Провадження № 11-кп/4820/52/20
Справа № 676/5392/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

обвинувачених: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисників: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з Кам`янець-Подільським міськрайонним судом об`єднане кримінальне провадження №0001337 від 21 липня 2017 року, №0001858 від 19 жовтня 2017 року, №0000805 від 17 травня 2018 року та №0001057 від 04 липня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_13 , прокурора ОСОБА_16 , який брав участь у суді першої інстанції, на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 травня 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кам`янця-Подільського Хмельницької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною загальною середньою освітою, не працює, з інвалідністю 2-ї групи загального захворювання, пенсіонер, неодружений, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимий:

- 29 жовтня 2002 року Кам`янець-Подільським міським судом Хмельницької області за ч.5 ст.185, ст.ст.69, 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 104 КК України із встановленням іспитового строку 2 роки;

- 19 травня 2004 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 08 жовтня 2004 року цим же судом за ч.5 ст.185, ст.69, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- 19 лютого 2008 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.345, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, звільнений 29 грудня 2010 року по відбуттю строку покарання;

- 25 липня 2011 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, звільнений 25 січня 2012 року по відбуттю строку покарання;

- 27 вересня 2012 року цим же судом за ч.2 ст.125, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- 17 липня 2013 року цим же судом за ч.3 ст.296, ст.ст.71,72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 22 грудня 2016 року по відбуттю строку покарання;
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_3 , громадянин України, з неповною загальною середньою освітою, не працює, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимий:

- 27 вересня 2002 року Кам`янець-Подільським міським судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України із встановленням іспитового строку 1 рік;

- 22 серпня 2003 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.ч.2, 3 ст.185, ст.ст.70,71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 09 жовтня 2006 року по відбуттю строку покарання;

- 08 травня 2007 року цим же судом за ч.3 ст.185, ст.395, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- 06 серпня 2007 року Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців;

- 05 грудня 2007 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2, ч.3 ст.185, ч.1, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 17 квітня 2012 року по відбуттю строку покарання;

- 28 січня 2014 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, окрім житла, звільнений 04 квітня 2017 року по відбуттю строку покарання;
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Строк покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ухвалено обчислювати з 23 травня 2019 року, зараховано у строк відбуття покарання строк їх попереднього ув`язнення: ОСОБА_12 з 22 вересня 2017 року по 22 травня 2019 року включно, а ОСОБА_13 з 11 січня 2018 року по 13 лютого 2018 року включно та з 23 вересня 2018 року по 22 травня 2019 року включно, з розрахунку відповідно до ч.5 ст.72 КК України один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог закону.
За вироком суду, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 21 липня 2017 року близько 16 год у чагарниках на протилежній стороні дороги від магазину «Надія», що розташований на вулиці Вокзальній, 93 у місті Кам`янці-Подільському Хмельницької області, після заподіяння на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин потерпілому ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, вирішили заволодіти належним останньому майном.

Реалізовуючи свій зазначений злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном потерпілого, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, діючи спільно, застосувавши до потерпілого ОСОБА_11 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, умисно повторно відкрито викрали належне останньому майно.

Зокрема, ОСОБА_12 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, почали утримувати руками ОСОБА_11 за обидві руки, а ОСОБА_13 в цей час витягнув із кишені штанів потерпілого ОСОБА_11 його паспорт, з якого умисно відкрито повторно викрали грошові кошти в сумі 2 000 грн та 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 21.07.2017р. становило 2 592,83 грн, та шляхом зняття з безіменного пальця правої руки потерпілого умисно повторно відкрито викрали золотий перстень 585 проби вагою 5,9 г, вартістю 1 092 грн за 1 г золота у виробі, загальною вартістю 6 442,8 грн, які належали потерпілому ОСОБА_11 та з якими в подальшому втекли у невідомому напрямку та розпорядилися на власний розсуд, чим завдали останньому майнової шкоди в розмірі 11 035 грн 63 коп.

Зазначеними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та вчиненому повторно, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.

Крім того, ОСОБА_13 в період з 16 травня 2018 року по 21 червня 2018 року на території міста Кам`янця-Подільського Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно повторно вчинив низку крадіжок.

Зокрема, 16 травня 2018 року близько 11 год, знаходячись у приміщенні їдальні Кам`янець-Подільського відділення Ірпінського державного коледжу економіки та права, розташованого по вулиці М.Годованця, 1, та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу для обслуговування відвідувачів таємно викрав належні Кам`янець-Подільському відділенню Ірпінського державного коледжу економіки та права грошові кошти в розмірі 3 120 грн, чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.

30 травня 2018 року близько 13 год 20 хв, знаходячись у торговому залі Кам`янець-Подільської філії ТОВ «Гермес», розташованого на вулиці Данила Галицького, 32, вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу адміністратора торгового залу таємно викрав належний ОСОБА_17 шкіряний гаманець вартістю 1 800 грн, в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 1 700 грн, чим завдав останній майнової шкоди в розмірі 3 500 грн.

04 червня 2018 року близько 00 год 30 хв, знаходячись у приміщенні магазину «Продукти-1096» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого на вулиці Першотравнева, 9 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, із полиці таємно викрав належні ТОВ «АТБ-Маркет» 1 залізну банку ікри «Камчадал лососева зерниста» вагою 100 г вартістю 196 грн 80 коп, 1 залізну банку ікри «Парамушил лососева зерниста червона» вагою 120 г вартістю 205 грн 70 коп, 1 залізну банку ікри «Класичний посол лососева зерниста» вагою 80 г вартістю 98 грн 70 коп, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди в розмірі 501 грн 20 коп.

Того ж дня близько 12 год 30 хв, знаходячись у викладацькому кабінеті коледжу Подільського державного аграрно-технічного університету, розташованого на вулиці Лесі Українки, 95 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу таємно викрав належну ОСОБА_18 сумку вартістю 500 грн, в якій знаходився ноутбук «HP 620» вартістю 3 500 грн, чим завдав останньому майнової шкоди в розмірі 4 000 грн.

19 червня 2018 року близько 15 год 29 хв, знаходячись у приміщенні магазину побутової хімії «EVA» (1828), розташованого на вулиці Першотравнева, 9 В, таємно викрав із товарного прилавку даного магазину належну ТОВ «РУШ» чоловічу туалетну воду «Ангел Шлессер ТЕСТЕР» вартістю 323 грн 21 коп, чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.

21 червня 2018 року близько 19 год 03 хв, там же, таємно викрав із товарного прилавку даного магазину належну ТОВ «РУШ» жіночу парфумовану воду «Ланвін Еклат д`Арпеж ТЕСТЕР» вартістю 509 грн 80 коп, чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.

Зазначеними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_16 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважав вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в частині перекваліфікації злочинних дій останніх з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України незаконним і необґрунтованим та просив його скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилався на те, що в основу рішення про перекваліфікацію злочинних дій ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за епізодом незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 судом покладено висновок, що стороною обвинувачення в судовому засіданні належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведено тих обставин, що умисел обвинувачених на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 виник ще до заподіяння йому тілесних ушкоджень, що фізичне насильство до потерпілого вони застосували саме з метою заволодіння майном останнього і що вони заздалегідь про це домовилися.

Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також невстановлена в ході досудового розслідування особа, нанесли потерпілому ОСОБА_11 удари та заподіяли в результаті цього легке тілесне ушкодження та легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин і лише після цього у них виник умисел на заволодіння майном потерпілого.

Указаний висновок суду апелянт уважав необґрунтованим та невмотивованим, оскільки він суперечить сукупності усіх досліджених в ході судового розгляду доказів, а також показанням потерпілого ОСОБА_11 .

Відтак, прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про ухвалення нового вироку, яким слід визнати:

- ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років;

- ОСОБА_13 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просив скасувати вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 травня 2019 року щодо нього та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ст.284 КПК України.

Указував, що вирок місцевого суду ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, а відтак є незаконним.

Посилався на те, що місцевим судом не було з`ясовано усі обставини, не допитано усіх свідків тих подій, не взято до уваги та не проаналізовано відео з камер спостереження Повного Товариства «ЛОМБАРД СІНДІКАТ-ПЛЮС, ГУЛЬЦОВ ТА КОМПАНІЯ», які свідчать про його непричетність до злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 .

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_19 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 травня 2019 року без змін.

На думку захисника, цей вирок є законним, обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню.

Крім того, вважав, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність доказів змови між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вчинення злочину, передбаченого ст.187 КК України.

Посилався на те, що потерпілий ОСОБА_11 стверджував, що під час словесного конфлікту, а потім і під час нанесення йому тілесних ушкоджень та безпосередньо перед заволодінням його майном обвинувачені жодних погроз та вимог щодо передачі майна не висловлювали.

Ці показання потерпілого підтверджені іншими матеріалами кримінального провадження та частково й самими обвинуваченими.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг, пояснення:

- прокурора ОСОБА_10 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_16 , що брав участь у суді першої інстанції, та заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_13 ;

- обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_15 на підтримання апеляційної скарги першого про скасування вироку суду з викладених у ній мотивів з направленням справи на новий судовий розгляд через допущені істотні процесуальні порушення, їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора;

- обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_19 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- потерпілого ОСОБА_11 , який при призначенні покарання обвинуваченим покладався на розсуд суду;

провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_13 в період з 16 травня 2018 року по 21 червня 2018 року на території міста Кам`янця-Подільського Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно повторно вчинив низку крадіжок.

Зокрема, 16 травня 2018 року близько 11 год, знаходячись у приміщенні їдальні Кам`янець-Подільського відділення Ірпінського державного коледжу економіки та права, розташованого по вулиці М.Годованця, 1, та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу для обслуговування відвідувачів таємно викрав належні Кам`янець-Подільському відділенню Ірпінського державного коледжу економіки та права грошові кошти в розмірі 3 120 грн, чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.

30 травня 2018 року близько 13 год 20 хв, знаходячись у торговому залі Кам`янець-Подільської філії ТОВ «Гермес», розташованого на вулиці Данила Галицького, 32 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу адміністратора торгового залу таємно викрав належний ОСОБА_17 шкіряний гаманець вартістю 1 800 грн, в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 1 700 грн, чим завдав останній майнової шкоди в розмірі 3 500 грн.

04 червня 2018 року близько 00 год 30 хв, знаходячись у приміщенні магазину «Продукти-1096» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого на вулиці Першотравнева, 9 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, із полиці таємно викрав належні ТОВ «АТБ-Маркет» 1 залізну банку ікри «Камчадал лососева зерниста» вагою 100 г вартістю 196 грн 80 коп, 1 залізну банку ікри «Парамушил лососева зерниста червона» вагою 120 г вартістю 205 грн 70 коп, 1 залізну банку ікри «Класичний посол лососева зерниста» вагою 80 г вартістю 98 грн 70 коп, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди в розмірі 501 грн 20 коп.

Того ж дня близько 12 год 30 хв, знаходячись у викладацькому кабінеті коледжу Подільського державного аграрно-технічного університету, розташованого на вулиці Лесі Українки, 95 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу таємно викрав належну ОСОБА_18 сумку вартістю 500 грн, в якій знаходився ноутбук «HP 620» вартістю 3 500 грн, чим завдав останньому майнової шкоди в розмірі 4 000 грн.

19 червня 2018 року близько 15 год 29 хв, знаходячись у приміщенні магазину побутової хімії «EVA» (1828), розташованого на вулиці Першотравнева, 9 В, таємно викрав із товарного прилавку даного магазину належну ТОВ «РУШ» чоловічу туалетну воду «Ангел Шлессер ТЕСТЕР» вартістю 323 грн 21 коп, чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.

21 червня 2018 року близько 19 год 03 хв, там же, таємно викрав із товарного прилавку даного магазину належну ТОВ «РУШ» жіночу парфумовану воду «Ланвін Еклат д`Арпеж ТЕСТЕР» вартістю 509 грн 80 коп, чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому вище злочинів за обставин, установлених судом і викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України та призначене покарання в його апеляційній скарзі та апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Однак, колегія суддів уважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинувачених, є обґрунтованими.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п.п.2, 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло м`якість призначеного покарання.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_12 , ОСОБА_13 за попередньою змовою із невстановленою в ході досудового слідства особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 21 липня 2017 року близько 16 год, діючи зі спільним умислом, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном ОСОБА_11 , з метою подолання можливого опору останнього, шляхом застосування насильства, небезпечного для здоров`я, пройшли за чагарники на протилежній стороні дороги від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що на вулиці Вокзальній, 93 у місті Кам`янці-Подільському Хмельницької області, де спільними діями, спрямованими на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я ОСОБА_11 та вчинений за попередньою змовою групою осіб, умисно, узгодженими діями завдали п`ять ударів ОСОБА_11 , з них один удар в область лівої брови, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді забійної рани на рівні лівої брови в зовнішньому відділі, синяка в підочній ділянці зліва в області верхньої повіки лівого ока, які за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; два удари в область правої частини обличчя, чим спричинили тілесне ушкодження у вигляді садна на рівні правої брови, яке за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження; один удар ногою в потилицю, не спричинивши тілесних ушкоджень, у результаті чого ОСОБА_11 впав на землю. Після цього завдали ще один удар ногою в задню частину лівого плеча, чим спричинили тілесне ушкодження у вигляді синяка на задній поверхні лівого плечового суглобу, яке за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Після цього ОСОБА_12 та невстановлена в ході досудового розслідування особа утримували потерпілого ОСОБА_11 за обидві руки, а ОСОБА_13 в цей час витягнув із кишені штанів потерпілого ОСОБА_11 його паспорт, з якого умисно відкрито викрав грошові кошти в сумі 2 000 грн та 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 21.07.2017 становило 2 592,83 грн, та шляхом зняття із безіменного пальця правої руки потерпілого умисно відкрито викрав золотий перстень-печатку 585 проби вагою 5,9 г, вартістю 1 092 грн за 1 г золота у виробі, загальною вартістю 6 442,8 грн, які належали потерпілому ОСОБА_11 та з якими в подальшому втекли у невідомому напрямку та розпорядилися на власний розсуд, чим завдали останньому майнової шкоди в розмірі 11 035 грн 63 коп.

Зазначеними діями, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України.

Водночас в основу рішення про перекваліфікацію злочинних дій ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за епізодом незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 місцевим судом покладено висновок, що стороною обвинувачення в судовому засіданні належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведено тих обставин, що умисел обвинувачених на заволодіння майном потерпілого виник ще до заподіяння йому тілесних ушкоджень, що фізичне насильство до потерпілого обвинувачені застосовували саме з метою заволодіння майном останнього і що вони заздалегідь про це домовилися.
Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і невстановлена в ході досудового розслідування особа нанесли потерпілому ОСОБА_11 удари та заподіяли в результаті цього легке тілесне ушкодження та легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин і лише після цього у них виник умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 .
Колегія суддів звертає увагу, що місцевий суд, установивши фактичні обставини справи, дослідивши безпосередньо усі докази, дав їм неправильну правову оцінку, що вплинуло на призначення справедливого покарання обвинуваченим.
Такий висновок суду слід визнати помилковим, оскільки він суперечить сукупності усіх досліджених в ході судового розгляду доказів, а також показанням потерпілого ОСОБА_11 в місцевому та апеляційному судах.
Так, допитаний у суді першої інстанції ОСОБА_11 показав, що обвинувачений ОСОБА_13 до моменту виникнення між ними конфлікту спостерігав за ним під час перебування поблизу магазину, а також бачив, що у нього наявні грошові кошти та де він їх зберігав, оскільки він пригощав алкогольними напоями присутніх і, зокрема, пропонував ОСОБА_13 . З огляду на це ОСОБА_13 в той час, коли інші особи його ( ОСОБА_11 ) утримували, цілеспрямовано витягнув із кишені його штанів документи, в яких знаходились грошові кошти, а інші кишені не чіпав, оскільки йому було відомо, що там знаходяться інші речі (ключі від автомобіля).
Воднораз, потерпілий ОСОБА_11 показав, що відмовив обвинуваченим та невстановленій в ході досудового слідства особі перейти на протилежний бік дороги в чагарники з метою вирішення конфлікту. Після цього останні всупереч його волі, бо він почав пручатись, застосовуючи фізичну силу та подолавши опір останнього, силоміць затягнули ОСОБА_11 у зазначені чагарники, де в подальшому спричинили тілесні ушкодження та незаконно заволоділи його майном.
У засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_11 підтвердив обставини вчинення злочину щодо нього. Зокрема, показав, що обвинувачені та незнайомий третій чоловік насильно затягнули його в чагарники, наносили удари спереду і ззаду по голові, від одного з яких він упав, утримували за руки, щоб не чинив опір, а ОСОБА_13 силоміць зняв перстень з пальця руки та витягнув гроші з кишень. Матеріальних претензій до них не має. Щодо покарання покладався на розсуд суду.

Зазначені потерпілим обставини спростовують висновки місцевого суду і підтверджують факт вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого.
Окрім цього, суд у вироку зазначив, що прокурор під час судового розгляду не довів, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вчинили розбійний напад за попередньою змовою групою осіб.
З вказаними висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.
Так, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Виходячи з усталеної судової практики та положень ч.2 ст.28 КК України, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення його декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовилися про такі дії. Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди про скоєння відповідного діяння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Така домовленість може відбуватись у будь-якій формі як у вербальній, так і за допомогою конклюдентних дій.
Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_13 свідомо затягував конфлікт з ним з метою приїзду ОСОБА_12 та подальшого спричинення тілесних ушкоджень. Окрім того, обвинувачені та невстановлена в ході досудового слідства особа, застосовуючи фізичну силу та долаючи його ( ОСОБА_11 ) опір, силоміць затягнули в чагарники, де, не говорячи нічого, одразу почергово нанесли удари. В подальшому ОСОБА_13 наказав ОСОБА_12 та невстановленій в ході досудового слідства особі підняти та утримувати його ( ОСОБА_11 ), тоді як він здійснював фактичне заволодіння його майном.
Виходячи з наведеного, здобуті у справі докази в сукупності з послідовністю і характером дій обвинувачених, які діяли синхронно, підтримуючи діями один одного, та вжили заздалегідь сплановані заходи із спільного розпорядження викраденим майном, об`єктивно доводять винуватість ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином, суд допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, вибірково зазначив показання потерпілого ОСОБА_11 у вироку, що потягло за собою незаконну перекваліфікацію дій обвинувачених із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.
Отже, вирок підлягає скасуванню відповідно до п.п.2, 4 ч.1 ст.409 КЇІК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та необхідності застосування більш суворого покарання.
При призначенні покарання обвинуваченим суд у відповідності з вимогами ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винних, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 раніше неодноразово сім разів ОСОБА_12 та шість разів ОСОБА_13 засуджувалися за вчинення умисних невеликої, середньої тяжкості та тяжких злочинів, зокрема, корисливих злочинів проти власності, за місцем проживання характеризуються задовільно. ОСОБА_13 на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. ОСОБА_12 на обліку в лікаря-нарколога не перебуває, а перебуває на обліку в лікаря-психіатра з діагнозом: емоційно-нестабільний розлад особистості, виявляє емоційно-нестійкий розлад особистості за імпульсивним типом.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_12 , судом не встановлено.
Визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, враховується судом обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_13 .
Рецидив злочинів ураховується судом обставиною, що обтяжує покарання обох обвинувачених.
Тому з урахуванням обставин справи, осіб обвинувачених, апеляційний суд уважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі в межах санкції вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а ОСОБА_13 у виді позбавлення волі в межах санкцій вчинених злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_13 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, форму вини й мотиви вчинення злочинів, тяжкість їх наслідків, обставини, за яких були вчинені злочини, кількість вчинених злочинів, вид сукупності, апеляційний суд уважає за доцільне призначити йому покарання за сукупністю вчинених злочинів шляхом часткового складання призначених покарань.
Ураховуючи ті обставини, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 раніше неодноразово судимі за умисні тяжкі та середньої тяжкості злочини, серед яких корисливі злочини проти власності, з непогашеною та незнятою у встановленому законом порядку судимістю через незначний період часу після звільнення з місця позбавлення волі повторно вчинили умисні корисливі середньої тяжкості та тяжкий злочин проти власності, що свідчить про їх вперте небажання ставати на шлях виправлення, не відшкодували потерпілим завдану шкоду, а також враховуючи тяжкість і суспільну небезпечність вчинених злочинів та особи обвинувачених, суд не вбачає підстав для застосування при призначенні їм покарання статей 69 та 75 КК України, а також для призначення ОСОБА_13 інших видів покарання, передбачених ч.2 ст.185 КК України, у виді арешту та обмеження волі.
На переконання суду, призначення обвинуваченим таких покарань буде справедливим, співрозмірним і достатнім для їх виправлення, кари та запобігання вчинення нових злочинів як самими обвинуваченими, так і іншими особами, а також буде відповідати таким принципам Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.
Як установлено, вказане кримінальне провадження вже було предметом перегляду в апеляційному порядку.
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 серпня 2018 року обвинуваченого ОСОБА_12 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.
Ухвалою колегії суддів з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року цей вирок був скасований з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_19 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.2 ст.420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Згідно ж положень ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

З огляду на викладене, позбавлені підстав доводи апеляційної скарги прокурора про посилення основного покарання обвинуваченому ОСОБА_12 до 8 років позбавлення волі.

Водночас відомостями журналу судового засідання від 22 травня 2019 року (т.2, а.с.228-230) спростовано посилання сторони захисту про ненадання обвинуваченим останнього слова.

Стосовно недоставляння обвинувачених на проголошення судового рішення начальник ІТТ №6 у Хмельницькій області повідомив місцевий суд про неможливість їх етапування, бо вони порушували умови перебування в ІТТ №6, поводили себе агресивно та неадекватно, внаслідок чого їх було етаповано в ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» (т.2, а.с.231), де їм 28.05.2019р. під розписку було вручено копії оскаржуваного вироку (т.2, а.с.244, 245).

Отже, підстав для закриття кримінального провадження, на чому наголошував у апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 чи призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_16 , який брав участь у суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за епізодом злочину 21 липня 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією всього майна, крім житла.

Визнати ОСОБА_13 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього майна, крім житла.

За ч.2 ст.185 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього майна, крім житла.

У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм його копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4