Справа № 1008/2963/12
Провадження № 1/362/244/20
П О С Т А Н О В А

попереднього розгляду справи

15.07.2020 року

суддя Васильківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника адвоката ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

попередньо розглянувши кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

31 жовтня 2019 року до Васильківського міськрайнного суду Київської області надійшла вказана кримінальна справа.

Під час попереднього розгляду справи захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_4 висловив думку, що справу не може бути призначено до розгляду по суті у зв`язку із суттєвим порушенням під час досудового слідства вимог КПК України та оголосив письмове клопотання обвинуваченого про повернення кримінальної справи прокурору для усунення виявлених порушень в порядку ст. 246 КПК України.

Обвинувачений підтримав думку і клопотання свого захисника.

Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо задоволення клопотання, пояснивши, що воно є безпідставним, а наведені у клопотання обставини не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Прокурор просив призначити справу до судового розгляду.

Разом з цим, вислухавши думки учасників процесу, попередньо вивчивши матеріали досудового слідства, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Постановою Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» № 2 від 11 лютого 2005 роз`яснено, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства (п. 8).

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

При попередньому розгляді справи встановлено наступне.

Згідно із обвинувальним висновком та відповідно до постанови про зміну обвинувачення в суді ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він як оперуповноважений сектору податкової міліції по обслуговуванню Таращанського та ІНФОРМАЦІЯ_1 , вимагав і одержав 25.11.2011 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля «Mazda СХ-9» номерний знак НОМЕР_1 , напроти будинку АДРЕСА_1 , від ОСОБА_6 хабар у вигляді грошових коштів в сумі 60 000 гривень за не проведення оперативно-розшукових заходів, направлених на виявлення і розкриття злочину у сфері оподаткування і не порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків щодо ОСОБА_6 і службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » при отриманні цементу на залізничній станції « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Київської області та подальшому його продажу, що ОСОБА_5 повинен був виконати за наявності відповідних підстав згідно вимог законодавства і посадової інструкції.

Однак викладені обставини є не конкретними та ґрунтуються виключно на припущеннях.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до статті 22 КПК України 1960 року, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як та обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Як вбачається зі змісту та суті статті 132 КПК України 1960 року «постанова про притягнення як обвинуваченого» та статті 223 КПК України 1960 року «обвинувальний висновок», обвинувачення має бути конкретним і зокрема містити час, місце, способи вчинення злочину.

Зазначені обставини вчинення злочину підлягають встановленню у ході провадження досудового слідства.

Так, в обвинувальному висновку та у постанові про зміну обвинувачення в суді конкретно не зазначено чи вимагався ОСОБА_5 хабар за не проведення оперативно-розшукових заходів направлених на виявлення і розкриття злочину у сфері оподаткування і не порушення ним кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків при отриманні цементу на залізничній станції « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Київської області у ОСОБА_6 як у фізичної особи чи як фізичної-особи підприємця.

Тобто, у ході досудового слідства не визначено правовий статус особи ОСОБА_6 (фізична особа чи фізична особа-підприємець) стосовно якого ОСОБА_5 вчинявся злочин.

В обвинувальному висновку та у постанові про зміну обвинувачення в суді конкретно не зазначено стосовно яких саме службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », із зазначенням посад і прізвищ, ОСОБА_5 вимагався хабар у ОСОБА_6 за не проведення щодо них оперативно-розшукових заходів, направлених на виявлення і розкриття злочину у сфері оподаткування і не порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків при отриманні цементу на залізничній станції « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Київської області.

Тобто, в ході досудового слідства не було конкретно визначено коло службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » стосовно яких ОСОБА_5 вчинявся злочин та відповідно їх правовий статус і повноваження.

В обвинувальному висновку та у постанові про зміну обвинувачення в суді не зазначено за не проведення яких саме конкретних оперативно-розшукових заходів, наприклад: спостереження за особою, річчю або місцем, аудіо-, відео-контроль місця, виходячи із положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», стосовно ОСОБА_6 та службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_5 вимагався та одержано хабара.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність та оперативно-розшукові заходи здійснюються по заведеній в установленому порядку оперативно-розшуковій справі.

Однак в обвинувальному висновку та у постанові про зміну обвинувачення в суді не зазначено чи була заведена стосовно ОСОБА_6 і службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » оперативно-розшукова справа пов`язана з виявленням і розкриттям злочину у сфері оподаткування та чи знаходилася така справа у провадженні ОСОБА_5 або чи мав він якесь інші відношення до такої оперативно-розшукової справи.

Так, в ході досудового слідства не з`ясовувалося обставин наявності заведеної оперативно-розшукової справи пов`язаної з виявленням і розкриттям злочину у сфері оподаткування і яка б стосувалася ОСОБА_6 і службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », участь ОСОБА_5 у веденні чи будь-яке інше відношення до такої справи.

Згідно із обвинувальним висновком та у постанові про зміну обвинувачення в суді, ОСОБА_5 вимагав і отримав хабар, у тому числі, за не порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків щодо ОСОБА_6 і службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » при отриманні цементу на залізничній станції « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Київської області та подальшому його продажу.

Однак в обвинувальному висновку та у постанові про зміну обвинувачення в суді конкретно не зазначено чи мав місце та чи був виявлений взагалі, у тому числі ОСОБА_5 , факт ухилення від сплати податків вказаними особами та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який безпосередньо пов`язаний із господарськими операціями при отриманні цементу на залізничній станції « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Київської області та подальшому його продажу та про ухилення від яких конкретних податків йде мова (податку на доходи фізичних осіб, податку на прибуток, податку на додану вартість та ін.).

Відповідно до довідки про речові докази та цивільний позов у кримінальній справі № 47-1445, речовими доказами є 60 000 гривень, які передані на зберігання до фінансового органу СБ України; вказані грошові кошти, згідно із матеріалами справи є предметом хабара.

Однак, згідно із листом СБУ, грошові кошти в розмірі 60 000 гривень перераховано до державного бюджету; тобто, предмет хабара відсутній.

Таким чином, дослідити дані грошові кошти в сукупності з іншими матеріалами справи, а також обставини викладені як в обвинувальному висновку та у постанові про зміну обвинувачення в суді під час розгляду справи не вбачається за можливе.

У ході досудового слідства також була порушено право ОСОБА_5 на захист.

Відповідно до стаття 21 КПК України 1960 року, підозрюваному, обвинуваченому і підсудному забезпечується право на захист. Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов`язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз`ясняти їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред`явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і майнових прав.

Як вбачається із протоколу огляду місця події від 25 листопада 2011 року (т.с. 1, а.с. 108 111) огляд припинено о 15 годині 18 хвилин, а протокол затримання ОСОБА_5 , як підозрюваного складено з 00 години 45 хвилин до 01 години 00 хвилин у приміщенні прокуратури Київської області (т.с. 1, а.с. 123 126).

Тобто протягом майже 10 годин ОСОБА_5 без достатніх правових підстав тримався під вартою.

У протоколі затримання ОСОБА_5 було зазначено, що він вимагає залучення захисника ОСОБА_7 , клопотання про допуск як захисника адвоката ОСОБА_7 подав слідчому 25.11.2011 року (т.с. 1, а.с. 154).

Незважаючи на таку вимогу ОСОБА_5 та наявність постанови слідчого від 25.11.2011 року про допуск захисника, затримання ОСОБА_5 і його особистий обшук було проведено без участі захисника.

У пункті 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» роз`яснено, що вказівки судді (суду) є обов`язковими для органу дізнання, слідчого та прокурора. Якщо останні не дослідили обставин, зазначених у постанові (ухвалі) про повернення справи на додаткове розслідування, проведені дізнання чи досудове слідство можуть бути визнані однобічними і неповними (п. 2 ч. 2 ст. 368 КПК), що є підставою для скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування (п. 1 ч. 1 ст. 367 КПК). Невиконання органом досудового слідства слідчої дії, зазначеної в постанові судді (ухвалі суду), допускається лише в разі, коли провести її фактично неможливо. Про це, а також про можливість підтвердження обставин, які мають бути встановлені за рішенням суду, іншими доказами або за допомогою додаткових процесуальних дій необхідно зазначити у відповідних процесуальних документах (абзаци 4, 5).

Норма частини 1 статті 246 КПК України передбачає, що при попередньому розгляді справи суддя з власної ініціативи чи за клопотанням інших учасників судового розгляду своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Таким чином, під час провадження додаткового розслідування у данні кримінальній справі, органом слідства були допущені такі порушення вимог КПК України, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Стаття 249-1 КПК України, передбачає можливість повернення справи прокурору, якщо ним були суттєво порушені вимоги ст. ст. 228 - 232 КПК України.

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» в абзаці 3 пункту 3 роз`яснює, що недодержання прокурором вимог статей 228-232 КПК України (якщо для усунення допущених порушень не потрібно проводити слідчі дії) не може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Оскільки, усунення виявлених порушень потребує проведення слідчих дій, приходжу до висновку, що клопотання обвинуваченого за вказаних ним підстав підлягає задоволенню.

Згідно статті 16-1 КПК України, на суд покладається функція розгляду справи, недопустимим є покладення на нього функцій, які властиві слідчим органам.

Суд, в судовому засіданні, позбавлений можливості з дотриманням процесуальної природи судового розгляду усунути вказані порушення вимог закону, оскільки у справі належить здійснити цілий комплекс слідчих дій, що суперечить процесуальній природі судового розгляду.

Допущені порушення вимог КПК України є істотними і такими, без усунення яких дана кримінальна справа не може бути призначена до судового розгляду.

Враховуючи стадію попереднього розгляду кримінальної справи, слід зазначити, що висновки суду про порушення вимог кримінально-процесуального закону, без усунення яких кримінальна справа не може бути призначена до судового розгляду, ґрунтуються виключно на процесуальних документах досудового слідства, які не є доказами в розумінні положень ст. 65 КПК України, а тому посилання на них є можливим без їх огляду та оголошення в судовому засіданні.

При цьому, висновки суду не базуються на змісті показань обвинуваченого або свідків, а тому вирішення клопотання про направлення справи на додаткове розслідування не є передчасним.

За таких обставин, приходжу до висновку, що направлення кримінальної справи на додаткове розслідування забезпечить дотримання принципу повноти та об`єктивності розгляду справи, дотримання прав обвинуваченого, у зв`язку з чим, матеріали кримінальної справи необхідно повернути для додаткового розслідування.

Частина 4 статті 165 КПК України передбачає, що запобіжний захід скасовується або змінюється, коли відпаде необхідність у запобіжному заході або в раніше застосованому запобіжному заході.

Приймаючи до уваги, дані про особу обвинуваченого, його процесуальну поведінку під час досудового слідства, а також відсутність відомостей про те, що він може перешкоджати встановленню істини по справі, ухилитися від суду і слідства, ухилитися від виконання процесуальних рішень або продовжити злочинну діяльність, вважаю, що підстав для скасування або зміни запобіжного заходу щодо обвинуваченого немає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 16-1, 22, 165, 237, 240, 244, 246, 370 КПК України,

П О С Т А Н О В И В:

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України повернути прокурору Київської області для організації додаткового розслідування.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до Київського апеляційного суду.

Суддя