ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/62/20Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 712/48/15-к Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурораОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси 14.09.2015 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Борислав Львівської області, громадянин України, українець, з вищою освітою, не працює, одружений, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення у справі судово-хімічної експертизи № 105/5 від 12.06.2014 року в сумі 2 581,32 грн., комп`ютерно-технічної експертизи № 94/2 від 21.08.2014 року в сумі 738,00 грн., комп`ютерно-технічної експертизи № 93/2 від 21.07.2014 року в сумі 738,00 грн., комп`ютерно-технічної експертизи № 98/2 від 10.09.2014 року в сумі 1 106,28 грн., судово-дактилоскопічної експертизи № 65/6 від 10.07.2014 року в сумі 787,20 грн., а всього на загальну суму 5 950,80 грн.

Вирішено долю речових доказів, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, створив перед ОСОБА_11 (представником ОСОБА_12 ) видимість наявності в нього повноважень, достатніх для прийняття по питаннях укладення за передачу ОСОБА_12 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га. для ведення фермерського господарства, та в період часу з квітня по травень 2014 року вимагав від ОСОБА_11 , а 20.05.2014 року, знаходячись в ресторані «Едем» по АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 57 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України (згідно із встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США) станом на 20.05.2014 року складає 667 820,38 грн. начебто в якості винагороди за передачу ОСОБА_12 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га., хоча в реальності вплинути на прийняття такого рішення не міг, адже не мав на це достатніх повноважень, про що ОСОБА_11 було достовірно відомо.

В результаті вищевказаних протиправних дій ОСОБА_8 умисно, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами в сумі 57 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України (згідно із встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США) станом на 20.05.2014 року складає 667 820,38 грн.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману ч и зловживання довірою (шахрайство).

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.5 ст.368 КК України - одержання службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Не погодившись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 року прокурор у кримінальному провадження та захисники обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокати ОСОБА_9 і ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить провести судове слідство, скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 року та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 368 КК України до 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна і з позбавленням відповідно до ст. 54 КК України 3 рангу державного службовця. Мотивує своє рішення тим, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом першої інстанції достовірно встановлено, що злочинні дії ОСОБА_8 вчинив у 2014 році, а сума коштів 57 000 доларів США, яку він отримав 20.05.2014, у перерахунку на національну валюту України (згідно із встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долара США), станом на 20.05.2014 становить 667 820,38 грн.

Тому, вказує апелянт, податкова соціальна пільга на 1 січня 2014 року становила 609 грн., а отже сума 667 820,38 грн. приблизно в 1 092,6 разів перевищувала неоподаткований мінімум доходів громадян, що свідчить про правильне встановлення органом досудового розслідування такої кваліфікуючої ознаки як особливо великий розмір отриманої неправомірної вигоди.

Крім того, вказує прокурор, місцевим судом не були дотримані вимоги ст. 322, ч. 2 ст. 509 КПК України, оскільки судово-фоноскопічна експертиза у провадженні призначена судом 18.05.2015 за власною ініціативою, без наявності будь-яких клопотань сторін провадження про це, що підтверджується записом судового засідання від 18.05.2015. Рішення щодо призначення експертизи, наголошує апелянт, ухвалено судом після виходу суду з нарадчої кімнати, до якої колегія суддів вийшла після проведення 21.04.2015 судових дебатів та висловлення обвинуваченим 18.05.2015 останнього слова. Наголошує на тому, що суд постановив ухвалу від 18.05.2015 в порушення вимог ч. 5 ст. 364, ч. 4 ст. 365 КПК України.

Також суд першої інстанції в оскаржуваному вироку навів лише перелік досліджених доказів, не вдаючись до детального їх аналізу з точки зору підтвердження чи спростування обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 .

Зазначає, що своє рішення місцевий суд побудував фактично на показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 , не оцінивши належним чином показання інших свідків, зокрема, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які чітко, логічно та послідовно розповіли про обставини вчинення злочину.

Крім того, зазначає, що висновки місцевого суду, викладені в оскаржуваному вироку, містять істотні суперечності, оскільки поряд із твердженням про неправильну кваліфікацію органом досудового слідства дій ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 368 КК України суд фактично наводить у вироку ознаки наявності в діях обвинуваченого вимагання неправомірної вигоди.

Також, місцевим судом не надано оцінки доказам, отриманим за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема протоколам та аудіо- і відеозаписам, що містяться на матеріальних носіях інформації (флеш-картах).

У своїй апеляційній скарзі захисники обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокати ОСОБА_9 і ОСОБА_10 просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Свою апеляційну скаргу захисники мотивують тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки в судовому засіданні не досліджено прямих доказів отримання ОСОБА_8 грошових коштів від ОСОБА_11 і, відповідно, не встановлено факту такої передачі грошових коштів ОСОБА_11 або обговорення суми між заявником і підсудним. Також місцевим судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки в діях обвинуваченого не вбачається ознак будь-якого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим останній підлягав виправданню.

Указують, що згідно з показами ОСОБА_11 він 28.03.2014 року, знаходячись в службовому кабінеті в приміщенні ГУ Держземагенства в Черкаській області по вул. Смілянська, 131 в м. Черкаси, під час особистого прийому повідомив начальнику ГУ ОСОБА_8 про те, що вітчим ОСОБА_12 звернувся до ГУ Держземагенства в Черкаській області з клопотаннями про передачу в оренду земельних ділянок площею приблизно 400 га для ведення фермерського господарства. Після цього ОСОБА_8 визначив ОСОБА_11 суму неправомірної вигоди в розмірі 80 000 доларів США (з розрахунку 200 доларів США за 1 га), яку бажав отримати від останнього за передачу ОСОБА_12 в оренду вказаних земельних ділянок.

При цьому, зазначають захисники, жодних доказів того, що така зустріч мала місце, у кримінальному провадженні не встановлено.

Крім того, 22.04.2014 року ОСОБА_8 захворів і вибув на лікарняний та був відсутній на робочому місці з 22.04.2014 р. по 05.05.2014 р., у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Водночас, 25.04.2014 року наказом Держземагенства України виконуючим обов`язки начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області призначено ОСОБА_14 . Того ж дня ОСОБА_11 подав від імені свого вітчима ОСОБА_12 до відповідного відділу ГУ Держземагенства у Черкаській області 19 клопотань про надання в оренду земельних ділянок.

30.04.2014 року в. о. начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_14 підписав 16 наказів про передачу в оренду земельних ділянок ОСОБА_12 площею 334,186 га, а 08.05.2014 р. ОСОБА_14 від імені ГУ Держземагенства у Черкаській області підписав відповідні Договори оренди землі. При цьому, вказують захисники, будучи допитаним в суді першої інстанції ОСОБА_14 показав, що всі свої дії щодо підписання зазначених документів здійснював виключно в межах діючого законодавства. З боку ОСОБА_8 йому жодних вказівок, прохань чи доручень по документах ОСОБА_12 не надходило.

Вказують, що факту передачі грошових коштів ОСОБА_11 . ОСОБА_8 не зафіксовано жодною негласною слідчою дією, відсутні будь-які відеодокази цього. Яким чином грошові кошти в сумі 57 000 доларів США опинились в автомобілі ОСОБА_15 , місцевим судом не встановлено. Не встановлено судом і факту знаходження ОСОБА_8 в автомобілі ОСОБА_11 . З цього приводу судом першої інстанції досліджений лише відеозапис з відео реєстратора, на якому видно, що дві особи сідають в автомобіль, однак внаслідок поганої якості запису їх облич ідентифікувати неможливо. ОСОБА_8 в судовому засіданні категорично заперечив факт свого перебування в автомобілі ОСОБА_11 . Тому, стверджують апелянти, жодних прямих доказів отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_11 будь-яких грошових коштів не встановлено, як і не встановлено факту обговорення заявником і обвинуваченим суми коштів за земельну ділянку.

Також, у кримінальному провадженні було проведено ряд судових експертиз, згідно з висновками яких на купюрах номіналом 100 доларів США в кількості 570 штук виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини; на серветках зі змивами з рук ОСОБА_8 нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено; на поверхнях платка та мобільного телефону «Нокіа», вилучених у ОСОБА_8 , нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено; слідів пальців рук ОСОБА_8 на вилученому пакеті з грошовими коштами не виявлено (хоча виявлені сліди пальців рук, які ОСОБА_8 не належать).

Всі допитані в залі суду свідки не надали жодної інформації про вчинення ОСОБА_8 будь-якого злочину.

Зазначають, що оскільки з 05.05.2014 року ОСОБА_8 офіційно звільнений з посади, не являється керівником структурного підрозділу органу державної влади і не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а є безробітним, відповідно до приміток ст. 364, ст. 368 КК України, виключається можливість притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності, в т. ч. за ч. 5 ст. 368 КК України, за діяння, які мали місце після 05.05.2014 року.

Наголошують на тому, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад будь-якого злочину, оскільки факту отримання підзахисним грошових коштів від ОСОБА_11 по кримінальному провадженню не зафіксовано і не встановлено.

Звертають увагу, що суд першої інстанції зробив помилкові висновки про те, що ОСОБА_8 вирішив незаконно, шахрайським шляхом, заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 , тому безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши за клопотанням прокурора та сторони захисту часткове повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги захисників ОСОБА_8 та залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора виходячи з наступних підстав.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_8 не виконані.

Провівши у кримінальній справі стосовно ОСОБА_8 за клопотанням прокурора та сторони захисту часткове дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення, а тому рішення суду першої інстанції про визнання винуватим ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, є необґрунтованим і таким, що спростовується наступним.

В суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду ОСОБА_16 вину в інкримінованому йому злочину не визнав і пояснив, що 27.09.2013 року наказом Державного агентства земельних ресурсів України №1690- кт/а він був призначений на посаду начальника Головного управління Держземагенства України у Черкаській області. Жодних доказів того, що зустріч з ОСОБА_17 28.03.2014 року мала місце по кримінальному провадженню немає, свідки не підтвердили такої зустрічі, матеріали НСРД відсутні, в журналі особистого прийому громадян записів немає. Відповідно, факт зустрічі ОСОБА_11 з ним 28.03.2014 року стороною обвинувачення не доведено. 22.04.2014 року він перебував на лікарняному, підтвердженням чого є довідка та був відсутній на робочому місці. Із зустрічі 23.04.2014 року вбачається, що ОСОБА_11 сам ініціював обговорення піднятих ним питань та інформував, що має роз`яснення Держземагенства щодо спрощеної реєстрації документації, при цьому шукаючи його підтримки. Розуміючи, що розмова фіксується, ОСОБА_11 за власного ініціативою час від часу озвучував певні цифри, схиляючи його погодитись. Проте він, під час розмови, жодного разу нічого у ОСОБА_11 не просив, тим більше грошових коштів, і ніяких цифр чи інших натяків щодо документів ОСОБА_12 не озвучував. Крім того, 22.04.2014 року він захворів і був на лікарняному з 22.04.2014 року по 05.05.2014 року, що підтверджується медичною довідкою та листом голови Держземагенства України ОСОБА_18 №5-28-0.15-7523/2-14 від 27.06.2014 року. 25.04.2015 року виконуючим обв`язки начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області призначено ОСОБА_14 , і зі слів ОСОБА_11 25.04.2014 року він подав від імені свого вітчима ОСОБА_12 до відповідного відділу ГУ Держземагенства у Черкаській області 19 клопотань про надання в оренду земельних ділянок. 30.04.2014 року в.о. начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_14 підписав 16 наказів про передачу в оренду земельних ділянок ОСОБА_12 площею 334,186 га, а 08.05.2014 року року ОСОБА_14 від імені ГУ Держземагенства у Черкаській області підписав відповідні договори оренди землі. Будучи допитаним в залі суду ОСОБА_14 показав, що всі свої дії щодо підписання зазначених документів здійснював в межах діючого законодавства, при цьому з боку ОСОБА_16 , ОСОБА_14 ніяких вказівок, прохань чи доручень по документах ОСОБА_12 не надходило. 05.05.2014 року його, ОСОБА_8 звільнено з посади начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області. В період з 10.05.2014 року по 12.05.2014 року, будучи звільненим та забираючи свої особисті речі і документи з колишнього службового кабінету, він, не знаючи про це, випадково взяв документи по ОСОБА_12 14.05.2014 року він зустрівся з ОСОБА_11 в приміщенні кафе заправки «ОККО» на автодорозі Золотоноша-Черкаси. Відповідно до змісту зафіксованої розмови, посеред обговорення різноманітних тем, ОСОБА_11 періодично ініціював обговорення питання свого «батька» і знову за власною ініціативою, час від часу, озвучував певні цифри - «сімдесят п`ять», «шістсот сімдесят п`ять» схиляючи його до розмови в такому напрямку. Проте, він під час розмови нічого у ОСОБА_11 не просив, в т.ч. грошових коштів, і ніяких «цифр» не озвучував, слова «Вагис» чи про його справу не згадував. 20.05.2015 року він зустрівся з ОСОБА_11 в ресторані «Едем» по вул. Мініна та Пожарського, 7/2 в м. Черкаси. В ході розмови за ініціативи ОСОБА_11 , в порядку консультування, мало місце обговорення цінової складової невизначеного питання щодо гіпотетичного придбання права оренди землі по Київській області та обговорення інших питань на загальні теми. В цей же день за вказаною адресою він був затриманий працівниками міліції.
Колегія суддів не може погодитися з позицією суду першої інстанції стосовно наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України не залежно від конкретної частини цієї статті.
Положеннями ст.190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за володіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання вірою (шахрайство).
Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому значної шкоди може бути умисним, так і необережним.
Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 ну «Про судову практику у справах про злочини проти власності» звернуто увагу, що у завах про злочини проти власності суди зобов`язані як установлювати вину підсудних і призначати їм необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання, так і вживати передбачені законом заходи для реалізації прав потерпілих на відшкодування заподіяної шкоди.
Таким чином, у кримінальних справах за ст. 190 КК України є обов`язкова наявність потерпілого.
Однак, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_12 , хоча й указаний формально в обвинувальному акті як потерпілий, не може таким виступати фактично, адже грошові кошти, якими за версією суду першої інстанції нібито шляхом шахрайства заволодів ОСОБА_8 , є коштами, що були залучені відповідним правоохоронним органом зі спеціального фонду, тому ОСОБА_12 чи навіть ОСОБА_19 передача цих коштів третій особі не могла спричинити жодної шкоди в контексті злочину проти власності, адже ці кошти їм не належали.
Крім того, судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 допитувались на протязі розгляду справи саме в якості свідків, а не потерпілих.
Колегія суддів вважає, що доводи прокурора про наявність в діях ОСОБА_16 складу злочину, передбаченого ч.5 ст.368 КК України спростовуються наступним.

Відповідно до вимог ч.5 ст.368 КК України визначає відповідальність за одержання службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно із статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у статтях 368, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно із статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до першої та другої категорій".
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, згідно документів медичного характеру з 22.04.2014 року по 05.05.2014 року ОСОБА_16 знаходився на лікарняному, а 25.04.2014 року наказом Держземагенства України виконуючим обв`язки начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області призначено ОСОБА_14
30.04.2014 року в.о. начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області ОСОБА_14 підписав 16 наказів про передачу в оренду земельних ділянок ОСОБА_12 площею 334,186 га, а 08.05.2014 р. ОСОБА_14 від імені ГУ Держземагенства у Черкаській області підписав відповідні Договори оренди землі.
Допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_14 показав, що всі свої дії щодо підписання зазначених документів здійснював в межах діючого законодавства, при цьому з боку ОСОБА_8 йому ніяких вказівок, прохань чи доручень по документах ОСОБА_12 не надходило.
5.5.2014року наказом Державного агентства земельних ресурсів України №168- кт/а ОСОБА_8 звільнено з посади начальника ГУ Держземагенства у Черкаській області.;
Відповідно до протоколу огляду місця події від 20.05.2014 року в присутності власника ОСОБА_15 , мав місце огляд автомобіля «Міцубісі пажеро», д.н. НОМЕР_1 , припаркованого біля входу до ресторану «Едем». В ході огляду салону автомобіля на задньому сидінні за водійським сидінням виявлено пакет білого кольору, який на момент огляду знаходився у згорнутому стані. При відкритті пакету в ньому були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 57000 доларів США. Дані НРСД, які б дали відповідь на питання, яким чином виявлений та вилучений пакет з грошовими коштами виявився в салоні автомобіля відсутні.

По даному кримінальному провадженню, під час досудового розслідування було проведено ряд судових експертиз, згідно висновків яких на купюрах номіналом 100 доларів США в кількості 570 штук виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини; на серветках зі змивами з рук ОСОБА_8 нашарування спеціальних хімічних речовин не виявлено; на поверхнях платка та мобільного телефону «Нокіа», вилучених у ОСОБА_8 , нашарування .спеціальних хімічних речовин не виявлено; слідів пальців рук ОСОБА_8 на вилученому пакеті з грошовими коштами не виявлено (хоча виявлені сліди пальців рук, які ОСОБА_8 де належать). Також, в момент затримання, експертом-криміналістом, під час просвічування та огляду рук ОСОБА_16 , спеціальної хімічної ідентифікуючої речовини на них не виявлено, про що свідчить відповідний протокол, який наявний в матеріалах провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що з 05 травня 2014 року, тобто за 15 днів до 20 травня 2014 року (дата отримання по версії органів досудового розслідування неправомірної вигоди), ОСОБА_16 офіційно звільнений з посади, тобто не являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Таким чином, З 25.04.2014 р. виконуючим обов`язки начальника був ОСОБА_14 . Документи ОСОБА_12 були подані до ГУ Держземагенства в Черкаській області 25.04.2014 р., тобто коли керівником установи була інша особа. Накази та договори оренди по документах ОСОБА_12 30.04.2014 р. і 08.05.2014 р. підписав не ОСОБА_16 , а ОСОБА_14 , якому обвинувачений ніяких вказівок не давав, про що сам підтвердив в суді першої інстанції ОСОБА_14 ..
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_16 не можливо притягнути до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст.368 КК України, оскільки на час вчинення ним таких діянь, які ставляться йому у вину, він вже був звільнений із займаної посади, а тому не міг виступати суб`єктом злочину у сфері службової діяльності.

З приводу доводів прокурора про наявність доказів вини ОСОБА_16 в матеріалах НСРД, то колегія суддів приходить до наступного.

Кримінальний процесуальний кодекс не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, натомість надає право суду вирішувати питання про їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому ст.89 КПК України.

Частиною 1 ст.87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визначення доказів недопустимими, є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України, істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, крім іншого, є здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання.

З урахуванням положень п.1 ч.2 ст.87 КПК України колегія суддів вважає, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, мають наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Відповідно до положень ч.1 ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

При цьому, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_16 , орган досудового розслідування з клопотанням до слідчого судді не звертався та відповідно слідчий суддя такого рішення не приймав.

Так, дозволи на проведення негласних слідчих розшукових дій надавались в межах кримінального провадження №0000153 від 25.03.2014 року, яке реєструвалось щодо незаконних дій щодо ОСОБА_20 , що є неприпустимим. Насамперед це стосується результатів відеоконтролю, які у виді відеофайлів на приєднаних до матеріалів провадження флеш-картах № 2915 m, № 2934, № 2936.
Вказане кримінальне провадження закрите постановою від 11.09.2014 року і не має жодного відношення до кримінального провадження №0000185 від 16.04.2014 року, яке зареєстроване відносно незаконних дій щодо ОСОБА_12 по заяві ОСОБА_11 .

Таким чином, результати НСРД, проведених в межах кримінального провадження № 0000153 від 25.03.2014 року, яке реєструвалось відносно незаконних дій щодо ОСОБА_20 , є недопустимими. Зокрема, це стосується результатів відео контролю особи, які відображені у виді відео файлів на приєднаних до матеріалів провадження флеш-картах№2915m, № 2936. Колегія суддів вважає, що оскільки дані про об`єднання двох указаних вище кримінальних проваджень не були внесені у відповідний запис до ЄРДР, немає обґрунтованих підстав вважати, що вони набули статус доказів у цьому кримінальному провадженні лише на підставі наявності письмової постанови слідчого про об`єднання кримінальних проваджень.

Колегія суддів вважає, що стосовно ОСОБА_16 мала місце провокація злочину, адже в ході слідчих та оперативних дій були використані активні методи розслідування, на що неодноразово указував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини у рішеннях «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Романаускас проти Литви» та інших.
В рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст..6 п.1 Європейської Конвенції.
При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину і дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину. На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.
Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи приєдналися вони до злочину, який особа вже почала здійснювати, або ж самостійно створювали обставини для вчинення особою такого злочину.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тій обставині, що вимогу про передачу грошових коштів ОСОБА_16 висунув 28.03.2014 року в службовому кабінеті Держземагенства, тобто коли ще був на посаді начальника ГУ Держземагенства в Черкаській області, колегія суддів вважає необгрунтованими.
Так, органами досудового розслідування не надано достатніх доказів, що така зустріч мала місце, свідки допитані в ході судового розгляду не підтвердили дану обставину, матеріали НСРД з цього приводу відсутні, в журналі прийому громадян Держагенства Черкаської області дані про особу ОСОБА_11 відсутні, ОСОБА_16 також спростовує таку зустріч та його покази є послідовними на всіх стадіях розгляду справи.
Крім того, як вище було зазначено колегією суддів, стосовно ОСОБА_16 мала провокація злочину та ОСОБА_11 діяв під контролем працівників правоохоронних органів, тому колегія суддів вважає такі покази ОСОБА_11 недостовірними.
Оцінюючи такі показання ОСОБА_11 , як доказ вини обвинуваченого, колегія суддів також враховує положення ст.62 Конституції України в частині того, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що договори оренди землі підписані 30.04.2014 року, тобто під час перебування ОСОБА_8 на «посаді», при цьому у вироку суду не наведені докази, які підтверджують та спростовують вплив обвинуваченого при підписанні договорів, то колегія суддів також вважає їх необґрунтованими виходячи з наступного.
Судовим розглядом встановлено, що з 22.04.2014 року по 05.05.2014 року ОСОБА_8 перебував на лікарняному, а 05.05.2014 року взагалі був звільнений з посади начальника ГУ Держземагенства в Черкаській області і відповідно починаючи з 22.04.2014 року на своєму робочому місці не перебував і ніяких адміністративно-господарських функцій не виконував. З 25.04.2014 року виконуючим обов`язки начальника призначено ОСОБА_14 і документи в інтересах ОСОБА_12 були подані також 25.04.2014 року, тобто коли керівником був не обвинувачений, а інша особа.
Допитаний в ході судового розгляду ОСОБА_12 показав, що ОСОБА_8 не знає і в житті ніколи не бачив. Допитаний в ході судового розгляду ОСОБА_14 показав, що підписання договорів оренди стосовно ОСОБА_12 , він здійснював в межах діючого законодавства, з боку ОСОБА_8 ніякого впливу на нього не було. Також допитані в ході судового розгляду інші свідки не надали інформації щодо впливу ОСОБА_8 при розгляді документів ОСОБА_12 .
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, вважає припущеннями доводи обвинувачення про вплив обвинуваченого при розгляді документів ОСОБА_12 , при цьому відповідно до вимог ст.62 Конституції України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях.
З приводу доводів прокурора про те, що залишилось не встановленим, яким чином обвинувачений отримав документи щодо передачі в оренду земельних ділянок ОСОБА_12 , колегія суддів вважає наступне.
Обвинувачений ОСОБА_16 показав, що будучи звільненим з посади «начальника», в період з 10.05.2014 року забираючи свої особисті речі і документи з колишнього службового кабінету він випадково взяв документи по ОСОБА_12 , такі показання ОСОБА_16 є послідовними на всіх стадіях розгляду справи, при цьому протилежного або інших обставин з цього приводу, стороною обвинувачення не доведено.
Крім того, колегія суддів вважає, що сам по собі факт знаходження у обвинуваченого вищевказаних документів, не утворює в діях ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення.
Відповідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про встановлення відсутності в діянні ОСОБА_16 складу якого-небудь кримінального правопорушення, тому вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити.
У зв`язку з цим, запобіжний захід підлягає скасуванню, арешт майна має бути скасований, процесуальні витрати віднесені за рахунок держави. Питання щодо речових доказів має бути вирішено відповідно до положень ст.100 КПК України.
Керуючись статтями 404,405,407, 417 КПК України,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси 14.09.2015 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у виді застави в сумі 365 000 грн. скасувати, повернувши ці кошти заставодавцю.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.
Арешт на майно ОСОБА_8 , накладений в межах цього кримінального провадження скасувати.
Речові докази:
- оптичний диск CD-RW, оптичний диск DVD-R та три флеш-накопичувачі, які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;
- один паперовий конверт з грошовими коштами в сумі 57 000 доларів США, який передано на зберігання до Фінансово-економічного управління СБ України, повернути за належністю;
- паперовий пакет білого кольору «страдіваріус» та два аркуші паперу, які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;
- флеш-накопичувач чорного кольору, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;
- жорсткий диск системи відеоспостереження, який знаходиться у камері зберігання МВС України, повернути за належністю;
- мобільний телефон «Ноккіа СЗ-01» сірого кольору, сім-карта «Київстар», встановлений накопичувач чорного кольору, чохол чорного кольору, які знаходяться у камері зберігання речових доказів МВС України, повернути за належністю;
- 16 актів прийому-передачі в оренду земельних ділянок ОСОБА_12 (в трьох примірниках); 16 наказів про передачу в оренду земельних ділянок ОСОБА_12 (в двох примірниках); 16 договорів оренди землі з ОСОБА_12 від 08.05.2014 року з додатками (в трьох примірниках), які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;
- копія особової справи ОСОБА_8 та копія наказу про деякі питання реєстрації в автоматизованій системі діловодства, які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;
- системний блок сірого кольору з написом на передній частині корпусу «компютери Medalist» ємністю 40 Gb, який знаходиться у камері зберігання речових доказів МВС України повернути за належністю;
- заяви (клопотання) ОСОБА_21 про надання в оренду земельних ділянок з додатками; журнал реєстрації вхідної документації 2014 року; журнал обліку і видачі наказів 2014 року; проекти відмов на клопотання; оригінали наказів про передачу земельних ділянок в оренду ОСОБА_12 , які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, залишити при матеріалах кримінального провадження;
- п`ять блокнотів з особистими рукописними записами ОСОБА_8 , які знаходяться у камері зберігання речових доказів МВС України, повернути за належністю ОСОБА_8 ;
- паспорт ОСОБА_8 , який знаходиться при матеріалах кримінального провадження, повернути за належністю.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді