КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1863/2020
Категорія ч. 2 ст. 286 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 0009628 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 лютого 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речового доказу та відшкодування процесуальних витрат, задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 84 913 грн. та моральну шкоду в сумі 250 000 грн.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_10 25 серпня 2016 року, приблизно о 21 год. 42 хв., керуючи технічно справним автомобілем марки «Subaru Legacy», державний номерний знак НОМЕР_1 та рухаючись проїзною частиною вулиці Є. Харченка в м. Києві, виконуючи лівий поворот на Т-подібному перехресті, що біля будинку № 59 по вул. Є. Харченка, допустив порушення вимог п. п. 10.1, 16.13 Правил дорожнього руху України (далі-ПДР).
Порушення зазначених вимог ПДР з боку ОСОБА_10 виразилось в тому, що він, керуючи вищевказаним транспортним засобом, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, маючи технічну можливість уникнути дорожньо-транспортної пригоди шляхом виконання вимог вищевказаних пунктів ПДР, знаходячись на Т-подібному перехресті, перед зміною напрямку руху не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, почав виконувати лівий поворот, при цьому не дав дорогу транспортному засобу, який рухався по рівнозначній дорозі в зустрічному напрямку прямо, а саме мотоциклу марки «Kawasaki Ninja ZX9-R», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_12 , що призвело в подальшому до зіткнення зазначених транспортних засобів та спричинення тяжкого тілесного ушкодження водію мотоцикла «Kawasaki Ninja ZX9-R» ОСОБА_12 .
В даній дорожній ситуації в діях водія автомобіля марки «Subaru Legacy» ОСОБА_10 , з технічної точки зору, вбачаються невідповідності вимогам вищевказаних пунктів ПДР і порушення цих вимог з боку останнього знаходяться в причинному зв`язку із заподіянням водію мотоцикла марки «Kawasaki Ninja ZX9-R» ОСОБА_12 тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) у вигляді: закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, забійної рани підборіддя; закритої травми грудної клітки: забою-розриву правої легені з явищами гемопневмоторексу (наявність в плевральній порожнині крові та повітря); відкритої травми правого стегна: багатоуламкового перелому стегнової кістки на протязі дистальної третини (нижня третина) діафізу зі значним зміщенням уламків, рваної рани на передній поверхні стегна в нижній третині з вистоянням кісткових уламків; двох забійних ран на внутрішній поверхні правого колінного суглобу та на зовнішній його поверхні, що у комплексі у клінічному перебігу призвело до розвитку небезпечних для життя явищ (гострий розлад кровообігу (АТ40/0, пульс 110-130, гемоглобін 73 г/л, еритроцити 2,5х10??), гостра дихальна недостатність).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 лютого 2020 року скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

За позицією захисника низка доказів, які суд поклав в основу своїх висновків, є недопустимими.

Захисник зазначає про те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про початок досудового розслідування, оскільки витяг про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відсутній. Також у провадженні відсутні повноваження прокурора, який здійснював процесуальне керівництво під час досудового розслідування та брав участь в судових засіданнях, а тому здобуті докази є недопустимими.

Посилається захисник і на недопустимість даних протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 25 серпня 2016 року. Зазначає, що протокол не містить підпису експерта - слідчого Солом`янського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_13 , не дивлячись на те, що останній приймав участь у проведенні процесуальної дії, а схема ДТП не підписана слідчим ОСОБА_14 . До протоколу не долучено фототаблиць, носіїв інформації, на яких було здійснено фотографування та не зазначено яким технічним засобом проведено заміри. Крім того, з протоколу огляду місця пригоди та схеми ДТП не вбачається місце зіткнення транспортних засобів, не зазначено в ньому загальну ширину покриття. Такі порушення вимог КПК України при оформленні протоколу огляду місця ДТП та схеми ДТП, як стверджує захисник, виключають можливість використання відомостей, що в них зафіксовано для доказування винуватості особи в цілому, а також для отримання нових доказів. З цих же підстав висновок експерта № 12-1/1907 від 21.09.2017 є недопустимим доказом, оскільки він являється похідним від протоколу огляду місця ДТП та схеми ДТП, які отримані з очевидним порушенням вимог КПК України.

Звертає увагу на те, що судом взагалі не надано оцінки висновку експерта № 170/18-52 від 31.01.2018, а покладено в основу вироку висновок експерта № 12-1/1907 від 21.09.2017, не дивлячись на те, що вказані експертні висновки містять ряд відмінностей, що мають істотне значення для вирішення справи. Водночас за показаннями обвинуваченого, потерпілого та свідків водій ОСОБА_12 рухався із значним перевищенням швидкості, тобто з порушенням вимог ПДР.

Необґрунтованим вважає захисник і рішення суду в частині цивільного позову, оскільки потерпілий не підтвердив документально розмір завданої матеріальної та моральної шкоди.

Крім того, як зазначає захисник, призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме Закон України «Про амністію у 2016 році», суб`єктом якого є обвинувачений.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 лютого 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

За позицією прокурора, приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України, суд належним чином не врахував, що обвинувачений не визнав свою вину, не підтвердив фактичні обставини, які були встановлені під час досудового слідства та в суді, що свідчить про відсутність щирого каяття. Залишив суд поза увагою також характер протиправних дій обвинуваченого та тяжкість спричинених наслідків, не врахував позицію потерпілого в частині покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити; заперечення прокурора та представника потерпілого щодо апеляційного прохання сторони захисту, які підтримали подану прокурором апеляційну скаргу; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 не відповідає.

Відповідно до положень ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України дотримання гласності як загальної засади кримінального провадження забезпечується повним фіксуванням судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що всупереч цим вимогам закону, розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів.

Так, на долученій до матеріалів кримінального провадження робочій копії технічного носія інформації відсутній запис судового засідання від 09 серпня 2018 року, в якому відповідно до журналу судового засідання (т.1 а.с.143-154) здійснювався допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є очевидцями ДТП.

На запит Київського апеляційного суду Дніпровським районним судом м. Києва було повідомлено, що з наявної в суді архівної копії по технічним причинам неможливо відновити та відтворити копію фонограми із зафіксованим судовим засіданням від 09 серпня 2018 року.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Відсутність аудіо та відеозапису судового засідання від 09 серпня 2018 року, з огляду на значимість незафіксованих процесуальних дій, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити належним чином доводи сторони захисту, які пов`язані з певною оцінкою показань свідків в суді, а відтак допущене судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність обвинувачення, то вони колегією суддів не перевіряються, оскільки згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Щодо доводів прокурора стосовно м`якості призначеного ОСОБА_10 покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, то з наведених вище підстав колегії суддів їх не досліджує та не оцінює, але вважає за необхідне зазначити, що за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винного та інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, призначення ОСОБА_10 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Таким чином, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4