Справа № 752/690/20 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3185/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора м. Києва на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 01 червня 2020 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 01 червня 2020 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища міського типу Озерне, Житомирської області, маючого середню освіту, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, 23.12.2004 року та ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, засуджено:

- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання;

вирішено питання про речові докази;

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 05 грудня 2019 року, приблизно о 14 годині 27 хвилин, перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр», розташованого за адресою м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1Б, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, взяв з полиці магазину навушники "JBL LIVE", вартістю 2 165 гривень 80 копійок, після чого пройшов касову зону магазину, не розрахувавшись за них, розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ «Епіцентр К» матеріальних збитків в указаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_7 , 05 грудня 2019 року, приблизно о 15 годині 06 хвилин, перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр», розташованого за адресою м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1Б, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, повторно, взяв з полиці магазину навушники "JBL LIVE", вартістю 2 165 гривень 80 копійок, після чого пройшов касову зону магазину, не розрахувавшись за них, розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ «Епіцентр К» матеріальних збитків в указаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_7 , 08.01.2020, приблизно о 14 годині 10 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Лоток», розташованого за адресою: м. Київ, вул. М. Стельмаха, 6/1-А, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, повторно, взяв з полиць магазину продукти харчування на загальну суму 948 гривень 78 копійок, які поклав до своєї сумки, та пройшовши касову зону магазину, не розрахувавшись за них, розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ «ЛК-ТРАНС» матеріальних збитків в указаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_7 , 17.01.2020, приблизно о 13 годині 50 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Лоток», розташованого за адресою: м. Київ, вул. М. Стельмаха, 6/1-А, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, повторно, взяв з полиць магазину продукти харчування на загальну суму 387 гривень 24 копійок, які поклав до своєї сумки, та пройшовши касову зону магазину, не розрахувавшись за них, розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ «ЛК-ТРАНС» матеріальних збитків в указаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_7 , 18.01.2020, приблизно о 16 годині 20 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Фора», розташованого за адресою: м. Київ, проспект Голосіївський, 104, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв з полиць магазину продукти харчування на загальну суму 769 гривень 03 копійок, які поклав до своєї сумки, та не розрахувавшись за викрадений товар намагався повторно, таємно викрасти чуже майно, однак був зупинений працівниками вищевказаного магазину. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, указав на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, апелянт зазначив, що призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 70 КК України, внаслідок чого незаконно призначив покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації. Указав, що судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 05.12.2019, 08.01.2020 та 17.01.2020 вчинив 3 епізоди таємного викрадення чужого майна, повторно. Кожен із епізодів злочинної діяльності отримав однакову кваліфікацію за ч. 2 ст. 185 КК України. Відтак, оскільки епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 від 05.12.2019, 08.01.2020 та 17.01.2020 охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 185 КК України та враховуючи приписи положень ч. 1 ст. 70 КК України та роз`яснення п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вважав, що призначення самостійного покарання за окремі епізоди злочинної діяльності є неприпустимим. За наведених обставин просив вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01.06.2020 змінити в частині призначеного покарання та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року № 7, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатися у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні трьох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинених повторно щодо потерпілих ТзОВ «Епіцентр К» від 05.12.2019, ТзОВ «ЛК Транс» від 08.01.2020 та ТзОВ «ЛК Транс» від 17.01.2020, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст. 185 КК України, по епізоду щодо потерпілого ТзОВ «Епіцентр К» від 05.12.2019 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), який кваліфікований за ч.1 ст. 185 КК України та по епізоду щодо потерпілого ТОВ «Фора» від 18.01.2020 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, однак не доведена до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого, який кваліфікований за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

При цьому суд помилково кваліфікував окремо епізод крадіжки за ч.2 ст. 185 КК України і призначив покарання із застосуванням ст. 70 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини Кримінального Кодексу України, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (п.20), передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

В порушення зазначених вимог закону, суд безпідставно двічі кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, двічі призначив йому покарання за цим законом у виді двох років позбавлення волі та трьох років позбавлення волі та безпідставно визначив остаточне покарання за правилами ст. 70 КК України за вказаними епізодами.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01.06.2020 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01.06.2020 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7
за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі
за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі
за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю два роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01.06.2020р. щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4