ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 621/550/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2890/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 06 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шелудьківка Зміївського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого в АДРЕСА_1 , в силу статті 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання:
-за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
У відповідності до ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 2 (два) рік не вчинить нового злочину з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 50 000 (п`ятдесят) тисяч гривень моральної шкоди, завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 320 гривень.
Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області від 09 12 2019 року.

Судом встановлено, що у період з 10 по 12 вересня 2019 року в денний час, ОСОБА_7 , перебував по АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що його дії ніким помічені не будуть, таємно, протиправно, шляхом вільного доступу, з метою наживи, з кімнати будинку, розташованого за вказаною вище адресою викрав планшет ТМ «Samsung» модель SMT-561, вартістю 2759 грн. 80 к., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, у період з 10 по 12 вересня 2019 року в денний час, у ОСОБА_7 , який перебував по АДРЕСА_2 з території вказаного домоволодіння, викрав два циліндри до бензокоси ТМ «Procraft» моделі Т4500; двигун до бензокоси ТМ «Procraft» моделі Т4500 в зборі; частину двигуна в розібраному стані бензокоси ТМ «Procraft» моделі Т4500, вартістю 581 грн. 08 к., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.2 ст. 185 КК України тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, яке виразилось у призначенні більш суворого покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що 01 07 2020 року відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018 року відбулися зміни у санкції ч.1 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, враховуючи зворотну дію у часі внесених змін до Закону України про кримінальну відповідальність і наголошував на необхідності призначення ОСОБА_7 покарання передбачене санкцією ч.1 ст. 185 КК України у новій редакції.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_8 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання та доводів прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018 року №2617-VIII, яким внесені зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.
Так, відповідно до ч.1,2 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу у розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
З 01 липня 2020 року інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України перестало бути злочином та набуло статусу кримінального проступку зі зміною покарання (змінено розміри штрафу з розміру від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до розміру однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а такий вид покарання, як позбавлення волі на строк до трьох років, замінено на покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років).
Статтею 5 КК України регламентовано те, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно з положеннями п.2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України визначено підставу для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, якою є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як передбачено п.4 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 було призначене покарання, яке на даний час не передбачено санкцією ч.1 ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409 КПК Українив частині призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити повністю.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 червня 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі .

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4