Справа № 136/2259/19
Провадження №11-кп/801/942/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000267 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.06.2020, яким визнано винним
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вінниці та жителя АДРЕСА_1 ,
- у вчиненні злочину, України передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.06.2020 ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, 08.11.2019 у вечірній час, перебував разом із ОСОБА_9 на території подвір`я у АДРЕСА_1 , у якому проживає останній.
У подальшому ОСОБА_7 достовірно знаючи про те, що у підсобному приміщенні зберігається бензопила TM «URAL» моделі «Export 5200», власником якої являється ОСОБА_10 та за допомогою якої напередодні йому допомагав у порізці дров ОСОБА_9 , у той час коли останній відлучився у власних справах, на ґрунті раптово виниклого умислу на заволодіння даною річчю, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу зайшов до вказаного приміщення та таємно викрав зазначену бензопилу, вартість якої становить 1268 грн. 25 коп., заховав неподалік вказаного домогосподарства та з місця події зник.
Після цього 08.11.2019 біля 23.00 год., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 з метою обернення чужого майна на свою користь повернувся до місця, де він заховав дану бензопилу забрав її, тим самим розпорядився викраденим на свою користь та завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 10.11.2019 року біля 04.00 год., точного часу органом досудові розслідування не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме крадіжку продуктів харчування та грошей, прийшов до продуктового магазину, який розташований в АДРЕСА_2 та знаходиться в оренді у фізичної особи підприємця ОСОБА_8 .
У подальшому, реалізовуючи свій умисел на заволодіння чужим майном, повторно, переконавшись в тому, що за його діями ніхто спостерігає, ОСОБА_7 зайшовши з тильної сторони даного магазину де за допомогою викрутки та прикладання сили, зробив наскрізний отвір у цегельній стіні, після чого проник в середину вказаного магазину.
Перебуваючи в приміщенні даного магазину, ОСОБА_7 виявив та здійснив крадіжку кавової машини TM «Saeco» моделі «Cafe prima» вартістю - 1800 грн., дев`яти плиток шоколаду, сім з яких TM «Roshen», одна «Whole almonds» вартістю - 22,31 грн., одна «Bluberry nougat» вартістю - 13.37 гр чотири «Dark chocolat» вартістю -17,81 грн. за штуку, одна «Brut chocolat» вартістю 21,95 грн., та двох плиток шоколаду TM «АВК», «Milk» вартістю 22,06 грн. та «Extra» вартістю - 26,43 грн., та 50 гривень купюрами різного номіналу, які знаходились у касі, після чого з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 2027,36 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок Немирівського районного суду від 16.06.2020 відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити у зв' язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. У резолютивній частині вироку вказати, що ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки та покласти обов`язки, визначені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КК України ( періодично з' являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі У країни без погодження з уповноваженим органом з питань пробації). Виключити із мотивувальної частини вироку посилання не те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів. В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно визначив перелік обов`язків згідно ст. 76 КК України, які на нього покладаються, оскільки як слідує із резолютивної частини вироку виконання певних заходів охоплюються виключно пробаційною програмою.

Крім того, зі змісту вироку видно, що визнаючи винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, яке визнано саме судом доведеним, а вказав формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним органом обвинуваченням, « ОСОБА_7 обвинувачується », а вказане формулювання допускається лише у разі виправдання особи у вчиненні злочину.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок суду без зміни, потерпілого, який має матеріальні претензії до обвинуваченого, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При вивченні матеріалів кримінального провадження та перевірці доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було істотно порушено вимоги ст. 374 КПК України, згідно якої у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винною зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом доведеним.
Незважаючи на це, у мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_11 , обвинувачується у вчиненні злочинів.
У відповідності до ст. 374 КПК України формулювання обвинувачення відображається вироку виключно у разі, якщо особу судом виправдано і вказане формулювання визнано недоведеним.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, що слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду з мотивів дотримання тих же загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак інші доводи апеляційних скарг Суд не перевіряє.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.06.2020, відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4