Справа № 149/460/20
Провадження №1-кп/149/87/20
Номер рядка звіту 254
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2020 м. Хмільник

Хмільницький міськрайонний суд Вінницької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2 ,

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000127, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 05.04.2019 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Уланів Хмільницького району Вінницької області, з загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що у 2018 році, точної дати та часу слідством не встановлено, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, в силу чого достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, та відповідальність за їх незаконний обіг, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, виявив рослини коноплі, обірвав з них листя, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, який у подальшому переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 та почав незаконно зберігати, з метою подальшого вживання шляхом куріння через пристрій для куріння коноплі.

В подальшому, ОСОБА_5 з метою реалізації свого злочинного умислу, знаходячись за місцем свого проживання у складському приміщенні подрібнив придбану рослину коноплі, яку доклав у холодильник, що знаходився у даному приміщенні, а стовбур із листями канабісу переніс поряд із своїм будинком, тобто незаконно виготовив та довів до стану вживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, таким чином здійснив незаконне виготовлення та продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб.

Як встановлено судом, 05.03.2019 на підставі ухвали слідчого судді Хмільницького міськрайонного суду від 20.02.2019, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , у складському приміщенні, що за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у подрібненому вигляді та пристрій для куріння канабісу, виготовлений із однієї полімерної пляшки поряд із якою знаходився фольгований наперсток. Також в ході проведення обшуку поряд із будинком було виявлено стовбур із листями канабісу. Вказані речовини ОСОБА_5 незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Відповідно до висновку експерта № 318 від 26.03.2019 вилучена під час санкціонованого обшуку у ОСОБА_5 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 146,92 г; нашарування речовини темно-коричневого кольору, яке знаходилось на внутрішній поверхні (в області горловини) фрагменту пляшки та на поверхнях фрагментів фольги і фольгованого паперу, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,079 г.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця 1, список № 1) канабіс, екстракт канабісу віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, вага вилучених особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а саме канабісу 146,92 г. відноситься до більш ніж невеликих розмірів.

За таких обставин ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В судовому засіданні ОСОБА_5 вину не визнав, відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився давати показання щодо себе.

Свідок ОСОБА_6 в суді надала показання, відповідно до яких вона точної дати не пам`ятає у 2019 році була понятою під час проведення обшуку підсобному приміщенні та будинку в с. Уланів, де проживає сім`я ОСОБА_7 . ОСОБА_8 не було, був присутній його батько. Слідчий в підсобному приміщенні поблизу холодильника на підлозі збирав якусь подрібнену рослинну речовину, яку помістили в один з пакетів. Протокол обшуку свідок підписувала, також підписувала пакети.

Свідок ОСОБА_9 пояснила, що оскільки пройшов тривалий час вона погано пам`ятає події. Була присутня як понята під час обшуку в підсобному приміщенні та будинку сім`ї ОСОБА_7 , що розташований в с. Уланів. Також був присутній батько та дочка. Свідок зазначила, що підписи в протоколі вона ставила. Вказану слідчу дію знімали на відеокамеру.

На підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні даного кримінального правопорушення, стороною обвинувачення надані наступні докази, які були досліджені судом, зокрема:

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000127 від 05.04.2019 за ч. 2 ст. 309 КК України ( а.с. 103 т. 1 );

-постанова від 05.04.2019 прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про виділення з кримінального провадження № 0000072 від 18.02.2019 матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (а.с. 104-105 т. 1 );

-копія витягу з ЄРДР № 0000072 від 18.02.2019, правова кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до якого в ході досудового розслідування кримінального провадження відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000377 від 01.08.2018 р., передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, під час проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме зняття інформації транспортно-телекомунікаційної мережі, якою користується ОСОБА_10 установлено, що останній за місцем свого проживання зберігає наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги (а.с. 106 т. 1);

-копія ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 06.09.2018 щодо надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_10 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (провадження № 0000377 від 01.08.2018) терміном 2 місяці, тобто до 06.11.2018 (а.с. 107-108 т. 1);

-копія доручення про проведення слідчих розшукових дій у провадженні № 0000377 від 01.08.2018 (а.с. 109-110 т. 1);

-копія протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 21.12.2018 щодо номера мобільного телефону яким користується ОСОБА_10 (а.с. 111 т. 1);

-копія довідки про результати опрацювання НСРД відносно ОСОБА_10 , додаток диск із звукозаписом, частково відтвореним у судовому засіданні (а.с. 112-121, 122 т. 1 );

-постанова прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_3 від 18.02.2019 про виділення з матеріалів досудового розслідування № 0000377 від 01.08.2018 матеріалів досудового розслідування стосовно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 309 КК України (а.с. 124-125 т. 1);

-ухвала слідчого судді Хмільницького міськрайонного суду від 20.02.2019 (провадження № 0000072 від 18.02.2019), якою задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (а.с. 126 т. 1);

-протокол обшуку від 05.03.2019, з додатком диском із відеозаписом вказаної процесуальної дії, цей диск було оглянуто в судовому засіданні, відповідно до яких у складському приміщенні, що за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у подрібненому стані, на підлозі виявлено пристрій для куріння канабісу, виготовлений із однієї полімерної пляшки поряд із якою знаходився фольгований наперсток. Також в ході проведення обшуку поряд із будинком на ґрунтовому покритті було виявлено та вилучено речовину рослинного походження. Виявлені речовини та предмети були поміщені до спеціальних пакетів №№ 4403330, 4403329, 40000282 (а.с. 127-131 т. 1);

-висновком експерта № 318 від 26.03.2019 (провадження № 0000072 від 18.02.2019), фототаблицею до нього підтверджено, що надана на експертизу речовина рослинного походження є наркотичним засобом канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 9,89 г. та 137,03 г. відповідно. Фрагменти дерев`яних стебел з корінням, масою (у перерахунку на висушену речовину) 9,72 г. за відсутності психоактивної речовини тетрагідроканабінолу, до наркотичних засобів не відноситься. В нашаруванні речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні (в області горловини) фрагменту пляшки та на поверхнях фрагментів фольги і фольгованого паперу, міститься наркотичний засіб екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; маса екстракту канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 0,079 г. (а.с. 132-143 т. 1). Довідкою від 26.03.2019 підтверджено вартість експертизи 1716 грн (а.с. 133 т. 1);

-постанова від 05.04.2019 про визнання речовими доказами канабісу, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 146,92 г; нашарування речовини темно-коричневого кольору, яке знаходилось на внутрішній поверхні (в області горловини) фрагменту пляшки та на поверхнях фрагментів фольги і фольгованого паперу, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,079 г., які поміщені до спеціального пакету НДЕКЦ №4205712 та які здані в камеру зберігання речових доказів Хмільницького ВП ГУНП у Вінницькій області (а.с. 144-145 т. 1), квитанція (а.с. 146 т. 1);

-постановою слідчого від 18.02.2020 у кримінальному провадженні № 0000127 від 05.04.2019 перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (а.с. 159 т. 1).

Оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час дослідження письмових доказів та матеріалів НСРД адвокат ОСОБА_4 звернув увагу суду на те, що матеріали НСРД стосуються іншого кримінального провадження, а саме провадження порушеного відносно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України. Зазначені матеріали НСРД не можуть бути використані в даному кримінальному провадженні, оскільки прокурором не було виконано вимоги ст. 257 КПК України щодо їх легалізації. Вказані доводи сторони захисту заслуговують на увагу, оскільки дійсно в матеріалах кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України відсутня відповідна ухвала слідчого судді про використання результатів вищевказаних негласних слідчих дій у іншому кримінальному провадженні, як того вимагає ст. 257 КПК України. Враховуючи це, всі докази, здобуті внаслідок проведених негласних слідчих дій відносно іншої особи ( ОСОБА_10 ).

Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Так, у своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). У вказаному рішенні «Раманаускас проти Литви» зазначено, що питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Враховуючи викладене, подані прокурором докази, а саме: копія ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 06.09.2018 щодо надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_10 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (провадження № 0000377 від 01.08.2018) терміном 2 місяці, тобто до 06.11.2018 (а.с. 107-108 т. 1); копія доручення про проведення слідчих розшукових дій у провадженні № 0000377 від 01.08.2018 (а.с. 109-110 т. 1); копія протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 21.12.2018 щодо номера мобільного телефону яким користується ОСОБА_10 (а.с. 111 т. 1); копія довідки про результати опрацювання НСРД відносно ОСОБА_10 , додаток диск із звукозаписом, частково відтвореним у судовому засіданні (а.с. 112-121, 122 т. 1), зважаючи на положення ст. ст. 86, 87, 257 КПК України є недопустимими доказами у кримінальному провадженні № 0000127.

Наданий прокурором рапорт ст. о/у Хмільницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_11 від 02.01.2019 також не відповідає вимогам допустимості доказів, що визначені в ст. 86 КПК України, а тому не може бути доказом у даному кримінальному провадженні, на що вказує в своїх доводах адвокат ОСОБА_4 . Відповідно вказаний рапорт суд не приймає до уваги.

Доводи захисника адвоката ОСОБА_4 щодо неналежності та недопустимості інших доказів не заслуговують на увагу, враховуючи наступне.

Постановою від 05.04.2019 прокурор Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_3 виділив з кримінального провадження № 0000072 від 18.02.2019 матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (а.с. 104-105 т. 1), цього ж дня відомості про це були внесені до ЄРДР, що підтверджено витягом (а.с. 103 т. 1).

За змістом ч. 7 ст. 217 КПК України, днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали.
Оскільки матеріали що стосуються ОСОБА_5 були виділені прокурором з кримінального провадження № 0000072 від 18.02.2019, у відповідності до ч. 7 ст. 217 КПК України, днем початку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000127 є 18.02.2019.

Зважаючи на це, ухвала слідчого судді Хмільницького міськрайонного суду від 20.02.2019 (провадження № 0000072 від 18.02.2019), якою задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (а.с. 126 т. 1); протокол обшуку від 05.03.2019, з додатком диском із відеозаписом вказаної процесуальної дії (а.с. 127-131 т. 1), а також висновок експерта № 318 від 26.03.2019 (провадження № 0000072 від 18.02.2019), фототаблицею суд приймає до уваги. Аналізуючи ці докази в сукупності, приймаючи до уваги показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , судом встановлено, що вони є належними та допустимими, відповідно положень ст.ст. 84-86 КПК України, а тому суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту повністю доведена. Доводи сторони захисту що ОСОБА_5 не проживає за вказаною адресою спростовуються характеристикою Уланівської сільської ради (т. 1 а.с. 152), відповідно до якої ОСОБА_5 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 та за останній період проживання зауважень немав.

Безпідставними є доводи адвоката ОСОБА_4 про те, що в обвинувальному акті зазначено масу наркотичного засобу канабісу 146,92 г., а у висновку експерта № 318 від 26.03.2019 137,03 г. Так, в обвинувальному акті зазначено загальну масу канабісу, що була виявлена та вилучена за місцем проживання ОСОБА_5 . При цьому у висновку експерта зазначено масу канабісу 9,89 г. та 137,03 г., що сукупно становить 146,92 г.

Разом з тим, з обвинувачення підлягає виключенню формулювання про незаконне придбання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту. В цій частині обвинувачення не є доведеним. Так, досудовим розслідуванням не встановлено, а прокурором не доведено дату, час, місце придбання ОСОБА_5 наркотичного засобу, не встановлено дату та час незаконного виготовлення наркотичного засобу.

При цьому виключення частини обвинувачення не змінює кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки його дії щодо незаконного зберігання наркотичного засобу без мети збуту охоплюються складом злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.
При вирішенні питання щодо обрання ОСОБА_5 покарання суд враховує вимоги ст. 65-67 КК України, роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та слідує принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд враховує, що він посередньо характеризується по місцю проживання (Уланівською сільською радою), на обліках в лікаря психіатра, лікаря нарколога не перебуває.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги обставини справи, особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який не працює, вину не визнав, беручи до уваги висновки органу пробації, викладені в досудовій доповіді, відповідно до яких ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризник небезпеки для суспільства оцінено як високі, а виправлення ОСОБА_5 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, суд вважає, що ОСОБА_5 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у межах санкції вказаної статті у виді арешту, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Питання щодо процесуальних витрат слід вирішити у відповідності до вимог ст. 124 КПК України.

Питання щодо речових доказів слід вирішити в порядку визначеному ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід не обирався.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Строк покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.

Стягнути з ОСОБА_5 до державного бюджету України процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів для проведення експертиз в сумі 1716 грн.

Речові докази: канабіс, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 146,92 г; нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні (в області горловини) фрагменту пляшки та на поверхнях фрагментів фольги і фольгованого паперу, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,079 г., які поміщені до спеціального пакету НДЕКЦ №4205712 та які здані в камеру зберігання речових доказів Хмільницького ВП ГУНП у Вінницькій області знищити.

Вирок суду може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду через Хмільницький міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.
Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1