Справа № 203/4546/20
Провадження № 1-кс/0203/1680/2020
УХВАЛА
18 грудня 2020 року слідчий суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

підозрюваного ОСОБА_4 ,

захисника - адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому засіданні в м. Дніпро скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах підзахисного ОСОБА_4 на повідомлення прокурором 20 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, розпочатому під № 4 2020 08 037 0000051, відомості про яке внесені 12 серпня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про підозру ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:
10 грудня 2020 року захисник ОСОБА_4 ОСОБА_5 у вказаному кримінальному провадженні № 4 2020 08 037 0000051в інтересах ОСОБА_6 оскаржила слідчому судді повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, складене20 серпня 2020 року в.о. військового прокурора Південного регіону України та вручене цього ж дня, обґрунтовуючи вимогу про скасування цього повідомлення наявністю грубих порушень процесу (порядку) притягнення до кримінальної відповідальності. Зокрема, здійснювати 20 серпня 2020 року повідомлення про підозру ОСОБА_4 , який має статус адвоката, підполковником юстиції ОСОБА_7 як в.о. військового прокурора Південного регіону України не міг, оскільки його повноваження як виконуючого обов`язки керівника цієї прокуратури припинилися 19 серпня 2020 року у відповідності до наказу в.о. військового прокурора Південного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_8 від 19 серпня 2020 року № 817.Крім того, зміст підозри не містить викладу суттєвих обставин кримінального правопорушення, оскільки відсутнє формулювання конкретних обставин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, яке йому інкримінують, а підозра є необґрунтованою, оскільки не містить обставин, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру у причетності ОСОБА_4 до інкримінованого йому кримінального правопорушення і встановлені досудовим розслідуванням обставини свідчать про те, що заявник ОСОБА_9 був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_4 як службової особи, прагнув обійти закон та процедуру вирішення питання щодо використання земель оборони у сільськогосподарських цілях, тобто досягти задоволення своїх інтересів шляхом порушення закону та уникнути відповідальності.

З наведених підстав та мотивів захисник просила слідчого суддю скасувати повідомлення в.о. військового прокурора Південного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_7 про підозру ОСОБА_4 від 20 серпня 2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України у кримінальному провадженні № 0000051 від 12 серпня 2020 року.

В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_4 та його захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_10 підтримали скаргу з наведених у ній підстав та просили задовольнити в повному обсязі. В подальшому захисник ОСОБА_10 в судове засідання не прибула, у зв`язку з чим розгляд здійснювався за участі підозрюваного та захисника ОСОБА_5 .

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги тим, що повідомлення про підозру містить усі, передбачені ст. 277 КПК України відомості, є достатньо обґрунтованим та вручене повноважним прокурором, оскільки наказом в.о. військового прокурора Південного регіону України полковника юстиції ОСОБА_11 № 817 від 19 серпня 2020 року покладено виконання обов`язків військового прокурора Південного регіону України на заступника військового прокурора Південного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_7 на час відсутності полковника юстиції ОСОБА_12 , який перебував у відрядженні і 19 серпня, і 20 серпня 2020 року, а підозрюваний на час повідомлення про підозру право здійснення адвокатської діяльності не мав, оскільки займав посаду голови райдержадміністрації. Крім того, 06 грудня 2020 року виконані вимоги ст. 290 КПК України і матеріали кримінального провадження відкриті стороні захисту.

Заслухавши думку учасників провадження, дослідивши надані матеріали кримінального провадження №4 2020 08 037 0000051, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Підозрюваним згідно з ч. 1 ст. 42 КПК України визнається особа, в тому числі якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру.

Як встановлено з наданих матеріалів кримінального провадження № 4 2020 08 037 0000051, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 серпня 2020 року, наказом виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_11 від 19 серпня 2020 року № 817 у зв`язку з його вибуттям разом з водієм військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_13 на службовому автомобілі у відрядження до міста Миколаєва строком на 1 добу 19 серпня 2020 року на час своєї відсутності виконання обов`язків військового прокурора Південного регіону України покладено на заступника військового прокурора Південного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_7

20 серпня 2020 року підполковник юстиції ОСОБА_7 за посадою уповноваженого заступника керівника військової прокуратури Південного регіону України склав і повідомив ОСОБА_4 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України. За змістом підозри ОСОБА_4 притягається до кримінальної відповідальності за те, що, будучи головою Нікопольської районної державної адміністрації 06 серпня 2020 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, за версією досудового слідства висунув заступнику директора ТОВ «Перспектива «Агро-Пром» ОСОБА_9 незаконну вимогу про необхідність надати йому неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді грошових коштів у сумі 2500,00 долар США за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави посадових осіб Дніпропетровської ОДА за вчинення в інтересах ТОВ «Перспектива «Агро-Пром» дій, щодо надання листа погодження щодо дозволу на укладення між ТОВ «Перспектива «Агро-Пром» та військовою частиною НОМЕР_1 договору сумісної обробки земельної ділянки площею 103 га із земель оборони, які знаходяться у користуванні військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_1 , а 18 серпня 2020 року ОСОБА_4 оголосив про збільшення суми неправомірної вигоди до 4000,00 доларів, погрожуючи у разі ненадання такої суми неправомірної вигоди, відмовою у погодженні листа ТОВ «Перспектива «Агро-Пром» щодо надання дозволу на укладання між Товариством та ВЧ НОМЕР_1 договору сумісної обробки земельної ділянки площею 103 га із земель оборони.

В засіданні слідчим суддею встановлено, що ОСОБА_4 14 січня 2014 року отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2783 на підставі рішення Ради адвокатів України № 8 від 13 серпня 2014 року, що підтверджується посвідченням адвоката України (а.с.33).

ОСОБА_4 на підставі розпорядження Президента України № 512/2019-рп від 13 грудня 2019 року (а.с. 31) приступив до виконання повноважень голови Нікопольської районної державної адміністрації, про що 26 грудня 2019 року видав розпорядження № К-127/0/322-19 «Про вступ на посаду голови райдержадміністрації» (а.с. 32), зупинивши своє право на заняття адвокатською діяльністю згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за даними Єдиного реєстру адвокатів України з 16 грудня 2019 року (а.с.34).

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом, а адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Гарантії адвокатської діяльності передбачені у ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Зокрема, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 23 цього Закону професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, в тому числі, можливістю повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя, чим визначаються межі повноважень Генерального прокурора, його заступника, керівника обласної прокуратури згідно п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України про письмове повідомлення про підозру адвокату.

Разом з тим, за вимогами п.1 ч.1 ст. 7 вказаного Закону несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі) (абзац 2 ч.1 ст.7 Закону).

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Частиною 5 ст. 31 цього Закону передбачено, що протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено, у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Тим самим, телеологічне системне тлумачення гарантій адвокатської діяльності за Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» пов`язує захист професійних прав, честі і гідності адвоката, зокрема, і у формі можливості повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення лише Генеральним прокурором, його заступником, прокурором АРК, області, міст Києва та Севастополя, виключно з професійною діяльністю адвоката, тобто адвоката, який здійснює адвокатську діяльність.

Таким чином, оскільки право на заняття адвокатською діяльністю зупинене, то таку діяльність він не має права здійснювати, і про підозру йому повідомляли не як адвокату і не у зв`язку зі здійсненням адвокатської діяльності, а як посадовій особі місцевого органу виконавчої влади голові райдержадміністрації, у зв`язку з чим гарантії адвокатської діяльності, передбачені п.13 ч.1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та п. 1 ч.1 ст. 481 КПК України на нього не поширюються, тому доводи захисника про можливість здійснити повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_4 лише керівник військової прокуратури Південного регіону України помилкові, оскільки у даному випадку повідомлення про підозру має право вручити прокурор, що здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні згідно визначеної групи прокурорів та в силу своєї посади також і заступник військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_7 .

Крім того, доводи сторони захисту про те, що наказом в.о. прокурора Південного регіону України ОСОБА_12 покладене виконання обов`язків керівника цієї прокуратури на заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_7 лише на одну добу 19 серпня 2020 року, слідчий суддя не приймає до уваги, оскільки другим абзацом цього наказу визначено, що виконання обов`язків військового прокурора покладається на заступника військового прокурора Південного регіону України на час відсутності керівника прокуратури в.о. військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_11 , а як встановлено з відповіді Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 16 грудня 2020 року за вих. № 09/1-4404 вих.20 полковник юстиції ОСОБА_11 20 серпня 2020 року ще перебував у відрядженні і його обов`язки виконував його заступник - підполковник юстиції ОСОБА_7 .

Посилання захисника та підозрюваного на практику застосування ст. 481 КПК України, зокрема, окрему думку суддів Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року № 536/2475/14-к, ухвали Полтавського апеляційного суду від 03 червня 2020 року № 554/6660/19 та від 10 лютого 2020 року №554/6660/19 (63-66, 71, 72-73) слідчим суддею відхиляються, оскільки окрема думка суддів ВП ВС стосується обставин повідомлення про підозру судді, а не адвокату, в тому числі і право на заняття адвокатською діяльністю якого зупинене, а ухвал Полтавського апеляційного суду стосуються оскарження повідомлення про підозру селищному голові, який не був адвокатом та не мав права на здійснення адвокатської діяльності, тоді як у цій справі інші підстави оскарження такого повідомлення про підозру особою, право на заняття адвокатською діяльність якої зупинене.

Стосовно решти доводів скарги про відсутність у повідомленні про підозру викладу суттєвих обставин і необґрунтованість самої підозри, слідчий суддя зазначає наступне.

На досудовому провадженні підозрюваний чи його захисник відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України можуть оскаржити повідомлення слідчого, прокурора особі про підозру її у вчиненні злочину після спливу двох місяців з дня такого повідомлення, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.

Розв`язуючи таку скаргу до висунення обвинувачення в формі обвинувального акта, тобто ще на стадії досудового розслідування, в силу приписів ст. ст. 1, 3 КПК України слідчий суддя у постановленій ним ухвалі не має визнавати доведеною винуватість у злочині, за якої шляхом судової авторитетної декларації твердження про існуваннявини особи у такому злочині набуває якість безспірності, а має обмежитися лише констатацією обґрунтованої підозри, що за тлумаченням права на справедливий судовий розгляд Європейським Судом з прав людини в рішенні від 28.11.2002 у справі «Марціано проти Італії» (скарга № 45313/99) презумпцію невинуватості не порушує.

Серед процесуальних рішень слідчого та прокурора відповідно до ст. 110 КПК України відсутнє повідомлення про підозру, яке в силу визначення у п. 14 ч. 1 ст. 3 і ст. 111 цього Кодексу має характер процесуальної дії, з моменту вчинення якої у кримінальному провадженні починається стадія притягнення до кримінальної відповідальності з наслідками для всіх його учасників, з огляду на що об`єкт судового контролю за скаргою складає дотримана форма вручення певній особі у передбачений законом строк та спосіб повідомлення, яке надає можливість знати, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення підозрюють особу, якій воно адресоване.

Відповідно, оцінка достатності наданих слідчому судді доказів полягає не у встановленні вини у вчиненні злочину чи її відсутності в особи, не в доведенні чи не доведенні винуватості особи з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а у з`ясуванні причетності тієї чи іншої особи до події суспільно небезпечного посягання з тією метою, щоб по закінченні відведеного за п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України строку досудового слідства виправдати подальше розслідування за висунутою версією обвинувачення.

Так, з досліджених матеріалів кримінального провадження № 4 2020 08 037 0000051 встановлено, що 20 серпня 2020 року ОСОБА_4 повідомив про підозру заступник прокурора військової прокуратури Південного регіону України, ОСОБА_7 , який в межах своїх повноважень відповідно до ст.ст. 3, 36, 277 КПК України підписав письмове повідомлення, про вручення якого ОСОБА_4 власноруч розписався згідно ст. 278 цього Кодексу з позначенням часу цієї процесуальної дії о 14 год. 04 хв. 20 серпня 2020 року, засвідчуючи також про одержання пам`ятки про права та обов`язки і про оголошення та роз`яснення йому цих прав, що підтверджено підписом захисника ОСОБА_10 (копія долучена до матеріалів справи).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обстановка затримання ОСОБА_4 «по гарячих слідах» безпосередньо після події такого злочинного посягання з вилученням у нього в результаті проведеного обшуку валютних та інших матеріальних цінностей без документального пояснення їх походження у тісному зв`язку з фактичними даними про його службове становище і пов`язані з ним можливості визнаються достатніми, щоб виправдати необхідність подальшого розслідування або висунення обвинувачення суб`єкту корупційних правопорушень, через що за практикою Європейського суду з прав людини в рішенні від 28.10.94 у справі «Фокс, Камбел і Харлі проти Об`єднаного Королівства» в сукупності з допитаними свідками та фактичними даними протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, об`єктивно пов`язуючи підозрюваного з можливістю одержання для себе неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, наявні докази давали прокурору вагомі підстави для обґрунтованої підозри у поєднаності посягання з вимаганням такої вигоди

Прокурором наведені достатні докази для підтвердження фактів, які є причиною виникнення підозри, що за практикою тлумачення обґрунтованості підозри Європейським Судом з прав людини, mutatismutandis, в рішенні від 28.10.94 у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» (скарга № 14310/88) не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що безсумнівно доводять винуватість у злочині до ступеня, необхідного для засудження обвинувальним вироком чи, принаймні, висунення обвинувачення в формі обвинувального акта, що складає процесуальну мету вже наступних стадій кримінального провадження.

Таким чином, констатуючи наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_4 , повідомлення про яку за своїм змістом відповідає вимогам ст. 277 КПК України, суд не вправі до висунення обвинувачення наперед розв`язувати питання за п.п. 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК України, і лише прокурор згідно зі ст. 283 цього Кодексу після ретельної перевірки доводів сторони захисту про неправильність правової кваліфікації злочину вправі буде закінчити досудове розслідування закриттям кримінального провадження з підстав, передбачених в п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, якщо у підсумку проведеного у повному обсязі досудового розслідування дійде до висновку, що ця підозра свого підтвердження не знайшла і не може бути зміненою в меншому або іншому обсязі. З огляду на це доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри зібраними стороною обвинувачення доказів не стосуються предмета оскарження.

Слідчий суддя з наведених мотивів дійшов висновку, що за формою та змістом повідомлення про підозру ОСОБА_4 відповідає вимогам ст. 277 КПК, вручене у спосіб та в строк, передбачені у ст. 278 КПК України, та здійснено за наявності достатніх доказів, які давали прокурору підстави дійти переконання у причетності ОСОБА_4 до вчинення злочинного посягання, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а тому в задоволенні скарги належить відмовити.

Керуючись ст. ст. 206, 303, 304, 307, 376 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ :
В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах підзахисного ОСОБА_4 на повідомлення прокурором 20 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, розпочатому під № 4 2020 08 037 0000051, відомості про яке внесені 12 серпня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про підозру ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України - відмовити.

Ухвала підлягає оскарженню шляхом подання апеляційної скарги протягом п`яти днів, починаючи з наступного дня після її оголошення до Дніпровського апеляційного суду, після спливу яких набирає законної сили.
Повний текст ухвали складений і оголошений учасникам судового провадження о 17.00 год. 23 грудня 2020 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1