Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2956/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001390 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 15 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину.

Речові докази, які знаходяться у камері зберігання речових доказів Житомирського РВП, а саме:

- мобільні телефони марки «Флай» і «Самсунг» - ухвалено повернути потерпілій ОСОБА_10 ;

- п`ять сокир - ухвалено повернути ОСОБА_11 ;

- футболку, шорти, гумові тапці - ухвалено повернути ОСОБА_6 ;

- CD-диски з інформацією - ухвалено зберігати у матеріалах кримінального провадження.

в с т а н о в и л а:

Як зазначено у вироку, за версією обвинувачення, 01 вересня 2014 року о 02 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на ділянці місцевості, яка розташована поблизу приміщення пилорами у с.Мошківка по вул. І.Франка, Житомирського району, зустрів потерпілого ОСОБА_12 , де між ними на ґрунті тривалих неприязних відносин відбувся конфлікт, у ході якого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_12 .

У той же час та місці, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із значною силою прикладення наніс ОСОБА_12 декілька ударів дерев`яним обаполом в область голови та тулуба, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у виді багатовідламкуватого перелому кісток лицьового та мозкового черепа, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю. Внаслідок отримання вказаних ушкоджень ОСОБА_12 помер. У подальшому з метою приховання факту умисного вбивства потерпілого, ОСОБА_6 докладаючи фізичних зусиль, перемістив та кинув тіло ОСОБА_12 до копанки, яка знаходиться на відстані біля 15 метрів від будинку АДРЕСА_2 .

Також обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді переломів 6, 7, 8, 9, 10, 11 ребер, які мають ознаки середньої тяжкості по критерію довготривалого розладу здоров`я і у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю не знаходяться.

Суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення злочинних дій та ухвалено виправдувальний вирок з підстави визначеної п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання - 9 років позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На його думку суд необґрунтовано визнав недопустимими докази обвинувачення.

Так, зокрема слідчі експерименти з підозрюваним ОСОБА_6 , свідком ОСОБА_13 , були проведені з дотриманням вимог процесуального закону, а в протоколах слідчих дії зазначено умови та обставини їх проведення, до протоколів долучено диски з відеозаписами, а тому висновки суду про те, що протоколи цих слідчих дій не відповідають вимогам процесуального закону є помилковими.

Також, на думку прокурора не ґрунтується на законі висновок суду про недопустимість психофізіологічних висновків експертиз проведених за участю ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 застосуванням поліграфа, оскільки фахівець ОСОБА_16 за законом, що діяв на час проведення експертизи могла бути залучена до проведення вказаної не криміналістичної експертизи, яка не є обов`язковою, мала фахові знання в даній галузі, була попереджена про кримінальну відповідальність. Отримання письмової згоди обстежуваного нормативні акти, які регулюють проведення експертиз не передбачали, а відповідні експертизи проводилася за усною згодою обстежуваних. Суд помилково вказав на порушення Науково методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Міністерством юстиції України від 27.07.2015 р., оскільки на час проведення експертиз така редакція нормативного акту ще не була прийнята, експертиза проведена 04.06.2015 р.

В апеляційній скарзі прокурор, також стверджує про помилковий висновок суду про недопустимість протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, оскілки ці матеріали були відкриті стороні захисту при закінченні досудового розслідування, а процесуальні документи на підставі, яких вони проводилися були надані стороні захисту в суді після їх розсекречування та пред`явлення відповідної вимоги.

Прокурор вважає, що суд припустився істотних суперечностей, оскільки визнавши вищезазначені докази недопустимими, став надавати їм оцінку з точки зору відсутності у них даних, що підтверджують вину обвинуваченого, натомість залишив без оцінки, мотивуючи це отриманням їх з порушенням закону, наявні в них дані, що викривають обвинуваченого та доводять його вину.

Крім цього, зазначає, що суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання прокурора про призначення психологічної експертизи з використанням поліграфа щодо ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Положення п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України вказують, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення .

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

Статті 86, 87 КПК України регламентують, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухвалення судового рішення.

У відповідності до змісту ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку суд також вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки.

Зі змісту вимог ч. 1 ст. 23 КПК України слідує, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Безпосередність дослідження показань, речей і документів означає, що суд має особисто дослідити докази вислухати обвинувачених, потерпілих, свідків, оглянути речові докази, оголосити протоколи слідчих дій, інші документи, тощо.

Верховний суд України у справі №5-249 кс15 від 21 січня 2016 року зауважив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пп.10, 13, 15 ст.7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч.2 ст.23 та ст.86 цього кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до ст.370 цього кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з ч.1 ст.412 КПК, підлягає скасуванню.

Однак, суд першої інстанції, постановивши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , вказаних вимог закону не дотримався, чим істотно порушив вимоги КПК України та допустив істотні суперечності у своїх висновках.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції не досліджував докази безпосередньо, а поклав цей обов`язок на прокурора, що на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог КПК України.

Так, з технічного запису судового засідання та журналу судового засідання від 24.10.2016 року та 22.11.2016 року слідує, що у даному кримінальному провадженні саме прокурор, а не суд оголошував докази у справі, частина з яких в послідуючому судом була визнана недопустимими. (а.п. 197, 210-214 том №1)

Крім цього, суд визнавши недопустимими докази, а саме: протоколи слідчих експериментів від 05.06.2015 року за участі обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_13 , висновок судово медичної експертизи №1470/29 від 23.07.2015 (а. п. 134, том 2), протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, не дотримався вимог ст. 86, 87 КПК України, оскільки послався на них у вироку та використав їх надавши їм оцінку з точки зору відсутності у них фактичних даних, що підтверджують вину обвинуваченого, натомість доводи сторони обвинувачення щодо наявності у цих доказах даних, що доводять вину судом були невраховані.

Не може погодитися колегія суддів і з висновком суду про невідповідність дій ОСОБА_16 при проведенні досліджень за допомогою поліграфа вимогам п. 6.8.2 змін до Науково методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Міністерством юстиції України 27.07.2015 р., оскільки на час проведення відповідних досліджень, а зокрема станом на 04.06.2015 р., такі зміни ще не були прийняті та у цьому нормативному акті не було передбачено обов`язку отримання письмової згоди особи з якою буде проводитися таке дослідження.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що полягало в порушенні принципу безпосередності дослідження доказів судом, а у своїх висновках допустив істотні суперечності послався та надав оцінку у вироку доказам, які визнав недопустимими колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі та повинен бути скасований.

Враховуючи характер допущених порушень, які унеможливлюють чітко визначити позицію суду першої інстанції, відсутність клопотань сторони обвинувачення в суді апеляційної інстанції про повторне дослідження обставин справи та висловлену прокурором думку про необхідність призначення нового розгляду колегія суддів призначає новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому суду першої інстанції необхідно при новому розгляді справи врахувати наведене, ретельно перевірити як доводи захисту про недопустимість доказів так і доводи прокурора про їх допустимість, належність, достовірність та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: