КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/661/2020
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0009437, по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

· 07.10.2003 року вироком Черняхівського районного суду Житомирської області за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
· 01.03.2006 року вироком Черняхівського районного суду Житомирської області за ч.1 ст.187, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

· 11.11.2008 року вироком Подільського районного суду міста Києва за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців; звільнено з місць позбавлення волі 21.03.2012 року умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 2 дні,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 08 грудня 2016 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 08 грудня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбаченні ст.76 цього Кодексу.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_8 на її користь матеріальну шкоду в розмірі 13769 грн. 49 коп.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 24 липня 2014 року об 11 годині 30 хвилин, знаходячись біля автомийки, яка розташована по вулиці Сиваській, 1 у місті Києві, де неофіційно працював адміністратором, перебуваючи при цьому у стані алкогольного сп`яніння, отримав від ОСОБА_9 для миття автомобіль «Хонда Акорд», д.н.з. НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 незаконно заволодів вищезазначеним автомобілем, та керуючи ним на Ленінградській (Дарницькій) площі в м.Києві, пошкодив правий задній бампер та крило автомобіля, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 13769 грн. 49 коп.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону (ст.75 КК України).
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, що свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування ним покарання. Звертає увагу і на те, що обвинуваченим не відшкодовано потерпілій заподіяну шкоду.

За наведених обставинвважає, що суд неправильного звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
В решті вирок суду просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання по ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, працює.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданої шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_8 покаранням у виді позбавлення волі на визначений законом строк, яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд, крім випадків за засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом не надано належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, який належить до категорії тяжких, даним про особу винного, а саме те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, востаннє будучи звільненим умовно-достроково, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин проти власності.

На час апеляційного перегляду також встановлено, що на розгляді Дніпровського районного суду міста Києва знаходиться кримінальне провадження, по якому ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності за вчинення іншого злочину, що може свідчити про його схильність до протиправної поведінки.

Незважаючи на те, що з моменту вчинення злочину до апеляційного перегляду вироку сплинуло майже 6 років, ОСОБА_8 відшкодував потерпілій лише частину завданої шкоди в розмірі 2000 грн.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 неможливе без реального відбування покарання, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним і відповідно незаконним.

В той же час підстав для застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, як про це просить прокурор у поданій апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 08 грудня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 в частині звільнення від призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим по ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, протягом трьох місяців з дня отримання копії вироку.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4