ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/3270/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2822/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю представника потерпілого ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12.06.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 12.06.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, вірмена, уродженця с. Садовод Великобурлуцького району Харківської області, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого, останній раз 05.12.2019 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у вигляді обмеження волі строком на два роки, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , - визнано винним за ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (сім) років 2 (два) місяці позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.12.2019 року у вигляді обмеження волі строком на два роки, за правилами ст.72 КК України шляхом часткового приєднання призначеного покарання, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, а саме з 17.12.2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб у Державній установі «Харківській слідчий ізолятор», тобто до 10.08.2020 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи № 2/1137СЕ-19 від 15.11.2019 у розмірі 1256,08 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 31.10.2019 року приблизно о 01:00 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 130-а, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, через вхідні ворота проник на територію будівництва, де здійснювало свою діяльність ТОВ «БВКФ «ТЕХНІКАБУД» та в цей час був помічений охоронцем ОСОБА_9 , який вчинив спробу припинити злочинні дії ОСОБА_7 , але останній, з метою доведення злочинного умислу до кінця, вчинив напад з метою заволодіння будівельними інструментами, які знаходились на території будівництва, та наніс два удари лопатою по руці та голові потерпілого, в результаті чого, згідно з висновком експерта №09- 401/2020, завдав потерпілому ОСОБА_9 наступні тілесні ушкодження: забійна рана лівої лобно-тімяної ділянки голови, яка відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я; відкритий багатоуламковий перелом основної фаланги ІІІ пальця правої кисті, який відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень; забійна рана ІV пальця правої кисті, яка підлягала хірургічному втручанню, яка відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я; забійна рана ІІ пальця правої кисті, яка відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після подолання опору потерпілого, ОСОБА_7 продовжив свій злочинний умисел та проникнув в службове приміщення ТОВ «БВКФ «ТЕХНІКАБУД», шляхом пошкодження замків, де зберігалось майно потерпілого й товариства, та заволодів мобільним телефоном Меіzи М688Q, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №50 від 12.02.2020 - 875,00 грн., який належав потерпілому ОСОБА_9 та майном ТОВ «БВКФ «ТЕХНІКАБУД», а саме будівельними інструментами на загальну суму 66964,18 грн, після чого завантажив вище викрадене майно в автомобіль ОСОБА_10 , який не був обізнаний про характер злочинних дій ОСОБА_7 , таким чином заволодів вказаним майном та розпорядився на власний розсуд, обернувши на свою користь, тим самим завдавши матеріальну шкоду ТОВ «БВКФ «ТЕХНІКАБУД» на суму 66964,18 грн. та потерпілому ОСОБА_9 на суму 875,00 грн. (т.1 а.с. 114-116).

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані ч.3 ст.187 КК України, тобто напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в інше приміщення.

Ви моги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, та ухвалити новий вирок із застосуванням більш суворого покарання й призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.12.2019 року у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, за ст. 72 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 7 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна (т. 114-116).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що:

-відповідно до санкції ч.3 ст. 187 КК України передбачена конфіскація майна, проте суд, при постановленні вироку, вказану обставину не врахував;

-при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до відповідальності за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про його антисоціальну поведінку та не бажання припиняти злочинну діяльність.

На вказану апеляційну скаргу обвинуваченим ОСОБА_7 подано заперечення, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вважає її невмотивованою й такою, що подана з пропуском процесуального строку.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу й просив її задовольнити. Вказав, що судом першої інстанції не достатньо враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, та безпідставно не призначено ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, яка передбачена санкцією ч.3 ст. 187 КК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав її необґрунтованою й поданою з пропуском процесуального строку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що на протязі всього досудового та судового слідства він повністю визнавав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, не заперечував фактичні обставини справи, найменування, кількість та оцінену вартість викраденого майна, активно сприяв розслідуванню справи, щиро розкаявся у вчиненому, власного майна не має. Вирок районного суду вважає законним і обґрунтованим, тому, на його думку,апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції підтримала позицію обвинуваченого, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Звернула увагу колегії суддів на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину, щиро розкаявся, активно сприяв у розслідуванні справи, відсутність будь-яких претензій збоку потерпілої сторони, не заявлення ними цивільного позову. Вважає призначене покарання достатнім для виправлення обвинуваченого, так як воно призначене в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_11 пояснив, що потерпілий ОСОБА_9 дійсно не має матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 , стосовно апеляційних вимог прокурора в частині призначення покарання поклався на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, позицію обвинуваченого та його захисника, думку представника потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення за обставин наведених у вироку, доведеності вини обвинуваченого у його вчиненні та кваліфікації його дій не оспорюються учасниками судового провадження.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України, а саме, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням в інше приміщення, є вірною.

Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття; обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, а саме: рецидив злочинів.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння, обставини по справі, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, щире каяття, приймаючи до уваги, що він раніше судимий, останній раз вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.12.2019 року за ч.2 статті 185 КК України із застосуванням ч.4 статті 70 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на два роки; судом взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не перебуває на диспансерному обліку у нарколога та психіатра, перебуває у цивільному шлюбі та приходить до висновку про необхідність обрання йому покарання в межах санкції ч.3 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку про призначення покарання з його реальним відбуванням.

Відтак, суд першої інстанції мотивував своє рішення належним чином, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Крім того, в ході апеляційного перегляду було встановлено та підтверджено представником потерпілого, що викрадене майно було вилучено органом досудового розслідування і повернуто потерпілому ОСОБА_9 та ТОВ «БВКФ «ТЕХНІКАБУД» (т.1 а.с.58, 91), які не заявляли цивільних позовів та не мають майнових та моральних претензій до обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора і в цій частині.

Разом з тим, при призначенні покарання поза увагою районного суду залишилось неприйняття рішення щодо додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченої ч.3 ст. 187 КК України.

Враховуючи положення вказаної статті, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд відповідно до ст. 69 ч.2 КК України на підставах передбачених у частині першій цієї статті, може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник пояснили, що ОСОБА_7 проживає з цивільною дружиною, свого окремого майна не має, у зв`язку з чим, якби суд і призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, то таке покарання виконати було б неможливо.

Даючи оцінку дослідженим обставинам, апеляційний суд приходить до висновку, що сама по собі відсутність у обвинуваченого на праві власності майна не може бути підставою для не призначення йому вказаного додаткового покарання.

Разом із тим, із врахуванням всіх обставин кримінального провадження і даних про особу винного, апеляційний суд вважає за необхідне врахувати той факт, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, активно сприяв в розкритті злочину, щиро розкаявся, є особою молодого віку. Вказані обставини колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання, відповідно до ч.1, ч.2 ст. 66 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, враховуючи наявність усіх цих пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, враховуючи те, що тяжкі наслідки для потерпілого ОСОБА_9 не настали, повне повернення потерпілим викраденого майна, відсутність з боку останніх майнових та моральних претензій до обвинуваченого, повне визнання вини обвинуваченим у вчиненні протиправних дій щодо потерпілого, розкаяння, його молодий вік, суд апеляційної інстанції вважає можливим застосувати ст. 69 КК України та, залишивши призначене судом першої інстанції основне покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, не призначати ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційний суд вважає, що вирок районного суду підлягає зміні, шляхом застосування ст. 69 КК України, на підставі якої призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України без конфіскації майна.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 12.06.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

На підставі ст. 69 КК України призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України покарання у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.12.2019 року у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, за правилами ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання призначеного покарання, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років 6 (шість) місяців без конфіскації належного йому майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4