Справа №577/2991/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/236/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 жовтня 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останнього разу 31.05.2018 року Конотопським міськрайонним судом за ч.3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Козацьке, Конотопського району, мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі:

- обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок суду відносно нього змінити в бік пом`якшення та призначити йому покарання у виді обмеження волі.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді трьох років позбавлення волі та покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду від 31 травня 2018 року у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки визначено виконувати самостійно.

За ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

У відповідності зі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду від 31 травня 2018 року ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 запобіжний захід до вступу вироку в законну силу визначено залишити раніше встановлений - тримання під вартою, строк відбування покарання встановлено рахувати з 12 червня 2019 року, час перебування під вартою до набрання вироком законної сили постановлено обраховувати відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання в виді позбавлення волі строком 3 роки.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На ОСОБА_9 в період іспитового строку у відповідності зі ст. 76 КК України покладено виконання наступних обов`язків: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишено до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави 5179,02 грн., пов`язаних із залученням експертів; стягнуто з ОСОБА_9 , на користь держави 2543,05 грн., пов`язаних із залученням експертів.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_10 2000 грн. матеріальної шкоди.

Цивільні позови ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_11 8 649 грн. 57 коп. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_12 900 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_13 1 410 грн. матеріальної шкоди.

Цивільні позови ОСОБА_14 та ОСОБА_15 закрито.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 07 травня 2019 року, 03 травня 2019 року, 14 червня 2019 року та 03 травня 2019 року, на майно вилучене 26 квітня 2019 року скасовано.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги:

- обвинувачений ОСОБА_7 вважаючи призначене йому покарання занадто суворим та посилаючись на ст. 69 КК України зазначає, що при наявності трьох пом`якшуючих обставин є всі підстави пом`якшити йому покарання та призначити його у виді обмеження волі.

19 грудня 2019 року на адресу суду від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 надійшло заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому прокурор, наголошує, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та підстав для застосування ст. 69 КК України, як того вимагає апелянт не вбачається.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 27 січня 2019 року близько 00.00 год. ОСОБА_9 , переслідуючи злочинні, корисливі цілі направлені на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, прибув до гаражу, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , належний матері ОСОБА_14 ОСОБА_17 . Переконавшись, що його дії є таємними, ОСОБА_9 шляхом зриву навісного замку за допомогою ломику, який заздалегідь взяв з собою, відчинив вхідні двері та проник до середини гаражу. У подальшому розуміючи, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав з гаражу електричні будівельні інструменти, бензопилу, бензокосу та два подовжувачі. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_9 залишив місце скоєння злочину, а викраденим розпорядилася на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 12341,24 грн.

Крім того, 23 березня 2019 року близько 00.00 год. ОСОБА_7 , переслідуючи злочинні, корисливі цілі, направлені на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, прибув до господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 . Переконавшись, що його дії є таємними, ОСОБА_7 переліз через паркан до середини подвір`я, де за допомогою лому, який заздалегідь взяв з собою, віджав пластикове вікно в гаражі та проліз через віконний отвір до середини, звідки повторно таємно викрав: набір ремонтних ключів, електричні будівельні інструменти, вакумний насос, сокиру, набір для ремонту і обслуговування кондиціонерів, набір для промивки та пошуку утічки фреону «КТА -01», зварювальний інвертор «ММА-250А» та мультиметр цифровий «МY65». Після цього, ОСОБА_7 шляхом зриву навісного замку, проник до сараю у вказаному господарстві, звідки таємно викрав 2 шт. алюмінієвих бідонів, а потім через крівлю проник до сусіднього сараю, звідки викрав 3 подовжувачі. Заволодівши вказаним майном ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину, викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 15735, 57 грн.

Крім того, 30 березня 2019 року близько 23.00 год. ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 переслідуючи спільний злочинний корисливий умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, прибули до господарства, розташованого за адресою АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_15 . Переконавшись, що їх дії є таємними, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 перелізли через паркан до середини подвір`я, де діючи відповідно до розподілу ролей, ОСОБА_7 за допомогою лому віджав пластикове вікно в будинку та проліз через віконний отвір до середини, а ОСОБА_9 лишився біля вікна. ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку побачив електроінструменти, які передавав через віконний отвір ОСОБА_9 . Таким чином вони разом таємно викрали: електричні інструменти та подовжувач промислового виробництва. Заволодівши чужим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишили місце скоєння злочину, а викраденим в подальшому розподілись на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 6068 грн.

Крім того, 04 січня 2017 року близько 00.00 год. ОСОБА_7 , переслідуючи злочинні, корисливі цілі, направлені на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, прибув до підвалу, розташованого за адресою: м. Конотоп, вул. Братів Лузанів, 36. Переконавшись, що його дії є таємними, ОСОБА_7 за допомогою ломику збив навісний замок, відчинив двері, та спустився до середели підвалу, де помітив підвальне приміщення № 62, яке належить ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізовувати свій корисливий злочинний намір, розуміючи, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 зірвав за допомогою ломику навісний замок, проник до середини вказаного підвального приміщення, звіди таємно викрав велосипед. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3159 грн.

Крім того, 04 січня 2017 року близько 00.00 год. ОСОБА_7 , переслідуючи повторні злочинні, корисливі цілі, направлені на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, прибув до підвалу, розташованого за адресою: м. Конотоп, вул. Братів Лузанів, 36. Переконавшись, що його дії є таємними, ОСОБА_7 за допомогою ломику збив навісний замок, відчинив двері, та спустився до середини підвалу, де в коридорі напроти підвального приміщення № 53, помітив велосипед, який належить ОСОБА_12 . Продовжуючи реалізовувати свій корисливий злочинний намір, розуміючи, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 таємно викрав даний велосипед, вартістю 900 грн., після чого залишив місце скоєння злочину, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_12 майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 16 квітня 2019 року близько 00.00 год. ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний корисливий умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна з метою власного збагачення, прибув до господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , яке належить ОСОБА_18 , та де зберігалося майно ОСОБА_13 . Переконавшись, що його дії є таємними, ОСОБА_7 посунув в бік паркан, і через отвір проник до середини подвір`я, де за допомогою лому віджав пластикове вікно в гаражі та проліз через віконний отвір в середину, звідки таємно викрав: металеві тиски та автоматичні вимикачі. Після цього, ОСОБА_7 за допомогою ломику віджав пластикове вікно у будинку вказаного господарства, після чого проник в середину, звідки таємне викрав 40 м. мідного електропроводу. Заволодівши чужим майном ОСОБА_7 , залишив місце скоєння злочину, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 3873 грн.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та просив залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, а також призначена судом першої інстанції вид та міра покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності з ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання ОСОБА_7 належним чином враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України визнав обставинами, які пом`якшують покарання: повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно ст. 67 КК України судом встановлено не було.

Крім того, беручи до уваги вищевказані обставини, а також обставини справи, тяжкість скоєного злочину і наслідки, які настали, виходячи із принципів індивідуалізації і співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, з чим погоджується і апеляційний суд.

Також, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 виду та міри покарання було враховано досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, складену Конотопським міськрайонним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Сумській області Міністерства юстиції України, відповідно до якої орган пробації, вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк неможливе і може становити небезпеку для суспільства. На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом з застосуванням ст. 69 КК України чи звільнення його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , що при наявності трьох пом`якшуючих обставин є всі підстави пом`якшити йому покарання на підставі ст. 69 КК України та призначити його у виді обмеження волі, то колегія суддів вважає їх необрунтованими, з огляду на наступне.

Так, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, судом при призначенні ОСОБА_7 покарання враховано його повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому, які визнані обставинами, що пом`якшують покарання згідно зі ст. 66 КК України. А про наявність інших обставин, які пом`якшують покарання, обвинуваченим в своїй апеляційній скарзі зазначено не було, а лише вказано про наявність тих, які вже встановлені судом.

Більш того, слід зазначити, що відповідно до матеріалів кримінального провадження заявлені цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про відшкодування матеріальної шкоди, обвинуваченим ОСОБА_7 відшкодовані не були.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також є справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Разом з тим, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, щодо виду та строку призначеного покарання, колегія судів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_7 вчинив 5 тотожних злочинів (крадіжок з проникненням до підвальних приміщень, гаражів та будинку), і суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КПК України за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки такі дії підпадають під дію однієї і тієї ж статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.

Разом з тим, суд першої інстанції вирішуючи питання щодо призначення покарання обвинуваченому не врахував, що кримінальним законодавством не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України.

Тобто, висновки суду першої інстанції про те, що кваліфікуючи за ч.3 ст.185 КК України дії ОСОБА_7 , який вчинив 5 епізодів крадіжок з проникненням до приміщення, повторно, необхідно відокремити ці крадіжки по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього, і призначити покарання, застосувавши ч.4 ст.70 КК України не ґрунтуються на законі.

Вищезазначене також узгоджується і з позицією Верховного Суду, викладеною зокрема в постанові від 22 травня 2018 року в справі №187/1354/15 провадження №51-1017км18.

За таких обставин колегія суддів вважає, що застосування судом в даному випадку положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання , а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з наведеним підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408,413,418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вказаного судового рішення посилання щодо застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 травня 2018 року та остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

В іншій частині судове рішення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,