Провадження №1-кп/127/656/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілої ОСОБА_4 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2020 р. за № 0001323, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, інваліда ІІІ групи, освіта неповна вища, не працюючого, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

03.12.2019 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою статті 186 Кримінального кодексу України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік,

27.05.2020 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України з урахуванням частини першої статті 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену судимість, близько 10.00 год. 20.06.2020 р., перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , під час розмови з ОСОБА_4 , усвідомлюючи, що остання є особою похилого віку, в одній з кімнат будинку на дивані помітив мобільний телефон марки Xiaomi моделі Readmy 7A з сім-картою та захисним склом, які належали ОСОБА_4 . В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного мобільного телефону.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, діючи повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, ОСОБА_6 , користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, біля 10.00 год. 20.06.2020 р. взяв з дивану мобільний телефон марки Xiaomi моделі Readmy 7A вартістю 938,80 грн. з сім-картою та захисним склом, які для потерпілої матеріальної цінності не представляють. Після цього ОСОБА_6 вийшов із зазначеного вище будинку, залишивши місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 938,80 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Потерпіла ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що обвинувачений її племінник. Дату вона не пам`ятає, обвинувачений був у неї в гостях. Через деякий час вона виявила зникнення мобільного телефону, а пізніше від матері обвинуваченого дізналась, що зазначений мобільний телефон взяв останній, але у подальшому його розбив. Моменту викрадення телефону вона не бачила.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:

-висновку експерта № 5178/20-21 від 15.07.2020 р., відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки Xiaomi моделі Readmy 7A з урахуванням зносу станом на момент вчинення злочину 20.06.2020 р. складала 938,80 грн. при умові незмінності робочого стану та виконанні усіх відповідних функцій, що відповідають даній моделі.

Аналізуючи показання обвинуваченого та потерпілої, надані стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт таємного викрадення ОСОБА_6 майна потерпілої ОСОБА_4 . Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні даної обставини не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому злочину. Такі показання обвинуваченого повністю узгоджуються з показаннями, наданими в судовому засіданні потерпілою. Разом з тим, суд враховує, що з пояснень обвинуваченого, наданих в судовому засіданні, випливає, що останній на час вчинення інкримінованого йому злочину та на час судового розгляду кримінального провадження усвідомлював протиправність своїх дій.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. В судовому засіданні встановлено, що після заволодіння мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_6 розпорядився ним на власний розсуд, а саме: продав викрадений телефон після того як розбив його. Тому суд приходить до переконання, що в діях ОСОБА_6 наявні ознаки саме закінченого злочину.

У примітці 1 до статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК) зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 03.12.2019 р був засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою статті 186 КК до покарання у виді 1 року позбавлення волі, із звільненням на підставі статті 75 КК від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Крім того, ОСОБА_6 засуджений 27.05.2020 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185 КК з урахуванням частини першої статті 71 КК до покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 1 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 КК, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з положеннями частини третьої статті 12 КК злочини передбачені частиною другою статті 185, є злочином середньої тяжкості (згідно з класифікацією, чинною на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_6 діяння), який на час розгляду кримінального провадження судом відноситься до нетяжких злочинів. Строк погашення судимості за нетяжкий злочини відповідно до пункту 7 частини першої статті 89 КК складає три роки з дня відбуття покарання (основного та додаткового).

Отже, суд враховує, що ОСОБА_6 інкримінований йому злочин вчинив 20.06.2020 р., тобто в період не знятої і не погашеної судимості, а також до закінчення встановленого вироком від 03.12.2019 р. іспитового строку, а також після постановлення вироку суду від 27.05.2020 р. А тому вважає, що в діях обвинуваченого наявні ознаки повторності.

Таким чином, суд приходить до переконання, що дії ОСОБА_6 за фактом заволодіння майном ОСОБА_4 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд (далі ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічні висновки викладено і у постанові ВС від 13.08.2020 р. (справі № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Разом з тим, суд враховує, що відповідно до пункту 19 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 цього ж Кодексу як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує. Аналогічний висновок зроблено ВС у постанові від 07.06.2018 р. (справа № 203/921/16-к).

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення умисного злочину проти власності й на даний час обвинувачується у вчиненні злочину проти власності, вчиненого в період іспитового строку, а також впродовж нетривалого терміну після постановлення попереднього вироку. Однак суд також враховує, що обвинувачений винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав, надавши суду чіткі і послідовні показання щодо обставин вчинення злочину, у вчиненому розкаявся. ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-психіатра не перебуває, однак з 08.09.2004 р. перебуває на диспансерному обліку з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, трамадолу, а також є інвалідом ІІІ групи.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Суд враховує, що потерпіла в судовому засіданні посилалась на те, що завдана їй шкода відшкодована і вона претензій до обвинуваченого не має. Також зауважила, що обвинувачений є її племінником, а тому просила суд не карати обвинуваченого.

При врахуванні думки потерпілої щодо виду і міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 21.02.2019 р. (справа № 742/584/18) роз`яснив, що позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Таким чином, аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілої щодо виду і міри покарання, необхідного обвинуваченому, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Разом з тим, як вже було зазначено судом вище, стороною обвинувачення надано копію вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 03.12.2019 р., яким ОСОБА_6 засуджений за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 186 КК до покарання у виді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. Інкримінований ОСОБА_6 злочин останнім вчинено 24.12.2019 р., тобто під час іспитового строку.

Крім того, ОСОБА_6 засуджений 27.05.2020 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185 КК з урахуванням частини першої статті 71 КК до покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.

Слід зазначити, що у постанові від 23.10.2018 р. (справа № 202/1154/17) ВС зазначив, що норма частини першої статті 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У випадку ж вчинення нового злочинну до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, оскільки на момент вчинення нового злочину воно ще не відбувалось засудженим.

Разом з тим, не відбута частина покарання за вироком від 03.12.2019 р. була частково приєднана до покарання за вироком від 27.05.2020 р., а тому правові підстави для врахування зазначеного покарання при призначенні обвинуваченому покарання згідно з приписами частини першої статті 71 КК (повторного приєднання) відсутні. Натомість при вирішенні питання щодо призначення обвинуваченому остаточного покарання має бути враховане покарання за вироком від 27.05.2020 р.

Суд вважає за доцільне у зв`язку з цим зауважити, що ВС у постанові від 01.06.2020 р. (справа № 766/39/17) зроблено висновок про правила застосування приписів статті 71 КК. Зокрема, зі змісту зазначеної постанови випливає, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими частиною четвертою статті 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими статтею 71 КК (за сукупністю вироків).

ВС зауважено, що при цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню статті 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Отже, судом встановлено, що злочин, який є предметом судового розгляду в зазначеному кримінальному провадженні (інкримінований злочин) було вчинено 20.06.2020 р., а попередній вирок ухвалено 27.05.2020 р. Тобто інкримінований злочин було вчинено після ухвалення попереднього вироку, але до набрання ним законної сили. Тому з огляду на правовий висновок, викладений ВС у постанові від 01.06.2020 р., у даному випадку при призначенні обвинуваченому остаточного покарання необхідно керуватись саме приписами статті 71 КК.

Суд вважає за доцільне також зауважити, що згідно з наданими суду матеріалами ОСОБА_6 був затриманий 20.07.2020 р. на виконання вироку. Тому строк його перебування під вартою з 20.07.2020 р. підлягає зарахуванню до строку відбутого покарання і не може бути врахований як не відбуте покарання за попереднім вироком при призначенні остаточного покарання.

Отже, зважаючи на положення статті 71 КК, суд приходить до переконання, що в даному випадку ОСОБА_6 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2020 р. необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

При вирішенні питання щодо наявності правових підстав для застосування приписів частини п`ятої статті 72 КК щодо зарахування строку попереднього ув`язнення суд враховує наступне. Як вже судом зазначено вище, ОСОБА_6 був затриманий 20.07.2020 р. на виконання вироку. Однак, з наданих суду матеріалів також випливає, що 20.07.2020 р. слідчим суддею Вінницького міського суду Вінницької області до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Саме тому строк з моменту застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в зазначеному кримінальному провадженні до дня набрання вироком законної сили відповідно до приписів частини п`ятої статті 72 КК підлягає зарахуванню до строку покарання.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд при цьому враховує, що у постанові від 19.07.2018 р. (справа № 755/6254/17) ВС зауважено, що неготовність до самокерованої правослухняної поведінки виключає призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Також у постанові від 19.07.2018 р. (справа № 755/6254/17) ВС зауважено, що наявність попередніх судимостей за якими особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням є перепоною для застосування щодо такої особи положень статті 75 КК.

Отже, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисний злочин в період іспитового строку, а також після постановлення попереднього вироку, вчинення зазначеного злочину відбулось протягом нетривалого часу після проголошення попереднього вироку, а тому суд приходить до переконання, що правові підстави для його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням відсутні, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе. Посилання обвинуваченого на незадовільний його стан здоров`я як на підставу для такого звільнення суд оцінює критично, оскільки об`єктивних даних, які б свідчили про неможливість застосування до обвинуваченого реальної міри покарання, суду надано не було. Крім того, чинне кримінальне законодавство, зокрема частина друга статті 84 КК, передбачає можливість звільнення від відбування покарання з цих підстав, у тому числі й під час його відбування.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 21.01.2020 р. на речовий доказ у кримінальному провадженні, накладено арешт, який підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2020 р. призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_6 до стоку призначеного покарання строк його перебування під вартою з 20.07.2020 р. по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 08.11.2020 р.

Речовий доказ: мобільний телефон марки Xiaomi моделі Readmy 7A, який поміщено до камери зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області повернути потерпілій ОСОБА_4 .

Арешт, накладений на мобільний телефон марки Xiaomi моделі Readmy 7A на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 30.06.2020 р. скасувати.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 490 (чотириста дев`яносто) гривень 32 (тридцять дві) копійки витрат на залучення експерта;

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: