ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 632/373/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2906/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих та їхніх представників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 06 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лісосибірськ Красноярського краю Російської Федерації, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта загальною сумою 4675,36 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 24 грудня 2019 року в період часу з 10 до 16 години, обвинувачений ОСОБА_7 , через розбите віконне скло проник до будівлі АДРЕСА_2 , де раніше була розташована стоматологічна поліклініка ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки таємно викрав металобрухт чорних металів, а саме, 5 батарей опалення, загальною вагою 296 кг, які належали Комунальному некомерційному підприємству Первомайської Центральної районної лікарні (далі - КНП Первомайській ЦРЛ), розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши КНП Первомайській ЦРЛ матеріальну шкоду загальною сумою 888 грн. 00 коп.
Крім того, 30 січня 2020 року близько 07-00 години, обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись у під`їзді № 3 будинку № 8 на мікрорайоні міста Первомайський Харківської області, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Україна», який належав потерпілому ОСОБА_8 , розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду загальною сумою 1879 грн. 56 коп.
Також, 01 лютого 2020 року у денний час (точний час у ході досудового розслідування встановити не вдалося) обвинувачений ОСОБА_7 , відчинивши двері, проник до будівлі № 11 по вул. Соборна у м. Первомайський Харківської області, де раніше був розташований адміністративний корпус Центру поштового зв`язку Лозова Харківської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» (далі - ЦПЗ Лозова Харківської дирекції АТ «Укрпошта»), звідки таємно викрав металобрухт чорних металів, а саме, 3 батареї опалення, загальною вагою 157 кг, які належали Харківській дирекції АТ «Укрпошта», розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши Харківській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду загальною сумою 439 грн 00 коп.
Окрім цього, 04 лютого 2020 року близько 05-00 години обвинувачений ОСОБА_7 , через вікно проник до будівлі АДРЕСА_2 , де раніше була розташована стоматологічна поліклініка ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки таємно викрав металобрухт чорних металів, а саме, 2 батареї опалення, загальною вагою 175 кг, які належали КНП Первомайській ЦРЛ, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши КНП Первомайській ЦРЛ матеріальну шкоду загальною сумою 490 грн 00 коп.
Цього ж дня близько 06-00 години, обвинувачений ОСОБА_7 , проник до будівлі №11 по вул. Соборна у м. Первомайський Харківської області, де раніше був розташований адміністративний корпус ЦПЗ Лозова Харківської дирекції АТ «Укрпошта», звідки таємно викрав металобрухт чорних металів, а саме, 3 батареї опалення, загальною вагою 160 кг, які належали Харківській дирекції АТ «Укрпошта», розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши Харківській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду загальною сумою 448 грн. 00 коп.
Крім того, 05 лютого 2020 року близько 06 - 30 години, обвинувачений ОСОБА_7 , проник до будівлі № 11 по вул. Соборна у м. Первомайський Харківської області, де раніше був розташований адміністративний корпус ЦПЗ Лозова Харківської дирекції АТ «Укрпошта», звідки таємно викрав металобрухт чорних металів, а саме, 3 батареї опалення, загальною вагою 120 кг, які належали Харківській дирекції АТ «Укрпошта», розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши Харківській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду загальною сумою 336 грн. 00 коп.
Також 07 лютого 2020 року близько 06-00 години, обвинувачений ОСОБА_7 , проник до будівлі №11 по вул. Соборна у м. Первомайський Харківської області, де раніше був розташований адміністративний корпус ЦПЗ Лозова Харківської дирекції АТ «Укрпошта», звідки таємно викрав металобрухт чорних металів, а саме, 2 батареї опалення, загальною вагою 146 кг, які належали Харківській дирекції АТ «Укрпошта», розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши Харківській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду загальною сумою 408 грн. 80 коп.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 та ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок, постановивши нову ухвалу, якою призначити йому покарання строком на три роки, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, згідно положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, оскільки він повністю визнав свою провину у скоєному та щиро розкаявся, завдана злочином шкода є незначною.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої, його виправлення без позбавлення та обмеження волі можливе (а.с. 156-157).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілі у кримінальному провадженні та їх представники про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Внаслідок системного аналізу вироку суду першої інстанції встановлено, що хоча оскаржуване судове рішення загалом і відповідає приписам ст. 370 КПК України, проте підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання, з огляду наступне.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказав, що врахував конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, спричиненні наслідки, кількість епізодів кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, не має міцних соціальних зв`язків, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які б його обтяжували та прийшов до переконання про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не були у повній мірі досліджені обставини справи, що могли вплинути на призначення йому покарання відповідно до норм діючого законодавства.

Частиною 2 ст.50 КК України регламентовано, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Натомість судом першої інстанції, у повній мірі вказані положення враховані не були, оскільки при призначенні покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до нього не було застосовано закон, який, на думку колегії суддів мав би підлягати застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано належним чином те, що шкода, завдана кримінальними правопорушеннями є незначною, а все викрадене ОСОБА_7 майно повернуто власникам.

Водночас, колегія суддів бере до уваги також той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою, що в силу ст. 89 КК України раніше не судима, даних, які б свідчили про його антисоціальну та негативну поведінку, ані під час досудового розслідування, ані під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції встановлено не було. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого також не встановлено.

Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не надано належної оцінки досудовій доповіді Первомайського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, відповідно до якої ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є середньою, у зв`язку з чим, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або без обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (а.с. 69-69).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Верховний Суд у своїй постанові від 07 листопада 2018 року по справі № 297/562/1 висловив таку позицію, що реалізація дискреційної функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи не застосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та ніші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На підставі викладеного, а також враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, колегія суддів вважає за можливе призначити останньому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

Згідно приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільненням його від кримінальної відповідальності з іспитовим строком на 3 роки, який буде необхідним і достатнім для виправлення останнього, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 06 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, - звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4