У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29.12.2020 Справа №607/22386/20

Провадження 1-кс/607/9268/2020

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , представника ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_3 , представника ПП «Афіша» адвоката ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в місті Тернополі клопотання ПП «Дербі-Капітал» про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000418 від 11.08.2018 р.,

ВСТАНОВИВ:

Директор ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області з клопотанням про накладення арешту на майном по вул. Сліпого Кардинала, 1/38 в м. Тернополі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101 шляхом заборони вчинення будь-яких реєстраційних дій із вказаним майном.

У судовому засіданні представника ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_3 клопотання підтримав з підстав у ньому наведених та просив задовольнити.

Представник ПП «Афіша» - адвокат ОСОБА_4 з приводу задоволення клопотання заперечив, просив відмовити у його задоволенні, подав письмові заперечення, з яких випливає, що на його думку клопотання про накладення арешту подане ПП «Дербі-Капітал» суперечить вимогам глави 17 КПК України, оскільки майно по вул. Сліпого Кардинала, 1/38 в м. Тернополі належить ТОВ «Агрокомбінат-Тернопіль» до якого ПП «Дербі-Капітал» не висловлює будь-яких претензій майнового характеру, а отже вищевказане майно не належить до майна на яке відповідно до ст.170 КПК України може бути накладений арешт. Крім того, зазначає, що з клопотанням про накладення арешту на вказане нерухоме майно шляхом заборони вчинення реєстраційних дій вже зверталось TOB «Агрокомбінат-Тернопіль». Однак ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 14.12.2020 р. у справі № 607/13999/20 у задоволенні клопотання TOB «Агрокомбінат-Тернопіль» було відмовлено та скасовано ухвалу слідчого судді про задоволення такого клопотання.

Вивчивши клопотання та додані до нього матеріали, беручи до уваги надані в судовому засіданні пояснення щодо заявленого клопотання, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Як вбачається з клопотання, у кримінальному провадженні №0000418 ПП «Дербі-Капітал» є як потерпілим так і цивільним позивачем, що підтверджено копіями приєднаних до клопотання документів.

Досудовим розслідуванням кримінального провадження №0000418 встановлено, що здійснюючи в м. Тернополі свою професійну діяльність із надання публічних послуг 05 жовтня 2017 року державний реєстратор ОСОБА_6 вніс до Державного реєстру запис, яким власником будівель та споруд по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі незаконно зареєстрував ПП «Афіша».

21 вересня 2020 року на виконання постанови Верховного Суду у справі №910/4875/18 цей запис ОСОБА_6 , яким він від імені держави і зареєстрував ПП «Афіша» власником приміщень по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі, Господарський суд Тернопільської області визнав незаконним та скасував.

Із посиланням на висновок Великої Палати Верховного Суду у справі №306/2053/16-ц, підставою для скасування державної реєстрації права власності ПП «Афіша» на будівлі та споруди по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі Господарський суд визнав наявні в діях приватного підприємства порушення законодавства.

Свого часу не знаючи цього, а тому помилково вважаючи ПП «Афіша» власником розташованих по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі будівель і споруд, на підставі укладеного 17 липня 2018 року попереднього договору ПП «Дербі-Капітал» перерахувало за них ПП «Афіша» аванс в сумі 8 000 000 грн.

Одразу після цього, 2 000 000 грн. з належних ПП «Дербі-Капітал» 8 000 000 грн. директор ПП «Афіша» ОСОБА_7 перевів на банківський рахунок TOB «Україна» Ресторан, в статутному капіталі якого частка ОСОБА_8 становила 97%, та ще 5 140 000 грн. перевів на особистий картковий рахунок ОСОБА_9 власника ПП «Афіша».

Таким чином, 7 140 000 грн. з належних ПП «Дербі-Капітал» 8 000 000 грн. ОСОБА_7 перевів на банківські рахунки своїх рідних, в долі яких був зацікавлений.

В цей же час, оскільки ще 09 жовтня 2017 року у справі № 607/19187/13-к ОСОБА_7 вже було відмовлено в знятті накладеного на будівлі та споруди по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі арешту, 17 липня 2018 року попередній договір з ПП «Дербі-Капітал» він уклав без наміру створення правових наслідків у вигляді продажу цього майна, оскільки відчужити арештоване судом майно без зняття з нього арешту завідомо не міг.

Оскільки майно, за придбання якого ПП «Дербі-Капітал» і заплатило 8 000 000 грн. продано/придбане не було, а 7 140 000 грн. з них ОСОБА_7 перевів у власність своїх рідних, тобто ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ПП «Дербі-Капітал» було спричинено майнову шкоду.

Наведені обставини стали підставою для внесення в ЄРДР відомостей спочатку про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, а в подальшому, враховуючи наведену потерпілим практику Верховного Суду, і за ч.5 ст. 191 КК України.

Не дивлячись на те, що фактичні обставини свідчили про одержання цих 7 140 000 грн. злочинним шляхом, родина Заставних до якої входили: ОСОБА_8 кінцевий бенефіціарний власник TOB «Україна» Ресторан, його дружина - кінцевий бенефіціарний власник ПП «Афіша» ОСОБА_9 та директор цього приватного підприємства ОСОБА_7 , ці викрадені у ПП «Дербі-Капітал» кошти легалізували (відмили) шляхом придбання за них у Тернопільської міської ради приміщення ресторану «Україна» (бульвар Т. Шевченко, 23 в м. Тернополі), в якому до цього вже відкрили заклад громадського харчування із назвою «Файне місто».

За вказаним фактом в ЄРДР було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення передбаченого статтею 209 КК України.

За наведеного, ПП «Афіша» є юридичною особою до якої можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру відповідно до пункту 1 частини 1 статті 96-3 КК України.

Матеріалами кримінального провадження встановлено та зафіксовано в поданому цивільному позові:

*розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням становить 8 000 000 грн.;

*розмір позовних вимог становить 8 000 000 грн.;

*доказом факту завдання шкоди ПП «Дербі-Капітал» є факт перерахунку ПП «Афіша» належних ПП «Дербі-Капітал» 8 000 000 грн. на банківські рахунки інших осіб при відсутності договору купівлі-продажу майна, за придбання якого ПП «Дербі-Капітал» і внесло аванс в 8 000 000 грн. на рахунок ПП «Афіша»;

*доказом розміру шкоди є як платіжні доручення, якими підтверджено факт перерахунку ПП «Дербі-Капітал» авансу в сумі 8 000 000 грн. на рахунок ПП «Афіша», так і факт того, що будівлі по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі за які і було перераховано 8 000 000 грн. належать не ПП «АФІША», а TOB «Агрокомбінат-Тернопіль».

Необхідність накладення арешту на майно ПП «Афіша» викликана

наступним:

-на банківських рахунках ПП «Афіша» (яке за КВЕД торгує газетами в роздріб) кошти відсутні;

-із активів у ПП «Афіша» є лише придбане ним за 5 000 000 грн. право вимоги боргу до TOB «Агрокомбінат-Тернопіль»;

-статтею 3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» - майнові права у вигляді права вимоги прирівняні до поняття майна.

-відчуження ПП «Афіша» придбаного ним за 5 000 000 грн. права вимоги боргу до TOB «Агрокомбінат-Тернопіль», яке забезпечене переданим в іпотеку майном по вул. Сліпого Кардинала, 1/38 в м. Тернополі, призведе до неможливості в подальшому відшкодувати завдану ПП «Дербі-Капітал» шкоду у вигляді виведення з рахунку ПП «Афіша» належних ПП«Дербі-Капітал» 8 000 000 грн., що були сплачені як аванс за майно, власником якого ПП «Афіша», як встановив суд не є.

Тому, заявник звертається з клопотанням про накладення арешту на наявну у ПП «Афіша» можливість в будь який момент відчужити право вимоги боргу до TOB «Агрокомбінат-Тернопіль» оскільки, крім цього активу ПП «Афіша» іншого майна не має, а тому його відчуження призведе до неможливості реального задоволення вже заявленого в кримінальному провадженні №0000418 цивільного позову.

Згідно ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Як вбачається з ч.6 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Як встановлено судом, у кримінальному провадженні №0000418 від 11 серпня 2018 року, осіб, що мають статус підозрюваного у даному кримінальному провадженні, немає.

У вказаному кримінальному провадженні ПП «Дербі-Капітал» має статус цивільного позивача, у зв`язку з чим, з метою відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, звернулося клопотанням про арешт майна до слідчого судді.

З матеріалів доданих учасниками до клопотання вбачається, що між ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль та ПП «Афіша» існує спір стосується майна іпотекодержателем якого є підприємство «Афіша», зокрема нежитлового приміщення загальною площею 176, 9 кв. м. за адресою м. Тернопіль, вул. Кардинала Сліпого, 1.

Постановою Верховного Суду від 12.08.2020 р. у справі № 921/353/19 констатовано правомірність набуття ПП Афіша прав іпотекодержателя за договором іпотеки від 26.03.2008 р., а також відповідних реєстраційних записів про обтяження спірного майна іпотекою на користь ПП «Афіша», як іпотекодержателя. Одночасно, суд касаційної інстанції визнав порушення зі сторони ПП «Афіша» вимог законодавства при реалізації позасудової процедури звернення стягнення на предмет іпотеки в частині проведення експертної оцінки предмета іпотеки на день придбання.

Згідно ст. 1 Закону України «Про іпотеку», Іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в раз невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержаті задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку.

Оскільки постановою Верховного Суду від 12.08.2020 р., встановлено презумпцію правомірності набуття ПП «Афіша» прав іпотекодержателя за іпотечним договором та пріоритету зареєстрованої у встановленому порядку іпотеки перед іншими обтяженнями іпотечного майна, реєстрованого пізніше, а відтак накладення арешту на іпотечне майно, за доведеності необхідності застосування такого заходу кримінального провадження, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами іпотекодержателя (ПП «Афіша»), гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

При застосуванні заходів кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно зі ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення та достатність доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження жоден з його учасників не має статусу підозрюваного чи обвинуваченого, а заявник просить накласти арешт на майно юридичної особи, яка фактично є його власником, а отже не суб`єктом в розумінні ст. 170 КПК України, на чиє майно може бути накладено арешт.

Крім того заявником не наведено достатніх підстав обґрунтованості розміру цивільного позову кримінальному провадженні, з яким звернувся цивільний позивач, а також обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

За таких обставин, проаналізувавши клопотання та долучені до нього докази, враховуючи відсутність відомостей, щодо повідомлення про підозру особі у цьому кримінальному провадженні, достатніх підстав обґрунтованості розміру цивільного позову кримінальному провадженні, з яким звернувся цивільний позивач, а також обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження, слідчий суддя приходить до переконання, підстави для задоволення клопотання відсутні.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 167, 170, 172, 173, 174 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання ПП «Дербі-Капітал» про накладення арешту на майно по вул. Сліпого Кардинала, 1/38 в м. Тернополі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, шляхом заборони вчинення будь-яких реєстраційних дій із вказаним майном відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення, а особою, яка не була присутньою при оголошенні ухвали протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1