Справа № 1-110/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/811/11/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляцію прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 12-14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Турки Львівської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, виправдано за недоведеністю участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
Витрати на проведення експертизи в розмірі 465 (чотириста шістдесят п`ять гривень) грн. 40 коп. покладено в рахунок держави.
Речовий доказ наркотичний засіб канабіс «марихуана» ухвалено знищити.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній підписка про невиїзд.
Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 15.07.2010 року, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, зберігав у своєму портфелі наркотичну речовину канабіс. В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направився на вул. Личаківську до «Винниківського ринку», де близько 23 год. був зупинений працівниками Личаківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області. В ході проведення огляду портфеля ОСОБА_7 в ньому був виявлений паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, що згідно висновку експерта являється канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,04 грам.
Таким чином, як вбачається із зміненого в суді обвинувачення відповідно до постанови від 22.12.2014 року ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він своїми умисними діями, які виразились у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
Не погоджуючись із даним вироком, прокурор Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 подала апеляцію, в якій просить вирок Франківського районного суду м.Львова від 12-14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Ухвалити вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, призначивши йому покарання у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що висновки суду, якими обґрунтовано рішення про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого діяння, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, є такими, що суперечать матеріалам справи. При цьому суд у вироку не навів мотивів, з яких він бере до уваги одні докази, а відкидає інші, чим допустив порушення ч.4 ст.334 КПК України в редакції 1960 року.
На переконання прокурора, судом надано необ`єктивну оцінку показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні слідчої дії вилучення наркотичної речовини у підсудного ОСОБА_7 у судових засіданнях не було встановлено жодної обставини, яка б вказувала на заінтересованість чи необ`єктивність вказаних осіб при їх залученні в якості понятих при проведенні вилучення наркотичного засобу.
На переконання прокурора, суд першої інстанції констатував сам факт вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КПК України, проте дійшов висновку, що ОСОБА_7 не приймав у ньому участі, що не відповідає фактичним обставинам справи та дослідженим у ході судового розгляду доказам.
Заслухавши доповідача, прокурорів на підтримання поданої апеляції, виправданого та його захисника, які заперечили проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення.
Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
При цьому, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Тобто, з огляду на положення ст. 264 КПК України в редакції 1960 року, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, сторона обвинувачення в особі прокурора має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 323 КПК України в редакції 1960 року вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, ґрунтуватися на доказах, розглянутих у судовому засіданні, оцінених за своїм внутрішнім переконанням, та на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.
Частина перша ст. 257 КПК України в редакції 1960 року зобов`язує суд при розгляді справи безпосередньо дослідити докази у справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.
За ч. 3 ст. 323 КПК України 1960 року суд, керуючись законом, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 327 КПК України 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду буде доведено винуватість підсудного у вчиненні злочину. Натомість в силу вимог ч. 4 ст. 327 КПК України 1960 року виправдувальний вирок ухвалюється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведена участь підсудного у вчиненні злочину.
Відповідно до ч. 4 ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого.
За змістом вказаної норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину, відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.
Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження усіх обставин справи, місцевий суд з наведенням докладних мотивів обґрунтував свій висновок про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України.
Так, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, органом досудового слідства покладені покази свідків працівників міліції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які брали участь в оперативних заходах, що стосувались обвинуваченого ОСОБА_7 , водночас надавали суперечливі покази під час досудового слідства та судового розгляду.
Так, згідно з протоколом допиту від 25.08.2010 року (т.1 а.с.96-99), свідок ОСОБА_12 пояснив, що близько 23 год., помітивши невідомого чоловіка, вчотирьох підійшли до нього та представились працівниками міліції та показали службові посвідчення. Працівником податкової міліції ОСОБА_7 не представлявся. ОСОБА_7 наполягав на тому, що заборонених речей немає. Шукали понятих, огляд і вилучення речей розпочалось близько 01:30 год. 16.07.2010 року. ОСОБА_12 невідомо чи ОСОБА_16 раніше судимий. Це ж саме може повідомити про другого понятого ОСОБА_17 . При огляді в правій кишені штанів ОСОБА_7 було виявлено посвідчення працівника податкової міліції, видане на його ім`я. В портфелі ОСОБА_7 було виявлено паперовий згорток з подрібненою речовиною темно-зеленого кольору, яка по виду нагадувала канабіс. Згорток був у формі конверта, що за аркуш не пригадує.
Натомість відповідно до матеріалів перевірки прокуратури Личаківського району м.Львова, свідок ОСОБА_12 щодо обставин затримання ОСОБА_7 вказував, що останній на місці затримання одразу представився працівником податкової міліції та показав службове посвідчення (т.1 а.с.169-170).
Під час очної ставки 31.08.2010 року (т.1 а.с.156-157) та додаткового допиту 01.09.2010 року (т.1 а.с.169-170) ОСОБА_12 вказав, що, помітивши ОСОБА_7 , вирішив сам підійти до нього для перевірки. Спочатку підійшов сам та запитав, чи має він щось закурити. На дане запитання ОСОБА_7 відповів ствердно. Після чого до них підійшли решта працівників Личаківського РВ. Дані про те, що ОСОБА_7 може займатись збутом наркотиків, були лише оперативною інформацією, яка не була підтвердженою, оскільки потребувала перевірки.
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 вказав, що подія мала місце ввечері приблизно 19 год. Підійшли до обвинуваченого ОСОБА_7 разом із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки були підозри, що він може мати наркотики. Обвинувачений працівником податкової міліції не представлявся та не представив документи, що посвідчують його особу. В подальшому, ОСОБА_7 доставили до райвідділу міліції, та огляд й вилучення речей розпочалось близько 01:30 год. 16.07.2010 року. Поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відомі свідкові як раніше судимі громадяни. При огляді портфеля підсудного було виявлено паперовий згорток з подрібненою речовиною темно-зеленого кольору, яка по виду нагадувала канабіс.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 також підтримав свої покази, надані на досудовому слідстві, однак у суді не зміг пригадати обставин затримання обвинуваченого ОСОБА_7 та вилучення в нього наркотичної речовини 16.07.2010 року.
Як вбачається з дослідженого та перевіреного в судовому засіданні протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 04.09.2010 року (т.1 а.с.183-187) затримання ОСОБА_7 мало місце о 23 год. До ОСОБА_7 перший підійшов ОСОБА_12 , чи ОСОБА_7 не повідомляв про те, що є працівником податкової міліції, він точно це пригадує.
Згідно з даними протоколу очної ставки від 04.09.2010 року (т.1 а.с.188-191) ОСОБА_13 вказував на інший час затримання ОСОБА_7 22:30 год.
Відповідно до матеріалів перевірки прокуратури Личаківського району м.Львова (т.1 а.с.15-82) свідок ОСОБА_13 , як і ОСОБА_12 , повідомлявав протилежне, а саме, що ОСОБА_7 на місці затримання одразу представився працівником податкової міліції та показав службове посвідчення.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_18 у суді першої інстанції не змогли дати чітких пояснень щодо обставин справи, оскільки таких не пригадують, водночас надані під час досудового слідства покази підтримали. Поряд з тим, згідно з дослідженими та перевіреними в судовому засіданні протоколами допитів від 25.08.2010 року, від 26.08.2010 року, протоколами додаткових допитів від 28.08.2010 року (т.1 а.с.103-105, 106-108, 128-129, 130-131) свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_18 надали покази, ідентичні показам свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Перевіривши у судовому засіданні здобуті у ході досудового слідства докази шляхом допиту вказаних свідків у судовому засіданні, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що покази свідка ОСОБА_12 суперечать його показам, наданим на досудовому слідстві. Крім того, суд встановив, що покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 в протоколах допитів викладені абсолютно однаково за змістом, однаково побудовані речення, фрази та абзаци, навіть допущені ті ж самі помилки, що свідчить про те, що такі покази були скоординовані, узгоджені та копіювалися слідчим.
Окрім цього, у ході судового розгляду було встановлено, що в якості понятих були залучені свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які всупереч вимогам ст.127 КПК України в редакції 1960 року були залежними від працівників міліції, оскільки раніше неодноразово судимі за злочини у сфері обігу наркотичних речовин, що підтверджується як самими матеріалами справи (т.1 а.с.100-102, а.с.137-138), так і показами цих свідків. У зв`язку із чим, суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів законність проведення слідчої дії вилучення, оформленої протоколом від 16.07.2010 року (т.1 а.с.4) та визнав його недопустимим доказом, чим спростовуються твердження апеляції.
Колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про недопустимість таких доказів, як висновок спеціаліста №3/1357 від 06.07.2010 року та висновок фізико-хімічної експертизи №3/1309 від 06.09.2010 року, згідно з даними яких вилучена в обвинуваченого ОСОБА_7 речовина є канабісом (марихуаною), що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких заборонено (т.1 а.с.10-11, а.с.166-167). Водночас, із дослідницької частини висновку спеціаліста №3/1357 від 16.07.2010 року вбачається, що експерту на дослідження надано паперовий згорток, вилучений у ОСОБА_7 , який був поміщений у пакет та опечатаний біркою. На даній бірці були підписи лише двох понятих, при цьому підпису обвинуваченого ОСОБА_7 не було.
З наданих на досудовому слідстві та перевірених в судовому засіданні показів понятих ОСОБА_10 (т.1 а.с.100-102) та ОСОБА_11 (т.1 а.с.137-138) не вбачається, чи вони підтверджують чи заперечують факт підписання згаданої бірки обвинуваченим ОСОБА_7 .
Як встановлено судом першої інстанції, після дослідження спеціалістом вилучений у ОСОБА_7 згорток оглядався слідчим 31.08.2010 року (т.1 а.с.159) та повторно був опечатаний після фізико-хімічної експертизи №3/1309 від 06.09.2010 року (т.1 а.с.165-167), що ставить під сумнів відповідність досліджуваного об`єкту наркотичного засобу, первинно вилученому.
Водночас, відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №4275 від 23.07.2010 року, факту вживання наркотичних засобів ОСОБА_7 не виявлено.
Окрім того, з дослідженого в судовому засіданні висновку судово-трасологічної експертизи №2226 від 10.06.2011 року (т.2 а.с.38-46) не встановлено чи залишений слід, виявлений на аркуші паперу (у якому вилучено подрібнену речовину), належить обвинуваченому ОСОБА_7 .
Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованому у Міністерстві юстиції України за № 512/4733 від 16.08.2000 року, канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш (за винятком дозрілого насіння). Виходячи з вказаної таблиці, невеликими розмірами канабісу є до 5,0 г. При цьому, марихуану одержують з листя і верхніх частин стебла конопель, в яких знаходиться діюча активна речовина конопель тетрагідроканнабінол (ТНС).
У висновку про проведення ботанічної експертизи від 24.05.2012 року (т.2 а.с.51-52) зазначено, що матеріал рослинного походження є неоднорідним, виділено різні частини тіла рослини, де листки та стебла масою 1,56 г, квітки та насіння масою 0,64 г та плоди.
Таким чином, стороною обвинувачення не встановлено достовірних розмірів наркотичного засобу, вилученого у ОСОБА_7 .
На думку колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд, виконуючи вимоги статей 64, 66, 67 КПК України в редакції 1960 року, зробив ґрунтовний аналіз наявних доказів та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину.
Ураховуючи вищенаведене, вирок місцевого суду є законним і обґрунтованим та відповідає вимогам статей 323, 324, 327, 333, 334, 335 КПК України в редакції 1960 року, а тому доводи апеляції прокурора про неповноту та однобічність судового розгляду колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування норм кримінального закону під час розгляду справи, на які посилається прокурор в апеляції, у ході апеляційного розгляду не встановлено.
Ураховуючи вищенаведене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 379, 366, 377, 382 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
вирок Франківського районного суду м. Львова від 12-14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляцію прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4