Справа № 128/2679/19
Провадження №11-кп/801/1422/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 30.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000515 від 16.06.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , 1988 року народження, ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Екабпіле Екабпілевського району Республіки Литва, маючого повну загальну середню освіту, проживаючого в АДРЕСА_1 , без реєстрації місця проживання, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 23.03.2009 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки;
- 30.12.2009 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ст. 185 ч.ч. 3, 5, ст. 71 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, 17.01.2013 року звільненого від відбування покарання на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 6 місяців 22 дні;
- 06.02.2015 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2, ст. 70 ч. 1, ст. 71 КК України до покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі, 26.10.2017 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 3 місяці 8 днів;
- 04.03.2020 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді 5 років шести місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника:

ОСОБА_9 с т а н о в и в:

Заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 30.10.2020 року, просив вирок змінити у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначити в резолютивній частині вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 року.

Вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з 30.10.2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 30.10.2020 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироку законної сили.
Скасовано арешт з майна велосипеда марки «Mauntin Siti Grand Kross 21» червоно-сірого кольору, що накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №4917/19-21 від 11.07.2019 в сумі 628 (шістсот двадцять вісім) грн. 00 коп. на користь держави.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
15 червня 2019 року приблизно о 20-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 , помітив біля входу до вказаного будинку велосипед марки «Mauntin Siti Grand Kross 21», який належить ОСОБА_10 . Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до вказаного будинку та шляхом вільного доступу вчинив крадіжку велосипеда марки «Mauntin Siti Grand Kross 21» червоно-сірого кольору. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта ВВ КНДІСЕ №4917/19-21 від 11.07.2019 року станом на 15.06.2019 року вартість викраденого велосипеда марки «Mauntin Siti Grand Kross 21» червоно-сірого кольору становила 2359,67 грн. Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 завдав матеріального збитку потерпілому ОСОБА_10 на суму 2359,67 гривень.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що оскільки у даному кримінальному провадженні за ч.2 ст. 185 КК України запобіжний захід відносно обвинуваченого не застосовувався, то ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 року.

до 30.10.2020 року, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Вінницьким районним судом, тому цей строк підлягав зарахуванню на підставі ч.4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання за попереднім вироком.

Крім цього, враховуючи, що ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні не утримувався під вартою, початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватися з дня ухвалення нового вироку, а не з дня набрання вироком законної сили.

При ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 Вінницький районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ( ст. 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заяву, в якій просив апеляційний розгляд проводити за його відсутності.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , який не заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України не оспорюється.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
В дотримання ст.50, ст.65 КК України суд призначив покарання у межах установлених у санкції статті враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який згідно ст. 12 КК України є нетяжким злочином, характер вчиненого злочину, особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, щиро розкаявся у вчиненому, думку потерпілого ОСОБА_10 , який при призначенні виду і розміру покарання обвинуваченому поклався на розсуд суду, те, що завдану злочином матеріальну шкоду потерпілому відшкодовано, поведінку обвинуваченого до та після вчинення злочину, а саме те, що він дав правдиві покази, відшкодував потерпілому завдану шкоду, обставиною, яка відповідно ст.66 КК України пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжує покарання згідно ст. 67 КК України судом не встановлено.
На думку суду апеляційної інстанції судом визначено покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації є необхідним та достатнім для необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Однак наявні підстави для зміни вироку першої інстанції.
Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зараховано на підставі ч.5 ст. 72 КК України до строку покарання строк перебування під вартою з 18.06.2019 року по день набрання вироком законної сили.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10.06.2020 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінено, в резолютивній частини вироку вказано про стягнення на користь держави з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 процесуальних витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 471 (чотириста сімдесят однієї) гривні в рівних долях, врешті вирок залишено без змін.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 року набрав законної сили 10.06.2020 року .
ОСОБА_7 , починаючи з 18.06.2019 року відбував покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 року.

Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, призначаючи остаточне покарання не вирішив питання про зарахування на підставі ч.4 ст. 70 КК України відбутої частини покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 року .
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні № 0000515 запобіжний захід не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня ухвалення нового вироку, тобто з 30.10.2020 року, а не з дня набрання вироком законної сили, з урахуванням того, що ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні під вартою не утримувався.

Відповідно п.4 ч.1ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, підлягають задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 30.10.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначити в резолютивній частині вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з 30.10.2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3