У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001007, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 серпня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Поворіно Воронезької області Російської Федерації, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 серпня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.08.2017 р. за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з дня затримання з 06.06.2020 р.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1 307,52 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.08.2017 р. за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання стосовно стягнення витрат на залучення експертів.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував даних про особу обвинуваченого, формально послався на обставини, які пом`якшують покарання та не дав їм належної оцінки, зокрема тому, що обвинувачений в судовому засіданні щиро визнав свою вину та розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений є морально здоровою людиною, а кримінальне правопорушення вчинив внаслідок тяжкого матеріального становища.
Зазначені обставини, на думку апелянта, свідчать про те, що призначення більш тяжкого покарання, ніж передбачено санкцією стаття є дуже суворим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого.
Зауважує, що відповідно до Закону України «Про судову експертизу», а саме ст. 15, проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду та у справах про адміністративні правопорушення, здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

24.03.2020 близько 11.21 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля супермаркету «АТБ Маркет», розташованого за адресою: м. Миколаїв пр. Центральний 26-С, побачив, як потерпілий ОСОБА_8 залишив свій велосипед марки «Comanche team FSDISC» біля супермаркету без нагляду та зайшов до приміщення супермаркету. Скориставшись відсутністю потерпілого, а також відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, ОСОБА_5 , діючи повторно, підійшов до вказаного велосипеду, сів на нього і поїхав у невідомому напрямку та в подальшому розпорядився викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 5 023 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює. Встановив відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 185 КК України, таємне викрадання чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно призначеного ОСОБА_5 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.
За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Загальні засади призначення покарання зобов`язують суд мотивувати у вироку призначене покарання і вимагають, щоб були наведені підстави обрання судом його відповідної міри. При цьому суд може посилатися у вироку лише на ті обставини, які були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні. Будь-яка з обставин, що пом`якшує чи обтяжує покарання враховується за умови, що цю обставину було дійсно встановлено, її може бути покладено в основу вироку і включено до мотивування призначеного судом покарання. При цьому кожна з обставин, що пом`якшує або обтяжує покарання, не може розглядатися ізольовано тому, що одні обставини підкріплюють чи нейтралізують інші або виступають як більш чи, навпаки, менш вагомі. Суд враховує всі обставини в їх сукупності, що є підставою обрання судом конкретної міри покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому порядку, за місцем проживання характеризується негативно, офіційно не працює та обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчинивши вкотре корисливий злочин. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

З приводу щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_5 , як обставини, яка пом`якшує покарання, апеляційний суд доходить наступного.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.09.2019 р. (провадження № 51-3392км19), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Більше того, факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки обвинуваченим, а також те, що він намагався виправити наслідки вчиненого та виявляв готовність нести покарання. Навпаки, обвинувачений ОСОБА_5 після вчинення злочину за оскаржуваним вироком продовжив свою злочинну діяльність, яка знайшла своє подальше відображення у вироках Центрального районного суду м. Миколаєва від 24.07.2020 р. та від 03.08.2020 р., що свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого та небажання ставати на шлях виправлення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в апеляційній скарзі захисником не наведено таких обставин та даних про особу ОСОБА_5 , які б не були враховані при призначенні йому покарання і свідчили б про наявність підстав для призначення більш м`якого покарання, як за вчинене кримінальне правопорушення, так і при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

З огляду на зазначене, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67, 71 КК України, а відтак, підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається, оскільки воно відповідає принципу індивідуалізації покарання відповідно до якого суд, на основі оцінки ряду загальних і спеціальних критеріїв, зазначених у законі, зокрема ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин скоєного, даних про особу винного, визначив особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, справедливу міру покарання, спрямовану на досягнення цілей виправлення засудженого і приватної превенції.

Доводи апелянта про зміну вироку в частині виключення стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 витрат на залучення експертів, апеляційний суд вважає неприйнятними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 122 КПК України, залучення стороною обвинувачення спеціалістів, експертів спеціалізованих державних установ, проведення експертизи (обстежень і досліджень) за дорученням слідчого судді або суду здійснюються за рахунок коштів, що за цільовим призначенням виділяються таким установам із Державного бюджету України.
Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, процесуальні витрати складаються, зокрема, із витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.
В той же час, відповідно до вимог ч. 2 ст. 124, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, рішення про відшкодування процесуальних витрат у разі визнання особи винуватою зазначається у резолютивній частині вироку.
Пунктом 13 ч. 1 ст. 368 КПК України передбачено, що ухвалюючи вирок суд повинен, серед іншого, вирішити питання про те, на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час розслідування даного злочину у справі було проведено судово-товарознавчу експертизу, з метою встановлення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, вартість якої склала 1 307,52 грн.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, із призначенням до відшкодування на користь держави зазначених процесуальних витрат в розмірі 1 307,52 грн.

Отже, з урахуванням тих обставин, що проведені в ході досудового розслідування дослідження здійснювались з метою встановлення обставин злочину, у вчиненні якого ОСОБА_5 визнаний винним, апеляційний суд доходить висновку, що рішення, стосовно відшкодування процесуальних витрат, ухвалено судом з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, вирок суду є законним і підстав для його зміни, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 серпня 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3