ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 630/332/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/224/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції - обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 20 серпня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Харківського районного суду Харківської області від 11 грудня 2008 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки; вироком Люботинського міського суду Харківської області від 01 листопада 2010 року за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років і 6 місяців позбавлення волі, звільненого 21 січня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 18 днів на підставі постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 січня 2013 року; вироком Люботинського міського суду Харківської області від 29 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, звільненого 29 листопада 2017 року по відбуттю покарання; вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік (відомості про звільнення від призначеного покарання з випробування після закінчення іспитового строку відсутні); вироком Люботинського міського суду Харківської області від 12 червня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,
визнано винним та засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України строком на 5 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України строком на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вказаних вище злочинів та злочину, за який ОСОБА_9 було засудженого за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 12 червня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років.
Згідно вироку, ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він в період часу з 15 травня 2019 року до 28 травня 2019 року (більш точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , тобто в будинку, де він на той час мешкав з дозволу власника, та не маючи згоди від власника ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користування господарськими будівлями, за допомогою сокири пошкодив замок вхідних дверей та незаконно проник до гаражного приміщення, де побачив вироби з металу різного типу (труби, кутки, арматуру, листи металу, металеві прути, діжку з металу тощо), які належали ОСОБА_7 та, керуючись раптово виниклим єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, незаконно виніс протягом зазначеного періоду часу з гаражного приміщення, таким чином викравши, вищевказані вироби з чорного металу загальною вагою 549,65 кг, вартістю 2198,60 грн. Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_9 у квітні 2019 року (більш точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), перебуваючи на території колишнього цегельного заводу, який розташований по АДРЕСА_3 , знайшов вибухонебезпечні предмети, зовні схожі на корпус ручної осколкової гранати «РГД - 5» та запал до ручної осколкової гранати «УЗРГМ-2», та, усвідомлюючи, що ці предмети є вилученими законом з обігу, поклав їх в поліетиленовий пакет, таким чином незаконно придбавши їх.
Після того, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зберігання бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв, приніс вказані вибухонебезпечні предмети зовні схожі на корпус ручної осколкової гранати «РГД - 5» та запал до ручної осколкової гранати «УЗРГМ-2» за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно їх зберігав до 15 червня 2019 року, коли їх було виявлено та вилучено. Вказані вибухонебезпечні предмети являються корпусом ручної осколкової гранати дистанційної дії, наступального типу «РГД - 5» (індекс 57-Г-717) який без запалу (засобу підриву) належить до заряду вибухової речовини (тротилу) у міцному корпусі; уніфікованим запалом ручних гранат «УЗРГМ-2», призначеним для комплектування ручних осколкових гранат Ф-1, РГ-42 та РГД-5, який належить до засобів підриву. Корпус гранати РГД-5 (заряд вибухової речовини в корпусі), споряджений запалом УЗРГМ - 2 (засобом підриву), складає гранату РГД-5, яка належить до категорії бойових припасів.
Вказані вибухові речовини, вибухові пристрої та бойові припаси ОСОБА_9 умисно придбав та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у: незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України; застосуванні закону, який не підлягає застосуванню - ч. 1 ст. 70 КК України; невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Люботинського районного суду Харківської області від 12.06.2019 більш суворим, нині призначеним, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Люботинського районного суду районного суду Харківської області від 12.06.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та просив призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі; думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим; потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та вимог прокурора, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, при ухваленні оскаржуваного вироку в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_9 , судом незастосований закон, який підлягає застосуванню, а саме ст.71 КК України та при цьому застосований закон, який не підлягає застосуванню - ч.1 ст.70 КК України.
Відповідно до вимог ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. При цьому, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Частина 1 ст. 263 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення альтернативних суспільно-небезпечних діянь щодо незаконного носіння, зберігання, придбання, передачі чи збуту вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, тобто, диспозиція цієї норми закону про кримінальну відповідальність перелічує (називає) в альтернативі декілька діянь, кожне з яких як самостійно, а так само і в їх сукупності, причому у будь-якій кількості і будь-якому поєднанні, становлять один (єдиний) одиничний злочин.
При цьому, як встановлено за оскарженим вироком, ОСОБА_9 до 15.06.2019 року, тобто до моменту виявлення та вилучення за місцем тимчасового проживання незаконно зберігав вибухонебезпечні предмети - що і є датою закінчення триваючого злочину, передбаченою ч.1 ст.263 КК України.
За вироком Люботинського міського суду Харківської області від 12.06.2019 року ОСОБА_9 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 після проголошення вироку Люботинського міського суду Харківської області від 12.06.2019 року, але до повного відбуття покарання за ним 15.06.2019 року вчинив новий злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, а тому суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково мав приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання, відповідно до ст.71 КК України, а ч.1 ст.70 КК України застосуванню не підлягає.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Люботинського міського суду Харківської області від 20 серпня 2019 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ст.71 КК України.

Разом з цим, застосування норм ст.71 КК України буде обтяжувати остаточне покарання.
Судом враховано ступінь тяжкості, вчинених ОСОБА_9 злочинів, які класифікуються як тяжкі злочини, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, має неповну середню освіту, не одружений, дітей або інших непрацездатних осіб на утриманні у нього немає, на обліку у лікарів-психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ч.4 ст.70, ст.71 КК України.
За наведених вище обставин апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню частково, а вирок Люботинського міського суду Харківської області від 20 серпня 2019 року скасуванню в частині призначення покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 20 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п*ять) років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Люботинського міського суду Харківської області від 12.06.2019 року більш суворим, нині призначеним, визначити покарання у виді 5 ( п*яти) років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України цією ухвалою та вироком Люботинського міського суду районного суду Харківської області від 12.06.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п*ять) років 1 (один) місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Головуючий

Судді: