Справа № 991/7377/20
Провадження1-кс/991/7578/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м.Київ

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах ОСОБА_4 ,

заявника ОСОБА_4 ,

прокурора САП ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах заявника ОСОБА_4 , на рішення прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 року,

ВСТАНОВИЛА

До слідчої судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 (далі скаржниці), що діє в інтересах ОСОБА_4 , заявника у кримінальному провадженні, на постанову старшого прокурора групи прокурорів прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 року. Постанова була прийнята 27.08.2020 року.

Скаржниця просить скасувати цю постанову як незаконну, а також залучити до розгляду цієї скарги детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні і зобов`язати прокурора САП надати суду рішення (постанову) прокурора про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 року, висновки експертів, які підтверджують завдання збитків внаслідок застосування формули «Роттердам+» у 2016-2017 роках, висновок комісійної судово-економічної експертизи від 11.08.2020 року та інші джерела процесуальних доказів, зібрані в ході досудового розслідування, оцінка яких була обов`язковою при прийнятті оскаржуваного процесуального рішення.

03.09.2020 року слідча суддя постановила ухвалу про відкриття провадження по скарзі, оскільки скарга відповідає формальним вимогам ст. 303 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України), була подана скаржницею з дотриманням правил підсудності та у встановлений законом строк.

Обґрунтування скарги

Скаржниця зазначає, що ОСОБА_4 , народний депутат України VIII скликання, подав 21.02.2017 року до Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) депутатське звернення про вчинення злочину за ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367, ст. 368-2 Кримінального кодексу України (КК України). У своєму зверненні він зазначив, що слідчим необхідно перевірити прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП № 289 від 03.03.2016 року (далі Постанова № 289, Порядок тощо), який запровадив вартість вугілля за формулою «Роттердам+» для визначення вартості (ціни) електричної енергії. ОСОБА_4 зазначив, що такий акт може бути протиправним та економічно необґрунтованим.

Формула «Роттердам+» передбачала врахування у ціні вугілля його вартість, сформовану на підставі значень європейського індексу цін API2 (вартість вугілля у основних портах Західної Європи Амстердам-Роттердам-Антверпен), а також обсяг (розмір) витрат, пов`язаних з його доставкою (транспортування) із за кордону до території України. ОСОБА_4 зазначив, що така формула є очевидно економічно необґрунтованою, оскільки споживачі електричної енергії покривали штучно створені витрати з доставки вугілля із за кордону. На думку ОСОБА_4 , суб`єкти генерації електричної енергії не несли ці витрати з доставки вугілля, оскільки переважно використовували вугілля, яке видобувалося в Україні (зокрема, на тимчасово окупованих територіях), і його вартість, відповідно, була меншою, ніж розрахована і застосована НКРЕКП відповідно до формули «Роттердам+».

Скаржниця зазначає, що за результатами розгляду депутатського звернення ОСОБА_4 , НАБУ внесло відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням № 0000209 від 24.03.2017 року. Спочатку досудове розслідування здійснювалось за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 2 ст. 364 КК України.

28.08.2020 року ОСОБА_4 дізнався із мережі інтернет та окремих засобів масової інформації про те, що прокурор САП, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 року закрив це провадження, прийнявши постанову від 27.08.2020 року. Прокурором, який прийняв цю постанову є старший прокурор групи прокурорів прокурор п`ятого відділу управління САП ОСОБА_5

ОСОБА_4 , інтереси якого представляє скаржниця, вважає таку постанову незаконною та необґрунтованою. Зокрема, у цій постанові прокурор САП посилається на відсутність факту підтвердження судовими експертами збитків, завданих споживачам електричної енергії внаслідок прийняття і застосування формули «Роттердам+», у висновку комісійної судово-економічної експертизи від 11.08.2020 року. Непідтвердження збитків цим висновком експертизи, на думку прокурорів САП, унеможливлює обґрунтованість твердження про наявність усіх елементів складу інкримінованого підозрюваним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, склад якого є матеріальним, оскільки передбачає настання тяжких наслідків, які, відповідно до примітки цієї статті, є нічим іншим як збитками, які мають становити 250 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Втім, як зазначає скаржниця, прокурор САП у тексті постанови та орган досудового розслідування, НАБУ, в своїй офіційній позиції стверджує про існування висновку експертизи, якою підтверджено завдання збитків споживачам електричної енергії внаслідок застосування НКРЕКП формули «Роттердам+» у розмірі 18,87 мільярдів гривень. Саме ця експертиза, як стверджує прокурор та НАБУ, і стала одним з доказів, які лягли в основу повідомлення про підозру шести особам. Згідно з постановою про закриття кримінального провадження, яка оскаржується, експертиза, що підтверджує завдання збитків, не була скасована, а її висновки були підтверджені довідками спеціалістів НАБУ та висновком експертів Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса. Окрім цього, прокурор САП та НАБУ зазначають, що була проведена комплексна експертиза, якою було підтверджено розрахунок збитків внаслідок застосування формули «Роттердам+» за 2016-2017 роки, «але суть її зводиться до того, що питання протиправності дій, відповідно, і настання збитків має вирішувати суд».

Тому, зазначає скаржниця, закриття кримінального провадження прокурором є незаконним, оскільки, закриваючи кримінальне провадження, прокурор взагалі унеможливив вирішення правових питань щодо протиправності дій осіб та настання збитків подальшому у суді. Окрім цього, погоджуючись з позицією САП щодо обов`язкової наявності всіх елементів складу злочину, при цьому вона не може погодитися з правовою природою механізму доведення наявності збитків як елементу складу матеріального злочину. Зокрема, зазначена комісійна судово-економічна експертиза від 11.08.2020 року (яка, на думку скаржниці, стала підставою для закриття кримінального провадження) підтвердила розрахунок збитків за 2016-2017 роки, тобто судові експерти шляхом застосування спеціальних знань у сфері економіки здійснили розрахунок економічних наслідків застосування формули «Роттердам+», і що можливо прийти до висновку, що «безпосередньо зазначено величини (розміри) цих економічних наслідків для споживачів електричної енергії впродовж 2016-2017 років». Скаржниця стверджує, що у постанові прокурора нема жодної згадки про те, що ця експертиза встановила відсутність збитків.

Окрім цього, скаржниця зазначає, що наявність експертного розрахунку відповідних величин й встановлення експертизою економічних наслідків застосування формули «Роттердам+» за 2016-2017 роки та відсутність визначення їх судовими експертами «як збитки», не вказує на очевидність факту відсутності збитків. На думку скаржниці, КПК передбачає підтвердження розміру матеріальних збитків судовою економічною експертизою, але не передбачає ідентифікації (доведення) цього розміру як збитків експертами та судовими експертними установами, що, стверджує скаржниця, є обов`язком прокурора, з урахуванням положень статей 91, 92 КПК України. Цей обов`язок прокурор виконує лише використовуючи сукупність доказів. При цьому, зазначає скаржниця, використання прокурором у кримінальному провадженні лише висновку експерта, за відсутності інших процесуальних джерел доказів, зводить нанівець увесь передбачений кримінальним процесуальним законом процес доказування, самостійність і незалежність інститутів слідства і публічного обвинувачення. Лише сукупність доказів у своєму взаємозв`язку надає можливість обґрунтувати належним чином наявність усіх елементів складу злочину, в тому числі збитків. Скаржниця перелічує такі елементи як об`єктивний і документальний аналіз кон`юнктури у вугільній галузі на момент прийняття формули «Роттердам+», суть і зміст службових повноважень службових осіб НКРЕКП та інші обставини, а також встановлення причинно-наслідкового зв`язку між діями службових осіб НКРЕКП і наслідками. Проте, прокурор САП фактично переклав неналежний йому обов`язок із доказування наявності збитків (матеріальної шкоди) на судового експерта, який фактично підтвердив їх розмір. Скаржниця вважає, що підстава закриття кримінального провадження була застосована прокурором в умовах умисного або несвідомого нерозуміння розмежування власних повноважень, передбачених КПК України, і повноважень окремого учасника кримінального провадження експерта.

Скаржниця також звертає увагу на те, прокурор має приймати належні процесуальні рішення, використовуючи сукупність доказів. Проте, вважає скаржниця, прокурор САП для обґрунтування свого рішення про закриття кримінального провадження використав лише висновок експертизи, що свідчить про його перебування у «полоні одного доказу» та в поєднанні з неправильним тлумаченням змісту і суті цього доказу призвело до прийняття очевидно незаконного процесуального рішення. Більше того, в оскаржуваній постанові прокурор САП зазначив, що «висновок експерта від 11.08.2020 року № 59/7-9842-080/20 фактично не підтверджує висновки експертів від 15.07.2019 року № 90/7 та від 02.08.2019 року № 25973/213». Проте, стверджує скаржниця з посиланням на Інструкцію про порядок призначення і проведення експертиз № 53/5 Міністерства юстиції України, комісійна експертиза не передбачає перевірку інших експертиз, це може, ймовірно, тільки повторна.

Окрім цього, скаржниця вказує на те, що прокурор САП закрив кримінальне провадження не тільки стосовно підозрюваних, а й по факту вчинення злочину, який розслідувався у цьому кримінальному провадженні, на що не мав повноважень з урахуванням положень ч. 4 ст. 284 КПК України. Скаржниця стверджує, що прокурор, ухваливши рішення про закриття кримінального провадження по факту вчинення кримінального правопорушення, після закриття цього кримінального провадження стосовно підозрюваних, вийшов за межі повноважень, наданих йому КПК України, що є грубим порушенням норм процесуального права та вказує на незаконність прийнятого рішення.

Доводи сторін

У судовому засіданні скаржниця ОСОБА_3 підтримала свою скаргу, та попросила її задовольнити. Вона зазначила, що у постанові прокурора САП від 27.08.2020 року про закриття кримінального провадження відсутні належні мотиви, які обов`язково мають бути викладені у постанові згідно з положеннями кримінального процесуального закону. Скаржниця звернула увагу на те, що висновок експерта не має наперед встановленої сили, та що вирішення питання про завдану шкоду має встановлювати суд під час судового розгляду. Окрім цього, скаржниця попросила слідчу суддю, з урахуванням узагальнень практики щодо розгляду скарг, перевірити вмотивованість постанови прокурора САП від 27.08.2020 року. Вона зазначила про те, що вчинення злочину (зокрема, прийняття Постанови № 289) завдало збитки громадському інтересу. На етапі дослідження доказів ОСОБА_3 надавала додаткові пояснення.

Заявник ОСОБА_4 зазначив, що збитки це не єдиний елемент, який слід довести, і що прокурор САП повинен був оцінювати інші докази, що стосуються доведення інших елементів складу злочину, при винесенні постанови про закриття кримінального провадження. Він вказав на те, що у матеріалах кримінального провадження є щонайменше одна експертиза, що підтверджує збитки, завдані державі та іншим суб`єктам; і, при цьому, ця експертиза є самостійним і достатнім доказом, який не було спростовано чи визнано неналежним та/або недопустимим. Він також зазначив свої аргументи щодо справи в цілому, зокрема, щодо способу поставки та використання вугілля для виробництва електроенергії в Україні в період дії Постанови № 289. Заявник також підтримав доводи свою представницю (скаржниці), зокрема, в частині того, що питання доведеності збитків має встановлюватись судом під час судового розгляду. Він вказав на те, що прокурор жодного разу не знайомився з матеріалами справи, про що він та його представниця дізналися від Національного бюро у відповідь на їх запит. На етапі дослідження доказів ОСОБА_4 надавав додаткові пояснення.

Прокурор п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 заперечив проти задоволення скарги. Він зазначив, що здійснив необхідні заходи для належного розслідування, та вважає постанову про закриття кримінального провадження законною та обґрунтованою. Прокурор зазначив про те, що він мав дискреційні повноваження щодо закінчення кримінального провадження, і, з урахуванням матеріалів, не міг прийняти будь-яке інше рішення, окрім як щодо закриття кримінального провадження. Зокрема, він стверджує, що не було доведено складу злочину і, відповідно, відсутність доведення однієї з обставин, що формують склад злочину, виключає обвинувачення особи. Оскільки положення статті 364 КК України стосуються складу злочину, що повинен передбачати конкретні наслідки у кількісному вимірі матеріальної шкоди, що не було доведено, прокурор прийняв рішення про закриття такого кримінального провадження. Він погоджується з тим, що у липні 2019 року експерт надав висновок експертизи, що підтверджує завдання збитків, і на підставі цього висновку експерта орган досудового розслідування та прокурора прийняли рішення про те, що підозра стосовно службових осіб НКРЕКП та ДТЕК є обґрунтованою; для належного продовження досудового розслідування вони звернулися до слідчого судді з клопотаннями про застосування запобіжних заходів до підозрюваних. В подальшому, були отримані інші докази, які вказують на те, що збитки недоведені чи їх неможливо встановити. Таким чином, прокурор прийняв рішення про закриття кримінального провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Неможливість отримання достатніх доказів він обґрунтував тим, що залишилося 3 дні строку досудового розслідування, за які неможливо ефективно отримати будь-які додаткові докази. Прокурор також переконаний, що його постанова про закриття кримінального провадження відповідає вимогам статті 110 КПК України щодо обґрунтованості. Він також згадав про те, що його постанова також була оскаржена прокурору вищого рівня, проте, його не повідомляли про результат розгляду такої скарги. Прокурор також надав додаткові пояснення щодо руху кримінального провадження (коли кримінальне провадження розпочалося, коли було зупинене та відновлене). На етапі дослідження доказів прокурор надавав додаткові пояснення, зокрема, щодо того, на які докази він посилався при прийнятті постанови.

Мотивація суду

Попередні питання, що не стосуються суті скарги

Розгляд скарги здійснювався відкрито, слідча суддя також прийняла рішення про здійснення онлайн-трансляції судового засідання через офіційні канали Вищого антикорупційного суду. До початку судового розгляду скарги по суті, до Вищого антикорупційного суду надійшли заяви та документи від осіб, що здійснюють представництво інтересів осіб, що були підозрюваними у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 року адвоката ОСОБА_6 (в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), адвоката ОСОБА_9 (в інтересах ОСОБА_10 ), адвоката ОСОБА_11 (в інтересах ОСОБА_10 ), адвоката ОСОБА_12 (в інтересах ОСОБА_8 ), детективів НАБУ ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які вирішили долучити додаткові матеріали для врахування їх при розгляді скарги, надали свої аргументи щодо питання, а також зазначили про те, що їх слід залучити до участі у судовому розгляді скарги. Зокрема, детективи НАБУ вказали на те, що у випадку фактичної відмови прокурора від здійснення цих функцій через використання підстав для закриття провадження, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, учасником, що у змагальному процесі зможе у повному обсязі доводити явну необґрунтованість підстави, застосованої прокурором, є слідчий (детектив), який, як і прокурор, зобов`язаний виконувати вимоги статей 9, 94 КПК України й досягати реалізації завдань кримінального провадження. Адвокат ОСОБА_9 зазначила, що розгляд скарги на постанову про закриття кримінального провадження безпосередньо стосується прав та обов`язків ОСОБА_10 , що був підозрюваним у цьому кримінальному провадженні, та що КПК України не містить заборони на залучення підозрюваного до слухання справи, яка стосується його прав. Вона також зазначила про те, що з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України (щодо неоднозначності положень КПК України), враховуючи конституційну гарантію і засаду кримінального провадження щодо рівності усіх перед законом і судом, її слід залучити до розгляду скарги. Адвокат ОСОБА_11 зазначив, що оскільки ОСОБА_10 був підозрюваним у цьому кримінальному провадженні, згідно з вимогами ч. 3 ст. 21 КПК України він має право подавати заперечення на скаргу. Адвокат ОСОБА_6 зазначив, що осіб, інтереси яких він представляє, необхідно залучити до розгляду скарги, оскільки воно є важливим для них як для осіб, що були підозрюваними у цьому кримінальному провадженні.

Слідча суддя критично ставиться до цих доводів. Правова природа оскарження рішення прокурора про закриття кримінального провадження передбачає, що особа, яка має право на звернення зі скаргою, може оскаржити таке рішення, надавши власні аргументи і доводи стосовно її необґрунтованості, невмотивованості та/або незаконності; у свою чергу, суб`єкт, що прийняв рішення має право надати аргументи стосовно правомірності такого рішення. При цьому, слідча суддя не погоджується з доводами щодо того, що у судовому засіданні можуть брати участь інші особи, оскільки положення КПК України щодо цього є неоднозначними. Такі положення є однозначними і передбачені ч. 3 ст. 306 КПК України розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Слідча суддя враховує те, що згідно з вимогами ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому КПК України. Дійсно, залучення особи до розгляду справи, що стосується її прав та обов`язків можливе щодо будь-якої справи у будь-якому суді. Проте, таке залучення має відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема, принципу змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Слід звернути увагу на те, що через те, що заслуховування та врахування доводів третіх осіб не є обов`язковим при розгляді скарги, вплив таких доводів на позицію суду з цього питання може бути негативним, оскільки може створити перешкоди для врахування доводів осіб, аргументи яких є пріоритетними для вирішення питання по скарзі, а також похитне принцип змагальності сторін. Окрім того, залучення інших осіб до судового процесу по скарзі не передбачено положеннями кримінального процесуального закону щодо порядку розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування. Відповідно, забезпечення можливості зазначених вище осіб слідкувати за ходом судового засідання як вільних слухачів, з урахуванням положень про відкрите судове провадження та гласність, передбачених ст. 27 КПК України, слідча суддя вважає пропорційним заходом для забезпечення ознайомлення цих осіб з усіма обставинами розгляду скарги та прийняття судового рішення по ній.

Розглянувши матеріали скарги, заслухавши доводи учасників судового засідання, слідча суддя дійшла до таких висновків.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК України). Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 24 КПК України). На досудовому провадженні заявник, потерпілий, його представник чи законний представник, підозрюваний, його захисник чи законний представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження можуть оскаржити рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи (п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України).

Обставини, що стосуються кримінального провадження в цілому та встановлення змісту постанови прокурора САП від 27.08.2020 року, що оскаржується

Станом на зараз, це кримінальне провадження налічує (налічувало до закриття) 8 епізодів (згідно з відомостями витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань). ОСОБА_4 зазначається заявником по першому епізоду, що розслідувався, з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення ч. 2 ст. 364 КК України. У цьому епізоді розслідуються дії службових осіб НКРЕКП ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які могли прийняти постанову № 289, зловживаючи службовим становищем, на засіданні НКРЕКП, яка включила до формули розрахування прогнозованої ціни продажу електричної енергії на оптовому ринку електроенергії виробниками, які працюють за ціновими заявками, вартості палива за формулою «Роттердам+», що могло спричинити тяжкі наслідки для суспільства на суму 18 868 148 667,62 гривень (закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України). По інших епізодах заявником зазначено інших осіб (епізоди 2-4), а також що такі кримінальні правопорушення були самостійно виявлені слідчим, дізнавачем (уповноваженою особою іншого підрозділу) кримінального правопорушення, у тому числі під час досудового розслідування (епізоди 5-8).

21.02.2017 року ОСОБА_4 , народний депутат України VIII скликання, подав до НАБУ депутатське звернення про вчинення злочину за ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367, ст. 368-2 КК України. У своєму зверненні він зазначив, що слідчим необхідно перевірити прийняття НКРЕКП Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії № 289, який запровадив вартість вугілля за формулою «Роттердам+» для визначення вартості (ціни) електричної енергії. ОСОБА_4 зазначив, що такий акт може бути протиправним та економічно необґрунтованим.

27.03.2017 року за результатами розгляду депутатського звернення ОСОБА_4 . НАБУ внесло відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням № 0000209 від 24.03.2017 року. Спочатку досудове розслідування здійснювалось за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 2 ст. 364 КК України.

Враховуючи факт звернення ОСОБА_4 із заявою про вчинення кримінального правопорушення у формі депутатського звернення, подальший факт внесення за цим зверненням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та відомості з витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 року, слідча суддя дійшла до висновку, що ОСОБА_4 є заявником у цьому кримінальному провадженні, а тому має право звернутися зі скаргою на постанову про закриття кримінального провадження. Скарга була подана його представницею, процесуальний статус якої не визначений у кримінальному процесуальному законі. Втім, з урахуванням того, що скаржниця є адвокатом, що надає правничу (правову) допомогу заявнику, тобто має належний обсяг повноважень, який їй було ввірено заявником, враховуючи положення статті 131-2 Конституції України щодо того, що адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, та те, що заявник повністю підтримав доводи скаржниці, був присутній у судовому засіданні та його доводи були вислухані та враховані слідчою суддею у рішенні, слідча суддя вважає можливим подальший розгляд цієї скарги за участі заявника та його представниці, право на якого є у кожного громадянина України.

Втім, слід зазначити, що скаржниця представляє ОСОБА_4 , який є заявником у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 року лише по першому епізоду, провадження за яким було закрито прокурором САП на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Оскільки щодо інших епізодів скаржниця не надає підтвердження того, що вона чи інша особа (представником якої вона є) реалізує право на оскарження, слідча суддя вважає, що необхідно розглядати аргументи скаржниці лише стосовно закриття кримінального провадження по першому епізоду, щодо якого підтверджено статус ОСОБА_4 , якого представляє скаржниця, як заявника.

Слідча суддя також витребувала матеріали кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 року у прокурора, які були надані детектива Національного бюро, що входять до слідчої групи детективів у цьому кримінальному провадженні. При цьому, вона звертає увагу на те, що одним з учасників судового провадження є заявник у кримінальному провадженні, а також його представниця. Заявник має право: 1) отримати від органу, до якого він подав заяву, документ, що підтверджує її прийняття і реєстрацію; 1-1) отримувати витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань; 2) подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи; 3) отримати інформацію про закінчення досудового розслідування (ч. 1 ст. 60 КПК України). Хоча серед прав заявника не передбачено права ознайомлюватись з матеріалами кримінального провадження, з урахуванням положень, передбачених ст. 222 КПК України, та надання детективом Національного бюро згоди на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (тими, що були надані слідчій судді), слідча суддя не бачить підстав вважати, що дослідження таких матеріалів та ознайомлення з ними учасниками судового провадження перешкоджає досудовому розслідуванню, та може неправомірно вплинути на таємницю досудового розслідування.

Слідча суддя встановила, що 27.08.2020 року старший прокурор групи прокурорів прокурор п`ятого відділу управління САП ОСОБА_5 прийняв постанову про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 року. У ній він зазначив про таке:

1)Обґрунтованість підозри щодо вчинення злочину, передбаченого статтею 364 КК України, в першу чергу, базувалась на доказах та документах, які підтверджували завдання збитків у період часу 2016-2017 років в результаті дій підозрюваних.

2)Сукупність доказів була достатньою для повідомлення про підозру, притягнення до кримінальної відповідальності та продовження подальшого досудового розслідування. Зокрема, такими доказами були: довідка спеціаліста детектива Управління аналітики та обробки інформації НАБУ щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019 року та щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію від 22.07.2019 року, відповідно до яких спеціаліст здійснив розрахунок збитків, завданих споживачам; висновок експерта від 15.07.2019 року № 90/7 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, згідно з яким, використання формули «Роттердам+», завдало матеріальної шкоди (збитків) Постачальникам (Споживачам) на суму 18 868,148 мільйонів гривень; тези, викладені в довідках спеціаліста, підтверджені висновком експертів Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса від 02.08.2019 року № 25973/213.
3)Оскільки попередні докази підтверджували завдання збитків лише у період 2016-2017 років, а досудове розслідування встановило, що Порядок, затверджений Постановою № 289 використовувався для розрахунку цін на травень-червень, III-IV квартали 2016 року, I-IV квартали 2017 року, I-IV квартали 2018 року, I-II квартали 2019 року, було проведено додаткове дослідження ціноутворення за період 2018-2019 років, результати якого викладені в довідці спеціаліста детектива Управління аналітики та обробки інформації НАБУ від 05.02.2020 року щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на 2018 рік та І півріччя 2019 року.

4)Також, для з`ясування достовірності розміру завданої шкоди за загальний період 2016-2019 років було призначену комісійну судово-економічну експертизу на базі державних експертних установ Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса, Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. На підставі наданих матеріалів був складений висновок експерта від 11.08.2020 року № 59/7-9842-080/20, відповідно до якого на питання, поставлені перед експертами, експерти відповіли, що вони не відносяться до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи та/або відповісти на питання не надається за можливе. Прокурор дійшов до висновку, що цей висновок експерта № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 року фактично не підтверджує висновки експертів № 90/7 від 15.07.2019 року та № 25973/213 від 02.08.2019 року, незважаючи на те, що експертні дослідження проводилися фактично одними й тими ж експертами, та не визначає розмір збитків майнової шкоди, яка може складати тяжкі наслідки відповідно до ч. 2 ст. 364 КК України.

5)Окрім цього, сторона захисту ініціювала проведення експертиз державними експертними установами та отримала висновок експертів № 2349/2350-20 від 29.07.2020 року комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, проведеної судовими експертами Дніпропетровського НДІСЕ, в якому, серед інших питань, експерти дійшли до висновку щодо економічної обґрунтованості включення затрат по транспортуванню вугілля з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен під час визначення прогнозної оптової ринкової ціни електроенергії згідно з Постановою; документального та нормативного підтвердження того, що економічно обґрунтованим є включення затрат на транспортування вугілля з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен під час визначення прогнозної оптової ринкової ціни на момент прийняття постанов НКРЕКП № 289 від 03.03.2016 року, № 721 від 28.04.2016 року, № 1178 від 24.06.2016 року, № 2326 від 20.12.2016 року, № 337 від 23.03.2017 року, № 1513 від 28.12.2017 року, № 1906 від 14.12.2018 року; відсутності завищення прогнозованої оптової ринкової ціни на травень-червень, III-IV квартали 2016 року, I-IV квартали 2017 року, I-IV квартали 2018 року, I-II квартали 2019 року; факту невстановлення завищення фактичної вартості проданої ДП «Енергоринок» електричної енергії; факту невстановлення завдання збитків покупцям електричної енергії; факту невстановлення надмірно сплачених коштів. Також, сторона захисту отримала висновок комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, проведеної судовими експертами Дніпропетровського НДІСЕ № 4122/4123/4124-19 від 28.10.2019 року, в якому експерти, серед іншого, дійшли до висновку щодо обґрунтованості формули для визначення вартості (ціни) енергетичного вугілля; факту невстановлення завдання збитків державі та/або споживачам та/або іншим суб`єктам господарювання внаслідок прийняття Постанови з економічної точки зору. Окрім цього, сторона захисту отримала висновок економічної експертизи № 19/13/2-95/СЕ/19 від 24.01.2020 року, що була проведена експертом ДНДЕКЦ МВС, в якому експерт дійшов до висновку, що, внаслідок прийняття Постанови не завдано збитків державі та/або споживачам та/або іншим суб`єктам господарювання; не підтверджуються висновки Довідки щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019 року; не завдано матеріальної шкоди (збитків) внаслідок того, що не є завищеною оптова ринкова ціна на електроенергію, що затверджена постановами НКРЕКП.
6)Далі, прокурор проаналізував наявні докази, з урахуванням стандарту доказування «поза розумним сумнівом», та положень КПК України щодо того, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є обов`язковими для доказування у кримінальному провадженні, зокрема, при доведенні наявності в діях особи складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Він дійшов до висновку, що у ході досудового розслідування не було здобуто належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б беззаперечно вказували на те, що у результаті розробки, прийняття і застосування Постанови, було завдано будь-кому тяжкі наслідки, тобто пряма шкода або збитки. Відповідно, він вважає, що доказів недостатньо для висунення обвинувачення, на їх підставі неможливо довести винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та інших осіб в суді. Також, прокурор звернув увагу на те, що досудове розслідування є тривалим, закінчуються (закінчилися) строки досудового розслідування, а також відсутні інші процесуальні джерела доказів.

7)Тому, прокурор дійшов до висновку про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 року за підозрою ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, а також ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (не встановлені докази для доведення винуватості особи в суді, і вичерпані можливості їх отримати). Також, з причини непідтвердження завданих збитків, прокурор закрив кримінальне провадження № 0000209 від 24.03.2017 року в частині приєднаних епізодів, пов`язаних з розробкою, прийняттям та застосуванням Постанови за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 (епізоди з кримінальних проваджень № 0000158 та № 0000429), ч. 5 ст. 191 (епізод з кримінального провадження № 0000159), ч. 3 ст. 209 (епізод з № 0000722) КК України, які підлягають закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення).

Отже, прокурор постановою від 27.08.2020 року закрив кримінальне провадження № 0000209 від 24.03.2017 року за епізодом № 1 стосовно підозрюваних осіб на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за епізодами № 2-4, № 8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Слідча суддя також звертає увагу на те, що кримінальне провадження продовжує здійснюватися за епізодами № 5-7, у яких жодній особі не повідомлено про підозру.

Загальні положення щодо закриття кримінального провадження

Підстави та порядок закриття кримінального провадження встановлені у ст. 284 КПК, яка, крім іншого, визначає випадки, коли закриття провадження уповноважений здійснювати слідчий, а коли - прокурор. Так, відповідно до ч. 4 ст. 284 КПК слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру, а прокурор щодо підозрюваного з підстав, передбачених ч. 1 ст. 284 КПК. У цьому випадку, по першому епізоду прокурор закрив кримінальне провадження саме щодо підозрюваних ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 .

Кримінальне провадження закривається слідчим, прокурором, при невстановленні достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України). Воно може бути закрите лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки всіх зібраних та перевірених доказів. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК України порядку. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України). Враховуючи те що процесуальне рішення про закриття кримінального провадження має істотне значення для кримінального провадження, при розгляді скарги на постанову про закриття провадження, слід з`ясувати питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження (Розділ 3 Листа ВССУ від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування»)

При оскарженні постанови про закриття кримінального провадження необхідно перевірити не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження прокурором, а й підстави його закриття.

Дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження

Слідча суддя перевіряє дотримання прокурором процесуального порядку закриття кримінального провадження та, зокрема, дотримання формальних вимог до постанови, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Як зазначалось раніше, про закриття кримінального провадження прокурор приймає постанову щодо підозрюваного з підстав, передбачених ч. 1 ст. 284 КПК України, крім випадку, передбаченого абзацом четвертим ч. 4 ст. 284 КПК України (виключено). Отже, прокурор уповноважений закрити кримінальне провадження щодо підозрюваного, на що не мають повноважень слідчий, дізнавач (вони можуть закрити кримінальне провадження лише з конкретних підстав, і якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру). Рішення прокурора про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного не є перешкодою для продовження досудового розслідування щодо відповідного кримінального правопорушення (ч. 5 ст. 284 КПК України). Копія постанови прокурора про закриття кримінального провадження надсилається заявнику, потерпілому, його представнику, підозрюваному, захиснику (ч. 6 ст. 284 КПК України).

Прокурор САП прийняв рішення про закриття провадження у формі постанови. Він закрив кримінальне провадження щодо підозрюваного, на що мав повноваження. Також, слідча суддя встановила, що копія постанови прокурора про закриття кримінального провадження була надіслана особам, перелік яких визначений у ч. 6 ст. 284 КПК України, та які мають статус у цьому кримінальному провадженні. Тому, слідча суддя приходить до висновку про дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження.

Далі слідча суддя встановлює, чи дотримані формальні вимоги при прийнятті постанови. КПК України містить вимоги до постанови як рішення прокурора. Так, постанова прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови (ч. 5 ст. 110 КПК України).

У резолютивній частині не зазначено особу, якій належить виконати постанову, проте, з урахуванням того, що прокурор уповноважений на виконання цієї постанови (тобто, може закрити кримінальне провадження самостійно), незазначення відповідальної особи, що виконує постанову, не є порушенням вимог щодо змісту, які передбачені КПК України, що має будь-які процесуальні наслідки, та є формальною вимогою, що не впливає на вмотивованість чи обґрунтованість рішення прокурора. Оцінивши наданий текст постанови прокурора САП ОСОБА_5 від 27.08.2020 року про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 року, слідча суддя приходить до висновку, що ця постанова містить усі обов`язкові елементи такого процесуального рішення. Втім, слід зазначити, що відповідність форми ще не означає відповідність та належність мотивації та обґрунтування вимогам всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи.

Підстави закриття кримінального провадження

Основною підставою для закриття кримінального провадження прокурор вважає недоведеність завдання тяжких наслідків (шкоди або збитків) діями, що розслідуються. Він вказує на те, що висновок комісійної судово-економічної експертизи № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 року не підтверджує попередні докази (висновки експертів № 90/7 від 15.07.2019 року та № 25973/213 від 02.08.2019 року) та не встановлює розмір збитків. Окрім цього, він вказує на висновки експертиз, що були складені експертами на запит сторони захисту, які спростовують економічну необґрунтованість Постанови, а також не підтверджують завдання збитків розробкою, прийняттям і застосуванням Постанови. Враховуючи завершення строків досудового розслідування, а також те, що досудове розслідування є тривалим, відсутні інші процесуальні джерела доказів, прокурор вирішив закрити кримінальне провадження.

Скаржниця та заявник не погоджуються з цим обґрунтуванням. Вона зазначає, що прокурор помилково вирішив питання про недоведеність збитків, використав для прийняття цього рішення тільки деякі докази комісійну судову економічну експертизу № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 року, комплексну судову економічну експертизу № 4122/4123/4124-19 від 28.10.2019 року, економічну експертизу № 19/13/2-95/СЕ/19 від 24.01.2020 року, та вирішив питання за межами своєї компетенції.

Слідча суддя звертає увагу на те, що задоволення скарги, фактично, спричинить скасування постанови про закриття кримінального провадження, подальше продовження досудового розслідування та, відповідно, відновлення слідчих (розшукових) дій та поновлення статусу підозрюваних у ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 . Тому, слід встановити та звернути увагу на таке: 1) можливість відновлення кримінального переслідування осіб у разі прийняття рішення про скасування постанови про закриття кримінального провадження та законність, пропорційність та необхідність такого заходу з урахуванням принципів верховенства права, законності та стандартів, що стосуються прав людини, 2) обсяг оцінки слідчою суддею постанови прокурора про закриття кримінального провадження в контексті надання оцінки суті кримінального провадження та доведення злочину за правовою кваліфікацією, 3) недоліки прийняття прокурором рішення про закриття кримінального провадження (якщо такі є), та вказівка на необхідність проведення додаткових слідчих (розшукових) дій (якщо в таких є потреба). Дослідження та надання оцінки обставинам у таких аспектах, на думку слідчої судді, дозволить всебічно охопити ситуацію, що склалася.

Можливість відновлення кримінального провадження з урахуванням стандартів прав людини

Оскільки, фактично, зараз ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 втратили статус підозрюваних у кримінальному провадженні, слідча суддя має дослідити, чи можливий розгляд питання про відновлення кримінального провадження і, відповідно, відновлення кримінального переслідування з урахуванням принципу ne bis in idem.

У кримінальному процесуальному законі є положення про заборону двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення. У статті 19 КПК України зазначено, що ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили. Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили. При цьому, очевидним є те, що положення цієї статті охоплюють лише етап судового розгляду, коли суд ухвалює вирок, і він набирає законної сили.

Втім, принцип ne bis in idem є набагато ширшим, та охоплює так звані рішення про припинення кримінального переслідування стосовно особи. Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави. Положення попереднього пункту не перешкоджають відновленню провадження у справі згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів чи в разі виявлення суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи. (Стаття 4 Протокол 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) Європейський суд з прав людини застосовує трикомпонентний тест для визначення дотримання принципу: 1) чи мають обидва провадження «кримінальний» характер, 2) чи вони стосуються одних і тих же фактів (idem), та 3) чи було повторення (дублювання) провадження (bis).

У контексті оцінки необхідно врахувати, що заборона притягнення двічі за одне і теж кримінальне правопорушення (повторення провадження), виникає тоді, коли повторюється кримінальне провадження, яке було завершено остаточним рішенням (Рішення Великої Палати у справі Mihalache проти Румунії від 8 липня 2019 року, заява № 54012/10, параграф 81). Європейський суд з прав людини, оцінюючи пояснювальний звіт щодо статті 4 Протоколу 7 до Конвенції зазначив, що принцип, встановлений цією нормою, застосовується лише після того, як особа була остаточно виправдана або засуджена відповідно до законодавства та кримінальної процедури відповідної держави (згадується у Рішенні Великої Палати у справі Mihalache проти Румунії, параграф 87). При цьому, судове втручання не є необхідним для рішення про виправдання чи засудження (там само, параграф 95). Проте, фактично, «виправдання» чи «засудження» мають місце тільки тоді, коли були оцінені обставини справи й було визначено суть справи. Якщо докази були зібрані і досліджені компетентним органом, і на підставі цих доказів було прийнято мотивоване рішення, такі фактори, досить ймовірно, можуть вказувати на те, що було визначено суть справи (там само, параграф 98).

На цьому етапі у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 року було прийнято рішення прокурором про закриття кримінального провадження. Фактично, таке рішення є виправдувальним стосовно підозрюваних у цьому провадженні. Проте, слідча суддя не вважає, що таке рішення є остаточним у розумінні принципу ne bis in idem. Фактично, таке рішення досі підлягає оскарженню згідно з положеннями статті 303 КПК України; його також може оскаржувати орган досудового розслідування до прокурора вищого рівня згідно з положеннями статей 311-313 КПК України. Важливим елементом у цьому випадку є встановлення того, чи прокурор «визначив суть справи». З урахуванням цього, слідча суддя приходить до висновку, що якщо постанова про закриття кримінального провадження є вмотивованою та обґрунтованою (тобто, прокурор «визначив суть справи»), таке рішення може бути остаточним та існуватимуть підстави вважати, що відновлення кримінального переслідування стосовно колишніх підозрюваних у цьому провадженні буде оцінювати у світлі можливого порушення принципу ne bis in idem.

Обсяг повноважень слідчої судді щодо оцінки постанови прокурора про закриття кримінального провадження

Слідча суддя звертає увагу на те, що у кримінальному процесуальному законі не встановлені чіткі критерії оцінювання постанови прокурора про закриття кримінального провадження. Як зазначалося раніше, доцільно встановити такі критерії щодо дотримання формальних вимог до постанови (які оцінювались вище), та безпосередньо змісту зазначеної постанови. При цьому, важливим є дотримання балансу між дискреційними повноваженнями прокурора (зокрема, передбаченими п. 9 ч. 2 ст. 36, ст. 284 КПК України щодо закриття кримінального провадження) і його обов`язком підтримувати державне обвинувачення (п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру), обов`язком за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України), та обов`язком виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України). При цьому, слідча суддя має оцінювати постанову у світлі досягнення завдань кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ч. 1 ст. 2 КПК України).

В цілому, слід зазначити, що прокурор має право закрити кримінальне провадження з будь-яких підстав, які передбачені статтею 284 КПК України, окрім тих випадків, коли це належить до виключної компетенції суду. Однією з підстав для закриття кримінального провадження є невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати. При цьому, попри те, що таке формулювання підстави для закриття кримінального провадження фактично може допускати причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, але провадження щодо неї закривається, оскільки недостатньо обвинувальних доказів і відсутня можливість їх одержання, слідча суддя вважає, що ця підстава узгоджується з принципом доведеності вини поза розумним сумнівом та положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України (обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь) принципом in dubio pro reo. Якщо прокурор встановив, що обставини, які підлягають доказуванню згідно зі статтею 91 КПК України, не було доведено, він має не право, а обов`язок у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру закінчити досудове розслідування шляхом закриття кримінального провадження (п. 1 ч. 2 ст. 283 КПК України). Необхідно врахувати, що закриття кримінального провадження прокурором стосовно підозрюваного не є перешкодою для продовження досудового розслідування щодо відповідного кримінального правопорушення.

Тому, слідча суддя, з урахуванням того, що вона здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду на етапі досудового розслідування (ч. 2 ст. 33-1 КПК України) та те, що вона не розглядає справу по суті на цьому етапі, оцінює постанову прокурора на предмет того, чи є достатні підстави вважати, що не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, і були вичерпані можливості їх отримати. При цьому, слідча суддя не оцінює доводи сторін, що стосуються суті справи, а лише встановлює, чи були підстави у прокурора вважати, що кримінальне провадження має бути закрите, з урахуванням наданих доказів, та чи він прийняв обґрунтовану та вмотивовану постанову. Цим дослідженням не оспорюється зазначене вище право прокурора закрити кримінальне провадження із зазначеної підстави, та його взаємозв`язок з обов`язком прокурора у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру закінчити досудове розслідування одним із способів, передбачених п. 1-3 ч. 2 ст. 283 КПК України.

Виявлення недоліків постанови (рішення) прокурора, які дозволяють вважати її необґрунтованою та невмотивованою

Слідча суддя звертає увагу на те, що кримінальне провадження № 0000209 від 24.03.2017 року здійснювалось стосовно можливого вчинення службовими особами НКРЕКП, Управління енергоринку, за пособництва службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго», зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди Генеруючими компаніями теплових електростанцій з числа групи компаній ДТЕК, яке виразилося у розробці та прийнятті Постанови № 289 від 03.03.2016 року, що встановила порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії. При цьому, Постанова № 289, як зазначалося у матеріалах, створила умови для штучного зростання ціни продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії, що виробляється, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго».

Кримінальне провадження здійснювалось стосовно можливого вчинення службовими особами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Об`єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем складає сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364 КК); 3) причинний зв`язок між злочинним діянням і наслідками. Зловживання службовим становищем це використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх повноважень і можливостей, пов`язаних з посадою. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, або тяжкі наслідки. Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками є шкода, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (НМДГ). Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Слідча суддя звертає увагу на те, що у постанові про закриття кримінального провадження є посилання на докази, які, на думку прокурора, вказують на відсутність доведення такої складової вчинення злочину як істотної шкоди. Окрім цього, слідча суддя критично оцінює доводи сторін щодо законності чи незаконності Постанови № 289, оскільки факт правомірності прийняття такої Постанови № 289 жодним чином не впливає на здійснення кримінального провадження та доведення складу злочину, що інкримінується. Як зазначалось вище, з урахуванням положень примітки 4 до статті 364 КК України та беручи до уваги постанову Верховного Суду України від 27.10.2016 року у справі № 5-99кс16, істотна шкода повинна мати матеріальне вираження, і, відповідно, перевищувати у 250 разів і більше НМДГ. Навіть якщо у кримінальному провадженні інкримінується вчинення злочину у період до внесення змін до примітки статті 364 КК України, тобто коли «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених статтями 364-367 КК України, розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди, і наслідки у вигляді шкоди немайнової; то з урахуванням статті 5 КК України, зазначеної вище постанови ВСУ, судової практики та рішення Конституційного Суду України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року, звуження змісту кримінально-правового поняття «істотна шкода» і «тяжкі наслідки» до тих, що піддаються грошовій оцінці, призвело до часткової декриміналізації діянь за статтею 364 КК України. При цьому, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням (п. 5 ч. 2 ст. 242 КПК України). У цьому випадку, прокурор та слідчі (детективи) забезпечили проведення експертиз для встановлення розміру матеріальних збитків, які є обов`язковим елементом складу злочину за статтею 364 КК України та становлять шкоду, завдану кримінальним правопорушенням. Слідча суддя критично ставиться до тверджень заявника стосовно того, що шкода була заподіяна громадським інтересам, оскільки стаття 364 КК України є матеріальним складом злочину, та прямо передбачає вимірювання шкоди в матеріальному еквіваленті. Кримінальне право регулює суспільні відносини імперативним методом, тому слідча суддя не може довільно тлумачити поняття, чіткі дефініції яких містяться в тексті кримінального закону. В Україні діє принцип верховенства права, складником якого є принцип правової визначеності, вільне тлумачення «істотної шкоди» й «тяжких наслідків» суперечать цьому принципу.

Прокурор зазначає про висновок експерта від 15.07.2019 року № 90/7 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, який встановив, що використання формули «Роттердам+», завдало матеріальної шкоди (збитків) Постачальникам (Споживачам) на суму 18 868,148 мільйонів (читати як 18 мільярдів) гривень. Також, він звернув увагу на те, що тези, викладені в довідках спеціаліста (детектива Управління аналітики та обробки інформації НАБУ щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019 року та щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію від 22.07.2019 року, відповідно до яких спеціаліст здійснив розрахунок збитків, завданих споживачам) були підтверджені висновком експертів Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса від 02.08.2019 року № 25973/213. Він вважає, що цих доказів було достатньо для того, щоби вважати, що підозра є обґрунтованою стосовно осіб, що могли бути причетні до вчинення кримінального правопорушення. Проте, в подальшому, були проведені інші експертизи, повний перелік яких не зазначається, проте вони не підтверджували розмір матеріальних збитків. Серед іншого, прокурор посилається на висновок експерта від 11.08.2020 року № 59/7-9842-080/20, відповідно до якого на питання, поставлені перед експертами, експерти відповіли, що вони не відносяться до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи та/або відповісти на питання не надається за можливе. Прокурор дійшов до висновку, що цей висновок експерта № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 року фактично не підтверджує висновки експертів № 90/7 від 15.07.2019 року та № 25973/213 від 02.08.2019 року, незважаючи на те, що експертні дослідження проводилися фактично одними й тими ж експертами, та не визначає розмір збитків майнової шкоди, яка може складати тяжкі наслідки відповідно до ч. 2 ст. 364 КК України. Розмір збитків не підтверджують і висновок експертів № 2349/2350-20 від 29.07.2020 року комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, проведеної судовими експертами Дніпропетровського НДІСЕ; висновок комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, проведеної судовими експертами Дніпропетровського НДІСЕ № 4122/4123/4124-19 від 28.10.2019 року; висновок економічної експертизи № 19/13/2-95/СЕ/19 від 24.01.2020 року, що була проведена експертом ДНДЕКЦ МВС.

Слідча суддя звертає увагу на очевидну конфлікту ситуацію, пов`язану з різними результатами експертиз, що по-різному відповідають на питання щодо матеріальних збитків. При цьому, слідча суддя враховує, що жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 94 КПК України), що означає, що докази мають оцінюватись лише у своїй сукупності. Так, у матеріалах, наданих суду для дослідження, містяться щонайменше такі висновки щодо матеріальних збитків (слід звернути увагу, що не всі з них були проведені судовими експертами у розумінні кримінального процесуального закону та Закону України «Про судову експертизу»):

-Можуть підтверджувати розмір матеріальних збитків: висновок спеціаліста ТОВ «Експертна група «ЕС енд ДІ» № 1021/42701 від 06.04.2020 року; висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 90/7 від 15.07.2019 року; висновок консалтингової компанії CEG (Competition Disputes Regulation) щодо звіту ДУ «ІНСТИТУТ ЕКОНОМІКИ ТА ПРОГНОЗУВАННЯ НАЦІОНАЛЬНОЇ АКАДЕМІЇ НАУК УКРАЇНИ» від 16.12.2019 року, підготований для АТ «Нікопольський завод феросплавів»; звіт з економічного дослідження ДУ «ІНСТИТУТ ЕКОНОМІКИ ТА ПРОГНОЗУВАННЯ НАЦІОНАЛЬНОЇ АКАДЕМІЇ НАУК УКРАЇНИ» від 24.09.2018 року; висновок експертів ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса № 25973/213-216 від 02.08.2019 року (із застереженням на те, що експерти вважають встановлення матеріальної шкоди (збитків) питанням права); висновки експерта ТОВ «Експертна група «ЕС енд ДІ» № 1031/35001 від 23.09.2019 року, № 1031/36901 від 08.10.2019 року, № 1031/36801 від 08.10.2019 року.

-Не можуть підтверджувати розмір матеріальних збитків (в тому числі, не дають визначеної відповіді на поставлені питання): висновок експертів Дніпропетровського НДІСЕ комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи № 4122/4123/4124-19 від 28.10.2019 року; висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/13/2-95/СЕ/19 від 24.01.2020 року; висновок експертів ДНДІСЕ комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи № 2349/2350-20 від 29.07.2020 року; висновок експертів Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України комісійної судово-економічної експертизи № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 року.

При цьому, у випадках, коли в справі щодо одного й того ж предмета проведено декілька експертиз, у тому числі комплексну, комісійну, додаткову чи повторну, суд повинен дати оцінку кожному висновку з точки зору всебічності, повноти й об`єктивності експертного дослідження. Не повинна віддаватись перевага висновку експертизи лише тому, що вона проведена комісійно, повторно, експертом авторитетної установи або таким, який має більший досвід експертної роботи, тощо (пункт 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 30.05.1997 року). При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: 1) чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; 2) чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; 3) компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; 4) достатність поданих експертові об`єктів дослідження; 5) повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; 6) узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Необхідно зазначити, що постановою органу досудового розслідування від 27 квітня 2020 року була призначена комісійна судово-економічна експертиза. У цій постанові орган досудового розслідування сформулював свої питання до експертів. Серед експертів комісії були також експерти, які проводили попередні судові експертизи ( ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ), фахові експерти з різних установ. При цьому, ця експертиза є більш повною за інші у контексті об`єктів дослідження, оскільки експертам для дослідження, окрім первинних та інших документів по справі, також надавались: висновок спеціаліста ТОВ «Експертна група «ЕС енд ДІ» № 1021/42701 від 06.04.2020 року; висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 90/7 від 15.07.2019 року; та інші судові товарознавчі, судові економічні експертизи, що проводились у кримінальному провадженні. Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 року, комісійною є експертиза, яка проводиться двома чи більшою кількістю експертів, що мають кваліфікацію судового експерта за однією експертною спеціалізацією (фахівцями в одній галузі знань).

Слідча суддя на етапі розгляду скарги не може оцінювати експертизи по суті, а може лише встановити, чи у контексті кримінального провадження, було доцільним, обґрунтованим і вмотивованим закриття кримінального провадження на їх підставі. Вона критично ставиться до доводів скаржниці та заявника стосовно того, що питання збитків (шкоди) повинно вирішуватись судом при розгляді справи по суті. Відповідно до ч. 2 ст. 283 КПК України, саме процесуальний керівник прокурор зобов`язаний 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Таким чином, прийняття такого рішення це процесуальна дискреція прокурора, оскільки він уповноважений вирішувати зазначені питання на даній стадії досудового слідства.

Також скаржниця та заявник зазначали, що постанова про закриття провадження є необґрунтованою, не вмотивованою та неповною, однак вони не надали доказів на підтвердження цих доводів.

Слідча суддя враховує, що дискреційні повноваження прокурора обмежені у цьому випадку двома елементами, що випливають з підстави закриття кримінального провадження. По-перше, слід встановити, чи не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді. По-друге, слід встановити, чи вичерпані можливості отримати такі докази.

Щодо першого елементу, достатніми докази є у випадку, якщо вони, оцінюючи їх у сукупності, дають змогу дійти висновку про те, чи наявні або відсутні обставини, які підлягають доказуванню. Як зазначалось раніше, доказуванню у цьому випадку обов`язково підлягає шкода, завдана кримінальним правопорушенням. При цьому, хоча на етапі підозри рівень доказування є нижчим, в подальшому рівень доказування має встановлюватися за стандартом «поза розумним сумнівом», тобто коли сукупність обставин, що була встановлена, виключає будь-яке інше пояснення таких обставин, окрім того, що неодмінно встановлює те, що інкримінований злочин дійсно було вчинено і особа є винною (може бути визнана винною) у вчиненні цього злочину. Слідча суддя звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження є експертизи, які встановлюють факт матеріальних збитків, так і ті, що встановлюють факт відсутності матеріальних збитків, так і, зрештою, ті, що не встановлюють жоден факт стосовно матеріальних збитків. З урахуванням того, що матеріали не вказують з достатнім рівнем доведеності на те, що дійсно було завдано матеріальних збитків, враховуючи повноваження прокурора приймати рішення про закриття кримінального провадження, а також обсяг проведених експертних досліджень усіма учасниками провадження, слідча суддя приходить до висновку, що прокурор обґрунтовано виходив з того, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді.

Щодо другого елементу, слідча суддя звертає увагу на тривалість досудового розслідування, що здійснювалося протягом понад трьох років. За цей час беззаперечно було зібрано великий обсяг матеріалів, проте зараз строк досудового розслідування закінчується (як вбачається з наданих постанов про зупинення, відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 року до спливу крайнього строку залишилося 3 дні). Оскільки подальше продовження досудового розслідування є неможливим з урахуванням максимальних строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 КПК України, слідча суддя вважає, що необхідно встановити розумність подальшого збирання таких доказів, враховуючи при цьому строки, та доводи сторін.

Розумний строк визначається відповідно до обставин справи, що вимагає оцінки в цілому. Хоча окремі стадії провадження можуть провадитись з прийнятною тривалістю, загальна тривалість процесу може, однак, перевищити «розумний строк». Критеріями оцінки розумності строку можуть бути, зокрема, складність справи, поведінка учасників кримінального провадження, а також відповідних органів.

У цьому випадку, слідча суддя звертає увагу на те, що збирання доказів здійснювалось безперешкодно протягом усього строку. Крім цього, мали місце продовження строків досудового розслідування, що надавали об`єктивну можливість органу досудового розслідування проводити слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії у цьому провадженні. Беззаперечно те, що справи, що стосуються вчинення корупційних злочинів, самі по собі є складними, що може бути пов`язано з перешкоджанням здійсненню розслідування (переховуванням осіб), вчиненням прихованих дій, спрямованих на досягнення злочинного умислу (часто із залученням значної кількості осіб, залучених до провадження), наявністю складних економічних транзакцій, а також корупційною складовою, яка часто передбачає значну кількість організаційних заходів, пов`язаних з передачею неправомірної вигоди. Необхідно врахувати той факт, що провадження, у якому проводилось досудове розслідування, стосується можливого вчинення корупційного злочину із можливим завданням збитків у сумі 18 868 148 667,62 гривень, з кількома підозрюваними, деякі з яких не перебували в Україні протягом усього строку досудового розслідування, а також стосується складних операцій з економічною формулою.

Проте, слідча суддя не бачить підстав для проведення інших слідчих (розшукових) дій чи підстав вважати, що орган досудового розслідування не мав можливості зібрати достатньо доказів через скорочені строки досудового розслідування чи з інших підстав. Окрім цього, слідча суддя критично ставиться до доводів заявника і скаржниці щодо необхідності скасування постанови про зупинення кримінального провадження, оскільки вони не наводять доводів щодо того, які саме слідчі (розшукові) дії необхідно здійснити, не пов`язують стверджувану необґрунтованість та невмотивованість постанови прокурора з конкретними кроками, які прокурор чи орган досудового розслідування мав вчинити у цьому провадженні для встановлення істини.

Отже, правомірним виглядає висновок про те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Це свідчить про обґрунтованість та вмотивованість постанови від 27.08.2020 року про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 року. Відповідно, у задоволенні скарги слід відмовити.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 9, 33-1, 91, 92, 110, 219, 283, 284, 303 307, 372 КПК України та інших, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА

Відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах заявника ОСОБА_4 , на рішення прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 року.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідча суддя ОСОБА_1