах наданих йому повноважень, відповідних прав (лімітів), а також вирішувати інші питання кредитних взаємовідносин з позичальником та виконувати функції, визначені цим Положенням. Порядок прийняття, розгляду та аналізу звернення клієнтів щодо надання гарантії (поруки) та їх затвердження проводиться в порядку, аналогічному розгляду питань про надання кредитів, що визначені та регламентовані Положенням «Про кредитування». Рішення про надання гарантії (поруки) приймається Кредитним комітетом Банку, що оформлюється відповідним протоколом.

Крім того, згідно з п.п.3.2.6 Положення «Про Спостережну раду ПАТ «Дельта Банк», затвердженого рішенням позачергових Загальних зборів акціонерів ПАТ «Дельта Банк» 29.04.2014, протокол № 8, до компетенції цього органу відноситься прийняття рішення про вчинення значних правочинів та правочинів, щодо яких є заінтересованість, у випадках, передбачених законодавством.

07.12.2012 і 21.12.2012 з кореспондентського рахунку ПАТ «Дельта Банк» у банку Deutsche Bank Trust Company Americas списано відповідно 33 000 000 і 17 000 000 доларів США, які зараховано на кореспондентський рахунок у банку Bank Winter & Co AG.

Розпорядження про переказ коштів на кореспондентський рахунок ПАТ «Дельта Банк» у Bank Winter & Co AG підписувались не ОСОБА_11 , а іншими особами, що підтверджується розпорядженнями та виписками по особовим рахункам.

Після запровадження в ПАТ «Дельта Банк» тимчасової адміністрації договору від 06.11.2012, листа від 06.11.2012, які підписані ОСОБА_11 , рішення Кредитного комітету Банку або Спостережної ради про укладення договору зберігання та застави не виявлено. Вказаний договір не був відображений у бухгалтерському обліку банку, коштів у сумі 50 000 000 доларів США на рахунку не було, і після обміну SWIFT- повідомленнями з Bank Winter & Co AG отримано копію листа від 03.12.2014 про стягнення застави та виникнення права претензії ПАТ «ДельтаБанк» до компанії Jamico Finance Ltd, яка мала тривалі відносини з ПАТ «Дельта Банк». Також у базі SWIFT виявили виписку від 10.12.2014 про списання 03.12.2014 грошових коштів у сумі 50 629 166, 67 доларів США.

Фонд гарантування вкладів склав висновок від 14.09.2018 про те, що оформлення договору зберігання та застави від 06.11.2012 відповідає вимогам Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та регулюється відповідно до законодавства Австрії. Договір укладено з порушенням внутрішніх положень ПАТ «Дельта Банк» щодо процедури укладення договорів про проведення кредитних операцій. Відповідальною за його укладення особою є ОСОБА_11 . Факт списання з кореспондентського рахунку № НОМЕР_1 ПАТ «Дельта Банк», відкритого в Bank Winter & Co AG, 50 629 166, 67 доларів США внаслідок невиконання компанією Jamico Finance Ltd зобов`язань за кредитним договором від 06.11.2012 документально підтверджується і станом на 12.09.2018 сума збитків від списання становить 1 348 437 944, 53 гривні, з яких 1 354 594 188 гривень залишок заборгованості на 12.09.2018.

Разом з тим, як зазначив слідчий у постанові, документів, якими ОСОБА_11 визначено відповідальним, тимчасовою адміністрацією та Фондом гарантування вкладів фізичних осіб надано не було, у той час як підготовка такого договору, його погодження та виконання за ним зобов`язань передбачали залучення значної кількості працівників різних підрозділів банку.

Відповідно до пояснень ОСОБА_11 компанія Jamico Finance Ltd була великим клієнтом банку приблизно з 2012 року. Що стосується укладання договору застави та зберігання від 06.11.2012, то у цей час він був у відпустці і перебував в Об`єднаних Арабських Еміратах, що підтверджується відмітками в паспорті для виїзду за кордон. У нижньому правому куті договору містяться підписи, схожі на підписи працівників банку ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , без погодження з якими договір не міг бути підписаний. Наявність підписів свідчить, що перед підписанням документів були здійснені усі формальності. Ініціатором укладення договору виступили члени Спостережної ради ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Також в обговоренні цього питання брали участь ОСОБА_22 , ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , які, відповідно, обіймали посади голови, заступника голови та радника голови Ради директорів. Ніколи проект договору як єдиний документ не надавався на підпис, до нього прикладався пакет документів, внутрішньобанківські узгодження, позиція юристів, візи керівників відповідних напрямів, картки підписів та інше. Цей договір за своєю правовою природою є правочином, щодо якого була заінтересованість у розумінні Закону України «Про акціонерні товариства», зокрема, заінтересованість ОСОБА_25 як акціонера, договір повинен обов`язково узгоджуватися саме Спостережною радою і на Кредитному комітеті розглянутий бути не міг. У лютому 2014 він оголосив у банку, що залишає посаду, і більше там не з`являвся. У жовтні-листопаді 2014 йому зателефонував ОСОБА_20 і запросив на зустріч, на якій також була присутня ОСОБА_26 . Вони проінформували, що з Bank Winter & Co AG виникла проблема і умовляли підписати щось схоже на договір про реструктуризацію заборгованості. Він не заперечував проти підпису, але за умови спільного підписання з ОСОБА_27 . Не відображення цього договору у звітності є наслідком того, що по ньому не настали економічні умови для відображення в обліку, чи відсутність його у виконавців, відповідальних за складання звітності. Також вернув увагу, що Фондом гарантування вкладів фізичних осіб укладено договір з ТОВ «Астерс» про надання юридичних послуг щодо представництва ПАТ «Дельта Банк» в іноземних судах з питань пошуку та повернення коштів, що були розміщені в Bank Winter & Co AG.

Допитаний як свідок колишній голова Спостережної ради банку ОСОБА_12 повідомив, що пред`явлений договір від 06.11.2012, укладений між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк», підписаний ОСОБА_11 . Для його укладення необхідно рішення Кредитного комітету або Спостережної ради, які не надавалися. Свідки ОСОБА_13 (входив до складу Спостережної ради як представник ОСОБА_12 ), ОСОБА_28 (колишня голова Ради директорів), ОСОБА_29 (головний бухгалтер) не змогли повідомити, чи укладався цей договір і чи приймалося відповідне рішення Спостережною радою або Кредитним комітетом.

Свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 повідомили про відсутність у ПАТ «Дельта Банк» обліку протоколів засідань Кредитного комітету.

Між тим, свідок ОСОБА_32 , який на період подій, які розслідувалися, працював начальником управління торгового та структурованого фінансування Департаменту продуктів корпоративного бізнесу ПАТ «Дельта Банк», показав, що компанія Jamico Finance Ltd була клієнтом ПАТ «Дельта Банк» і йому відомо, що договір застави за зобов`язаннями цієї компанії між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк» готувався. Він знайомився зі змістом договору і займався його аналізом на предмет банківської термінології, оскільки володіє англійською мовою. Від ОСОБА_11 чи Bank Winter & Co AG отримав договір, не пам`ятає. З Bank Winter & Co AG спілкувався через Інтернет та по телефону і після вичитки передав проект договору ОСОБА_11 . Що було далі, і чи приймалося рішення уповноваженим колегіальним органом ПАТ «Дельта Банк» щодо цього договору, йому невідомо.

Також в матеріалах кримінального провадження міститься SWIFT-повідомлення від 03.12.2014, яким Bank Winter & Co AG повідомив ПАТ «Дельта Банк» про списання коштів, у зв`язку з чим відповідальні працівники банку повинні були вжити відповідних заходів, про що дала показання свідок ОСОБА_33 , яка працювала начальником відділу супроводження кореспондентських рахунків та розрахунків в іноземній валюті.

У кримінальному провадженні неодноразово залучалися експерти для проведення судово-економічних експертиз.

Згідно з висновком експерта ТОВ «Дослідницький інформаційно-консультаційний центр» № 1-25/12/2015-се від 25.12.2015 документально підтверджується переведення грошових коштів ПАТ «Дельта Банк» на кореспондентський рахунок № НОМЕР_1 , який відкрито в банку Bank Winter & Co AG (Австрія), в сумі 53 596 750, 01 доларів США. При проведенні судово-економічної експертизи наданих матеріалів кримінального провадження документально підтверджується висновок комісії по проведенню службового розслідування несанкціонованих операцій, вчинених службовою особою ПАТ «Дельта Банк» за кореспондентським рахунком банку від 18.12.2015 щодо завдання матеріальної шкоди ПАТ «Дельта Банк» в розмірі 50 629 166, 67 доларів США внаслідок списання грошових коштів з вказаного раніше кореспондентського рахунку.

Згідно з висновком експерта Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 10се від 05.04.2016 документально підтверджується переведення грошових коштів на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Дельта Банк», за період з 17.10.2012 по 11.12.2015 на загальну суму 53 596 750, 01 доларів США. Документально підтвердити чи спростувати завдану матеріальну шкоду ПАТ «Дельта Банк» в розмірі 50 629 166, 67 доларів США внаслідок списання грошових коштів з вказаного раніше кореспондентського рахунку, який відкрито у Bank Winter & Co AG (Австрія), зазначену в протоколі засідання комісії по проведенню службового розслідування несанкціонованих операцій за кореспондентським рахунком банку від 18.12.2015, не видається за можливе.

У дослідницькій частині цього висновку експерт зазначив, що рішення в протоколі засідання комісії щодо завдання матеріальної шкоди документально не оформлено та, ймовірно, ґрунтується на припущеннях. Документально не відображено ймовірну суму нестачі коштів у банку внаслідок гарантійних операцій, а також відсутні обґрунтування, що наслідком ймовірної нестачі є саме надання гарантій банком. Сума нестачі коштів не підтверджена (не відображена) в бухгалтерських проводках та не розрахована в актах ревізії чи інвентаризації. Крім того, безпідставне перерахування коштів не є втратами, які мають компенсуватися шляхом відшкодування збитків.

Згідно з висновком експертів Вінницького відділення КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 2292/16-21 від 26.09.2016 переведення грошових коштів ПАТ «Дельта Банк» на кореспондентський рахунок № НОМЕР_1 , який відкрито у Bank Winter & Co AG, на виконання умов договору зберігання та застави від 06.11.2012, отримання Bank Winter & Co AG грошових коштів на кореспондентський рахунок № НОМЕР_1 з рахунку № НОМЕР_3 ПАТ «Дельта Банк» на виконання умов договору зберігання та застави від 06.11.2012 документально не підтверджується. Документально підтвердити чи спростувати завдання матеріальної шкоди (збитків) ПАТ «Дельта Банк» виконанням умов вказаного договору та внаслідок списання грошових коштів з кореспондентського рахунку № НОМЕР_1 , який відкрито у Bank Winter & Co AG, яка визначена в протоколі засідання комісії по проведенню службового розслідування несанкціонованих операцій за кореспондентськими рахунками ПАТ «Дельта Банк» від 18.12.2015, не виявилося за можливе.

До такого висновку експерти дійшли, врахувавши, що, перерахування коштів з призначенням платежу «списання згідно виписки від 03.12.2014» здійснювалось без надання виписки по рахунку та виписки від 03.12.2014, без посилань на договір. Також у договорі зберігання та застави не вказані кореспондентські рахунки, відкриті для обліку розрахунків, а в розпорядженнях на переказ коштів немає послань на договір.

Згідно з висновком експертів КНДІСЕ № 19171/18-71/23943/18-72/25073/18-72 від 23.11.2018 в обліку Bank Winter & Co AG на рахунку № НОМЕР_2 та ПАТ «Дельта Банк» на рахунку № НОМЕР_1 відображено фінансові операції на загальну суму 50 000 000 доларів США. Проте підтвердити або спростувати здійснення розміщення зазначеної суми саме за договором зберігання та застави від 06.11.201 не видається за можливе, так як у банківській виписці відсутні посилання на вказаний договір. Списання грошових коштів з кореспондентського рахунку № НОМЕР_1 ПАТ «Дельта Банк», відкритого в Bank Winter & Co AG, документально підтверджується в розмірі 53 596750, 01 доларів США. Проте підтвердити, що списання грошових коштів відбулося внаслідок невиконання компанією Jamico Finance Ltd зобов`язань за кредитним договором від 06.11.2012, не видається за можливе у зв`язку з відсутністю в призначенні платежів будь-яких посилань на кредитний договір від 06.11.2012 та/або договір зберігання та застави від 06.11.2012. Висновки Фонду гарантування вкладів фізичних осіб за результатами аналітичного дослідження фінансових операцій між ПАТ «Дельта Банк» та Bank Winter & Co AG від 14.09.2018 щодо документального підтвердження збитків Bank Winter & Co AG внаслідок невиконання компанією Jamico Finance Ltd умов за кредитним договором від 06.11.2012 у розмірі 1 348 437 944, 53 гривень не видається за можливе у зв`язку з відсутністю документів щодо дебіторської заборгованості компанії Jamico Finance Ltd.

Експертам на дослідження надавалися матеріали кримінального провадження, які містили відомості щодо фінансових операцій, вказаних у питаннях, в тому числі стосовно розміщення грошових коштів на рахунку в Bank Winter & Co AG, видачу Bank Winter & Co AG кредиту юридичній особі-нерезиденту Jamico Finance Ltd, укладення договору зберігання та застави між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк», у зв`язку з чим твердження в апеляційній скарзі представника потерпілого, що експерти розглядали ці операції як окремі, у той час як була одна, спрямована на заволодіння коштами ПАТ «Дельта Банк», а також доводи, висловлені в суді апеляційної інстанції, що експерт розглядав меморіальний ордер, в яких платником помилково вказаний інший банк, який на запит слідчого надано саме Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, є безпідставними. Що ж стосується регулювання правовідносин законодавством Австрії відповідно до умов договору, у той час як експерт розглядав їх з позиції чинного законодавства України, то експерт вирішував конкретно поставлені перед ним питання відповідно до постанов слідчого та прокурора, досліджуючи виключно первинні фінансові документи.

Крім того, ставлячи під сумнів висновок експертів, представник потерпілого стверджує, що той не розуміється на розшифруванні термінів та кодів, що використовуються банками під час обміну SWIFT-повідомленнями, оскільки у SWIFT-повідомленні про зарахування коштів вказано, що вони зараховуються як депозитні з метою виконання умов кредитного договору (NLDP). Однак в розпорядженнях про переказ коштів вказується, що призначенням платежу є «поповнення коррахунку для виконання поточних операцій», а SWIFT-повідомлення конкретних даних не містять.

До того ж, як пояснював ОСОБА_11 , і на цьому акцентував увагу в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_14 , згідно з п.п.b) п.10.1 розділу 10 договору зберігання та застави він набирає чинності за умови подання ПАТ «Дельта Банк» банку Bank Winter & Co AG копій дійсних на той момент статуту, звіту про прибуток та збиток та балансу за попередній рік та будь-яких інших відповідних корпоративних документів заставодавця у зв`язку з цим договором, таких, як корпоративні дозволи, включаючи від акціонерів заставодавця.

Таких корпоративних дозволів ПАТ «Дельта Банк» заставоутримувачу Bank Winter & Co AG надано не було.

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Встановивши такі обставини, а саме, що доказів причинно-наслідкового зв`язку між підписанням договору та настанням суспільно небезпечних наслідків для ПАТ «Дельта Банк» у зв`язку із списанням Bank Winter & Co AG коштів з кореспондентського ранку, не здобуто, як і доказів про можливу мету та мотив вчинення таких дій, конкретних обставини заволодіння ОСОБА_11 коштами банку, слідчий витлумачив усі сумніви щодо доведеності вини на користь особи і прийняв вмотивовану постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з встановленням відсутності в діянні ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Розглядаючи скаргу, подану на рішення прокурора в порядку, визначеному ст.303 КПК України, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що в ході досудового розслідування проведено належну перевірку обставин, про які вказує представник потерпілого ОСОБА_7 , а тому відсутні підстави вважати винесену постанову необґрунтованою та передчасною.

З такими висновком слідчого судді колегія суддів погоджується і доводи апеляційної скарги його не спростовують.

Твердження в апеляційній скарзі, що постанова про закриття кримінального провадження містить взаємовиключні висновки та показання щодо укладення договору зберігання та застави між Bank Winter & Co AG і ПАТ «Дельта Банк» від 06.11.2012 та підписання листа від 06.11.2012 року, що нібито свідчить про те, що під час досудового розслідування не встановлено, хто підписав ці документи, є надуманими. Зі змісту постанови прокурора достовірно випливає, що ці документи підписані ОСОБА_11 , незважаючи на заперечення останнього, які спростовуються висновками судово-почеркознавчих експертиз № 1567 від 13.01.2016, № 19/17-3/1/167-СЕ/18 від 26.09.2018, предметом дослідження яких були підписи і в електрофотокопіях, і в оригіналах договору зберігання та застави, листа ПАТ «Дельта Банк» від 06.11.2012 до Bank Winter & Co AG щодо цього договору.

Всупереч доводам апеляційної скарги досудове розслідування здійснювалося за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, про що свідчить зміст повідомлення про зміну підозри, викладений раніше, з якого вбачається, що ОСОБА_11 підозрювався в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Стосовно посилань представника потерпілого на те, що однією з підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_11 слугувало ненадання тимчасовою адміністрацією ПАТ «Дельта Банк» документів, якими ОСОБА_11 визначено відповідальною за договір особою, підготовка, погодження та виконання якого передбачали залучення значної кількості осіб з різних підрозділів банку, колегія суддів зауважує, що підставою для закриття кримінального провадження є відсутність в його діях складу кримінального правопорушення з огляду на відсутність доказів причинно-наслідкового зв`язку між діями обвинуваченого та настанням суспільно небезпечних наслідків, який є обов`язковим елементом об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, а так само елементів суб`єктивної сторони.

Дійсно, під час досудового розслідування ОСОБА_11 не був допитаний як підозрюваний, оскільки, прибувши до слідчого, відмовився давати показання як підозрюваний, що мотивував тим, що письмове повідомлення про підозру в порядку, передбаченому КПК України, не отримував. При цьому погодився дати пояснення по суті предмету розслідування. А тому слідчий не міг примусити особу давати показання по суті повідомленої підозри, оскільки відмова давати показання є її правом.

Не відповідають дійсності і доводи представника потерпілого про невжиття слідчим та прокурором заходів з метою отримання оригіналів або засвічених копій документів від Bank Winter & Co AG в порядку правової допомоги.

За клопотанням слідчого та прокурора ухвалами слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 26.04.2016, 26.03.2018, слідчих суддів Шевченківського районного суду м. Києва від 01.11.2016, від 07.07.2017 надавалися тимчасові доступи до речей та документів у паперовому та електронному виді з можливістю вилучення оригіналів документів, які перебувають у володінні Bank Winter & Co AG та відображають порядок і суть взаємовідносин між цим банком, компанією Jamico Finance Ltd і ПАТ «Дельта Банк», а саме, договору зберігання та застави від 06.11.2012; оригіналів засвідчених зразків підпису(ів), почерку особі(іб), які візували цей договір; оригіналів документів банківської та юридичної справи, руху коштів по рахунку № НОМЕР_4 , відкритого в Bank Winter & Co AG компанією Jamico Finance Ltd для повернення позики або сплати відсотків; оригіналів документів банківської та юридичної справи, руху коштів по коррахунку № НОМЕР_1 , відкритого в Bank Winter & Co AG для ПАТ «Дельта Банк»; інформації щодо цільового використання кредитних коштів, отриманих Jamico Finance Ltd від Bank Winter & Co AG відповідно до умов кредитного договору від 06.11.2012, в якому ПАТ «Дельта Банк» виступає заставодавцем позичальника; матеріали перевірок працівниками Bank Winter & Co AG порушень умов виконання договору зберігання та застави від 06.11.2012; результати проведеного фінансового розслідування обставин списання коштів з відкритого кореспондентського рахунку банком Bank Winter & Co AG та інших документів.

На виконання запитів про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні компетентні органи Республіки Австрії надавали документи, у тому числі оригінали підписаних ОСОБА_11 листа та договору, які долучено до матеріалів кримінального провадження.

Отже, ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому підстави для її скасування і задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 5 червня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні скарги представника потерпілого Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» ОСОБА_7 на постанову заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_10 від 13 грудня 2018 року про закриття кримінального провадження № 0007565 щодо ОСОБА_11 у зв`язку з встановленням відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3