Номер провадження: 11-кп/813/389/20
Номер справи місцевого суду: 495/8147/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.11.2018 у кримінального провадження №0002112, внесеному до ЄРДР 20.07.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Київ, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працює контролером - приймачем, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 342 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 на суму 5 000 грн. залишено без розгляду, в зв`язку з відмовою потерпілого від своїх позовних вимог,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

20.07.2017 лейтенант поліції ОСОБА_10 , знаходячись у добовому наряді СОГ ТОГ Затока смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеська область, направлений на реагування та збирання матеріалів на підставі телефонного повідомлення мешканки смт Затока ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 , за фактом протиправних дій з боку квартирантів, яке зареєстровано у Журналі ЄО за № 9029 від 20.07.2017. Прибувши за місцем виклику, приблизно о 14 годині 10 хвилин, наряд СОГ побачив обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, на заспокоювання працівників поліції не реагував, вів себе зухвало, здійснював супротив діям працівників поліції, на що лейтенант поліції ОСОБА_10 зателефонував до ТОГ Затока та викликав підкріплення. Прибувши за місцем виклику, приблизно о 14 годині 30 хвилин, додатковий наряд поліції допоміг подолати опір обвинуваченого ОСОБА_7 та помістив його до салону службового транспорту, куди також помістили й співмешканку обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_12 , яка перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння теж чинила супротив працівникам поліції.

Крім того 20.07.2017, знаходячись у добовому наряді ТОГ Затока смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області сержант поліції потерпілий ОСОБА_9 був направлений черговим ТОГ Затока для реагування на виклик про надання додаткових сил лейтенанту поліції ОСОБА_10 , котрий знаходячись у добовому наряді у складі СОГ ТОГ Затока смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеська область, був раніше направлений на реагування та збирання матеріалів за фактом телефонного повідомлення мешканки смт Затока ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 , за фактом протиправних дій з боку квартирантів. Прибувши на місце виклику, приблизно о 14 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку № 32 по вул. Виноградній смт Затока м. Білгород-Дністровський, потерпілий ОСОБА_9 допоміг іншим працівникам поліції подолати опір вимогам працівників поліції, перебуваючого у стані алкогольного сп`яніння обвинуваченого ОСОБА_7 та усадити його до службового автомобілю. Водночас, обвинувачений ОСОБА_7 , з хуліганських спонукань та мотивів явної неповаги до суспільства, не бажаючи виконувати вимоги працівників поліції, раптово вийшов з службового автомобілю та умисно, з метою нанесення побоїв працівнику поліції, під час виконання ним службових обов`язків, підбігши до потерпілого ОСОБА_9 , наніс йому кулаком правої руки один удар в обличчя, після чого зімкнув свої руки на шиї потерпілого ОСОБА_9 та почав її здушувати, припинивши свої злочинні дії тільки після втручання інших працівників поліції та застосування до нього мір фізичного впливу.

Згідно довідки № 820 прийомного покою Комунального закладу «Білгород-Дністровська міськрайонна багатопрофільна лікарня» від 20.07.2017, виданої потерпілому ОСОБА_9 , у останнього мається забій м`яких тканин (голови), шиї (набряк м`яких тканин зліва).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на незаконність прийнятого рішення, порушує питання про скасування вироку.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що суд не взяв до уваги ряд суттєвих обставин які мають значення для правильного вирішення справи, а доводи захисту в частині незаконних дій працівників поліції щодо ОСОБА_7 і відсутності його провини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях були судом повністю проігноровані; суд фактично переписав обвинувальний акт у вирок.

Крім того, захисник зазначає:

-всі допитані судом свідки підтвердили, що з боку ОСОБА_7 не було неправомірних дій;

-в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи (протоколи, акти і т.п.), які б могли підтвердити факт неправомірної поведінки ОСОБА_7 ;

-працівники поліції, дії яких (щодо ОСОБА_7 ) суперечили положенням Конституції України та Закону України «Про національну поліції», незаконно затримали ОСОБА_7 , і перевищивши свої службові повноваження, завдали йому численні тілесні ушкодження, що і послужило безпосередньою причиною непорозуміння та опору з боку ОСОБА_7 ;

-висновок суду про нанесення ОСОБА_7 удару кулаком в обличчя ОСОБА_9 не відповідає фактичним обставинам справи і не підтверджується доказами;

-не приймаючи до уваги покази ОСОБА_7 і розцінюючи його відмову від повного визнання своєї провини як бажання ухилитися від кримінальної відповідальності за скоєне, суд взяв до уваги свідчення поліцейського ОСОБА_9 , який також бажав ухилитися від кримінальної відповідальності за перевищення службових повноважень.

На підставі викладеного, захисник обвинуваченого просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 скасувати та за пред`явленим обвинуваченням останнього виправдати.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили вирок районного суду скасувати; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дослідивши вимоги апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Районним судом в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків та умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, та дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України.

Відповідно до оскарженого вироку, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні районного суду, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_9 ; свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також письмовими доказами: витягами з кримінального провадження №0002112 від 20.07.2017 та від 07.09.2017; довідкою № 820 прийомного покою Комунального закладу «Білгород-Дністровська міськрайонна багатопрофільна лікарня» від 20.07.2017; висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння № 79 відносно ОСОБА_7 ; спеціальним жетоном № 0064449 від 05.07.2017 ОСОБА_9 ; наказом начальника ГУНП в Одеській області щодо відрядження потерпілого ОСОБА_9 терміном 15 діб в підпорядкування начальника Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 для несення служби по забезпеченню публічної безпеки та порядку на території курортної зони смт. Затока (а. с. 127-132).

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не згоден з висновками районного суду, викладеними у вироку районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

За результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Апеляційний суд вважає, що районним судом вірно встановлено фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України.

Так, факт вчинення ОСОБА_7 опору працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який не заперечував факт приїзду поліцейських, а також того, що між ним та поліцейським ОСОБА_9 відбувся конфлікт; показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили, що чули як між поліцейським ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відбувався конфлікт під час якого чули крики, а також підтвердили, що окрім ОСОБА_9 на місце події приїхав ще один екіпаж поліцейських. Крім цього, факт вчинення ОСОБА_7 опору працівнику поліції підтверджується письмовими доказами: витягами з кримінального провадження №0002112 від 20.07.2017 та від 07.09.2017 (а. с. 64-65); довідкою №820 прийомного покою Комунального закладу «Білгород-Дністровська міськрайонна багатопрофільна лікарня» від 20.07.2017 року, виданій потерпілому ОСОБА_9 , згідно якої у останнього мається забій м`яких тканин (голови), шиї (набряк м`яких тканин зліва) (а. с. 68); висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння №79 згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння (а. с. 69); копією спеціального жетону №0064449 від 05.07.2017, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 перебуває на посаді помічника дільничного офіцера поліції Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області (а. с. 70); копією наказу начальника ГУНП в Одеській області щодо відрядження потерпілого ОСОБА_9 терміном 15 діб в підпорядкування начальника Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 для несення служби по забезпеченню публічної безпеки та порядку на території курортної зони смт. Затока (а. с. 71-72).

На підтвердження встановлених фактичних обставин щодо доведеності факту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, відносно поліцейського ОСОБА_9 під час виконання ним службових обов`язків, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілого, свідків та письмові докази, надані стороною обвинувачення, які були досліджені судом.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, дав належну оцінку сукупності доказів та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України.

Оцінка доказів, визнання їх належними і допустимими зроблена районним судом з врахуванням усіх обставин провадження.

Відтак, посилання в апеляційній скарзі на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, визнаються апеляційним судом безпідставними, оскільки такі повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та доказами, покладеними в основу обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги про те, що поліцейський ОСОБА_9 перевищив свої службові повноваження, апеляційний суд визнає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки вони спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи, дослідженими судом першої інстанції, висновки по яким обґрунтовані та вмотивовані у вироку районного суду.

Заперечення обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненому, і апеляційним судом оцінюється як форма захисту, намір приховати свої злочинні дії та уникнути відповідальності за вчинене.

Районний суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту та вірно прийшов до висновку про те, що докази в своїй сукупності є достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого, при оформленні цих доказів не було допущено порушення прав та свобод обвинуваченого та інших осіб, а інформація, яка в них міститься, не дає суду правових підстав сумніватися у її правдивості.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 342 КК України судом першої інстанції вірно кваліфіковано за ознаками опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про неправильну кваліфікацію районним судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345 КК України.

Районним судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345 КК України, а саме умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Апеляційний суд не погоджується з вказаною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 з таких підстав.

Частиною 2 ст. 345 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Відповідно до практики застосування норм кримінального Закону, побої це неодноразове нанесення потерпілому численних ударів.

Згідно з обвинувальним актом та мотивувальної частини оскарженого вироку, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що не бажаючи виконувати вимоги працівників поліції, з метою нанесення побоїв працівнику поліції, під час виконання ним службових обов`язків, підбігши до потерпілого ОСОБА_9 , наніс йому кулаком правої руки один удар в обличчя, після чого зімкнув свої руки на шиї потерпілого ОСОБА_9 та почав її здушувати, припинивши свої злочинні дії тільки після втручання інших працівників поліції та застосування до нього мір фізичного впливу

Враховуючи вищевикладене, а також те, що ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 один удар кулаком в обличчя, а потім перехопив останнього рукою за шию (що не відноситься до ознак побоїв), апеляційний суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутні ознаки спричинення потерпілому побоїв, а саме неодноразового нанесення численних ударів, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

Дослідженням в апеляційному суді за клопотанням учасників провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, висновку експерта №225 від 21.07.2017 встановлено, що станом на 21.07.2017 видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 не виявлено. Локальний набряк м`яких тканин шиї, про який вказано в наданій медичній довідці, неможливо розглядати як тілесне ушкодження, тому при проведенні судово-медичної експертизи до уваги не приймалось (а. с. 73).

Враховуючи вищевикладене, а також приймаючи до уваги, що потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень спричинено не було, в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні ознаки спричинення потерпілому ОСОБА_9 побоїв, апеляційний суд вважає, що вирок районного суду в частині визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

В зв`язку з тим, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 345 КК України підлягає виключенню, необхідно виключити з резолютивної частини вироку вказівку районного суду на застосування ч. 1 ст. 70 КК України.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування вироку районного суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, вирок районного суду скасуванню в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та закриттю кримінального провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Приймаючи до уваги той факт, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 342 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 необхідно звільнити від покарання, призначеного районним судом, в зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 417, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.11.2018 у кримінальному провадженні №0002112, внесеному до ЄРДР 20.07.2017, відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України скасувати в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац другий щодо застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 342 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4