Справа № 740/3390/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/481/20
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові, в режимі відеоконференції, об`єднані кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № №0001064 та №0001434, за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26.06.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ніжина Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20.01.2012 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, звільненого 14 квітня 2015 року у зв`язку з відбуттям строку покарання із встановленням ухвалою Володимирецького районного суду Рівненської області від 09 квітня 2015 року адміністративного нагляду на строк 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ст.395 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 296, статтею 395 КК, та призначено йому покарання: за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 1 статті 296 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки; за статтею 395 КК у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі пункту 2 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за статтею 395 КК у виді арешту на строк 4 місяці у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк початку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього його ув`язнення з 11.05.2016 року по 22.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу засудженому не обирати.

Цивільний позов прокурора Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області в інтересах держави в особі позивача Територіального управління Державної судової адміністрації України в Чернігівській області до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, заподіяної пошкодженням майна задоволено частково.

Стягнуто з нього на користь Територіального управління Державної судової адміністрації України в Чернігівській області 2 960 (дві тисячі дев`ятсот шістдесят) грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 12 001 грн 28 коп. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 859,32 грн. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 , будучи достовірно обізнаним із приписами ухвали Володимирецького районного суду Рівненської області від 09 квітня 2015 року про встановлення стосовно нього адміністративного нагляду, який серед іншого, передбачав заборону виїзду за межі міста Ніжина та обов`язок реєструватися у Ніжинському МРВ УМВС України в Чернігівській області чотири рази на місяць, з метою ухилення від встановленого адміністративного нагляду, з мотивів явної неповаги до тимчасових профілактичних заходів спостереження і контролю за поведінкою особи, у період часу з 06 по 28 травня 2015 року самовільно, без одержання необхідного дозволу, залишив місце проживання на АДРЕСА_2 , припинив постійно проживати за цією адресою та з`являтися на реєстрацію до Ніжинського МРВ УМВС України, проживаючи при цьому у АДРЕСА_3 ), а потім у АДРЕСА_4 ).

Крім того, ОСОБА_11 у період з 18 год. 45 хв. 20 липня 2015 року по 18 год. 50 хв. 21 липня 2015 року, повторно, проникнувши до житлового будинку АДРЕСА_5 , таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_9 , на загальну суму 12 001, 28 грн.

05 вересня 2016 року о 16 год. 50 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи у спеціально обладнаному укріпленні для тримання обвинувачених залу судових засідань № 2 Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області на вулиці Шевченка, 57а у місті Ніжині після проголошення головуючим тексту ухвали суду про продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та відкладення розгляду кримінального провадження, з мотивів явної неповаги до суспільства, до встановленого у державі порядку здійснення правосуддя, прагнучи продемонструвати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, умисно, діючи з особливою зухвалістю, що полягала в голосному викрикуванні нецензурних слів у адресу прокурора та суду, нанесенні ударів руками та ногами по скляних стінах укріплення, від чого скло однієї із стін тріснуло, грубо порушив громадський порядок у залі суду.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просив скасувати вказаний вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 та ст. 395 КК України. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 395 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та в цій частині закрити відносно нього кримінальне провадження.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 296 КК України до 3 років обмеження волі.

Зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.05.2016 року по 22.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати ОСОБА_7 таким, що відбув повністю призначене судом покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд 1 інстанції, зазначивши у мотивувальній частині вироку про недоведеність вини ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 , не вказав про його виправдання за цим епізодом у резолютивній частині вироку, що є порушенням вимог ст. 374 КПК України.

Крім того, на думку апелянта, висновки суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є такими, що вказують на неповноту судового розгляду.

Зокрема, показання свідка ОСОБА_12 , за участю якого проведено впізнаня та на які суд посилається у вироку, не містять відомостей, які б викривали ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2016 року є недопустимими доказом, так як свідок ОСОБА_12 суду повідомив, що вказана слідча дія проводилась через декілька тижнів після нічної поїздки з обвинуваченим, тому він пам`ятав його особу та вказав саме на нього. Проте, такі показання слід сприймати критично, так як впізнання проводилось 11.05.2016 року, тобто майже через 10 місяців після скоєння крадіжки, яка була вчинена 20-21.07.2015 року. Крім того, вказаний свідок у попередніх судових засіданнях Ніжинського міськрайонного суду категорично заявляв, що ОСОБА_7 він не знає і раніше взагалі його не бачив.

Також звертає увагу, що на момент проведення впізнання по фотокарткам обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий та перебував у приміщенні Ніжинського відділу поліції. Крім того, свідок ОСОБА_13 , яка є понятою даної слідчої дії, повідомила про зовсім інший час проведення впізнання, ніж вказаний у протоколі та наполягала, що слідча дія проводилась зранку, принаймні в першій половині дня, що суперечить часу, який вказаний в протоколі. Також свідок вказала на відсутність іншого понятого на слідчій дії, наявність якого вона не пам`ятає.

Протокол огляду місця події від 21.07.2015 року також є недопустимим доказом, оскільки проведений за відсутності ухвали слідчого судді.

Наявні у матеріалах кримінального провадження копії листів ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» та «Ломбард «Гроші на прокат», у яких повідомляється про те, що ОСОБА_7 закладав у них телевізор, системний блок та мобільний телефон, на які суд посилається як на доказ вини ОСОБА_7 не відповідають вимогам ч. 3 ст. 99 КПК України щодо обов`язку надавати суду оригінал документа, тому є недопустимими доказами.

Інші письмові докази, на які послався суд як на доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки підтверджують сам факт вчинення крадіжки та вартість викраденого майна, проте, не підтверджують її вчинення саме обвинуваченим.

Твердження суду щодо неможливості використання паспорта ОСОБА_7 свідком ОСОБА_14 з тих підстав, що будь-яка фінансова установа при укладенні договорів застави перевіряє особу з наявними документами, то такі обставини підлягали доказуванню стороною обвинувачення відповідно до положень ст.ст. 91, 92 КПК України, зокрема, шляхом допиту працівників ломбарду, пред`явленням їм для впізнання ОСОБА_7 та ОСОБА_14 .

Також апелянт вважає, що суд 1 інстанції безпідставно не застосував до ОСОБА_7 звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності зважаючи на надання ним на це згоди у судовому засіданні. Натомість суд призначив йому покарання та звільнив від призначеного покарання, що суперечить положенням ст. 49 КК України та аналізу судової практики застосування норм закону про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок змінити, виключивши з нього посилання на визнання ОСОБА_15 винуватим за ст. 395 КК України та призначеного за нею покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, постановити ухвалу, якою, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 395 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України - закрити. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що на момент розгляду судом 1 інстанції кримінального провадження закінчився передбачений законом строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст. 395 КК України. В судовому засіданні обвинувачений просив звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Крім того, прокурор у судових дебатах також орієнтував суд на наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної від повільності за вчинення ним злочину, передбаченого ст. 395 КК України, на підставі ст. 49 КК України.

На порушення вимог ст. ст. 284, 286, 288 КПК України, ст. 49 КК України, суд 1 інстанції не розглянув клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності, а прийшов до висновку про звільнення останнього від призначеного покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить залишити її без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав подані ним та прокурором апеляційні скарги, просив їх задовольнити з викладених в них підстав. Повідомив, що його підзахисний ОСОБА_7 не заперечує проти розгляду апеляційного провадження за його відсутності. Крім того, він в інтересах ОСОБА_7 просить звільнити останнього від кримінальної відповідальності за ст. 396, ч. 1 ст. 296 КК України у зв`язку із закінчення строків давності, передбачених ст. 49 КК України, на чому також наполягає і обвинувачений.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника в частині закриття кримінального провадження щодо обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, в іншій частині заперечень не висловив. Подану прокурор апеляційну скаргу просив задовольнити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ст. 395 КК України, правильність кваліфікації його дій за цими злочинами, у апеляційних скаргах не оспорюється.

Проте, захисник в обґрунтування своїх вимог стверджує, що суд 1 інстанції дійшов помилкового висновку щодо винуватості його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, так в основу обвинувачення покладено докази, які є недостовірними та недопустимими.

У судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , окрім іншого, категорично заперечив свою причетність до скоєння крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 , повідомив, що в ломбарди м. Прилуки та м. Ніжин не їздив, викраденого майна не здавав. Свій паспорт в травні 2016 року залишив з верхнім одягом у ОСОБА_14 , який, найймовірніше, використовував, його у ломбардах. При цьому вказав, що до моменту затримання ним не повідомлялось відповідні державні органи про втрату паспорта громадянина України, а виготовлення нового вже було ініційовано в місцях попереднього ув`язнення. В період, який йому інкримінують, коли він начебто вчинив крадіжки він постійно жив у м. Києві та з`явився до м. Ніжина лише одного разу до слідчого за викликом.

Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Зокрема, допитаний судом 1 інстанції свідок ОСОБА_12 повідомив, влітку 2015 року він, працюючи таксистом в м. Ніжин, в нічний час отримав замовлення на перевезення речей до м. Прилуки. Прибувши на виклик за попередньо визначеною адресою, він побачив чоловіка, який мав при собі плазмовий телевізор і монітор. Розмістивши вказані речі в багажник та салон автомобіля, вище вказана особа декілька раз відлучалась та кожного разу додаткового приносила ще речі. Під`їхавши до ломбарду в м. Прилуки, замовник перевезення розвантажив вище вказані предмети та за декілька разів переніс їх до приміщення ломбарду, після чого вони разом повернулись до м. Ніжин. Щодо кількості та виду зданого чоловіком до ломбарду майна, свідок повідомити не зміг, мотивуючи часовою віддаленістю подій.

Після огляду свідком ОСОБА_12 в судовому засіданні суду 1 інстанції протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2016 року останній підтвердив участь у вказаній слідчій дії, належність йому підписів в протоколі та не заперечував обставини, які в ньому вказані, посилаючись на власноручне його підписання.

Свідок ОСОБА_13 , яка була пойнятою під час проведення 11.05.2016 року впізнання свідком ОСОБА_12 , в судовому засіданні повідомила про її безпосередню участь в слідчій дії, підтвердила процес проведення впізнання останнім підозрюваної особи за фотознімками та належність їй підписів у даному протоколі.

В суді 1 інстанції свідок ОСОБА_16 повідомила, що 22.07.2015 року нею, як слідчим Ніжинського ВП, в службовому кабінеті було повідомлено про підозру ОСОБА_7 та проведено допит щодо ухилення ним від адміністративного нагляду. Зі слів обвинуваченого їй відомо, що він, начебто, проживав в м. Києві. Останній не повідомляв їй про втрату паспорта громадянина України.

Наведені свідчення свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм належну оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

За зазначених обставин, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника про наявність суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_12 , оскільки такі пояснюються індивідуальним сприйняттям подій, що відбувались та значним проміжком часу, що пройшов з моменту вчинення кримінального правопорушення. Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині не заслуговують на увагу.

Згідно протоколу огляду місця події від 21.07.2015 року та фото-таблиці до нього, проведеного за безпосередньої участі ОСОБА_9 , встановлено, зокрема, механізм проникнення до належного потерпілому будинку та місця зберігання викрадених предметів.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 21.07.2015 року як доказу, внаслідок проведення слідчої дії, всупереч вимогам ст. 234 КПК України, без ухвали слідчого судді, є безпідставними з наступних підстав.

Стаття 30 Конституції України передбачає, що кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Така конституційна гарантія кореспондує зі змістом ч. 1 ст. 233 КПК України, відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

За змістом ст. 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Тому для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, за відсутності ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення слідчої дії, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події 21.07.2015 року проведено у домоволодінні АДРЕСА_6 , у межах кримінального провадження за фактом таємного викрадення майна, належного потерпілому ОСОБА_9 , за згодою та у присутності останнього, який є власником житла, про що свідчать відповідні підписи у протоколі слідчої дії.

У даному випадку, дії ОСОБА_9 свідчили про його зацікавленість і про намір сприяти правоохоронним органам у розслідуванні вчиненого проти нього злочину. Так, надаючи показання у судовому засіданні, потерпілий повідомив, що, повертаючись додому після роботи, та виявивши сліди злочину у своєму домоволодіння, де проживав сам, звернувся до правоохоронних органів. Жодних скарг чи заперечень щодо проведення цієї слідчої дії всупереч волі та власним інтересам потерпілий не заявляв, не надала будь-яких доказів на підтвердження таких обставин і сторона захисту, а тому підстав ставити під сумність добровільність згоди власника майна, що тягне за собою недопустимість доказу, колегія суддів не вбачає.

Вартість викрадених в ОСОБА_9 телевізора марки «Toshiba 32LV733C» у розмірі 3400,00 грн., монітора марки «ASER» у розмірі 2775,00 грн., системного блоку марки «Impression HomBox А4310» у розмірі 2366,67 грн., телевізійного тюнера марки «Strong SRT 8501» у розмірі 550,00 грн., мобільного телефону марки «Nokia 6610» у розмірі 93,61 грн. та авто-магнітоли марки «Sony CDX-GT570UE» у розмірі 2116,00 грн., підтверджується висновками експерта №752 від 18.08.2015 року та №909 від 23.08.2015 року.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.16 року, свідок ОСОБА_12 за формою обличчя та його виразом впізнав по фотокарткам ОСОБА_7 , якому надавав послуги з перевезення (таксі) приблизно у липні 2015 року.

Вказана слідча дія проведена у порядок та спосіб, передбачений ст. 228 КПК України, що повною мірою спростовує доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо неналежності даного протоколу пред`явлення особи для впізнання та свідчить про безпідставність апеляційних вимог у цій частині.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердив належність йому підписів у вказаному протоколі та не заперечував щодо здійснення ним власного вибору саме фотознімку №2 за сукупністю ознак зовнішнього вигляду зображеної на ньому особи.

Допитана судом 1 інстанції свідок ОСОБА_13 підтвердила перебіг та характерні особливості проведення пред`явлення особи для впізнання, обізнаність щодо якої може бути притаманною лише особі, що приймала безпосередню в ній участь. Розбіжність її показань в частині часу проведення слідчої дії не є підставою для визнання даного доказу недопустимим, оскільки такі її показання обумовлені виключно часовою віддаленістю досліджуваних подій.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції в повній мірі дав оцінку всім доказам та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі всього вищевикладеного, колегія суддів вважає, що будь-які докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин та непричетності ОСОБА_7 до даного кримінального правопорушення відсутні, а його винуватість у вчиненому доведена поза розумним сумнівом.

Разом з тим, посилання захисника щодо визнання копії листів ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер» і компанія» від 13.08.2015 року та довідки товариства «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер» недопустимими доказами заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Вирішуючи питання належності вищезазначених доказів, суд має урахувати положення ст. 85 КПК України, та з`ясувати питання чи підтверджують вони прямо чи непрямо існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, достовірність чи недостовірність доказів у кримінальному провадженні.

Документ, яким підтверджується чи спростовується обставина, що підлягає доказуванню у справі, та покладається в основу рішення суду має бути отриманий сторонами кримінального провадження у порядку ст. 93 КПК України, а відтак відповідати критеріям допустимості та достовірності.

Відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ. Частина п`ята зазначеної статті передбачає виключення із цього правила, а саме те, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо:оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.

Разом з тим, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 99 КПК України, подані суду копії вищезазначених документів, які, окрім іншого, належним чином не завірені.

В той же час, сторона обвинувачення мала можливість отримати вищезазначені документи в оригіналах та дослідити їх шляхом здійснення тимчасового доступу до речей і документів в порядку, передбаченому ст. 160 КПК України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що копії листів ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер» і компанія» від 13.08.2015 року та довідки товариства «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер» не є допустимими доказами, оскільки здобуті під час здійснення процесуальної дії з порушенням суттєвих умов дозволу на її проведення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В даному випадку з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання на них як на доказ вини ОСОБА_7 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та рішення суду в цій частині змінити.

Відомості про те, що обвинувачений залишив у ОСОБА_14 власний паспорт, що мало місце 15 травня 2015 року, під час судового провадження повідомлені виключно самим обвинуваченим. Будь-які інші підтвердження цих обставин відсутні. Раніше він про втрату паспорта не заявляв.

Як вбачається з вироку, суд 1 інстанції надав чітке обґрунтування відсутності підстав для зазначення в резолютивній частині вироку про виправдання обвинуваченого за епізодом таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 . ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох кримінальних правопорушень, кваліфікованих за однією частиною статті КК України (ч. 3 ст. 185 КК України) у рамках одного обвинувачення. При цьому, обвинуваченого визнано винуватим за вчинення іншого діяння з такою ж кваліфікацією - таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 . Таким чином, вимоги ч. 4 ст. 374 КПК України, на порушення яких посилається захисник, застосовуються лише у разі коли декілька обвинувачень, пред`явлених особі, кваліфіковано за різними статтями (частинами статті) КК України, що відсутнє в даному випадку.

При оцінці доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (2 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, думку потерпілих про призначення покарання у виді обмеження або позбавлення волі, та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора та захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 , окрім іншого, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 1 ст. 296 КК України, які вчинено в травні 2015 року та вересні 2016 року відповідно.

Санкція ст. 395 КК України передбачає покарання у виді арешту, санкція ч. 1 ст. 296 КК України передбачає покарання, крім іншого, у виді обмеженням волі на строк до п`яти років, тобто, дані кримінальні правопорушення є проступками в розумінні ст. 12 КК України.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо у разі вчинення нею кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі, та у разі вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минули два та три роки відповідно.

Колегією суддів встановлено, що захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого та обвинувачений ОСОБА_7 просять закрити кримінальне провадження за ст. 395, ч. 1 ст. 296 КК України у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виходячи з положень п. 1 ч. 2 ст. ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Такі висновки повністю узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.03.2020 року (справа № 730/67/16-к).

В судовому засіданні апеляційного суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не заперечував проти закриття кримінального провадження за ст. 395, ч. 1 ст. 296 КК України відносно останнього, на чому ОСОБА_7 наполягає.

З`ясувавши позицію сторони захисту та впевнившись у їх добровільності, з огляду на те, що на теперішній час минули три роки, що свідчить про те, що у даному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 1 ст. 296 КК України, закінчився строк давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності, а тому, на переконання колегії суддів, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження підлягає до задоволення, ОСОБА_7 належить звільнити від кримінальної відповідальності за ст. 395, ч. 1 ст. 296 КК України, а кримінальне провадження в цій частині щодо нього закрити.

При цьому колегія суддів наголошує на тому, що відмова суду у звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності буде порушенням його прав, що є неприпустимим виходячи з позиці Верховного суду, викладеної у постанові від 26.03.2020 року (справа № 730/67/16-к).

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито. За правилами вказаної норми такі порушення є істотними.

За правилами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 417, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26.06.2019 року відносно ОСОБА_7 в частині засудження його за ст. 395, ч. 1 ст. 296 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 395, ч. 1 ст. 296 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Цей же вирок відносно ОСОБА_7 в частині засудження його за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити посилання суду як на доказ вини ОСОБА_17 лист ПТ «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер і компанія» від 13.08.2015 року та довідку товариства «Ломбард «Гроші на прокат» ТОВ «ТПК «Партнер».

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання, призначеного судом 1 інстанції.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього його ув`язнення з 11.05.2016 року по 22.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4