У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 вересня 2020 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_4
розглянув апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Арбузинського районного суду Миколаївської області від 30.04.2020 року, якою засудженому:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого,

- відмовлено в умовно достроковому звільненні від подальшого відбування покарання.
учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6

засуджений: ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду скасувати. Постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 30.04.2020 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про умовно дострокове звільнення від відбування покарання.

Узагальнені доводи апелянта.

Апелянт вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи.

Вважає, що судом першої інстанції не було повністю досліджено його особову справу.

Крім того вказує, що суд помилився в зарахуванні відбутого строку.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 був засуджений вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Згідно із ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 01 квітня 2020 року засудженому ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 січня 2019 року по 23 квітня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше половини строку покарання, призначеного судом за корупційний злочин середньої тяжкості, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі.

У даному випадку ОСОБА_5 засуджений за умисний тяжкий злочин (ч.3 ст. 185 КК України) та, крім цього, вчинив вказаний злочин в період іспитового строку.
Суд першої інстанції відмовив у клопотанні засудженого ОСОБА_5 про умовно дострокове звільнення від відбування покарання, оскільки дійшов висновку, що на момент розгляду судом звернення засудженого він не відбув 2/3 строку покарання, призначеного вказаним вище вироком, а тому на цьому етапі відбування покарання ОСОБА_5 не може бути звільнений умовно достроково, позаяк, відсутня передумова для цього, визначена п.2 ч.3 ст. 81 КК України, принаймні з вересня 2020 року.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 81 КК України, умовно дострокове звільнення може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення після фактичного відбуття засудженим певного строку.
Як вбачається з матеріалів судової справи, вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_5 було засуджено за ч.3 ст.185, ст.71КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 24.04.2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 17 січня 2020 року, що підтверджується відповідним розпорядженням.

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 01.04.2020 року клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення задоволено частково та зараховано строк відбування покарання у виді позбавлення волі термін попереднього ув`язнення з 25 січня 2019 року до 23 квітня 2019 року із розрахунку день за два.
Таким чином, ОСОБА_5 на день вступу вироку в законну силу 17.01.2020 року відбув 11 місяців 23 дні, а з урахуванням день за два 23 місяці 16 днів. З 18 січня 2020 року ОСОБА_5 строк відбування покарання рахується день за день.
Засуджений ОСОБА_5 звернувся до суду із заявою про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання 09.04.2020 року, тобто на день звернення ОСОБА_5 , як засудженому за тяжкий злочин, необхідно було відбути згідно з п.2 ч.3 ст.81 КК України не менше двох третин строку покарання, що становить 26 місяців, або 2 роки 2 місяці.
Отже, на момент подачі заяви про умовно-дострокове звільнення 09.04.2020 року) ОСОБА_5 відбув 2 роки 2 місяці 19 днів (період з 25.01.2019 року по 17.01.2020 року день за два і з 18.01.2020 року по 09.04.2020 року день за день).
Відмовляючи в задоволенні клопотання засудженого, суд першої інстанції не врахував, що вироком Знам`янського міськрайоного суду Кіровоградської області від 17.12.2029 року ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.04.2029 року по день набрання вироком законної сили, тобто, до 17.01.2020 року.

Тобто, за рішеннями судів ОСОБА_5 з 25 січня 2019 року по 17 січня 2020 року зараховано у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначене і привело до прийняття помилкового рішення, а також позбавило суд визначитися щодо виправлення ОСОБА_5 через сумлінну поведінку і ставлення до праці.

Встановлене апеляційним судом, свідчить про неналежний розгляд клопотання засудженого по суті, що унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412КПК України визнається апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали.
З огляду на вищенаведене та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставлені перед ним питання з дотриманням норм матеріального та процесуального закону, та з урахуванням доводів, які викладені в клопотанні, прийняти законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), постановлена ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п ос т а н о в и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Арбузинського районного суду Миколаївської області від 30.04.2020 року, якою засудженому ОСОБА_5 відмовлено в умовно достроковому звільненні від подальшого відбування покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: