КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/3419/2020
Категорія ч. 2 ст. 296 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №0006448 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,

та обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі: за ч. 2 ст. 296 КК України - на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 345 КК України - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Також судом вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 разом з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження (далі-невстановлені особи), діючи групою осіб, 21 липня 2018 року близько 20 год. 30 хв., знаходячись в громадському місці, поряд з житловим будинком №7 по вул. С.Русової у м. Києві, біля дерев`яних альтанок для відпочинку громадян, що на березі озера «Небреж», ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, усвідомлюючи те, що він знаходиться у людному громадському місці, де перебувають сторонні громадяни, підійшов до альтанки, де відпочивала значна кількість осіб та з особливою зухвалістю став справляти свої природні потреби, відкрито демонструючи це перед відпочиваючими.

З метою припинення аморальної поведінки ОСОБА_9 в громадському місці, ОСОБА_12 зробив зауваження останньому, однак ОСОБА_9 умисно з метою вчинення хуліганський дій став створювати конфліктну ситуацію, виражаючись нецензурною лайкою в сторону ОСОБА_12 та оточуючих громадян. В цей час, побачивши виникнення конфліктної ситуації з участю ОСОБА_9 , на місце події прибігли невстановлені особи, які діючи групою осіб спільно з ОСОБА_9 , безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства, з особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, почали брутально висловлюватися в сторону ОСОБА_12 та оточуючих громадян.

Далі ОСОБА_9 , реалізуючи спільні злочинні наміри та діючи групою осіб, підійшов до ОСОБА_12 та з особливою зухвалістю, з метою демонстрації своєї зневаги до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердження за рахунок приниження потерпілого шляхом завдання йому фізичного болю та тілесних ушкоджень публічно у громадському місці, наніс ОСОБА_12 удар кулаком правої руки в обличчя, внаслідок чого останній впав в озеро.

В цей час ОСОБА_13 з метою припинення протиправних дій ОСОБА_9 почала відтягувати останнього в сторону, проте ОСОБА_9 , продовжуючи спільний злочинний умисел, взяв ОСОБА_13 за волосся та з особливою зухвалістю, з метою демонстрації своєї зневаги до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердження за рахунок приниження потерпілої шляхом завдання їй фізичного болю та тілесних ушкоджень публічно у громадському місці, почав тягати її по землі та наносити тілесні ушкодження по тілу кулаками рук. В свою чергу ОСОБА_12 , підвівшись на ноги, почав розбороняти ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , внаслідок чого отримав ще один удар ліктем правої руки в обличчя від ОСОБА_9 .

Невстановлені особи в цей час, діючи групою осіб, умисно та протиправно, стали відштовхувати та утримувати ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які намагались припинити конфлікт і допомогти ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , сприяючи таким чином реалізації спільного злочинного умислу з ОСОБА_9 , направленого на вчинення хуліганства.

В подальшому, намагаючись покинути місце події, ОСОБА_9 разом з двома невстановленими особами, підійшли до ОСОБА_14 та з особливою зухвалістю почали наносити йому численні удари кулаками рук в область обличчя.

Одразу після цього ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні наміри, безпричинно з хуліганських спонукань кинувся до ОСОБА_16 , який прибув на місце події, та з особливою зухвалістю наніс йому удар руками в спину, внаслідок чого ОСОБА_16 впав на металевий буксирувальний трос.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_9 потерпілим були спричинені легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_12 ще й такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я

Крім того, ОСОБА_9 21 липня 2018 року близько 20 год. 38 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. С.Русової, 7 поблизу озера «Небреж», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу, не виконуючи законних вимог поліцейського - інспектора патрульної поліції ОСОБА_17 , умисно наніс йому удар ногою в область паху, спричинивши фізичного болю.

Далі працівниками управління патрульної поліції у м. Києві ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 відносно ОСОБА_9 було застосовано в порядку ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію» спецзасіб кайданки та поміщено до службового автомобіля, в салоні якого, перебуваючи на задньому сидінні, ОСОБА_9 , не виконуючи законних вимог поліцейського ОСОБА_17 , умисно наніс йому удар ногою в праву ногу, чим спричинив легке тілесне ушкодження.

Судом також визнано доведеним, що ОСОБА_10 21 липня 2018 року близько 20 год. 38 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. С. Русової, 7 поблизу озера «Небреж», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу, підійшов до інспектора патрульної поліції ОСОБА_18 , який в той час здійснював затримання ОСОБА_9 та умисно наніс йому декілька ударів руками в область голови, спричинивши фізичного болю.

Після цього ОСОБА_18 , намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_10 , підвівся з колін та направився в сторону останнього з наміром затримати його, а ОСОБА_10 , не виконуючи законних вимог поліцейського, з метою уникнення власного затримання, наніс декілька ударів руками в область рук ОСОБА_18 , спричинивши таким чином останньому легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі: за ч. 2 ст. 296 КК України - на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 345 КК України - на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 345 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого звільнення обвинувачених від покарання на підставі ст. 75 КК України.

Як зазначає прокурор, поза увагою суду залишилися дані, які вказують на суспільну небезпечність як вчиненого діяння, так і осіб обвинувачених. Так, ОСОБА_9 не судимий в силу ст. 89 КК України, тому, маючи певний життєвий досвід, мав передбачати наслідки своїх злочинних дій, але свідомо ігнорував засади моралі, а також можливість отримання суворого покарання за вчинення кримінальних правопорушень. Поведінка ОСОБА_10 щодо співробітників поліції також свідчить про особливу суспільну небезпечність та відчуття безкарності.

Звертає увагу прокурор на обставини вчинених кримінальних правопорушень, зазначає про невиправдану агресію щодо потерпілих, серед яких була жінка, які намагались припинити хуліганські дії ОСОБА_9 , та ярий супротив обвинувачених представникам патрульної поліції, які внаслідок зухвалих протиправних дій також зазнали тілесних ушкоджень.

За наведених обставин прокурор вважає, що виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства є неможливим, отже положення ст. 75 КК України не підлягали застосуванню.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 стверджують про її безпідставність та необґрунтованість, тому просять вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, заперечення захисників та обвинувачених щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом ч. 2 ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 цього Кодексу.

Як встановлено колегією суддів, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України та кваліфікував дії, вчинені ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб та за ч. 2 ст. 345 КК України, як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, а дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 345 КК України, як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, зазначених у формулюванні обвинувачення, оскільки дійшов висновку та виходив з того, що обставини, що мають значення для кримінального провадження, ніким не оспорюються.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Вичерпний перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначений в ст. 91 КПК України. Крім інших, підлягають доказуванню обставини кримінального правопорушення, що обумовлюють його кваліфікацію, як об`єктивні: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, інші обставини вчинення кримінального правопорушення), вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України); так і суб`єктивні: винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів провадження, під час судового провадження в суді першої інстанції, а саме в судовому засіданні, яке відбулося 16 травня 2019 року, після оголошення прокурором обвинувачення суд, з`ясувавши, що ОСОБА_9 визнає себе винним частково, а ОСОБА_10 повністю, та обвинувачені бажають давати показання, прийняв рішення про порядок дослідження доказів у справі, обговоривши це питання з учасниками судового розгляду, при цьому вважав необхідним допитати потерпілих, свідків, дослідити письмові докази, після чого допитати обвинувачених (т. 1 а.с.128-130). 01 жовтня 2019 року в судовому засіданні суд допитав потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а в судовому засіданні 28 жовтня 2019 року - свідка ОСОБА_20 (т. 1 а.с. 140-146, 167-168).

05 серпня 2020 року за клопотанням прокурора, з яким погодилися обвинувачені та захисники, суд змінив порядок дослідження доказів у справі та перейшов до допиту обвинувачених.

Обвинувачений ОСОБА_9 вказав, що обставини, які викладені в обвинувальному акті, дійсно відбувалися і вину в пред`явленому обвинуваченні він визнає повністю.

Однак, детальних показань щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень обвинувачений не надав, на запитання сторін та суду повідомив, що на місці події знаходився один, невідомі особи самостійно втрутилися в бійку, але після цього він нікого не бив; чітко сказати кому саме із потерпілих наносив удари вказати не може; здійснював супротив працівникам поліції, але їх не бив.

Обвинувачений ОСОБА_10 також вказав про повне визнання вини в інкримінованому йому правопорушенні, детальних показань суду не надав, але зазначив про те, що поліцейського лише відштовхнув.

Тобто, як обвинувачений ОСОБА_9 , так і обвинувачений ОСОБА_10 частково заперечували інкриміновані їм об`єктивні та суб`єктивні обставини, але суд змінив порядок дослідження доказів у провадженні та на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України вважав можливим обмежитись лише показаннями обвинувачених та дослідженням документів, які характеризують їх особи, не дивлячись на те, що під час судового розгляду вже були допитані потерпілі та свідок. Далі суд дослідив дані щодо особи кожного обвинуваченого, перейшов до судових дебатів, заслухав виступи у судових дебатах учасників судового розгляду, останнє слово кожного обвинуваченого та вийшов до нарадчої кімнати для постановлення вироку, який проголосив цього ж дня (т. 1 а.с.234-241).

Викладене повністю підтверджується даними журналів судового засідання та записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому суд першої інстанції без наведення відповідних мотивів у вироку зробив висновок, що обвинувачені визнали себе винними повністю і дали показання, які підтверджують зміст обвинувачення.
Так, суд у вироку виклав показання обвинуваченого ОСОБА_9 , у відповідності з якими він 21 липня 2020 року перебував зі знайомими на березі озера «Небреж». В подальшому відбувся словесний конфлікт з іншою компанією. В ході даного конфлікту він дійсно вчинив хуліганські дії за обставин, які викладені в обвинувальному акті, відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , внаслідок чого потерпілі отримали тілесні ушкодження. В подальшому, на місце події прибули працівники поліції та під час затримання, він умисно наніс удар ногою в область паху поліцейському ОСОБА_18 , а потім, перебуваючи на задньому сидінні службового автомобіля патрульної поліції, наніс один удар ногою в праву ногу поліцейського ОСОБА_17 .

Крім того, суд у вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_10 показав, що 21 липня 2020 року перебував з братом на березі озера «Небреж». В подальшому відбувся конфлікт, у якому він участі не брав. На місце події прибули працівники поліції та почили затримувати його брата - ОСОБА_9 . У цей час він наніс поліцейському ОСОБА_18 декілька ударів руками в область голови, а потім, з метою уникнення власного затримання, наніс декілька ударів руками в область рук поліцейського ОСОБА_18 .

Однак, такі показання в судовому засіданні 05 серпня 20202 року обвинувачені не надавали.

Далі суд у вироку вказав, що обвинувачені та інші учасники процесу не оспорюють всі обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні і викладені в обвинувальному акті, водночас всі учасники кримінального провадження правильно розуміють зміст цих обставин і відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції, тому з посиланням на ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, і зробив висновок щодо доведеності вини як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, після чого виклав певні аргументи щодо виду, розміру та порядку відбування обвинуваченими покарання.

Проте висновок суду щодо можливості застосування порядку дослідження доказів згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України є безпідставним, а наведені у вироку показання обвинувачених не відповідають змісту їх показань в суді. До того ж під час судового розгляду, окрім обвинувачених, були допитані потерпілі та свідок, тобто суд дослідив певний обсяг доказів, а тому мав викласти їх у вироку та дати відповідну оцінку, але взагалі не згадав про них у вироку.

При цьому в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що не всі фактичні обставини, які викладені в обвинуваченні, відповідають дійсним та пояснив, що змінив свою позицію в суді першої інстанції щодо часткового визнання вини і погодився визнати весь обсяг обвинувачення, викладений в обвинувальному акті, розраховуючи на покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

За наведених обставин висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не ґрунтуються на оцінці тих доказів, які були досліджені під час судового розгляду. Водночас суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок суду ухвалений з порушенням вимог ст. 349 КПК України, за своїм змістом не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та критеріям, визначеним у ст. 370 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, про що викладено раніше, які не можуть бути виправлені під час апеляційного розгляду, відповідно до вимог ст.ст. 411, 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, і, як наслідок, м`якість призначеного покарання, то згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом із цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд, визнавши ОСОБА_9 винуватим в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування рішення про можливість його виправлення в умовах застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Отже, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 та інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, є такими, що заслуговують на увагу і підлягають перевірці судом під час нового розгляду твердження прокурора про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4