ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 596/773/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/243/20 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні на вирок Гусятинського районного суду від 27 травня 2020 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Сухостав Гусятинського району Тернопільської області, громадянин України, учень ЗОШ ст. І-ІІІ №2 м.Копичинці, не одружений, не працюючий, проживаючий без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 05 березня 2018 року Гусятинським районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

2. 28 травня 2019 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України на два роки позбавлення волі. На підставі ст.104 КК України звільненого від відбуття призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком на один рік;

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 28 травня 2019 року більш суворим покаранням за даним вироком у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 28 травня 2019 року та даний вирок відносно ОСОБА_7 , постановлено виконувати окремо.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Тернопіль, громадянин України, учень Заліщицького обласного багатопрофільного навчально-реабілітаційного центру, не одружений, не працюючий, житель с.Яблунів Гусятинського району Тернопільської області, раніше не судимий:

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 289 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто судові витрати та вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, 01 квітня 2019 року, приблизно о 23 год. 30 хв. обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб, маючи на меті незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю власника, підійшли до господарської будівлі, що по АДРЕСА_2 , який належить потерпілій ОСОБА_13 , де за допомогою металевого предмету, ОСОБА_7 шляхом вилому навісного замка вказаної будівлі, проникли спільно із ОСОБА_8 у приміщення зазначеної будівлі, звідки умисно, незаконно заволоділи мопедом марки «Viper Delta», червоного кольору, із серійним номером на рамі НОМЕР_1 та серійним номером двигуна НОМЕР_2 , вартістю 2601,30 грн., який не зареєстрований у встановленому законом порядку та належить ОСОБА_13 , покотивши його з місця скоєння злочину в напрямку повороту на вул.Січових Стрільців, що в м.Копичинці, Гусятинського району та, в подальшому, заховавши його у нежитловому будинку, що по АДРЕСА_1 , належному ОСОБА_14 .. Своїми діями, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2601,30 грн..

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених та фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Вирок Чортківського районного суду від 28 травня 2019 року, щодо ОСОБА_7 , виконувати самостійно.

Вказує на те, що судом першої інстанції не враховано висновки, викладені у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінальних покарань та у постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі №754/2749/17, які враховуються іншими судами при застосуванні норм права.

Окрім того, прокурор просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців із застосуванням п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, посилаючись на те, що суд належним чином не навів мотивів, з яких він виходив при постановленні судового рішення на підставі ст.ст. 75, 104 КК України.

Вказує, що, призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосування ст.ст. 69, 75 КК України суд урахував ті самі пом`якшуючі обставини, що є недопустимим.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , в судових дебатах та останньому слові обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, просять: захисник ОСОБА_11 , законний представник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 - пом`якшити покарання ОСОБА_7 та застосувати ст. 69 КК України, захисник ОСОБА_12 , опікун ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 - вирок в частині покарання, призначеного ОСОБА_8 залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено та кваліфікація їх дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд порушив вимоги ч.4 ст. 70 КК України і не врахував роз`яснень, що містяться в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до яких у випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 було засуджено вироком Чортківського районного суду від 28 травня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України на два роки позбавлення волі та звільнено на підставі ст.104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено у цій справі до покарання, яке належить виконувати реально, вчинено ним 01 квітня 2019 року, тобто до постановлення щодо нього вироку у першій справі.

За таких обставин, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України не повинен був застосовувати принцип поглинення покарань, оскільки в такому випадку два вироки щодо ОСОБА_7 мають виконуватися самостійно.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає вирок Гусятинського районного суду від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 слід змінити, виключити з цього вироку рішення суду про поглинення покарань та вважати його засудженим до покарання за ч.2 ст. 289 КК України та до покарання, визначеного йому за попереднім вироком, які належать виконувати самостійно.

Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає доводи захисника про те, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, заслуговують на увагу із наступних підстав.

Так, за змістом частини 1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (частині статті) Особливої частини цього кодексу.

Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд, взявши до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, який відносяться до категорії тяжких, особу винного, який раніше судимий, вчинив злочин повторно, враховуючи пом`якшуючі обставини - щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілій завданих злочином збитків, вчинив злочин, будучи неповнолітнім, умови життя і його виховання (опікується бабуся), думку потерпілої, яка просила суворо не карати - мав підстави для застосування ч.1 ст. 69 КК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання слід пом`якшити, застосувавши ст. 69 КК України.

При цьому, суд враховує, що відповідно до ч.2 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого та якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, застосувавши положення ч.1 ст.69 КК України та призначити основне покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України без конфіскації майна.

Щодо доводів прокурора про неналежне мотивування судом рішення в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст.75, 104 КК України та врахування тих самих пом`якшуючих обставин, що і при застосуванні ст. 69 КК України, то вони є необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винну і обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема суд врахував, що вчинений обвинуваченим злочин належить до тяжких, взяв до уваги, що обвинувачений щиро розкаявся, повністю визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував потерпілій завдані злочином збитки, просив вибачення у потерпілої, вчинив злочин, будучи неповнолітнім, тому підставно застосував ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі, але у розмірі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України, без конфіскації майна, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім покаранням, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, сприятиме його виправленню в подальшому, попередженню вчинення ним нових злочинів.

При цьому, суд дійшов вірного висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75, 104 КК України

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75,104 КК України, суд врахував умови життя і виховання обвинуваченого, те, що останній проживає із батьком у багатодітній сім`ї, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, його молодий вік, рівень його розвитку та соціально-психологічну характеристику відповідно до досудової доповіді, згідно з якою загальний психологічний розвиток ОСОБА_8 відповідає його віку, проте виявляє ознаки соціально-педагогічної занедбаності, думку потерпілої, яка просила суворо не карати та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Гусятинського районного суду від 27 травня 2020 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити.

Виключити з цього вироку рішення суду про поглинення покарань за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 28 травня 2019 року та цим вироком.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна і на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначене за цим вироком та покарання, призначене йому вироком Чортківського районного суду від 28 травня 2019 року, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді