ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/8284/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/2008/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2020 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
- секретаря ОСОБА_5 ,
- прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією прокурора на ухвалу слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 23.10.2020,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою частково задоволено скаргу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про скасування повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000899 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України

Скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000899 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України

В задоволенні іншої частини скарги відмовлено.
Як зазначено в ухвалі, до Харківського районного суду Харківської області надійшла скарга ОСОБА_8 , в якій він просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000899 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України, а також зобов`язати слідчого, прокурора у зазначеному кримінальному провадженні виключити з ЄРДР відомості про дату та час повідомлення про підозру від 16.06.2020 відносно ОСОБА_8 .

Задовольняючи частково скаргу слідчий суддя посилався на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б свідчили про належне виконання органом досудового розслідування чи прокурором вимог, передбачених ст.ст. 135-136, 276-278 КПК України, щодо вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 23.10.2020 і постановити нову, якою відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_8 .
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримував апеляційну скаргу, захисника, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржувану ухвалу в межах доводів апеляційної скарги прокурора , колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю його доводів, в тому числі і в частині, що стосується тверджень про зловживання підозрюваним та захисником своїми процесуальними правами та обов`язками саме внаслідок звернення ОСОБА_8 з окремо поданою скаргою в порядку п.10 ч.1 ст.303 КПК України. Такі доводи прокурора суперечать нормам, що містяться в п.10 цієї статті оскільки наявність процесуального права на оскарження повідомлення про підозру у вчинені злочину чітко регламентована та гарантується законодавцем, а тому суб`єктивна незгода прокурора щодо можливості реалізації права оскарження підозри є безпідставною. Більш того, вищенаведені доводи прокурора свідчать про свідоме ігнорування норм, що передбачені ч.1 ст.24 КПК України, згідно якої кожному гарантовано право оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності в тому числі прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим Кодексом.

Колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні слідчим суддею оскаржуваної ухвали було враховано зміст норм, що містяться у ст.277 КПК України, щодо змісту повідомлення про підозру.

Як було встановлено під час розгляду справи слідчим суддею суду першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, органом досудового розслідування вищезазначених вимог закону щодо змісту підозри, виходячи з обраної правової кваліфікації і інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, дотримано не було.

У відповідності до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, для обґрунтованої підозри повинні бути факти або інформація, які б переконали неупередженого спостерігача в тому, що ця особа, можливо, вчинила злочин ( рішення ЄСПЛ від 19 жовтня 2000 року «Влох проти Польщі»).

В розумінні ст. 177 КПК України, «обґрунтована підозра» включає в себе наявність процесуального документу - повідомлення про підозру та наявність достатніх доказів для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення ЄСПЛ «Фокс, Кембел і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України»).

Поряд з цим, поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, необхідно взяти до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).

Під час апеляційного розгляду, який відбувався за участю прокурора та захисника об`єктивно встановлено, що за 08.01.2019 року, коли були внесені відомості в ЄРДР за ч.2 ст.364-1 та ч.1 ст.366 КК України та до часу складання підозри стосовно ОСОБА_9 тобто до 16.06.2020 року, судами господарської та загальної юрисдикції ухвалювалась низка судових рішень з приводу суспільних правовідносин, які охоплюються підозрою, оскільки ці суспільні правовідносини є об`єктом злочинів, передбачених ч.2 ст.364-1 та ч.1 ст.366 КК України.

Зокрема, згідно постанови від 21.08.2018 року (том 1 а.с. 8-25) по справі № 635/10848/14-ц, провадження 61-30278св18 Верховним Судом вирішувався спір по цивільній справі де позивачами були ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а відповідачем підприємство Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок», третя сторона ОСОБА_12 . Позивачі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в листопаді 2012 року звернулися до суду з позовом до підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» про визнання рішення загальних зборів підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» від 25 квітня 2012 року недійсними.
В обґрунтування своїх вимог позивачі зазначали, що на момент проведення загальних зборів 25 квітня 2012 року засновниками (учасниками) підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» були ОСОБА_10 , частка якої в статутному капіталі складає 38 %, ОСОБА_11 , частка якого в статутному капіталі складає 14 %, ОСОБА_8 , частка якого в статутному капіталі складає 38 % та Харківська обласна спілка споживчих товариств, частка якої в статутному капіталі складає 10 %.

25 квітня 2012 року зборами учасників підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» були прийняті рішення щодо продажу нерухомого майна та земельної ділянки, що належить підприємству Харківської облспоживспілки «Мерефянський міський ринок» ТОВ «Мереф`янський технікс плюс», надання директору підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» згоди на укладання договору купівлі-продажу нерухомого майна та земельної ділянки з ТОВ «Мереф`янський технікс плюс».

Згідно висновків, що містяться в мотивувальній частині цього рішення оригінал протоколу загальних зборів від 25.04.2012 року відсутній, а позивачі вважають, що їх підписи є підробленими.

Згідно висновків Верховного Суду, що містяться в постанові від 21.08.2018 року вбачається, що за клопотанням представника позивачів судом було призначено проведення судової почеркознавчої експертизи для встановлення належності підписів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в спірному протоколі загальних зборів. Судом були відібрані зразки підписів та вільного почерку позивачів і витребувані оригінали протоколу і листа реєстрації, які повинні зберігатися у відповідача підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок». Як вбачається з повідомлення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. Бокаріуса про неможливість надання висновку № 1723 від 05 квітня 2013 року судова почеркознавча експертиза без надання оригіналів досліджуваних документів не може бути проведена. Вказані обставини сторонами не заперечувались.
В тому ж судовому рішенні зазначено, як встановлений факт, що судами попередніх інстанції (першої та апеляційної) встановлено, що оригінал протоколу загальних зборів знаходився у директора підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» - ОСОБА_8 , який надав його приватному нотаріусу ХРНО ОСОБА_13 для посвідчення договорів відчуження майна підприємства.
Оригінал протоколу в матеріалах нотаріальної справи також відсутній, що підтверджується листом приватного нотаріуса ОСОБА_13 від 06.02.2013 року №17/01-16.
Верховний Суд в цьому ж рішенні, оцінюючи доводи касаційної скарги щодо наявності в матеріалах справи нотаріально посвідчених копії протоколу загальних зборів та листа реєстрації учасників зборів від 25.04.2012 року, зазначив, що вони спростовуються наявними матеріалами справи, які містять докази про не проведення судової почеркознавчої експертизи щодо вказаних документів, внаслідок ненадання їх оригіналів.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що посилання прокурора на рішення Верховного Суду від 21.08.2018 по справі №635/10848/14, як на підставу встановлення факту підроблення ОСОБА_8 є безпідставним, оскільки у ньому предметом позовних вимог було визнання протоколу загальних зборів недійсним. Вказане судове рішення ніяким чином не підтверджує факт наявності підроблення документу. У самому рішенні вищевказаний протокол загальних зборів визнаний недійсним, так як встановлено порушення процедури проведення загальних зборів, у зв`язку з чим й застосовано норми недійсності договору. Рішення Верховного Суду містить висновки щодо ініціювання питання проведення судової почеркознавчої експертизи, об`єктом якої повинен був стати протокол загальних зборів від 25.04.2012, однак надати висновок вказаної експертизи не представилося можливим у зв`язку із відсутністю оригіналу протоколу. Такий оригінал відсутній також і у органу досудового розслідування.

Отже, колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами та твердженнями прокурора про достатність відомостей у підозрі та матеріалах кримінального провадження щодо обґрунтованості та підтвердження версії органу досудового розслідування про причетність ОСОБА_8 до складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих документів, тобто протоколу загальних зборів датованих 25.04.2012 року (том 1 а.с. 106-112), з твердженням про те, що саме ОСОБА_8 , як директор підприємства, вніс завідомо неправдиві відомості в нього.
При цьому, колегія суддів бере до уваги, що серед обов`язкових ознак злочину передбаченого ч.1 ст.366 КК України є предмет злочину офіційний документ, а об`єктивна сторона може виявлятись в складані завідомо неправдивих офіційних документів, видачі завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей або інше підроблення офіційних документів, але в будь-якому випадку встановлення цих обставин обумовлює дослідження змісту документу, а саме його оригіналу, стосовно підроблення підписів за відповідними висновками експерта почеркознавця.
З огляду на викладене, а також з урахуванням тієї обставини, що матеріали кримінального провадження не містять ані оригіналу протоколу з підробленнями, згідно версії досудового розслідування, ані компетентних висновків експертів щодо встановлення факту підробки документів або підписів у ньому, а тому колегія суддів вбачає в цій частині підозри очевидну необґрунтованість.
Посилання органу досудового розслідування та прокурора на наявність показань деяких свідків, частина з яких підтверджує чи спростовує таку версію, вочевидь, є недостатніми, внаслідок чого саме формулювання підозри також є неконкретним. Зважуючи на наявність суперечливих показань свідків ОСОБА_14 (а.с. 34-36), та ОСОБА_15 (том5 а.с. 192-195), а також потерпілих ОСОБА_10 (том 1 а.с. 158-162, том 2 а.с. 82-86, том 5 а.с. 109-112, том 9 а.с. 28-29), ОСОБА_11 (том 1 а.с. 163-167, том 2 а.с. 74-78, том 5 а.с. 116-118, том 9 а.с. 33-34), ОСОБА_16 (а.с. 28-31), які за змістом відомостей не відповідають один одному, а також те, що деякі потерпілі, на показання яких посилається прокурор, раніше брали участь у розгляді цивільних і господарських справ, як зацікавлені особи або сторони з приводу спірних суспільних правовідносин, які охоплюються змістом підозри, - колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами прокурора.
При цьому наявність показань потерпілих не дає можливість встановити час, місце, спосіб інкримінованого діяння, а сама підозра, в цій частині також не містить будь-яких чітких відомостей, а лише обґрунтовується наявністю певного умислу у ОСОБА_8 стосовно укладення у майбутньому господарсько-правових договорів, тобто складання та видача ним протоколу загальних зборів при невстановлених обставинах.
Що стосується доводів прокурора про наявність обґрунтованої підозри в частині кваліфікації дій за ч.2 ст.364-1 КК України, колегія суддів також не може погодитись зі слушністю відомостей, якими згідно версії органу досудового розслідування встановлені обставини, що охоплює підозра.
Повідомлення про підозру за ч.2 ст.364-1 та ч.1 ст.366 КК України складено 16.06.2020 року слідчим та погоджено з прокурором 16.06.2020 року (том 9 а.с. 70-74) при цьому органом досудового розслідування та прокурором вочевидь проігнорована наявність низки судових рішень (що ухвалювались у 2020 році), якими вирішено господарсько-правовий спір, а саме справа № 922-109/19 за позовом «Мереф`янський міський ринок» Підприємства Харківської облспоживспілки до ТОВ «Мереф`янський технікс плюс», 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ТОВ «Компанія «Ринок АС», Споживче товариство «Єлизавета») з приводу законності цивільно-правових договорів купівлі-продажу: від 23.05.2012 № 887; від 23.05.2012 № 875; від 23.05.2012 № 872; від 23.05.2012 № 881; від 23.05.2012 № 884; від 23.05.2012 № 893; від 23.05.2012 № 890; від 23.05.2012 № 878; від 23.05.2012 № 869.

Цим рішенням Господарського суду Харківської області від 29.04.2020 року (справа № 922/109/19) встановлено, що визнання судом недійсним рішення загальних зборів учасників юридичної особи саме по собі не може слугувати єдиною підставою для висновку про недійсність договорів.

З урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного суду від 03.10.2019 у даній справі, господарський суд вказав, що позивачем належним чином не доведено наявності обставин, які свідчили б про недобросовісну та нерозумну поведінку. При цьому, за посиланням відповідача, ТОВ «Мереф`янський технікс плюс», будучи ознайомленим з повноваженнями керівника «Мереф`янський міський ринок» Підприємства Харківської облспоживспілки, в тому числі з протоколом загальних зборів даної юридичної особи на продаж спірного майна керівником ОСОБА_8 , укладаючи Договори купівлі-продажу виходив з того, що у виконавчого органу позивача були відповідні повноваження на укладення спірних Договорів купівлі-продажу, що виражались, відповідно у вимогах статуту, щодо надання згоди загальними зборами на укладання подібних договорів та рішенні загальних зборів на вчинення відповідних Договорів купівлі-продажу майна. На момент підписання вказаних Договорів купівлі-продажу в 2012 і аж до 2017 (коли у цивільній справі № 635/10848/14-ц визнано недійсним рішення загальних зборів учасників Підприємства від 25.04.2012) дане рішення загальних зборів вважалося дійсним.

Такі обставини, відповідно, виключають можливість, того що відповідач міг достеменно знати чи, проявивши розумну обачність, не міг не знати про відсутність у виконавчого органу "Мереф`янський міський ринок" Підприємства Харківської облспоживспілки необхідного обсягу повноважень на момент вчинення спірних Договорів. Суд прийняв аргументи відповідача, та зазначає, що дії щодо вчинення правочину Товариством з обмеженою відповідальністю "Мереф`янський технікс плюс" та наступним його виконанням свідчать про те, що укладення спірних Договорів відповідало внутрішній волі сторін та були направлені на реальне настання правових наслідків.

Зі змісту норми частини першої статті 241 Цивільного кодексу України вбачається, що наступним схваленням правочину законодавець не вважає винятково прийняття юридичного рішення про схвалення правочину. Схвалення може відбутися також і в формі мовчазної згоди, і у вигляді певних поведінкових актів (так званих конклюдентних дій) особи - сторони правочину (наприклад, прийняття оплати за товар за договором купівлі-продажу) Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 910/18812/17.

Досліджуючи питання щодо наявності чи відсутності подальшого схвалення правочинів позивачем, суд зазначає, що не може бути прийнято позицію позивача щодо відсутності мовчазної згоди останнього на схвалення спірних Договорів.

Зокрема, матеріалами справи підтверджується, а також не заперечується позивачем, що ним на виконання умов оспорюваних договорів було прийнято від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мереф`янський технікс плюс" кошти в рахунок оплати за продане майно, підписано акти приймання - передачі майна.

Водночас невиконання чи неналежне виконання правочину, зокрема не повний розрахунок між сторонами, не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання правочину недійсним. У такому разі заінтересована сторона має право вимагати розірвання договору або застосування інших передбачених законом наслідків, а не визнання правочину недійсним. Також суд звертає увагу на те, що отримані "Мереф`янський міський ринок" Підприємством Харківської облспоживспілки кошти за спірне майно відповідачу, як безпідставно отримані, позивачем не повертались.

Вказані обставини знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора в матеріалах кримінального провадження в том 6 а.с. 37-141 містяться банківські виписки про рух коштів на банківському рахунку підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок», з яких об`єктивно вбачається, що грошові кошти дійсно надходили в рахунок виконання договорів купівлі-продажу: від 23.05.2012 року №887; від 23.05.2012 року №875; від 23.05.2012 року №872; від 23.05.2012 року №881; від 23.05.2012 року №884; від 23.05.2012 року №893; від 23.05.2012 року №890; від 23.05.2012 року №878; від 23.05.2012 року №869, тобто оплати з 22.05.2012 року по 19.12.2013 року.

При цьому належить врахувати, що з 22.10.2012 року ОСОБА_8 був звільнений з посади директора підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» у зв`язку з закінченням терміну дії контракту, який сплив саме 22.10.2012.

Більш того, в т.5 на а.с.10-22 міститься долучена до матеріалів кримінального провадження копія рішення Харківського районного суду Харківської області від 13.12.2013 у справі № 2034/13714/2012, провадження № 2/635/393/2013, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 14.05.2014 року (том 5 а.с. 26-31) та яким позовні вимоги ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - задоволені.

Згідно цього рішення, суд визнав рішення загальних зборів учасників «Мереф`янський міський ринок» підприємства Харківської облспоживспілки (викладене у формі протоколу) від 25 квітня 2012 року №б/н недійсним.

Визнано недійсними договори купівлі-продажу: від 23.05.2012 року №887; від 23.05.2012 року №875; від 23.05.2012 року №872; від 23.05.2012 року №881; від 23.05.2012 року №884; від 23.05.2012 року №893; від 23.05.2012 року №890; від 23.05.2012 року №878; від 23.05.2012 року №869.

Застосовано наслідки недійсності угод, повернувши сторони у первісний стан, шляхом скасування за ТОВ «Мереф`янський технікс плюс» державної реєстрації права власності на нерухоме майно, що набуте ТОВ «Мереф`янський технікс плюс» на підставі договорів купівлі-продажу, укладених між ТОВ «Мереф`янський технікс плюс» та «Мереф`янський міський ринок» підприємство Харківської облспоживспілки 23.05.2012 року, №№878,890,893,884,881,872,875,887, які посвідчені приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу ОСОБА_13 .

Застосовано наслідки недійсності угод, шляхом повернення сторін у первісний стан, шляхом скасування за ТОВ «Мереф`янський технікс плюс» державної реєстрації права власності на земельну ділянку, що знаходиться за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченко, 22, кадастровий № :00:084:0009, площею 1,5250 га.

Скасовано за Споживчим товариством Єлизавета державну реєстрацію права власності на земельні ділянки, розташовані за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), 22, що утворились після розділу земельної ділянки, кадастровий №:00:084:0009, площею 1,5250 га., а саме: на земельну ділянку загальною площею 0,0519 га, кадастровий номер: :00:084:0023 (державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯМ №973406), земельну ділянку загальною площею 1,4540 га, кадастровий номер :00:084:0021 (державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯМ №973404), земельну ділянку загальною площею 0,0191 га, кадастровий номер :00:084:0022 (державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯМ №973405).

Витребувано з чужого незаконного володіння у відповідачів спірне майно, а саме: будівлі критого павільйону, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), б. 22ж, загальною площею 785,9 кв.м. (сміттєзбірник (Н), вбиральня (У), будівлі холодильника, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), б. 22б, загальною площею 29,3 кв.м., будівлі контори ринку, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), б. 22а, загальною площею 104,1 кв.м., нежитлової будівлі: магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), б. 22г, загальною площею 148,10 кв.м., будівлі гаражу, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), б. 22е, загальною площею 62,8 кв.м. будівлі нафтолавки, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул.. Савченка (Савченко), б. 22й, загальною площею 28,6 кв.м., складського приміщення, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), б. 22з, загальною площею 52,9 кв.м., будівлі м`ясного магазину, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), б. 22в, загальною площею 109,8 кв.м., та земельні ділянки, що утворились після розділу земельної ділянки, кадастровий №:00:084:0009, площею 1,5250 га., а саме: на земельну ділянку загальною площею 0,0519 га, кадастровий номер: :00:084:0023 (державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯМ №973406), земельну ділянку загальною площею 1,4540 га, кадастровий номер :00:084:0021 (державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯМ №973404), земельну ділянку загальною площею 0,0191 га, кадастровий номер :00:084:0022 (державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯМ №973405), які розташовані: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), 22.

Визнано недійсним іпотечний договір, №2821 від 01.12.2012 року, засвідчений Приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу ОСОБА_17 , укладеним між ОСОБА_18 та Споживчим товариством Єлизавета в частині передачі в іпотеку наступного нерухомого майна: нерухоме майно, а саме: складське приміщення, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22з, загальною площею 52,9 кв.м.; магазин ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22г, загальною площею 148,1 кв.м., будівлю холодильнику, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 29,3 кв.м., будівлю гаражу, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22е, загальною площею 62,8 кв.м., будівлю критого павільйону, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22ж, загальною площею 785,9 кв.м. (сміттєзбірник (Н), вбиральня (У), будівлю контори ринку, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22а, загальною площею 104,1 кв.м., будівлю м`ясного магазину, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22в, загальною площею 109,8 кв.м., будівлю нафтолавки, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22й, загальною площею 28,6 кв.м. та земельної ділянки, кадастровий №:00:084:0009, площею 1,5250 га., що розташована за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (Савченко), 22.

Знято (скасовано) заборону на нерухоме майно, а саме: земельну ділянку, площею 1,5250 га за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка, земельна ділянка 22, кадастровий номер: :00:084:0009, складське приміщення, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22з, загальною площею 52,9 кв.м.; нежитлову будівлю магазин ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22г, загальною площею 148,1 кв.м., будівлю холодильнику, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22б, загальною площею 29,3 кв.м., будівлю гаражу, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22е, загальною площею 62,8 кв.м., будівлю критого павільйону, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22ж, загальною площею 785,9 кв.м. (сміттєзбірник (Н), вбиральня (У), будівлю контори ринку, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22а, загальною площею 104,1 кв.м., будівлю м`ясного магазину, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22в, загальною площею 109,8 кв.м., будівлю нафтолавки, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22й, загальною площею 28,6 кв.м.

Знято (скасовано) реєстраційну заборону іпотеку на нерухоме майно, а саме: земельну ділянку, площею 1,5250 га за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка, земельна ділянка 22, кадастровий номер: :00:084:0009, складське приміщення, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22з, загальною площею 52,9 кв.м.; магазин ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22г, загальною площею 148,1 кв.м., будівлю холодильнику, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22б, загальною площею 29,3 кв.м., будівлю гаражу, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22е, загальною площею 62,8 кв.м., будівлю критого павільйону, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22ж, загальною площею 785,9 кв.м. (до будівлі належать: А-1 критий павільйон, Н сміттєзбірник, У вбиральня), будівлю контори ринку, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22а, загальною площею 104,1 кв.м., будівлю м`ясного магазину, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22в, загальною площею 109,8 кв.м., будівлю нафтолавки, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Харківський район, м. Мерефа, вул. Савченка (вул. Савченко), б. №22й, загальною площею 28,6 кв.м. в Державному реєстрі іпотек.

Поряд з цим, належить взяти до уваги, що в т.1 на а.с. 119-143 долучена інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майнота Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкту нерухомого майна від 12.06.2014 року, згідно якої на а.с. 128 т.1 чітко вбачається, що спірне майно, яке було предметом цивільно-правових та господарських справ, а також майно, яке охоплюється підозрою за епізодами ч.2 ст.364-1 та ч.1 ст.366 КК України, на підставі рішення Харківського районного суду Харківської області від 13.12.2013 року фактично повернуто підприємству Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок».

Отже на час внесення відомостей до ЄРДР та складані підозри (16.06.2020 року) органу досудового розслідування було об`єктивно відомо що в інформаційній довідці з Державного реєстру речових прав на нерухоме майнота Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкту нерухомого майна від 12.06.2014 року наявні відомості щодо відчуження «Мереф`янський міський ринок» Підприємства Харківської облспоживспілки на користь ТОВ «Компанія «Ринок АС» раніше повернутого спірного майна, що суперечить показанням потерпілих у кримінальному провадженні, які зазначили, що майно, яке було відчужене ОСОБА_8 , являлося таким що вкрай необхідне для ведення господарської діяльності підприємства. (т.1 а.с. 119-143)

З огляду на викладене колегія суддів, також вбачає необґрунтованість пред`явленої підозри за цим епізодом, який охоплюється кваліфікацією ч.2 ст.364 КК України, оскільки не зрозуміло з яких підстав орган досудового розслідування у своїй версії дійшов висновку про наявність істотної шкоди, оскільки спірне вищезазначене майно та земельні ділянки на яких воно розташовано вилучалось оплатно на підставі договорів купівлі-продажу, а потім після їх скасування, фактично повернуто власнику підприємству Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок», й одразу продано іншому покупцеві, про що містяться відомості в матеріалах кримінального провадження.

Очевидним є та обставина, що тривалий час існували спірні правовідносин між ОСОБА_8 та потерпілими по справі та орган досудового розслідування обґрунтовуючи підозру не взяв до уваги, що спірні суспільні відносини, які забезпечують правильну діяльність юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми з 25.04.2012 року до моменту складення підозри 16.06.2020 року неодноразово вирішувались рішеннями судів цивільної та господарської юрисдикції, які набрали законної сили та згідно Конституції України та чинного законодавства мають силу закону.

Під час апеляційного розгляду захисником надано рішення Господарського суду Харківської області від 29.04.2020 року у справі № 922/109/19, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду та від 06.08.2020 року, яким відмовлено у задоволені позовів Підприємства Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» до ТОВ "Мереф`янський технікс плюс" про визнання недійсними: договорів купівлі-продажу від 23.05.2012 № 887; від 23.05.2012 № 875; від 23.05.2012 № 872; від 23.05.2012 № 881; від 23.05.2012 № 884; від 23.05.2012 № 893; від 23.05.2012 № 890; від 23.05.2012 № 878; від 23.05.2012 № 869. Вказані рішення залучені стороною захисту та досліджувалися при апеляційному розгляді.

Відмовляючи у задоволені позову суд мотивував своє рішення тим, що Підприємством Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» не доведено наявності у нього порушеного права чи інтересу в результаті укладення спірних правочинів, що є передумовою для звернення з позовом до суду, а позовні вимоги належним чином не обґрунтовані, не відповідають фактичним обставинам справи та спростовані відповідачем у встановленому законом порядку.

Зважаючи на той факт, що у своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на рішення Верховного Суду від 21.08.2018 по справі №635/10848/14 (а.с. 137-122), а сторона захисту у своїх запереченнях просила врахувати й рішення господарських судів першої інстанції від 29.04.2020 та апеляційної інстанції від 06.08.2020 по справі № 922/109/19, якими відмовлено у задоволенні позовних вимог «Мереф`янський міський ринок» Підприємства Харківської облспоживспілки щодо визнання недійсними договорів купівлі продажу, які були укладені ОСОБА_8 та зазначені у повідомленні про підозру від 16.06.2020. У цих же рішеннях маються висновки суду про те, що на рахунок «Мереф`янський міський ринок» Підприємства Харківської облспоживспілкиза умовами договорів купівлі - продажу надходили грошові кошти. Майно, яке було відчужене ОСОБА_8 у 2012 році за умовами договорів було повернуто «Мереф`янський міський ринок» Підприємства Харківської облспоживспілки у 2014 році на підставі рішення Харківського районного суду Харківської області від 13 грудня 2013 року у справі № 2034/13714/2012, а потім перепродане засновниками (потерпілими у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ) ТОВ «Компанія «Ринок АС». Зазначені відомості наявні у Інформаціях з Єдиного Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, які наявні у матеріалах кримінального провадження.
Після продажу майна у 2014 році ТОВ «Компанія «Ринок АС», діючий керівник та учасник Мереф`янський міський ринок" Підприємство Харківської облспоживспілкиОСОБА_10 не вчинила дій щодо повернення коштів сплачених на рахунок ринку юридичними особами за договорами купівлі продажу, які укладалися ОСОБА_8 та відображені у повідомленні про підозру від 16.06.2020, що чітко встановлено у рішеннях господарського суду.

ОСОБА_8 , виходячи зі змісту протоколу загальних зборів від 25.04.2012, зазначений як один з засновників підприємства, а не як його директор. До його повноважень як директора, згідно статуту та посадових обов`язків, не входили повноваження щодо складання вищевказаного протоколу, а отже ОСОБА_8 не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ст. 366 КК України.

Вказане обумовлює врахування судом апеляційної інстанції при перегляді оскаржуваного рішення, норм передбачених ст.90 КПК України («Значення рішень інших судів у питаннях допустимості доказів»), тобто стосовно процесуальної необхідності врахування висновків та рішень судів цивільної та господарської юрисдикції, якими вирішені суспільні правовідносини, що водночас є предметом інкримінованих правопорушень, згідно складеної підозри.

Вищенаведені обставини об`єктивно свідчать про наявність спорів між суб`єктами суспільно-правових відносин, які вже до складання підозри вирішені судами загальної та господарської юрисдикції.

При цьому орган досудового розслідування обґрунтовуючи підозру за ч.2 ст.364-1 КК України не взяв до уваги оплатність переходу права власності за спірними договорами купівлі-продажу, а саме те, що сторони виконуючи умови договорів, зокрема підприємство Харківської облспоживспілки «Мереф`янський міський ринок» отримувало від ТОВ «Мереф`янський технікс плюс» грошові кошти згідно договірних умов з розстрочкою платежів. Сплата грошових коштів за умовами договорів купівлі продажу здійснювалась, зокрема й після закінчення терміну дії контракту з директором ОСОБА_8 , який сплив 22.10.2012 аж до моменту приведення нерухомого майна у первісний стан, згідно з рішенням Харківського районного суду Харківської області від 13.12.2013 року.

Крім того, виходячи з обсягу відомостей кримінального провадження, які налічують 9 томів та були досліджені колегією суддів, орган досудового розслідування не призначив жодної експертизи, враховуючи висновки якої можливо встановити наявність тяжкість наслідків, які згідно п.4 Примітки до ст. 364 КК України.

З урахуванням цих обставин залишається незрозумілою та необґрунтованою версія органу досудового розслідування про спричинення тяжких наслідків, а зловживання службовою особою своїми повноваженнями повинно бути доведено об`єктивними відомостями щодо підробки офіційного документу, згідно кваліфікації обраної органом досудового розслідування за ч.1 ст.366 та ч.2 ст.364-1 КК України. Тобто, можливість зловживання службовою особою своїми повноваженнями, в цьому конкретному випадку, залежить від доведення факту чи інформації про підробку офіційного документу протоколу загальних зборів, але, всупереч диспозиції ч.1 ст.366 КК України, матеріали кримінального провадження не містять відомостей на підтвердження такого факту.

Тобто, за наслідками проведення досудового розслідування, виходячи з обсягу наявних відомостей у кримінальному провадженні, яке налічує 9 томів, органом досудового розслідування фактично не отримано відомостей або доказів, які б давали можливість стверджувати про будь-яку попередню обґрунтованість саме підозри, тобто на стадії її складання, з уявною можливістю в подальшому провадити розслідування справи. Такі висновки колегія суддів робить виходячи з відомостей повідомлених захисником та прокурором по цьому кримінальному провадженню, оскільки органом досудового розслідування на час апеляційного розгляду вже виконуються вимоги ст. 290 КПК України, тобто відкриття матеріалів іншій стороні. Вказана обставина свідчить про те, що прокурор та слідчий, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання, в даному випадку, обвинувального акту, повідомили стороні захисту про завершення досудового розслідування, а отже нових доказів орган досудового розслідування, окрім тих які є наявними в матеріалах кримінального провадження, вже не надасть, виходячи з вимог ч.2 ст.290 КПК України.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновків слідчого судді суду першої інстанції про наявність істотних порушень вимог КПК України під час вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 . При апеляційному розгляді об`єктивно встановлено, що відомості по кримінальному провадженню № 0000890 за ч.2 ст.364-1, ч.1 ст.366 КК України до ЄРДР внесено 08.01.2019 року, тоді як підозру за вказаними статтями складено 16.06.2020 року, а фактично вручено ОСОБА_8 під розпис 22.07.2020 року. При цьому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про неналежне дотримання органом досудового розслідування вимог п.2 ч.2 ст.219 КПК України.

Крім того, відомості, що є наявними в матеріалах кримінального провадження не можуть свідчити про належне дотримання слідчим та прокурором вимог ч.1 ст.278 КПК України.

З відомостей, що є наявними в матеріалах провадження вбачається про направлення поштового відправлення за адресою місця реєстрації ОСОБА_8 (том 9 а.с. 75-89)

При цьому прокурор не пояснив з яких підстав таке повідомлення або виклик для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 не було направлено за місцем його роботи за відсутності останнього за місцем реєстрації.

Поряд з цим, колегія суддів бере до уваги вказівку законодавця щодо обов`язкового виконання вимог ст.278 КПК України, саме про те, що сутність цієї процесуальної дії полягає саме у врученні письмового повідомлення про підозру особі та отримання на підтвердження такої процесуальної дії підпису цієї особи, або розписки, якщо брати до уваги, вимоги ст. 135 КПК України. Зокрема, саме в ч.1 та ч.2 ст. 135 КПК України законодавцем чітко передбачено належне підтвердження отримання особою повістки про виклик або ознайомлення про її зміст іншим шляхом, що повинно підтверджуватись її розпискою або відеозаписом вручення особі, або будь-які інші відомості, які підтверджують саме факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Натомість матеріали кримінального провадження (том 9 а.с. 75-87) містять відомості лише про направлення поштового повідомлення без будь-яких відомостей про вручення особисто ОСОБА_9 .

Вказане, вочевидь, свідчить про неналежне дотримання вимог ч.1 ст.278 та ст.ст.135, 136 КПК України стосовно дій пов`язаних з врученням повідомлення, оскільки фактично вручення підозри ОСОБА_8 відбулось лише 22.07.2020 року, про що свідчить підпис останнього під текстом підозри (том 9 а.с. 74)

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що строки передбачені п.2 ч.2 ст.219 КПК України 18 місяців строк досудового розслідування до повідомлення особі про підозру, збіг ще 09.07.2020 року. При цьому матеріали кримінального провадження не містять відомостей про продовження цього строку або про зупинення провадження по справі.

Під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей про отримання ОСОБА_9 повідомлення про підозру поштою, а тому колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про вручення повідомлення про підозру в строки передбачені КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вбачає вірним висновки суду щодо наявності підстав для задоволення скарги ОСОБА_9 про скасування підозри від 16.06.2020 року, оскільки під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції встановлено неконкретизованість та необґрунтованість підозри за ч.1 ст.366 та ч.2 ст.364-1 КК України, що з урахуванням вище наведеної практики ЄСПЛ є процесуально неприпустимо оскільки підозра, як передумова формування обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях про що міститься заборона законодавця у ст. 17 КПК України та ст.62 Конституції України.

З огляду на викладене, зміст оголошеної ОСОБА_8 підозри не свідчить про існування фактів і інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ця особа могла вчинити правопорушення, а отже про існування обґрунтованої підозри у вчинені кримінального правопорушення.

Істотних порушень КПК України під час апеляційного розгляду не встановлено, а доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження, що свідчить про відсутність підстав для задоволення його апеляційних вимог, а також відсутність правових та фактичних підстав скасування оскаржуваної ухвали.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 23.10.2020про скасування повідомлення про підозру від 16.06.2020 щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000899 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді