Номер провадження: 11-кп/813/1837/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 року в об`єднаних кримінальних провадженнях № 0003298, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.09.2019 та № 0001967 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.06.2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Одеси, громадянку України, українку, не заміжню, з середньою освітою, зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: останній раз 19.03.2019 Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.,-

визнано винною у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2. ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

-за ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року і 6 шести місяців обмеження волі;

-за ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджена за скоєння злочинів, які були вчинені за наступних обставин:

Так, 17.06.2019 о 13:25 год., ОСОБА_7 знаходячись у торгівельному залі супермаркету ПП «Таврія плюс», за адресою: м. Одеса, площа Б. Дерев`янко, буд. № 1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрала з полиць вказаного магазину, крем для обличчя «Loreal» об`ємом 50 мл у кількості 2 штук, загальною вартістю 602,82 грн., леза для гоління «BIC», у кількості 2 штук, загальною вартістю 521, 16 грн., мило «Safeguard» у кількості 2 штук, загальною вартістю 85,32 грн. Після чого, ОСОБА_7 пішла у відділ дитячих іграшок, де заховала у свою сумку чорного кольору, яка була на її плечі, засіб для видалення жиру «Sano», об`ємом 750 мл, вартістю 90,07 грн., який попередньо взяла із полиці із відділу побутових товарів.

Надалі, ОСОБА_7 приховавши вище перелічений товар у своїй сумці, не пред`явивши його касиру та відповідно не розрахувавшись за нього на касі магазину, пройшла повз лінію контролю та намагалась покинути місце вчинення злочину, тим самим намагалась таємно викрасти вищезазначене майно, яке належить ПП «Таврія плюс», та спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1299,37 грн., однак злочин не закінчила з причин, які не залежали від її волі, оскільки зреагувала сигналізація та вона одразу була викрита співробітником охорони даного супермаркету.

Крім того, повторно, 14.09.2019 року о 19:50 год., ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину ПП «РС Точка», що розташований за адресою: м. Одеса, проспект Адміральський, буд. № 31, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала з полиць вказаного магазину одну скляну пляшку віскі марки «Jack Deniels», ємкістю 700 грамів, вартістю 388,40 грн, та дві коробки цукерок марки «Raffaello Piatta», вагою 240 грамів, вартістю 117 грн. за одну одиницю, на суму 234 грн., тим самим спричинивши ПП «РС Точка», майнову шкоду на загальну суму 622, 40 грн.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, маючи можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, однак була зупинена співробітником магазину ПП «РС Точка» на відстані 30 метрів від вищезазначеного магазину.

Крім того, повторно, 26.09.2019 року о 12:15 год., ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні магазину «ЕВА», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. № 1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала з полиць магазину упаковку із 12-ма восковими смужками для епіляції нормальної шкіри фірми «Veet», вартістю 101,37 грн., за одиницю, одну упаковку із 20-ма восковими смужками для епіляції обличчя з ароматом оксамитової троянди і ефірними маслами фірми «Veet», вартістю 101,37 грн., за одну одиницю, три упаковки із 12-ма депіляторами холодного воску для чутливої шкіри в упаковці фірми «Veet», вартістю 101,37 грн., за одну одиницю, загальною вартістю 304, 11 грн.; 2 пляшки шампуню кондиціонеру 2 в 1 освіжаючий об`єм 400 мл., кожна фірми «Head and Shoulders», вартістю 65,76 грн., за одиницю загальною вартістю 131, 52 грн., тим самим спричинивши ТОВ «РУШ» магазин «ЕВА», майнову шкоду на суму 739,74 грн.

Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , злочинні дії не змогла довести до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана адміністратором магазину ОСОБА_10 безпосередньо після вчинення злочину, на виході зазначеного магазину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи доведеності вини засудженої, прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

У обґрунтування своїх доводів прокурор вказала, що судом безпідставно призначено занадто м`яке покарання та застосовані положення ст. 75 КК України, пославшись при цьому на обставини, які характеризують особу обвинуваченої. Вказує, що ухвалюючи вирок, суд врахував лише щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального провадження.

Зазначає, що ОСОБА_7 частково визнала вину в судовому засіданні, проте стороною обвинувачення доведено її вину у повному обсязі. Вважає, що судом залишено поза увагою її попередня судимість, схильність до вчинення злочинів проти власності й той факт, що щире каяття були лише способом уникнення від кримінальної відповідальності.

Вказує, що жодна з пом`якшуючих обставин наведених у вироку, як окремо так й у своїй сукупності, не може суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєних обвинуваченою кримінальних правопорушень, та не може бути достатньою для призначення покарання з випробуванням.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання:

-за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

-за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеженні волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, думку захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Частиною 2 цієї статті передбачено зокрема, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права та законності.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації її дій за ч. ч. 2, 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційному порядку не оспорюються.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції, є: зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 заперечував проти апеляційної скарги прокурора, мотивуючи свою позицію тим, що суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на попередню судимість ОСОБА_7 , оскільки відповідно до вимог ст. 89 КК України вона є погашеною.

У зв`язку з цим захисник вважає, що кваліфікацію дій останньої за першим епізодом крадіжки майна ПП «Таврія плюс» від 17.06.2019 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України визначено не вірно, яку слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, без кваліфікуючої ознаки «повторність».

Колегія суддів, на підставі вимог ч. 2 ст. 404 КПК України погоджується з доводами захисника з приводу кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_7 раніше судима 19.03.2019 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який відповідно до характеризуючи даних щодо судимості останньої, 20.03.2019 сплачено (т. 1 ар. 237).
Відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно з частиною 4 статті 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
У статті 89 КК України встановлено диференційовані строки погашення судимості залежно від виду і строку покарання, яке відбуте винним, а також від категорії злочинів, до якої відноситься злочин, вчинений особою.
Передбачено погашення судимості перебігом певного строку з дня відбуття особою основного і додаткового покарання. Тривалість цих строків залежить від виду покарання або від категорії злочинів у їх класифікації за тяжкістю.
Апеляційний суд взяв до уваги наведені доводи захисника в частині кваліфікації дій обвинуваченої та вважає, що судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Окрім цього наявність або відсутність судимості має велике значення при кваліфікації злочинних дій винної особи в частині визначення кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно», застосування обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів (п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України).

Отже, посилання у вироку суду першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання на те, що вона раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Згідно ч. 3 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості», відповідно до п.п. 5-9 ст. 89 КК України судимість погашається перебігом певного, передбаченого в законі, строку з дня відбуття особою основного і додаткового покарання. Тривалість цих строків встановлюється залежно від виду покарання та від категорії злочинів із урахуванням їх класифікації за ступенем тяжкості.

Колегія суддів вважає, що за наявності диференційованих строків погашення судимості, строк погашення судимості засудженій необхідно рахувати з урахуванням вимог пункту 5 статті 89 КК, яке покращує становище засудженої особи. Тобто, з моменту реального відбуття покарання, а саме сплатою штрафу.

На переконання колегії суддів, саме такий порядок обчислення перебігу строків погашення судимості забезпечить реалізацію принципів диференціації кримінальної відповідальності та індивідуалізації кримінального покарання.
З приводу вирішення цього питання у рішенні Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.
Що стосується доводів прокурора про безпідставність та необґрунтованість застосування ст. 75 КК України при призначені покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 75 КК України в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції виходив з обставин, які враховувалися при визначенні виду й розміру покарання, а саме: з тяжкості кримінального правопорушення (який є злочином середньої тяжкості), особи засудженого (посередньої характеристики за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів психіатра, нарколога та психоневрологічному диспансері, офіційно не працевлаштована, досудову доповідь органу пробації, відповідно до висновку якого ризик повторного вчинення кримінального правопорушення високий, однак у разі звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням за доцільне покласти на обвинувачену обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, тощо), пом`якшуючих покарання обставин -щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відсутності обтяжуючих покарання обставин та думку потерпілого.
Саме вказані обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що наведена сукупність обставин надала підстави суду першої інстанції для висновку, що визначена засудженій форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить виправлення засудженої та попередженню вчинення нею нових злочинів.
При цьому апеляційний суд враховує ту обставину, що районним судом при застосуванні положень ст.75 КК України та призначення покарання з випробуванням, останній визначений максимальний іспитовий строк.
Щодо розгляду в судах першої інстанції м. Одеси стосовно останньої трьох обвинувальних актів за вчинення корисливих злочинів проти власності, апеляційний суд при перегляді оскаржуваного вироку не враховує, оскільки остаточні рішення у вказаних справах судами першої інстанції ще не прийнято.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України та ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна ПП «Таврія плюс» від 17.06.2020 року.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити частково.

У відповідності до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 року в об`єднаних кримінальних провадженнях № 0003298 від 15.09.2019 року та № 0001967 від 18.06.2019 відносно ОСОБА_7 за ч. ч. 2, 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2. ст. 185 КК України у частині кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та призначення покарання змінити.

Викласти абзац перший резолютивної частини вироку в такій редакції:

ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їх покарання:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

-за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3