Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1513/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.125 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/1513/17 за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 грудня 2018 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі сімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_10 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на корись ОСОБА_10 1473 грн. 63 коп. майнової шкоди та 8000 грн. моральної шкоди.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_9 15.03.2016 року близько 17.30 год., знаходячись біля подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , під час конфлікту, який виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, нанесла один удар палицею по голові потерпілої ОСОБА_10 та заподіяла їй легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я, у виді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної поверхневої рани лобної ділянки ліворуч та підшкірної абсцедуючої гематоми лобної ділянки.
Своїми умисними діями, які виразились в умисному легкому тілесному ушкодженні, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, ОСОБА_9 вчинила злочин, передбачений ст.125 ч.2 КК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину та кваліфікацію дій обвинуваченої за ст.125 ч.2 КК України, просить скасувати вирок суду першої інстанції внаслідок м`якості призначеного покарання та невідповідності його ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.125 ч.2 КК України, та призначити їй покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та задовольнивши цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 в повному обсязі.
При цьому, зазначає, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачена власної вини не визнала, не розкаялася у вчиненні злочину, не здійснювала активне сприяння досудовому розслідування, обравши при цьому тактику захисту стосовно наявності в неї стану необхідної оборони від дій ОСОБА_10 також, поза увагою суду першої інстанції було не в повній мірі визначено ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, зокрема - не було враховано, що наносячи удари потерпілій, обвинувачена діяла виключно із прямим умислом, тобто усвідомлювала суспільно небезпечний характер власних дій, передбачала наслідки у вигляді тілесних ушкоджень, та бажала їх настання. Вважає, що суд при винесенні вироку, необґрунтовано вказав на конфліктну (віктимну) поведінку потерпілої, яка начебто своїми діями напередодні події, викликала в обвинуваченої неприязне ставлення до неї, відтак - дані обставини цілком і повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження (в тому числі - протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_10 (т.1, а.с.239-242), показами свідків, допитаних безпосередньо під час судового розгляду, із яких вбачається, що конфлікт був умисно розпочатий саме обвинуваченою, яка, надіславши напередодні смс-повідомлення зі змістом прямих та реальних погроз, цілеспрямовано йшла наносити удари потерпілій ОСОБА_10 дерев`яним предметом, схожим на палицю.
Звертає увагу, що обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , під час судового розгляду встановлено не було, при цьому - судом першої інстанції було проігноровано доводи потерпілих щодо наявності обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , а саме - завдання злочином тяжких наслідків, які виразилися у завданні тяжкої шкоди здоров`ю потерпілій ОСОБА_10 , оскільки остання, в результаті нанесеного їй удару та тривалого лікування, з 03.09.2018 року стала інвалідом третьої групи (причина інвалідності - загальне захворювання), що підтверджено відповідною довідкою до акта огляду МСЕК серії 12 ААБ № 110899.
Зазначає, що при прийнятті судового рішення в частині задоволення позовних вимог - відшкодування потерпілій - 1473 гривні 63 копійки майнової шкоди та 8 000 гривень моральної шкоди, судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права. Вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було оцінено глибину душевних страждань потерпілої, погіршення її здібностей, ступеню вини особи. Судом було формально визначено розмір відшкодування моральної шкоди 8 000 грн., при цьому - судом першої інстанції безпідставно проігноровано доводи потерпілої, щодо наявності у неї значних моральних та душевних страждань, які виразилися, зокрема - у непоправних травмах голови та обличчя, усвідомлення нанесення такого удару при великій кількості людей, приниження честі та гідності потерпілої, тривалої непрацездатності останньої, відсутності можливості вести нормальний уклад життя, забезпечувати себе та власну родину, утримувати приватне господарство. Крім того, судом не було враховано, що внаслідок кримінального правопорушення, потерпіла ОСОБА_10 в результаті нанесеного їй удару та тривалого лікування, з 03.09.2018 року стала інвалідом третьої групи (причина інвалідності - загальне захворювання), що підтверджено відповідною довідкою до акта огляду МСЕК серії 12 ААБ№ 110899.
Адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням призначити в даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
При цьому, звертає увагу, під час підготовчого судового засідання стороною захисту було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, так як на досудовому розслідуванні ним не були відкриті у відповідності ст.290 КПК України матеріали кримінального провадження і не вручено копії обвинувального акта з реєстром, однак суддя відмовила в задоволенні клопотання і призначила справу до розгляду. Також, зазначає, що судовий розгляд останньої із декількох заяв про відвід судді поданих стороною захисту, в порушення ч.3 ст.81 КПК України відбувся без виклику чи повідомлення осіб, які заявили відвід, і прокурора. При цьому, вважає, що стороною захисту обґрунтовано заявлялися відводи суддям.
Звертає увагу, що ні слідчим, ні прокурором не було направлено на їх адреси постанови про зупинення досудового розслідування, як це передбачено п.4 ч.2 ст.280 КПК України, жодних повідомлень з цього приводу не надходило.
Також, звертає увагу, що ні обвинуваченій ОСОБА_9 , ні йому не було надано доступу до матеріалів досудового розслідування в повному обсязі, що порушує ст. 6 Конвенції захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та ст.290 КПК України. Зазначені вище недоліки досудового розслідування призвели до порушення прокурором вимог ст.ст.290, 291 КПК України та загальних засад кримінального провадження. При цьому, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Прокурор Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_11 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , просить залишити її без задоволення, як безпідставну, а вирок суду першої без зміни, як законний та обґрунтований.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника потерпілої ОСОБА_12 , який підтримав свою апеляційну скаргу та його заперечення проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги представника потерпілої, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Як встановлено в ході апеляційної перевірки матеріалів провадження №279/1513/17, апеляційні посилання адвоката ОСОБА_8 на порушення органом досудового розслідування відповідної процесуальної процедури відкриття, в порядку ст.290 КПК України, матеріалів кримінального провадження, та є слушними.
Так, згідно до положень ч.1 ст.290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Частиною 2 ст.290 КПК України, передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Оголошення сторонам про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів іншій стороні є процесуальною гарантією здійснення права на захист та одночасно одним із засобів перевірки повноти і всебічності проведеного досудового розслідування.
У відповідності до ч.10 ст.290 КПК України, сторонам кримінального провадження, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ.
Одночасно, відповідно до ч.9 цієї статті, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. В подальшому, ці письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження на підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов`язки та не порушила прав учасників кримінального провадження, у тому числі, й права вимагати відкриття матеріалів провадження та права на ознайомлення з цими матеріалами.
При цьому, кримінальний процесуальний закон не встановлює відповідної форми процесуального документа на підтвердження самого факту надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження, а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ.
У разі ж зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.
Зазначеною нормою ч.10 ст.290 КПК України, регламентовано спеціальний порядок встановлення факту надання протилежній стороні доступу до матеріалів кримінального провадження.
Тобто, процесуальне обмеження строку для ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ іншій стороні, в порядку ст.290 КПК України, допускається виключно на підставі відповідної ухвали слідчого судді, якою встановлено певний строк для такого ознайомлення.
При цьому, будь-якого іншого порядку підтвердження на підтвердження факту відкриття матеріалів стороною кримінального провадження протилежній стороні в разі зловживання нею своїми процесуальними правами (зволікання при ознайомленні з матеріалами або відмови у письмовому підтвердженні факту надання доступу до матеріалів) кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Разом з цим, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, спростовуючи доводи сторони захисту щодо порушення стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України, послався на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 19 квітня 2017 року (т.2 а.п.23-27), у відповідності до змісту якого, в приміщенні кабінету №60 Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області в присутності двох понятих, підозрювана ОСОБА_9 та її захисник - ОСОБА_8 відмовилися засвідчити підписами підтвердження факту надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Як вважає апеляційний суд, вище зазначений протокол не є підтвердженням факту відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в розумінні положень ст.290 КПК України, а лише, засвідчує факт цієї відмови.
За наведених обставин, стороною обвинувачення не використано процесуального механізму, передбаченого ч.10 ст.290 КПК України, відповідне застосування якого дозволяє у процесуальний спосіб вирішити проблему, як із зволіканням при ознайомленні з матеріалами провадження, так із відмовою сторони кримінального провадження у виконанні свого процесуального обов`язку письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їй доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Таким чином, апеляційний суд вважає висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення відповідно до положень ст.290 КПК України було виконано обов`язок щодо відкриття матеріалів, однак сторона захисту на власний розсуд розпорядилась своїм правом на ознайомлення з ними, є помилковими. Апеляційний суд враховує, що до такого ж висновку дійшов і суд касаційної інстанції згідно постанови від 11.12.2019 року.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що такі порушення стороною обвинувачення вимог 290 КПК України, призвели й до порушення загальних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України, у тому числі й права на захист.
Зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги ст.370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст.7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Вище зазначені порушення вимог КПК України, суд апеляційної інстанції вважає істотними та такими, що дають підстави для скасування вироку і призначення нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, відповідно до положень ст.9 ч.6, 8, 17, 20, 22, 26, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України.
Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду, апеляційний суд, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлений процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта захисника ОСОБА_8 , зокрема допустимість письмових доказів у провадженні.
При цьому, апеляційний суд бере до уваги апеляційні вимоги захисника про розгляд кримінального провадження шляхом нового розгляду саме судом першої інстанції. А тому, на підставі ст.404 КПК України, з врахуванням меж апеляційного розгляду, апеляційний суд позбавлений процесуального права самостійно, без відповідного ініціювання сторін кримінального провадження про повторне дослідження доказів, прийняти остаточне рішення з приводу вирішення поданих апеляційних скарг.
За вище наведених обставин не підлягають задоволенню апеляційні доводи потерпілої сторони, однак їх перевірка та відповідне вирішення необхідне при новому розгляді в суді першої інстанції.
Отже, вирок суду першої інстанції на підставі п.3 ч.1 ст.409, ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 грудня 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати.
Призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження №279/1513/17 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст.125 КК України.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :