ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2325/20 Справа № 189/1299/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000345 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Олександрівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначено, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , є вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Відповідно до досліджених судом матеріалів кримінального провадження не встановлено будь-яких даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 на момент вчинення злочину перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а тому судом помилково враховано вказану обставину як таку, що обтяжує покарання.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у обвинуваченого ОСОБА_8 є обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, а тому за відсутності обставин, що обтяжують покарання, обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, однак судом, всупереч вимогам ст.69-1 КК України обвинуваченому було призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 в середині червня місяця 2019 року приблизно о 14.00 годині, перебуваючи в лісі, що розташований між с.Олександрівка та с.Добропасове Покровського району Дніпропетровської області, а саме на відстані близько 500 м від асфальтного покриття автошляху сполучення с.Олександрівка с.Добропасове у північному напрямку на ґрунті з трав`янистим покривом серед дикоростучих рослин виявив кущі дикорослих рослин зеленого кольору, що за зовнішніми ознаками схожі на рослини конопель. Після цього, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, та, будучи обізнаним в протизаконності своїх дій, вирвав кущі, схожі на рослини коноплі, та помістив їх до жовтого поліетиленового пакету, тобто придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_8 , тримаючи в руці вищевказаний поліетиленовий пакет жовтого кольору, вміст якого заповнено речовиною зеленого кольору, що за зовнішніми ознаками схожа на рослину коноплі, направився до домоволодіння, де він мешкає, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив і подрібнив їх, тобто незаконно виготовив, після чого подрібнену наркотичну речовину помістив до паперового згортку і став незаконно зберігати за місцем свого мешкання з метою особистого вживання без мети збуту.
23.07.2019 року приблизно о 12.45 годин ОСОБА_8 знаходився на дитячому майданчику, що розташований на території філії «Покровського СБК №1» по вул.Клубна,62 в смт.Покровське Покровського району Дніпропетровської області, де курив тютюнові вироби в громадському місці. В цей час ОСОБА_8 був помічений працівником поліції Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, який відносно нього, відповідно до вимог ч.1 ст.175 КУпАП, склав протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №313591 від 23 липня 2019 року.
Під час складання відносно ОСОБА_8 зазначеного протоколу про адміністративне правопорушення, працівником поліції згідно з вимогами ст.31 Закону України «Про Національну поліцію» було здійснено превентивний захід у вигляді поверхневої перевірки та огляду речей, в ході якого ОСОБА_8 було добровільно видано із нагрудної кишені своєї сорочки паперовий згорток, всередині якого знаходилася суха подрібнена речовина зеленого кольору, що за зовнішніми ознаками схожа на рослину коноплі. Після цього, було викликано слідчо-оперативну групу Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
В ході проведення огляду місця події 23.07.2019 року в період часу з 15.30 годин до 16.10 годин слідчим СВ Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності двох понятих було виявлено та вилучено паперовий згорток із вмістом сухої подрібненої речовини зеленого кольору, що за зовнішніми ознаками схожа на речовину коноплі, який було поміщено до сейф-пакету №0034570, опечатано та завірено підписами понятих.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/2868 від 31.07.2019 року надана на експертизу речовина масою 9,885 г, вилучена 23.07.2019 року під час огляду місця за адресою: АДРЕСА_3 , відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Надана на експертизу 30.07.2019 року речовина масою 9,885 г - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 8,699 г. Таким чином, ОСОБА_8 умисно, протиправно виготовив, придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав частково апеляційну скаргу прокурора, захисника обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, до категорії середньої тяжкості злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Доводи прокурора щодо безпідставності встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки відповідно до обвинувального акта щодо ОСОБА_8 , вказана обставина в ході досудового розслідування не встановлена, і у вироку суду відсутнє посилання у встановлених обставинах на вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Також доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом, при призначенні ОСОБА_8 покарання, ст.69-1 КК України є слушними, однак у зв`язку із змінами законодавства не підлягає застосуванню, оскільки ч.1 ст.309 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі.
Так, з 01.07.2020 року набули чинності зміни до КК України, відповідно до яких ч.1 ст.309 КК України віднесено до кримінальних проступків, та за яке можливо призначити покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, а тому зазначене, відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, є підставою для зміни вироку та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.
За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а також в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання шляхом його пом`якшення, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4