Справа № 345/1800/20
Провадження № 11-кп/4808/502/20
Категорія ч. 1 ст. 122 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000443 за апеляційними скаргами прокурора Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 жовтня 2020 року, згідно з яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця с. Дорогів Галицького району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого, працюючого на посаді складальника в ТзОВ «Миро-Марк»,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122 КК України та ч. 1 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді виправних робіт на строк два роки за місцем роботи з відрахуванням двадцяти відсотків із суми заробітку в дохід держави;

за ч. 1 ст. 296 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді виправних робіт на строк один рік за місцем роботи з відрахуванням десяти відсотків від суми заробітку в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді виправних робіт на строк два роки за місцем роботи з відрахуванням двадцяти відсотків від суми заробітку в дохід держави.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_9 про відшкодування шкоди, завданої злочином, задоволено частково, стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 585,99 грн матеріальної шкоди та 2500 грн моральної шкоди, а також 5208 грн витрат на правову допомогу, в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.
за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що суд не дотримався вимог закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Вказує, що призначаючи покарання у виді виправних робіт ОСОБА_9 , суд у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_9 працює на посаді складальника в ТзОВ «Миро-Марк», однак не досліджував жодних письмових доказів на підтвердження цього факту. Звертає увагу на те, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, часткове відшкодування завданих збитків, обставиною, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Перелічені обставини судом визнано такими, що дають підстави застосувати ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 1 ст. 296 КК України. Зазначає, що в цій частині суд належним чином не вмотивував своє рішення. Стверджує, що обставини, наведені у вироку не дають підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України. Вважає, що судом безпідставно визнано щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, оскільки обвинувачений свою вину заперечував до останнього судового засідання, пояснював, що не пам`ятає обставин кримінального правопорушення, погоджується з ними в силу зібраних та досліджених судом доказів. Вказує, що суд не врахував думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні, просив врахувати, що обвинувачений не просив у нього вибачення , шкоду після вчиненого не намагався відшкодувати, а спроби відшкодувати шкоду були здійснені вже після скерування кримінального провадження до суду. Зазначає, що судом не врахована і суспільна небезпека злочину. Підсумовує, що суд знехтував основоположне завдання кримінального покарання - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, та всупереч ст. 65 КК України обрав ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Потерпілий ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, стягнути з ОСОБА_9 моральну шкоду, заявлену у позові в сумі 120000 грн.

Потерпілий ОСОБА_8 вимоги апеляційної скарги в частині призначеного обвинуваченому покарання обґрунтовує доводами, аналогічними доводам прокурора. Відносно цивільного позову зазначає, що сума моральних збитків, яку суд стягнув з обвинуваченого, є явно заниженою, оскільки судом не враховано, що через кримінальне правопорушення він був змушений змінити звичний спосіб життя, втратив роботу за кордоном, яка була його джерелом існування, тобто повернення попереднього стану через повне відшкодування моральних збитків є єдиним варіантом. Через світову пандемію такої роботи йому на даний час не знайти. Окрім того, зазначає, що суд не врахував всю глибину його моральних страждань та зміну звичного порядку життя для нього та його сім`ї.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційні скарги прокурора та потерпілого, просить їх відхилити, а вирок суду залишити без змін.

Вважає вирок суду в частині обрання міри покарання за вчинення ним кримінальних правопорушень та в частині стягнення моральних збитків в сумі 25000 грн справедливим та законним. Вказує, що вину у інкримінованих йому правопорушеннях повністю визнає, щиро розкаюється, оскільки жаліє з приводу вчиненого, ніколи б не хотів опинитися знову на лаві підсудних, просив неодноразово пробачення у потерпілого. Зазначає, ним частково відшкодовано ОСОБА_8 завдані збитки в розмірі 6000 грн, а також, що він не притягувався до ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, позитивно характеризується як по місцю проживання, так і по місцю працевлаштування. На його думку, суд, обираючи йому покарання, врахував, як обтяжуючі, так і обтяжуючі обставини, не допустив жодного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і правильно застосував закон України і правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Пояснює, що в поліції, як тільки його відпустили, він разом з своїм батьком підійшли до потерпілого і він попросив у нього пробачення за свої неправомірні дії, потім просив пробачення і в судових засіданнях. Також, його батько запитав у потерпілого про суду відшкодування, ОСОБА_8 назвав суму, яка була для його сім`ї непосильною для сплати. На той час він не працював, тому з неповнолітньою сестрою знаходилися на утриманні батька. Після влаштування на роботу на ТзОВ «Миро-Марк» почав відкладати кошти для відшкодування шкоди потерпілому. Перед судовими засіданнями просив потерпілого зменшити суму моральних збитків, так як він не має таких коштів, а потерпілий відмовився надалі вести з ним будь-які розмови щодо відшкодування моральної шкоди. Вважає 120000 грн відшкодування моральної шкоди необґрунтованим і надмірно високим, адже він не є багатою людиною, не має свого бізнесу, працює робочим в ТзОВ «Миро-Марк», тому не зможе сплатити такі кошти потерпілому. Стверджує, що довідки з місця роботи та характеристики були долучені до матеріалів провадження та оголошені в судовому засіданні. Зауважує, що зробив для себе висновки і більше не буде вчиняти злочини. Просить не обмежувати та не позбавляти його волі, враховуючи його молодий вік, щире каяття та те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні хуліганства та умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження.

З обвинувального акту вбачається, що злочини вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_9 28 квітня 2020 року близько 20.50 год. перебував неподалік перехрестя вулиць Нижанківського та Панаса Мирного, що у місті Калуш, де в той час разом із своїми малолітніми дітьми, 2006 року народження та 2008 року народження, на велосипедах проїжджав ОСОБА_8 .

В цей час ОСОБА_9 , перебуваючи в громадському місці, маючи прямий умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, виявляючи зневажливе ставлення до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і норм моральності, прагнучи при цьому показати свою зневагу до існуючих загальновизнаних правил і норм у суспільстві, ігноруючи загальноприйняті норми суспільної поведінки та демонстрації зверхності, у присутності малолітніх дітей ОСОБА_8 , 2006 року народження та 2008 року народження, почав безпричинно образливо виражатись в його сторону, з яким раніше знайомий не був.

У подальшому, не припиняючи своїх хуліганських дій, ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, виявляючи зневажливе ставлення до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і норм моральності, прагнучи при цьому показати свою зневагу до існуючих загальновизнаних правил і норм у суспільстві, ігноруючи загальноприйняті норми суспільної поведінки та демонстрації зверхності, у присутності малолітніх дітей ОСОБА_8 , 2006 року народження та 2008 року народження, умисно, безпричинно, наніс два удари скляною пляшкою в ділянку голови зліва ОСОБА_8 , спричинивши йому забійно-рвану рану великого завитка лівої вушної раковини, яка відповідно до висновку експерта № 125 відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, та відкритий перелом нижньої щелепи зліва із зміщенням уламків, що викликало необхідність проведення операції (репозиція кісткових фрагментів і їх фіксація шинами ОСОБА_12 ), які відповідно до висновку експерта № 125 відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як таких, що викликали тривалий розлад здоров`я і не є небезпечними для життя в момент спричинення.

Крім цього, в ході зазначеного конфлікту ОСОБА_9 28 квітня 2020 близько 20:50 год., перебуваючи неподалік перехрестя вулиць Нижанківського та Панаса Мирного, що у м. Калуші, умисно, безпричинно, наніс два удари скляною пляшкою в ділянку голови зліва ОСОБА_8 , спричинивши йому відкритий перелом нижньої щелепи зліва із зміщенням уламків, що викликало необхідність проведення операції (репозиція кісткових фрагментів і їх фіксація шинами ОСОБА_12 ), які відповідно до висновку експерта № 125 відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як таких, що викликали тривалий розлад здоров`я і не є небезпечними для життя в момент спричинення.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, з мотивів, викладених у ній, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого;

- потерпілий ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора та свою апеляційну скаргу;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що їх належить задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в по ньому й прийняття правильного рішення.

За змістом ч. ч. 1, 2, 3 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення , статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) , винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Проте цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Вирок суду першої інстанції не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлених судом обставин кримінальних правопорушень, в ньому лише вказано, в чому обвинувачується ОСОБА_9 та які встановлені органом досудового розслідування обставини кримінальних правопорушень вбачаються з обвинувального акта.

Зміст оскарженого вироку не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції в повній мірі перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування.

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Такі недоліки обвинувального вироку викликають обґрунтовані сумніви щодо правильності інших висновків суду.

Крім цього, суд апеляційної інстанції звертає увагу на допущені у вироку суперечності між мотивувальною та резолютивної частиною. Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого 25000 грн моральної шкоди, однак ухвалив стягнути 2500 грн.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

В той час, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого, суд апеляційної інстанції вважає, що у разі, якщо суд першої інстанції за результатами нового судового розгляду дійде висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень при тих обставинах, що викладені у обвинувальному акті, то призначене покарання відповідає цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України.
Також, суд апеляційної інстанції вважає, що при таких обставинах, які вбачають з обвинувального акта, розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_8 - 25000 грн, не відповідає характеру, глибині та ступеню його моральних страждань, та підлягає визначенню у більшому розмірі.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись 376, 404, 405, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України та ч. 1 ст. 296 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5