КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

08 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000109 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Володарського районного суду Київської області від 05 березня 2020 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жашків, Черкаської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України,
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Фурси, Білоцерківського району, Київської області, раніше неодноразово судимого, останній раз 25.06.2019 року Ставищенським районним судом Київської області за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком на вирок Володарського районного суду Київської області від 05 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком Сквирського районного суду Київської області від 07.10.2015 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 цього Кодексу, до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, суд визначив останньому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Ставищенського районного суду Київської області від 25.06.2019 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цим же вироком, скасовано арешти накладені ухвалами Тетіївського районного суду Київської області від 20.04.2018 року, а також вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 , організував вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому. Обвинувачений ОСОБА_7 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому, за наступних обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 , в перших числах квітня 2018 року, в м. Біла Церква, Київської області, точного часу та місця зустрічі досудовим розслідуванням не встановлено, під час особистої зустрічі із обвинуваченим ОСОБА_7 , переслідуючи умисел на організацію вчинення злочину, вступив в злочинну змову із обвинуваченим ОСОБА_7 для вчинення крадіжки майна із будинку односельців обвинуваченого ОСОБА_5 Дідуків.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_5 , реалізуючи спільний із обвинуваченим ОСОБА_7 злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, 16.04.2018 року, близько 9 год., зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що родина ОСОБА_12 залишила свій будинок, який розташований за адресою : АДРЕСА_4 , також в телефонному режимі ОСОБА_5 вказав ОСОБА_7 на шляхи підходу до житлового будинку ОСОБА_12 .
ОСОБА_7 , реалізуючи спільний із ОСОБА_5 злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, дотримуючись телефонних вказівок ОСОБА_5 , прийшов до житлового будинку ОСОБА_12 , де в період часу з 9 год. до 12 год., діючи за попередньою змовою із ОСОБА_5 , за пропозицією останнього, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів, незаконно, таємно, протиправно, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, шляхом віджиму метало пластикового вікна, проник до житлового будинку ОСОБА_12 , звідки вчинив крадіжку: грошей в сумі 6000 тис. грн.; цифрового фотоапарата NIKON COOLPIX L 340, вартістю 3 466 грн. 67 коп. та значної кількості різноманітних прикрас із золота та срібла, які детально перераховані у вироку, що належать потерпілій ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальний збиток на загальну суму 102 261 грн. 32 коп., що є значною шкодою. При цьому обвинувачений ОСОБА_5 в телефонному режимі координував дії обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме надавав останньому інформацію щодо розташування кімнат у будинку ОСОБА_12 та місце знаходження матеріальних цінностей в них.
Поряд з цим, обвинувачений ОСОБА_5 , реалізуючи спільний умисел із обвинуваченим ОСОБА_7 на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, в період з 09 год. по 12 год. 16.04.2018 року знаходився на сільському кладовищі в с. П`ятигори, Тетіївського району, Київської області та спостерігав за пересуванням родини ОСОБА_12 . Близько 12 год. обвинувачений ОСОБА_5 зателефонував обвинуваченому ОСОБА_7 та з метою уникнення викриття ОСОБА_7 потерпілими, повідомив останньому, що ОСОБА_12 повертаються із кладовища додому, тобто організовував та керував діями ОСОБА_7 під час вчинення злочину.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а ОСОБА_5 отримав від останнього частину викраденого майна, яким розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Володарського районного суду Київської області від 05.03.2020 скасувати в частині, що стосується інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження щодо останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що вирок суду першої інстанції в частині, що стосується інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Як зазначає апелянт, в своєму виступі в судових дебатах, він, як захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , заявив усне клопотання про визнання недопустимими ряду доказів з мотивів того, що такі зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також ним було заявлено про застосування до такої хиткої доказової бази сторони обвинувачення правової доктрини «плодів отруйного дерева», сформульованої ЄСПЛ в ряді його рішень, проте, суд першої інстанції у своєму вироку проігнорував його доводи та не надав їм жодної оцінки, при цьому поклав в основу свого рішення про винуватість обвинувачених ряд доказів, які є явно такими, що не можуть підтверджувати поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочинному діянні.

Крім того, апелянт вказує на те, що суд, пославшись у вироку на протокол про затримання підозрюваного ОСОБА_7 від 19.04.2018 року в порядку ст. 208 КПК України, із якого, як вказав суд, вбачається, що при обшуку затриманої особи виявлено мобільний телефон та ювелірні вироби із золота та срібла (том 1 а.к.п. 209-211) та протокол про затримання підозрюваного ОСОБА_5 від 20.04.2018 року в порядку ст. 208 КПК України, із якого вбачається, що при обшуку затриманої особи виявлено мобільний телефон, грошові кошти та дві картки ПриватБ (том 1 а.к.п. 212-214), залишив поза увагою його, як захисника ОСОБА_7 доводи того, що всі речі, які буцімто вилучені у підозрюваних не набули статусу доказів отриманих законним шляхом і всі подальші процесуальні дії з такими мають бути визнані незаконними із врахуванням доктрини «плодів отруйного дерева».

Також, апелянт звертає увагу на те, що у затриманих при особистому обшуку виявлені речі, які в подальшому набули статусу доказів у кримінальному провадженні, органу досудового розслідування на момент затримання підозрюваних було відомо про перелік речей, вилучених у потерпілої ОСОБА_11 , проте, в порушення вимог Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, судового слідства, суду затвердженої спільним наказом ГПУ, МВС, ДПА, СБУ, ВСУ, ДСА від 27.08.2010, особа, яка проводила затримання ст. слідчий СВ Тетіївського ВП майор поліції ОСОБА_13 не здійснив упакування вилучених речей з метою уникнення неконтрольованого доступу до них перш за все самих працівників поліції, які були зацікавлені у зборі доказової бази проти затриманих.

Зазначає апелянт, серед іншого про те, що протоколи затримання в порядку ст. 208 КПК України не містять ідентифікуючих ознак вилучених у затриманих мобільних телефонів (серійних номерів тощо), та відсутні будь-які відомості про вилучення сім-карт мобільних операторів, і підтвердженням його доводів щодо неналежного вилучення речей під час затримання, на думку апелянта, є протокол огляду речових доказів від 25.05.2018 (т. 2, а.к.п. 158), яким зафіксовано огляд мобільного телефону, буцімто вилученого у ОСОБА_5 , в якому зазначено про те, що об`єктом огляду є спец пакет № 0943091, на якому наявні підписи двох понятих та слідчого від 20.04.2018, але, в порушення вимог п. 9 вищезгаданої інструкції на спец пакеті відсутній підпис особи, у якої мали б бути вилучені речі, зокрема ОСОБА_5 .

Крім того, на думку апелянта, має бути визнаний недопустимим доказом і висновок експерта товарознавця № 12-4/974 від 21.05.2018, оскільки, в суді першої інстанції стороною обвинувачення не подано жодних доказів того, що речі, які вилучені у ОСОБА_7 належали до розряду коштовностей, зокрема в матеріалах кримінальної справи відсутнє відображення «думки спеціаліста» в галузі ювелірних виробів, як відсутній висновок експерта в цій же галузі.

Незаконно, як вважає апелянт, суд першої інстанції взяв до уваги речовий доказ у вигляді цифрового фотоапарату Nikon Coolpix L340, який за версією сторони обвинувачення був добровільно наданий під час допиту ОСОБА_14 від 26.04.2018, а також, постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання потерпілій від 27.04.2018 (т. 2, а.к.п. 123), оскільки в матеріалах кримінального провадженні відсутні належні та допустимі докази того, що такий фотоапарат здав в ломбард саме ОСОБА_7 .

Вказує апелянт і на те, що в судовому засіданні ОСОБА_14 не був допитаний в якості свідка, у зв`язку з чим, прийняття до уваги його допиту на стадії досудового розслідування є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів судом.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Володарського районного суду Київської області від 05.03.2020 скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України закрити на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обґрунтовуючи подану скаргу, захисник посилається на те, що судове рішення є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, як убачається з вироку суду, суд першої інстанції свої висновки про винуватість ОСОБА_5 в організації викрадення майна обґрунтував показаннями свідків, які не були очевидцями події, доказами здобутими слідчим у незаконний спосіб з порушенням вимог процесуального законодавства та порушенням права на захист ОСОБА_5 .

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, як вважає апелянт, полягає в тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а обвинувачення ОСОБА_5 обґрунтовано лише припущеннями всупереч вимогам ст. 62 Конституції України.

На думку апелянта, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України в основу свого судового рішення поклав протокол проведення слідчого експерименту від 20.04.2018 року (т. 2, а.к.п. 159-162) за участі підозрюваного ОСОБА_7 в якому відображено зміст показань останнього, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 , в свою чергу, під час судового розгляду кримінального провадження, відмовився надавати будь-які показання.

Крім того, як вказує апелянт, суд безпідставно взяв до уваги протокол огляду місця події від 16.04.2018 з додатками до нього, зі змісту якого відомо, що в житловому приміщенні ОСОБА_15 по АДРЕСА_4 було виявлено двадцять папілярних узорів слідів пальців рук, однак суд не встановив кому із обвинувачених вони належать.

Що стосується протоколу огляду місця події, то він, на думку апелянта, є таким, що жодним чином не доводить причетність ОСОБА_5 так само, як і ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого злочину.

Безпідставно, як вважає апелянт, суд першої інстанції відкинув зауваження захисника ОСОБА_16 про недопустимість такого доказу, як заяви жителя села П`ятигори ОСОБА_15 , який складено з порушенням вимог процесуального законодавства, а також, суд безпідставно не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання ОСОБА_7 про те, що повідомлення з його телефону були зроблені не ним, а слідчим після його затримання 19.04.2018, та безпідставно суд в своєму рішенні зазначив про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 заздалегідь домовились про спільну участь у вчиненні злочину, посилаючись на їх телефонні дзвінки та телефонні розмови, та на протокол проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 від 20.04.2018, оскільки жодного доказу, який би вказував на будь-які домовленості обвинувачених в судових засіданнях не досліджувалось, а показання ОСОБА_7 надані слідчому під час проведення досудового розслідування суд не вправі брати до уваги.

Вказує апелянт і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що ОСОБА_5 було затримано в порядку ст. 208 КПК України без участі, призначеного адвоката ОСОБА_17 , так як останній прибув лише на наступний день після затримання та підписав необхідні слідчому документи, як повідомив у суді обвинувачений ОСОБА_5 .

На думку апелянта, поза увагою суд залишив ту обставину, що під час затримання ОСОБА_5 вилучалися речі та предмети, в тому числі його мобільний телефон, без забезпечення належного їх зберігання та неможливості вільного доступу до них з боку будь-яких осіб (т. 1, а.к.п. 212-214), та безпідставно взяв до уваги довідку № 419/109/18/02 від 18.04.2018 про результати радіорозвідки технічного обслуговування, оскільки будь-які процесуальні дії, пов`язані з розвідкою, належить проводити з дозволу суду, інакше такий доказ належить визнати недопустимим.

Також, як вважає апелянт, суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що речові докази не відкривались стороні захисту та не оглядались судом, та залишив суд поза увагою і показання ОСОБА_5 про те, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України не був присутній, призначений йому адвокат ОСОБА_18 , а була присутня невідома жінка, яка представилась адвокатом.

Як звертає увагу апелянт, суд першої інстанції безпідставно не допустив адвоката ОСОБА_16 до захисту ОСОБА_7 у зв`язку з ненаданням йому належної правової допомоги адвокатом ОСОБА_17 , чим порушив його право на захист.

Непереконливими, на думку апелянта, є і висновки суду про достатність для підтвердження винуватості ОСОБА_5 знятої інформації з мобільного зв`язку, яким користувався ОСОБА_5 , особливо з огляду на порушення права ОСОБА_5 на захист під час досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 тазахисників, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурорів та потерпілої, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених та просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників обвинувачених не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, всупереч доводам апеляційних скарг, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 в організації вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у житло, що завдала значної шкоди потерпілому, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_7 у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло та що завдала значної шкоди потерпілому, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Незважаючи на доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених та показання останніх під час судового розгляду в суді першої інстанції, вина ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , як обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку, доведена сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема детально описаними у вироку показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , а також дослідженими письмовими доказами та відеозаписом з місця події, який був переглянутий в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження.

При цьому, суд першої інстанції навів у вироку не тільки докази на підтвердження встановлених ним обставин кримінального правопорушення інкримінованого обвинуваченим, а й мотиви неврахування окремих доказів, у тому числі показань ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , а також надав оцінку доводам сторони захисту щодо недопустимості досліджених судом доказів, зокрема:

- витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000109 щодо внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 (т. 1, а.к.п. 191);
- заяви потерпілої ОСОБА_11 на адресу начальника Тетіївського ВП щодо крадіжки 16.04.2018 року із домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 (т. 1, а.к.п. 192);
- заяви власника вказаного вище домоволодіння ОСОБА_15 , який не заперечував проти огляду працівниками поліції домоволодіння за участю понятих (т. 1, а.к.п. 193);
- протоколу огляду місця події від 16.04.2018 року з додатками до нього (т. 1, а.к.п. 194-195).
При цьому, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з положеннями ч. 3 ст. 214 КПК України, огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду, а тому підстави вважати зазначені вище докази недопустимими відсутні.

Не залишилися без уваги та оцінки з боку суду першої інстанції і інші доводи сторони захисту щодо неналежності та недопустимості доказів обвинувачення, в тому числі: доручення на проведення слідчих (розшукових) дій, в порядку ст. 40 КПК України, на проведення радіотехнічної розвідки за місцем скоєння злочину по вул. Садова, 54А, що в с. Пятигори , Тетіївського району, Київської області та шляхів можливого відходу злочинців із встановленням LAC і CID по місцю розташування та в зоні покриття ретрансляційних антен мобільного оператора стільникового звязку ПрАТ «МТС Україна», ТОВ «Лайфселл» та ПрАТ «Київстар» в період часу з 08 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв. 16.04.2018 року (т. 1, а.к.п. 207); довідки № 419/109/18/02 від 18.04.2018 року про результати радіотехнічного обстеження (т. 1, а.к.п. 208), а також протоколів про затримання підозрюваного ОСОБА_7 від 19.04.2018 року в порядку ст. 208 КПК України, з якого вбачається, що при обшуку затриманої особи виявлено мобільний телефон та ювелірні вироби із золота та срібла (т. 1, а.к.п. 209-211) та підозрюваного ОСОБА_5 від 20.04.2018 року в порядку ст. 208 КПК України, з якого вбачається, що при обшуку затриманої особи виявлено мобільний телефон, грошові кошти та дві картки ПриватБанку (т. 1, а.к.п. 212-214).
Надаючи оцінку вказаним доказам, а також доводам сторони захисту, суд першої інстанції обґрунтовано послався на те, що твердження захисників про істотні порушення прав підозрюваних під час їх затримання, в тому числі права на захист, спростовуються, як самим змістом протоколів про затримання підозрюваних, так і копіями відповідних доручень про надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою, згідно яких для надання правової допомоги підозрюваним ОСОБА_5 та ОСОБА_7 було призначено адвоката ОСОБА_17 (т. 1, а.к.п. 244, 245).

Та обставина, що між часом фактичного затримання підозрюваних, який зазначено у відповідних протоколах та часом видачі адвокату відповідних доручень існує незначний проміжок, який не перевищує 25 хв., не може свідчити про порушення права підозрюваних на захист та тягнути за собою визнання недопустимими доказів, які були отримані під час проведення особистого обшуку підозрюваних, оскільки як прямо передбачено ч. 3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.

Крім цього, як передбачено ч. 4 ст. 208 КК України, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, крім негайного повідомлення про підстави затримання, повинна роз`яснити затриманому право мати захисника та інші визначені законом процесуальні права.

З огляду на положення вказаних норм закону, можна зробити висновок про те, що участь захисника в момент затримання особи, здійснення її обшуку та складання відповідного протоколу не є обов`язковою, оскільки закон зобов`язує особу, що здійснила затримання лише роз`яснити затриманому право мати захисника та негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, однак це не означає, що уповноважена службова особа не вправі проводити обшук затриманої особи та складати протокол затримання до прибуття захисника цієї особи, в тому числі з числа адвокатів органу, уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Більш того, з метою перевірки доводів сторони захисту, судом першої інстанції було допитано адвоката ОСОБА_17 з приводу його участі як захисника під час затримання підозрюваних ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

Що ж стосується понятих, які були присутні під час обшуку підозрюваних та вилучення зазначених у відповідних протоколах предметів, то, як встановлено під час апеляційного розгляду, сторона захисту не заявляла клопотань про їх виклик та допит у суді першої інстанції.

У зв`язку з цим, повторно дослідивши, за клопотанням сторони захисту, протоколи затримання відповідно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , відповідно до яких, під час їх обшуку, у них були вилучені мобільний телефон та ювелірні вироби із золота та срібла (згідно протоколу щодо ОСОБА_7 ) та мобільний телефон, грошові кошти і дві картки ПриватБанку (згідно протоколу щодо ОСОБА_5 ), колегія суддів не вбачає достатніх підстав для визнання цих доказів недопустимими, оскільки в ході апеляційного розгляду не було встановлено даних, які б свідчили про істотні порушення прав та свобод підозрюваних під час їх затримання, в тому числі права на захист.

Безпідставними колегія суддів визнає і інші доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених, якими вони намагаються спростувати докази, на підставі яких суд першої інстанції зробив висновок про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кожному із них кримінального правопорушення, в тому числі щодо недопустимості як доказу висновку експерта-товарознавця № 12-4/974 від 21.05.2018 року, а також протоколу проведення слідчого експерименту від 20.04.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 (т. 2, а.к.п. 159-162), оскільки, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення, в даному випадку для ухвалення обвинувального вироку.

У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції визнає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону та фактичних обставинах, встановлених під час судового розгляду доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених про те, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку дослідженим під час судового розгляду доказам та в порушення вимог ст. 89 КПК України, не визнав їх недопустимими доказами.
З огляду на це, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кожному із них кримінального правопорушення обґрунтованими та вмотивованими, оскільки рішення суду ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та в ньому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Окрім цього, ні матеріали кримінального провадження, ні доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених не містять у собі достатніх даних про наявність обставин, передбачених ст. 284 КПК України, які б могли служити підставою для скасування обвинувального вироку та закриття судом апеляційної інстанції кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , в тому числі через не встановлення достатніх доказів для доведення їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, виходив з положень, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, якими визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції взяв до уваги позицію потерпілої, яка наполягала на суворій мірі покарання, одночасно враховуючи тяжкість вчиненого злочину, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин та дійшов висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
До таких висновків, як зазначено у вироку, суд прийшов, виходячи з наступних міркувань.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 07.10.2015 року Сквирським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, до якого, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 23.06.2015 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, а також будучи звільненим умовно-достроково ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.06.2017 року на не відбуту частину покарання 11 місяців 17 днів, на шлях виправлення не став та вчинив новий навмисний злочин під час умовно-дострокового звільнення, у зв`язку з чим, суд прийшов до висновку, що згідно ст. 71 КК України, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повинен повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Також, суд першої інстанції взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив даний злочин до постановлення попереднього вироку Ставищенського районного суду Київської області 25.06.2019 року, яким його засуджено за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, до 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке ОСОБА_7 не відбув, а тому остаточне покарання йому слід призначити з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції, окрім його ролі, як організатора вчинення злочину, також взяв до уваги позицію потерпілої, яка наполягала на суворій мірі покарання, тяжкість вчиненого ним злочину, відсутність помякшуючих та обтяжуючих покарання обставин та досудову доповідь Володарського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області щодо ОСОБА_5 , що надійшла до суду у письмовій формі 13.07.2018 року за № 3/44 та була повністю підтримана в судовому засіданні представником вказаної установи, у звязку з чим дійшов висновку, що обвинуваченому повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої у санкції статті, або переходу до іншого більш м`якого виду покарання судом не встановлено.
Наведені у вироку мотиви призначеного покарання, дозволяють колегії суддів зробити висновок про те, що при вирішенні питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні цього питання, а саме покарання, як за своїм видом, так і розміром є справедливим, оскільки відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного із них.
За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками апеляційного розгляду, вирок Володарського районного суду Київської області від 05 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги їх захисників без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Вирок Володарського районного суду Київської області від 05 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/1992/2020

Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_20

Доповідач - суддя ОСОБА_1