Справа № 754/7802/19 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2989/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.358 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 липня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Іванковичі Васильківського району Київської області, громадянку України, з вищою освітою, незаміжню, раніше не судиму, працюючу на посаді головного державного інспектора ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу розміром п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, вчиненого за наступних обставин.

05.03.2018 року в період час у з 10.00 годин до 11.00 годин ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві, знаходячись в адміністративній будівлі ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві по вул. Закревського, 41 в м.Києві, роздрукувала бланк заяви встановленого зразка про застосування спрощеної системи оподаткування та власноручно заповнила відомості про прізвище, ім`я, по-батькові фізичної особи-підприємця, дату (період) переходу на спрощену систему оподаткування, податкову адресу суб`єкта господарювання, місце провадження господарської діяльності, обрані суб`єктом господарювання групу ат ставку єдиного податку, види господарської діяльності, і підписала її від імені ФОП ОСОБА_9 , тим самим вчинивши підроблення офіційного документа, а саме заяви про застосування спрощеної системи оподаткування від імені ОСОБА_9 , яка особисто складається та видається ФОП ОСОБА_9 в межах його компетенції за визначеною законом формою з належними реквізитами, яка спричинила наслідки правового характеру для ОСОБА_9 у вигляді застосування з 01.01.2018р. до ФОП ОСОБА_9 спрощеної системи оподаткування з відповідною його реєстрацією в Реєстрі платників єдиного податку ДФС, що надає право спрощеної процедури обліку та звітування для вказаного суб`єкта господарювання, чим вчинила підроблення офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем, і який надає права, з метою використання його іншою особою.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції захисником обвинуваченої ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій з урахуванням змін до неї, він просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.07.2020 року повністю та ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 .

Мотивуючи свої доводи зазначив, що вищезазначене судове рішення прийняте в результаті істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник вказує, що суд першої інстанції у вироку не навів жодних переконливих доказів щодо спростування наведених стороною захисту доводів стосовно того, що заява на перехід на спрощену систему оподаткування ФОП ОСОБА_9 від 15.12.2017 року вх. №11355/ФОП, яку склала обвинувачена ОСОБА_8 05.03.2018 року, відповідає критеріям офіційного документа, зазначеним у примітці до ст.358 КК України та висновкам щодо застосування відповідної норми матеріального права, які викладені в постановах Верховного Суду. Вказана заява не відповідає вимогам ст.298 ПК України, ДСТУ 4163-2003 та наказу МФ України від 27.12.2011 року №1675, що виключає даний документ як безпосередній предмет посягання у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст.358 КК України. Крім того, сама по собі будь-яка заява хоча і має певне юридичне значення, але не надає конкретних прав особі або звільняє його від обов`язків, тому на думку захисника в такому випадку не є офіційним документом, що є предметом злочину, передбаченого ст.358 або ст.366 КК України.

Сторона захисту також звертає увагу, що під час ухвалення вироку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 не може нести відповідальність за ч.1 ст.358 КК України, так як не являється суб`єктом цього злочину приватною особою, а є спеціальним суб`єктом посадовою особою. Тому, у разі вчинення представником влади таких дій кримінальна відповідальність настає за ч.1 ст.366 КК України, як службове підроблення, а не за ч.1 ст.358 КК України.

Використана ОСОБА_8 заява від імені ФОП ОСОБА_9 не порушила законні права та інтереси підприємця та не зашкодила державним інтересам. Таким чином, вищезазначене свідчить про відсутність в діях його підзахисної суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, однієї із складової суспільно-небезпечного діяння, що виключає склад кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 за ч.1 ст.358 КК України.

Невнесення у відповідності до ст.214 КПК України відомостей до ЄРДР щодо підроблення ОСОБА_8 офіційного документа та порушення предметної підслідності, а також здійснення військовою прокуратурою Київського гарнізону всупереч ст.13 Закону України «Про прокуратуру» процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000150 від 03.07.2018 року, надає захисту право на підставі п.2 ч.3 ст.87 КПК України стверджувати про недопустимість доказів, котрі були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органом досудового розслідування та прокуратурою своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення.

Прокурором подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 липня 2020 року відмовити, оскільки її доводи є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав необґрунтованою апеляційну скаргу сторони захисту, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У відповідності з ч.1 ст.412 істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Зі змісту ч.3 ст.337 КПК України вбачається, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду прокурором, з метою зміни обсягу обвинувачення, було двічі змінено обвинувачення.

Останній раз, прокурором було змінено обвинувачення 24 травня 2020 року та викладено його в такій редакції: « ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона, перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 05.03.2018 року, в період часу з 10 до 11 год., перебуваючи в адміністративній будівлі ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 41, роздрукувала бланк заяви, про застосування спрощеної системи оподаткування, за визначеною п.298.3 ст.298 Податкового кодексу України, п.3 наказу Міністерства фінансів України від 20.12.2011 №1675 «Про затвердження Порядку подання заяви про застосування спрощеної системи оподаткування», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.12.2011 за №1537/20275 (далі - Порядок), формою, та власноручно в порушення п.298.1.1., 298.1.4. ст.298 Податкового кодексу України, п.4 Порядку, якими передбачено, що заява подається до контролюючого органу особисто суб`єктом господарювання, заповнила відомості про прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи підприємця, дату (період) переходу на спрощену систему оподаткування, податкову адресу суб`єкта господарювання, місце провадження господарської діяльності, обрані суб`єктом господарювання групу та ставку єдиного податку, обрані суб`єктом господарювання види господарської діяльності, і підписала її від імені ФОП ОСОБА_9 , тобто вчинила підроблення офіційного документа, а саме заяви про застосування спрощеної системи оподаткування від імені ОСОБА_9 , яка особисто складається та видається ФОП ОСОБА_9 , в межах його компетенції за визначеною законом формою з належними реквізитами, яка спричинила наслідки правового характеру у вигляді застосування з 01.01.2018 року до ФОП ОСОБА_9 спрощеної системи оподаткування з відповідною його реєстрацією в «Реєстрі платників єдиного податку» ДФС, що надає право спрощеної процедури обліку та звітування для вказаного суб`єкта господарювання, чим вчинила підроблення іншого офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем, і який надає права, з метою використання іншою особою.»

Проте, суд першої інстанції визнаючи винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України та зазначаючи у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, фактично звузив його. Зокрема, суд першої інстанції не зазначивши форму вини обвинуваченої, а також виключив з обвинувачення, не мотивувавши це у рішенні суду, посилання на нормативно-правові акти та підзаконні акти, аналіз яких, на думку сторони обвинувачення, дозволяв дійти висновку, що ОСОБА_8 вчинено підроблення саме офіційного документа.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, чим порушив гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист. Наведені порушення чинного законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії судового розгляду для виконання вимог ст. 416 КПК України.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку, у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 призначити їй покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: