Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

05 листопада 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 (далі прокурор) на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 20 січня 2020 року у кримінальному провадженні №0000057 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 06 квітня 2018 року) за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у с.Гута Ратнівського району Волинської області, громадянина України, на момент ухвалення судового рішення не судимого відповідно до вимог ст..89 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Суворівського районного суду м.Херсон від 03.12.2015 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Конфіскувати в дохід держави: земельну ділянку, кадастровий номер :01:004:0104, площею 0,24 га, житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, площею 76,4 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , які є власністю ОСОБА_5 .

Також просить вирішити питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, у зв`язку з неналежною оцінкою доказів судом першої інстанції просить повторно дослідити ряд доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК у зв`язку із недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення. Вирішено питання щодо речових доказів, а також скасовано накладений на майно арешт у даному кримінальному провадженні.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду таким, що невідповідає висновкам суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального проваження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло безвідповідальне виправдання обвинуваченого ОСОБА_5 . Вказує, що враховуючи положення КПК України та практику Верховного Суду, виключно прокурор наділений правом щодо визначення підслідності кримінальних правопорушень, а тому жодних порушень вимог КПК України під час визначення підслідності даного провадження не було, а також під час досудового розслідування та підготовчого провадження у суді жодних спорів про підслідність не виникало. Також не погоджується прокурор і з твердженням суду про визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 10.05.2018 р. та протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки, на його думку, у зазначених протоколах відсутні будь-які суттєві порушення вимог КПК України, які б слугували підставою для визнання їх недопустимими доказами. Крім того, у вироку не вказано, які саме докази суд визнав недопустимими, при встановленні за рішенням можливих порушень КПК України, та чому саме жоден доказ не взято в обгрунтування судового рішення. Вважає, що під час досудового розслідування та судового розгляду вина ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КПК України, доведена повністю доказами, які містяться у матеріалах даного кримінального провадження.

За вироком суду, ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення в тому, що він 10.08.2018 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, організував незаконне, поза визначеними пунктами пропуску, переправлення через державний кордон України до Республіки Білорусь ОСОБА_8 , за грошову винагороду у розмірі 200 доларів США.
Будучи обізнаним із способами та порядком здійснення охорони державного кордону представниками служб охорони державного кордону України та Республіки Білорусь, місць дислокацій їх мобільних підрозділів та розташування прикордонних нарядів, ОСОБА_5 , узгодив час та місце такого незаконного переправлення із невстановленою на даний час досудовим розслідуванням особою - громадянином Республіки Білорусь, котра, згідно домовленостей, мала зустріти ОСОБА_8 безпосередньо після перетину останнім лінії державного кордону на напрямку населених пунктів Гута (Україна) - Дрочава (Республіка Білорусь) та перемістити вглиб території Республіки Білорусь, керуючи у такий спосіб діями цієї невстановленої особи та фактично організувавши процедуру незаконного переправлення особи через державний кордон України.
У подальшому, того ж дня, близько 19:56 год., ОСОБА_5 , зустрівши ОСОБА_8 , який діяв відповідно до вказівок і порад останнього, поблизу автостанції смт. Ратне, автомобілем марки «Volkswagen Passat», вирушив в напрямку державного кордону України з Республікою Білорусь, перевозячи в якості пасажира ОСОБА_8 .
Продовжуючи свої злочинні дії та дотримуючись заздалегідь визначеного маршруту, ОСОБА_5 слідував указаним автомобілем по трасі сполученням Ратне - Заболоття в напрямку заздалегідь обумовленого місця здійснення незаконного переправлення через державний кордон України з Республікою Білорусь в районі с.Гута Ратнівського району Волинської області.
При під`їзді до смт.Заболоття Ратнівського району Волинської області ОСОБА_5 був викритий працівниками УСБУ у Волинській області.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав і просив ухвалити обвинувальний вирок, обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу заперечили і просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши її доводи та матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції України, ст.373 КПК України, п.23 постанови Пленуму ВСУ України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» ( з наступними змінами), випливає, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

На думку колегії суддів, визнаючи ОСОБА_5 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, суд правильно застосував вищезазначені норми та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність його вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_5 , місцевий суд належним чином дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення. Клопотання учасників судового провадження, в тому числі прокурора, були розглянуті, обвинувачений та свідки допитані, документи та інші докази досліджені згідно з положеннями кримінального процесуального закону.

Щодо клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, колегія суддів зазначає, що згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, із системного аналізу положень ч.3 ст.404 КПК України, слідує, що коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має право провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд. Таким чином, закон обмежує право апеляційного суду давати іншу оцінку обставинам справи, ніж ту, яка дана судом першої інстанції, без дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.

Однак, колегія суддів вважає, що в поданій апеляційній скарзі не зазначено тих процесуальних порушень, які, на думку апелянта, допущені судом першої інстанції, і які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. В суді апеляційної інстанції прокурор пояснив, що всі заявлені прокурором докази судом першої інстанції були досліджені повністю.

До того ж, у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 р. (справа № 676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст.404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).

На думку колегії суддів, у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності і суд апеляційної інстанції погоджується з ними, то у суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази, а для прийняття рішення цілком достатньо тільки перевірити ці докази шляхом прослуховування запису судового засідання в суді першої інстанції.

А тому, колегія суддів, зважаючи на вимоги зазначеної вище статті КПК України та з урахування практики Верховного Суду, не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, оскільки зазначене клопотання не містить посилання, що вказані докази досліджені судом першої інстанції не повно або з порушенням, а все зводиться до повноти, всебічності та об`єктивності дослідження обставин справи, що не узгоджується з вимогами положень КПК України, якими врегульовано порядок перегляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Що стосується доводів прокурора про відсутність порушень вимог КПК України під час визначення підслідності даного кримінального провадження, то колегія суддів з такими доводами апеляційної скарги не погоджується та вважає обгрунтованою позицію суду першої інстанції з наступних міркувань.

Статтею 216 КПК України визначено родову підслідність злочинів для органів досудового розслідування та здійснено розподіл передбачених кримінальним процесуальним законодавством повноважень між цими органами.

Проведення досудового розслідування кримінального провадження органом, до компетенції якого згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст.9 КПК.

Як вбачається з матеріалів справи досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого проводилось слідчими СБУ.

Згідно рапорту оперуповноваженого 1 сектору ВКР УСБУ у Волинській області від 04.04.2018, адресованого начальнику ВКР УСБУ у Волинській області, повідомляється що ним «…у встановленому законом порядку отримано достовірні дані стосовно громадянина України ОСОБА_5 , в діях яких вбачаються ознаки злочину передбаченого ч.3 ст.332 КК України». Окрім того, у вказаному рапорті, без зазначення джерела отримання відповідної інформації, зазначено, що вчиненню вказаної протиправної діяльності сприяють невстановлені службові особи ДПС України та Національної поліції.

Згідно витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні від 06.04.2018 року у кримінальному провадженні №0000057, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 332 КК України (незаконне переправлення осіб через державний кордон України з корисливих мотивів). Особа, яку повідомлено про підозру: ОСОБА_5 . Джерело інформаціі зазначене як матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови керівника регіональної прокуратури ОСОБА_9 про визначення підслідності кримінального правопорушення від 06.04.2018 року, відповідно до резолютивної частини якої визначено підслідність кримінального правопорушення, внесеного 06.04.2018 року до ЄРДР за №0000057, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, за слідчими слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області. При цьому, в мотивувальній частині вказаної постанови зазначено, що відповідно до ст.216 КПУ України досудове розслідування вказаного кримінального правопорушення належить до підслідності підрозділів Державного бюро розслідувань. Окрім того, як вказано у постанові, беручи до уваги, що органи прокуратури втратили повноваження з розслідування кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, а органи ДБР не розпочали свою роботу та, відповідно, з цих причин не можуть забезпечити здійснення ефективного досудового розслідування, проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні необхідно доручити іншому органу досудового розслідування слідчим слідчого управління відділу Управління СБУ у Волинській області.

Згідно заяви ОСОБА_10 від 05.05.2018 про вчинення злочину, написаної на ім`я Начальника УСБУ у Волинській області, 05.05.2018 року з розмови з особою, яка назвала себе ОСОБА_11 , ОСОБА_10 стало відомо, що той може допомогти вирішити проблему з переправленням знайомого ОСОБА_10 з території України на територію Республіки Білорусь шляхом переміщення його через лінію українсько-білоруського кордону поза встановленими пунктами пропуску, тобто нелегально. Окрім того, ОСОБА_11 повідомив, що вказану послугу він може надати за грошову винагороду у розмірі 150-200 доларів США. Також ОСОБА_11 вказав, що він особисто проведе знайомого заявника через лінію кордону та передасть своїм знайомим, які забезпечать подальше його перевезення у безпечне місце. Окрім того, ОСОБА_11 надав свій номер телефону заявнику.

Разом з цим, відповідно до редакції діючої на дату подання згаданого рапорту та внесення відповідних відомостей в ЄРДР ст.216 КПК України, підслідність справ, внесених до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.332 КК України, віднесена до слідчих органів Національної поліції.

Згідно п.10 статті 216 КПК України якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих, злочинів.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зауважив, що злочин, в скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_5 кваліфікується за частиною 3 статті 332 КК України, згідно рапорту був скоєний 15.02.2018 року і на момент винесення прокурором постанови про визначення підслідності відомостей про виявлення інших злочинів у органів досудового слідства не було. З огляду на наведене, правові підстави для винесення прокурором постанови про визначення підслідності були відсутні, адже, як зазначалось вище ст.216 КПК України, в редакції, чинній як станом на 15.02.2018 року (дата вчинення злочину, вказана у рапорті оперуповноваженого) так і на 06.04.2018 року (дата внесення відомостей в ЄРДР) чітко та беззастережно встановила підслідність даної справи слідчим органам Національної поліції.

При цьому, лише у разі виявлення іншого злочину, вчиненого ОСОБА_5 , чи іншою особою при взаємній пов`язаності цих злочинів (при непідслідності останнього одному й тому ж органу досудового слідства), чинне законодавство передбачає обов`язок прокурора (за умови неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження) визначати підслідність справи.

Разом з цим, як вбачається з постанови про визначення підслідності від 06.04.2018 року, її винесено без врахування вищезазначених обставин та вимог процесуального законодавства.

До того ж, судом першої інстанції належно враховано і те, що хоча кримінальне правопорушення було вчинене за участі службових осіб правоохоронних органів, однак це не змінює підслідності справи слідчим органам Нацполіції, оскільки у постанові відсутні посилання на неможливість виділення в окреме провадження матеріалів щодо службових осіб правоохоронних органів, а також з врахуванням тієї обставини, що в подальшому, під час розслідування вказаної справи слідчими органами та розгляду її судом по суті, обставини причетності таких осіб до вказаного злочину не підтвердились.

Таким чином, колегія суддів солідарна із судом першої інстанції, що досудове слідство і збір доказів в межах даного кримінального провадження були здійснені з порушенням правил підслідності.

З цих підстав, колегія суддів вважає за належне звернутись до практики ЄСПЛ у вирішенні питання про справедливий судовий розгляд, зокрема щодо застосування концепції «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Тим не менше ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними, прикладом чого є Постанова ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства».

За таких обставин, беручи до уваги, що досудове слідство і збір доказів в межах даного кримінального провадження були здійснені з порушенням правил підслідності, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцї , що відсутні будь-які докази причетності до вчинення 15.02.2018 року ОСОБА_5 кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.332 КК України, службових осіб правоохоронних органів, а також враховуючи, що приписи процесуального законодавства встановлюють виключну підслідність даної категорії справ органам слідства Національної поліції. Тому доводи сторони обвинувачення щодо правомочності проведення досудового розслідування слідчим органу безпеки є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів вважає за можливе не аналізувати інші, допущені, на думку прокурора, судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства при постановленні виправдувального вироку.
Статтею ст.62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції по захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ст.46 Конвенції та ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
З урахуванням вищенаведених мотивів, колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для скасування оскаржуваного виправдувального вироку, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпані можливості їх отримання.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції колегія суддів вважає ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, шляхом постановлення обвинувального вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
ВирокРатнівського районного суду Волинської області від 20 січня 2020 року у кримінальному провадженні №0000057 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 06 квітня 2018 року) за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3