КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю
прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою директора ТОВ «Л-ГРУП» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року, -
ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні - виконувача обов`язків прокурора другого відділу організації процесуального керівництва та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органів центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 та накладено арешт на незавершене та завершене самовільне будівництво, що здійснюється на земельних ділянках розташованих м. Києві по вул. Максимовича 32 (кадастрові номера :72:287:0006 та, :79:364:0142), шляхом заборони будь-яким фізичним та юридичним особам користуватись та розпоряджатись вказаним майном, зокрема проводити будівельні роботи на вказаних об`єктах, укладання будь-яких договорів купівлі-продажу майнових прав на об`єкти нерухомого майна розташованих на вказаних земельних ділянках - ТОВ «Л-Груп» (), а також іншим юридичним та фізичним особам, а також заборони їх відчуження органами державної реєстрації прав, державними реєстраторами прав на нерухоме майно, у тому числі особами, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, зокрема Міністерству юстиції України та його територіальним органам, нотаріусам та іншим органам чи особам, які виконують функції держаної реєстрації прав на нерухоме майно у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», вчиняти будь-які реєстраційні дії у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі щодо укладання будь-яких договорів купівлі-продажу, оренди, іпотеки щодо зазначених об`єктів нерухомого майна.

Як вказав в ухвалі слідчий суддя, об`єкти нерухомого майна, а саме земельні ділянки розташовані в м. Києві по вул. Максимовича 32 (кадастрові номера :72:287:0006 та, :79:364:0142), а також розташовані на них об`єкти будівництва, будівлі, споруди, інші об`єкти незавершеного та завершеного будівництва, мають ознаки речових доказів у даному кримінальному провадженні та з метою недопущення спричинення збитків, забезпечення збереження речових доказів, дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення клопотання.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді,директор ТОВ «Л-ГРУП» ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судці Печерського районного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання прокурора про арешт майна.

Щодо строку апеляційного оскарження апелянт зазначає, що клопотання прокурора про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі представника «Л-ГРУП», про наявність оскаржуваної ухвали TOB «JI-ГРУП» дізналося лише 15 вересня 2020 року, після вручення уповноваженою особою Національної поліції України вказаної ухвали директору товариства.
Як зазначається в апеляційні скарзі, згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ- 018 від 29 січня 2018 року, цільове призначення земельної ділянки 8 000 000 000:72:287:0006 площею 4,0866 га, місцерозташування якої м. Київ, Солом`янський район, вул. Онуфрія Трутенка, 32 - для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови, категорія земель - землі житлової та громадської забудови, вид використання - для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-розважального комплексу.
За даними Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №22090269 від 23 травня 2014 року цільове призначення земельної ділянки - кадастровий номер - 8 000 000 000:79:364:0142 - для будівництва, експлуатації та обслуговування торгівельно-розважального комплексу.
Згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ- 018 від 23 січня 2018 рокуцільове призначення земельної ділянки 8 000 000 000:79:364:0142 площею 0,6046 га, місце розташування якої м. Київ, Голосіївський район, вул. Онуфрія Трутенка, 32 - для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури (адміністративних будинків, офісних приміщень та інших будівель громадської забудови, які використовуються для здійснення підприємницької та іншої діяльності, пов`язаної з отриманням прибутку), категорія земель - землі житлової та громадської забудови, вид використання - для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-розважального комплексу.

Апелянт посилається на те, що земельне законодавство передбачає можливість використання земель житлової та громадської забудови відповідно до намірів їх власників як за житловим так і за громадським призначенням.
Зазначає, що ТОВ «Л-Груп» діяло на підставі та відповідно до наданих повноважень, внесення зміни даних №ІУ90 у Дозвіл на виконання будівельних робіт №КВ6 від 07 червня 2012 року здійснено на підставах, що передбачені законодавством України.
Законність використання земельної ділянки для проведення будівельних робіт, в тому числі, в аспекті її належного використання за цільовим призначенням, встановлено рішеннями судів та не може ставитись під сумнів.
Директор ТОВ «Л-ГРУП» вказує, що описова частина оскаржуваної ухвали не містить інформації, яка б в повній мірі визначала і обґрунтовувала позицію прокурора щодо необхідності накладення арешту на майно на даній стадії досудового розслідування.
На думку апелянта, слідчий суддя, в порушення ст. 172 КПК України, не перевірив відповідність клопотання про арешт майна вимогам ст. 171 КПК України, належним чином не дослідив надані матеріали, не перевірив інші докази та не повернув клопотання на доопрацювання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року, слід поновити, з огляду на положення абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, Офісом Генерального прокурора здійснюється нагляд за додержанням законів у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000668 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Під час проведення досудового розслідування встановлено, що всупереч встановленому порядку проведення будівництва на земельних ділянках із кадастровими номерами :72:287:0006 із цільовим призначенням для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-розважального комплексу, площею 4.0866 га, та :79:364:0142 із цільовим призначенням для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-розважального комплексу, площею 0.6046 га в АДРЕСА_1 (колишня вилиці Трутенка) на зазначених земельних ділянках проводиться будівництво житлового комплексу «LIKO-GRAD Perfect Town», яке є самочинним.

01 вересня 2020 року прокурор у кримінальному провадженні - виконувач обов`язків прокурора другого відділу організації процесуального керівництва та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органів центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на незавершене та завершене самовільне будівництво, що здійснюється на земельних ділянках розташованих м. Києві по вул. Максимовича 32 (кадастрові номера :72:287:0006 та, :79:364:0142), шляхом заборони будь-яким фізичним та юридичним особам користуватись та розпоряджатись вказаним майном, зокрема проводити будівельні роботи на вказаних об`єктах, укладання будь-яких договорів купівлі-продажу майнових прав на об`єкти нерухомого майна розташованих на вказаних земельних ділянках - ТОВ «Л-Груп» (), а також іншим юридичним та фізичним особам, а також заборони їх відчуження органами державної реєстрації прав, державними реєстраторами прав на нерухоме майно, у тому числі особами, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, зокрема Міністерству юстиції України та його територіальним органам, нотаріусам та іншим органам чи особам, які виконують функції держаної реєстрації прав на нерухоме майно у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», вчиняти будь-які реєстраційні дії у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі щодо укладання будь-яких договорів купівлі-продажу, оренди, іпотеки щодо зазначених об`єктів нерухомого майна.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року зазначене клопотання задоволено та накладено арешт на незавершене та завершене будівництво, що здійснюється на вказаних земельних ділянках розташованих м. Києві по вул. Максимовича 32.

Задовольняючи клопотання щодо накладення арешту на майно, слідчий суддя прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення, слідчий суддя, згідно ст. ст. 94,132 КПК України,повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Органом досудового розслідування у клопотанні про накладення арешту на майно зазначено, що метою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна є збереження речових доказів.

Як слідує з клопотання про арешт майна та долученого до нього витягу з ЄРДР, ГСУ Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000668 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Згідно внесених до ЄРДР 10.07.2020 року даних, в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №00001578 від 08.12.2017 за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 от. 364 КК України, виявлено ознаки вчинення іншого кримінального правопорушення, а саме встановлено обставини, які свідчать про зловживання посадовими особами державних установ, організацій, які здійснюють погодження та контроль за проведенням будівництва об`єктів житлової та нежитлової забудови, своїм службовим становищем під час розгляду та погодження таких документів, а також умисно не виявляють порушення під час здійснення будівництва, таким чином, діють в супереч інтересам служби та в інтересах посадових осіб товариств, що здійснюють будівництво, а також порушують правила безпеки польотів повітряних суден, що створює небезпеку для життя та здоров`я людей в м. Києві за адресами АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 , АДРЕСА_13 , АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_16 , АДРЕСА_17 , АДРЕСА_18 та у Київській області в м. Буча, вул. І. Кожедуба, 3 а, м. Буча, вул. І. Кожедуба, 8 а, АДРЕСА_19 , АДРЕСА_20 . (ЄО 509 від 10.07.2020).
Особливістю об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.364 КК України, є наявність трьох спеціальних складових в їх сукупності:

1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;
2) вчинення такого діяння з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи;
3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 364 КК України є спричинення тяжких наслідків.

Однак, як у витязі з ЄРДР, так і у клопотанні прокурора про арешт майна відсутній виклад фактичних обставин, які б свідчили про можливу наявність в діях службових осіб наведених вище обов`язкових ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а про спричинення тяжких наслідків не йдеться взагалі.

Таким чином, прокурором у клопотанні не доведено обставин, передбачених п.1 ч. 3.ст.131 КПК України, тобто існування обгрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Прокурором навіть не додано до клопотання постанови про визнання об`єктів, на які він просить накласти арешт, речовими доказами, що взагалі позбавляло слідчого суддю можливості перевірити їх відповідність вимогам, які пред`являються для речових доказів.

З клопотання взагалі не ясно, для доказу якого факту чи обставин, пов`язаних з розслідуванням кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, прокурор просить накласти арешт на вказане в клопотанні майно.

Отже, прокурором не доведено існування правових підстав для накладення арешту на майно, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, про які лише формально вказано у його клопотанні, оскільки ним не надано доказів, що незавершене та завершене самовільне будівництво, що здійснюється на земельних ділянках розташованих АДРЕСА_1 (кадастрові номера :72:287:0006 та, :79:364:0142) відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, з огляду на предмет доказування у кримінальному провадженні за ч.2 ст.364 КК України.

Враховуючи вищевикладене і мотивування клопотання прокурора, колегія суддів вважає, що в розумінні вимог ст. 132 КПК України прокурор не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які він послався у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

В свою чергу, колегія суддів наявності таких доказів не вбачає.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, апеляційна скарга директора ТОВ «Л-ГРУП» ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Поновити директору ТОВ «Л-ГРУП» ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року.

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Л-ГРУП» ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні - виконувача обов`язків прокурора другого відділу організації процесуального керівництва та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органів центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 та накладено арешт на незавершене та завершене самовільне будівництво, що здійснюється на земельних ділянках розташованих м. Києві по вул. Максимовича 32 (кадастрові номера :72:287:0006 та, :79:364:0142), шляхом заборони будь-яким фізичним та юридичним особам користуватись та розпоряджатись вказаним майном, зокрема проводити будівельні роботи на вказаних об`єктах, укладання будь-яких договорів купівлі-продажу майнових прав на об`єкти нерухомого майна розташованих на вказаних земельних ділянках - ТОВ «Л-Груп» (), а також іншим юридичним та фізичним особам, а також заборони їх відчуження органами державної реєстрації прав, державними реєстраторами прав на нерухоме майно, у тому числі особами, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, зокрема Міністерству юстиції України та його територіальним органам, нотаріусам та іншим органам чи особам, які виконують функції держаної реєстрації прав на нерухоме майно у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», вчиняти будь-які реєстраційні дії у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі щодо укладання будь-яких договорів купівлі-продажу, оренди, іпотеки щодо зазначених об`єктів нерухомого майна скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні - виконувача обов`язків прокурора другого відділу організації процесуального керівництва та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органів центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про накладення арешту на незавершене та завершене самовільне будівництво, що здійснюється на земельних ділянках розташованих м. Києві по вул. Максимовича 32 (кадастрові номера :72:287:0006 та, :79:364:0142), шляхом заборони будь-яким фізичним та юридичним особам користуватись та розпоряджатись вказаним майном, зокрема проводити будівельні роботи на вказаних об`єктах, укладання будь-яких договорів купівлі-продажу майнових прав на об`єкти нерухомого майна розташованих на вказаних земельних ділянках - ТОВ «Л-Груп» (), а також іншим юридичним та фізичним особам, а також заборони їх відчуження органами державної реєстрації прав, державними реєстраторами прав на нерухоме майно, у тому числі особами, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, зокрема Міністерству юстиції України та його територіальним органам, нотаріусам та іншим органам чи особам, які виконують функції держаної реєстрації прав на нерухоме майно у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», вчиняти будь-які реєстраційні дії у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі щодо укладання будь-яких договорів купівлі-продажу, оренди, іпотеки щодо зазначених об`єктів нерухомого майна відмовити.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

_______________ ______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-сс/824/5127/2020
Єдиний унікальний номер 757/37924/20
Категорія: ст. 171 КПК України
Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_10
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1