КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0009718стосовно,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів Київської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2005 року народження та батьків похилого віку, працюючого вантажником у ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат", проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Обухівського районного суду Київської області від 26.01.2010 року за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Обухівського районного суду Київської області від 03.06.2011 року за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого 24.07.2015 року за ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 16.07.2015 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 7 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва - ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Також цим вироком, вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб метадон (фенадон) та став зберігати його при собі без мети збуту, після чого 18.10.2018 року приблизно о 13 годині 20 хвилин за адресою: місто Київ, вулиця Якубовського, 2, працівниками поліції було виявлено та вилучено у нього вказаний наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою 0,409 г., який він незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту повторно.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21.02.2019 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, дослідити в ході апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а в решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор послається на порушення судом вимог ст. 65 КК України та положень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», де зазначено, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Проте, на переконання апелянта, в оскаржуваному рішенні суд не дав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, має не зняту і не погашену судимість, при цьому належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості, що дає обґрунтовані підстави вважати, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови призначення реального покарання, без застосування положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в судовому засіданні 01.02.2021 року, який частково підтримав апеляційні вимоги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 , вирок просив змінити, кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 3-х років обмеження волі; пояснення обвинуваченого, який просив не позбавляти його свободи, повторно дослідивши наявні в матеріалах справи дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 ; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження №0009718 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового розгляду, після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винними у вчиненні кримінального правопорушення та надав пояснення з приводу обставин його вчинення, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції враховуючи ступінь тяжкості і суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків похилого віку, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, а також з урахуванням такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК ИУкраїни.

Відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення особи. При цьому, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, конкретних фактичних обставин справи та характеру злочинного діяння, даних про особу обвинуваченого, який працює, позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків похилого віку, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, щиро покаявся у вчиненому, дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства, про що зазначив в оскаржуваному вироку.

Вказаний висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, а доводи прокурора щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, такими, які не спростовують правильність прийнятого судом рішення, а та обставина, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини не є перешкодою для застосування вимог ст. 75 КК України, оскілки не свідчить про те, що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Разом з тим, вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання підлягає приведенню у відповідність до Закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.

Так, Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності з 01.07.2020 року, змінено редакцію ч. 2 ст. 309 КК України.

Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч. 2 ст. 309 КК України передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином, з 01.07.2020 року частина 2 ст. 309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчини відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскільки вищезазначені зміни поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції слід привести у відповідність з вимогами закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України шляхом зміни вироку та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України і призначенні йому покарання в межах санкції вказаної правової норми.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, конкретні обставини справи та характер злочинного діяння, дані про його особу, який працює, позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків похилого віку, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, щиро покаявся у вчиненому, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає визначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, погодившись з висновком суду першої інстанції про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, але за умови контролю за його поведінкою з боку органу пробації.

Процесуальних порушень як під час досудового розслідування, так і під час розгляду провадження в суді першої інстанції, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року у кримінальному провадженні №0009718 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання змінити.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року, який набрав чинності з 01.07.2020 року та визначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Згідно вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3