Номер провадження: 11-кп/813/1800/20
Номер справи місцевого суду: 509/952/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.06.2020 року в кримінальному провадженні № 0000100, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.01.2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Овідіополь, Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 14.12.2017 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 15 ст. ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, судимість якого у встановленому законом порядку не знята та не погашена, -

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання ОСОБА_8 за цим вироком частково приєднано не відбуте ним покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.12.2017 року і остаточно призначено останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 місяць.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Взято ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання відраховано з 17.06.2020 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

встановив:

14.01.2020 року приблизно о 00:15 год., ОСОБА_8 умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного повторного викрадення чужого майна, перебуваючи в будинку потерпілого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де вони разом вживали спиртні напої, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 вийшов в інше приміщення будинку, таємно, повторно викрав комп`ютерний планшет вартістю 3999 грн., який належить потерпілому ОСОБА_9 . Після чого заклав викрадене майно в ломбард, за що отримав 1500 гривень, заподіявши майнову шкоду потерпілому на суму 3999 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

У обґрунтування своїх доводів апелянт зазначила, що судом першої інстанції не враховано та не виконано умови для застосування ч. 3 ст. 349 КПК України. Суддя не дав обвинуваченому можливості надати пояснення, а відразу почав його допит та у питаннях судді, уже містились відповіді, тобто допит був проведений з порушенням вимог ст. 351 КПК України. Вказує, що суд не роз`яснив обвинуваченому чітко та своєчасно його права та не забезпечив право ОСОБА_8 на кваліфіковану правову допомогу.

Просить вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.06.2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, а обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з-під варти.

Також, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 , 20.07.2020 року через суд, який ухвалив судове рішення подано клопотання про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, оскільки вважає, що на даний час будь-які ризики передбачені ст. 177 КПК України відсутні, так як у обвинуваченого є постійне місце проживання по місцю реєстрації, він не офіційно працевлаштований, до взяття під варту доглядав бабусю ОСОБА_10 , після інсульту, яка була його опікуном та потребувала постійного догляду.

Потерпілий до апеляційного суду не з`явився, водночас 14.09.2020 від нього до апеляційного суду надійшла заява, про те, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 він підтримує у повному обсязі, будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 не має оскільки останній не скоював крадіжку, а сталося непорозуміння. Просив апеляційну скаргу захисника розглядати без його участі.

Обвинувачений ОСОБА_11 не заявляв клопотання про його участь в судовому засіданні апеляційного суду та захисник в поданій нею апеляційній скарзі не наполягала на його безпосередній участі в судовому засіданні.
З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора та захисника, апеляційний суд вважав за необхідне провести розгляд за відсутності обвинуваченого та потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, захисника, яка підтримала доводи як апеляційної скарги так і клопотання та просила їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,; перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми, вини і мотивів кримінального правопорушення та докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Пунктом 13 частини 1 статті 7 КПК України встановлено, що однією з основних засад кримінального провадження є забезпечення права особи на захист.
Статтею 20 КПК України, яка розкриває зміст цієї засади, встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Пунктом 18 частини 3 статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Частиною 1 статті 68 КПК України передбачено, що у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).
Крім цього п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК України передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.
Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року у справі №521/11693/16-к, відповідно до ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор, погодившись з вироком районного суду послався на те, що в апеляційній скарзі не зазначено підстав для скасування вироку та вважає, що доводи апелянта з приводу не виконання вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, що призвели до порушення прав як обвинуваченого так і потерпілого є безпідставними.

Разом з цим, прокурор послався на недотримання районним судом вимог кримінального процесуального закону в частині невідповідності вироку районного суду положенням ст.374 КПК України.

Відповідно до журналу судового засідання від 17.06.2020 року, аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_8 , вини у вчинені інкримінованого ним кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, порядку їх дослідження, з роз`ясненням наслідків при апеляційному оскаржені, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України. При цьому, відповідно до вимог ст. 351 КПК України у ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 надав вільні покази та пояснив суть правопорушення та відповів на поставлені судом запитання, які не є такими, що фактично містять відповідь, а є конкретними,з метою уточнення відношення обвинуваченого до інкримінованого йому правопорушення (т. 1 арк. 48-50).

Більш того, головуючий роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду провадження у порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, надав відповідну розписку, яка була зачитана останнім, підписана та долучена до матеріалів провадження (а.с.27).

Потерпілий у судове засідання 17.06.2020 у зв`язку із занятістю на роботі не з`явився, водночас в цей же день від нього до суду першої інстанції надійшла заява про те, що він будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 не має та не заперечує проти розгляду справи в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, що було враховано судом при ухвалені вироку (т. 1 арк. 21).

За наведених вище обставин, колегія суддів Одеського апеляційного суду вважає, що доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 з приводу не виконання судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, що призвели до порушення прав як обвинуваченого так і потерпілого є безпідставними.
Разом з цим, судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , у мотивувальній частині вироку не виклав показання обвинуваченого, обмежившись лише вказівкою про те, що обвинувачений свою вину в скоєнні злочину визнав повністю, не заперечував фактичні обставини, що є порушенням вимог ст. 374 КПК України (т. 1 арк. 51).

При цьому, зважаючи на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд не дослідив жодного доказу на підтвердження вини обвинуваченого щодо обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України.

Що стосується доводів захисника з приводу порушення права на захист обвинуваченого, що полягало в незабезпечені йому права на перекладача, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до звукозапису судового засідання, встановивши фактичне надання обвинуваченим показів на російській мові, яка не є державною та нерозуміння ним ряду поставлених головуючим питань на державній мові, тобто фактично встановивши, що обвинувачений ОСОБА_12 не розуміє у достатній мірі української мови, суд не прийняв належних заходів щодо роз`яснення йому права на перекладача та здійснення перекладу під час розгляду кримінального провадження, а як свідчить аудіозапис судового засідання, особисто вдався до перекладу на російську мову. При цьому суд також не забезпечив участь захисника, яка у відповідності до вимог п.4 ч.2 ст.52 КПК України є обов`язковою.
Апеляційний суд звертає увагу, що можливість обвинуваченого одержувати допомогу перекладача в судовому засіданні є одним із принципів забезпечення права на справедливий суд, визначених у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно зі ст. 29 КПК України, суд забезпечує учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача. Таке право повинно бути забезпечено реально, а не формально.
Відповідно до ст. 68 КПК України, перекладач є учасником кримінального провадження, наділений передбаченими законом правами та обов`язками, несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків перекладача, засвідчує підписом переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження.
Згідно до вимог кримінального процесуального закону, учасники кримінального провадження та суд не мають права перебирати на себе обов`язки перекладача, користуватися його правами та нести відповідальність. Така ж правова позиція викладена в постанові Верховного Суду колегії суддів палати Касаційного кримінального суду від 29.07.2020 (справа № 331/706/19).
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які у відповідності до приписів ч.1 ст.412 КПК України, є підставою для скасування вироку.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Отже, під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, апеляційним судом встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення права обвинуваченого на захист, які є істотними, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, які у відповідності до положень ст. ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 415 КПК України.
Одночасно, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що відносно обвинуваченого ОСОБА_8 оскаржуваним вироком був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В зв`язку зі скасуванням вироку районного суду, зазначений запобіжний захід підлягає скасуванню, з обранням відносно обвинуваченого ОСОБА_8 домашнього арешту у певний час доби, строком на 2 місяці, тобто до 15.11.2020, року, тобто запобіжного заходу, визначеного останньому до ухвалення оскаржуваного вироку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України та звільнення обвинуваченого з під варти в залі суду негайно.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.06.2020 року у кримінальному провадженні № 0000100, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.01.2020 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000100 від 14.01.2020 року відносно ОСОБА_8 , в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло, де він проживає по АДРЕСА_1 в період з 22:00 години до 06:00 години наступної доби, строком на 2 місяці, тобто до 15.11.2020 року.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

-прибувати до суду за його викликом;

-не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 , що у разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути обраний більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області.

Копію ухвали для виконання направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарження не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3