ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 489/3560/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/185/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт.186, ч.2 ст.190,
ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

06 лютого 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали об`єднаного кримінального провадження № 0001777 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Видноє Московськоїобласті Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 15.02.2017 року вироком Краматорського міського суду Донецької області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 22.02.2019 року з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання;
засуджено:

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки обмеження волі;
за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки обмеження волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.06.2019 року по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 04.06.2019 року.

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, діючи повторно, маючи умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, 14.05.2019р. близько 23:10 год. на подвір`ї дому № 54 по пр. Миру в м. Миколаєві, відкрито, шляхом ривку, заволодів належним ОСОБА_9 мобільним телефоном Samsung J 600, чорного кольору, вартістю 5499 грн., з сім-картами операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «Лайф», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, а також з чохлом «Black soft Case Samsung J» вартістю 249 грн..
Після чого, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, перебуваючи біля загальноосвітньої школи №50, яка знаходиться біля будинку №10 по вул. Китобіїв в м. Миколаєві, шляхом ривку зірвав з шиї ОСОБА_9 золотий ланцюжок 585 проби вагою 21,8 г, вартістю 13 463 гри., та золотим хрестиком 585 проби вагою 3,6 г, який знаходився на ньому, вартістю 2223 грн.. У подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 21 434 грн..

Він же, 16.05.2019р. близько 18:00 год., точний час в ході судового розгляду не встановлено, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, перебуваючи біля супермаркету «Копійка», розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 17-г/15, зловживаючи довірою малолітнього ОСОБА_10 , під приводом покататись, заволодів належним ОСОБА_11 велосипедом чорно-оранжевого кольору «Sound Sparto» вартістю 4500 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4500 грн..

Крім того, він же, 23.05.2019р. близько 20:00 год., перебуваючи на території Миколаївського юридичного ліцею, розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 23Б, діючи повторно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою малолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під приводом знайти свій загублений телефон, шляхом здійснення телефонного дзвінка та з метою використання інтернету, заволодів належними ОСОБА_14 мобільним телефоном Meizu М5 Note вартістю 3399 грн., який перебував у користуванні її малолітньої доньки ОСОБА_12 та належним ОСОБА_15 планшетом Lenovo ТВ-8504Х вартістю 4485 грн., який перебував у користуванні його малолітньої доньки ОСОБА_13 .. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 3399 грн., потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 4485 грн..

27.05.2019р. в період часу з 00:30 год. по 06:00 год., ОСОБА_8 , діючи повторно, знаходячись у подвір`ї біля будинку №17 по пр. Миру в м. Миколаєві, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_17 заснув, таємно, шляхом вільного доступу заволодів належним останньому мобільним телефоном «Huawei Y5», вартістю 2500 грн., з сім-карткою оператора «Лайф», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, ноутбуком марки HP 250 G5 (i3-5005U/4), серійний №CND7205094, вартістю 9099 грн., жорсткий диск PACER, вартістю 1799 грн., золотою обручкою вагою 4,17 г, 585 проби, вартістю 2608 грн., мобільним телефоном «NAOMI», вартістю 260 грн., с сім-карткою оператора «Лайф», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 16 266 грн.

Він же, 20.05.2019р. в період часу з 15:00 год. по 23:50 год., точний час в ході судового розгляду не встановлено, діючи повторно, знаходячись біля піцерії «Соле Мио», яка розташована за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 23/2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скористувавшись тим, що потерпілий ОСОБА_19 не спостерігає за його діями, таємно, шляхом вільного доступу, викрав належний йому мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 6 Pro, вартістю 4315 грн., чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції невмотивованим в частині призначення покарання, яке не відповідаю ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування своїх доводів указує, що в даному кримінальному провадженні наявні три самостійні пом`якшуючі покарання обставини, які не прийнято судом до уваги. Зазначає, що ОСОБА_8 особисто звернувся із заявою 13.06.2019 року до правоохоронних органів про вчинення ним злочину, погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що свідчить про наявність у особи почуття сорому за вчинене та жалю. Вважає наявними такі пом`якшуючі обставини як з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне усунення заподіяної шкоди. Указує, що правом обвинуваченого є відмова від надання будь-яких пояснень з приводу підозри, однак ОСОБА_8 насправді сприяв встановленню істини в справі, зокрема, добровільно приймав участь у слідчому експерименті, надавав детальні послідовні пояснення по епізоду крадіжки золотого ланцюжка у потерпілого ОСОБА_9 , який було вчинено за відсутності свідків. Зазначає, що в провадженні відсутні будь-які обтяжуючи покарання обставини, відповідно до вимог ст.67 КК України, наявні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини кодексу. Вказує, що в результаті вчинення злочинів, відсутні тяжкі наслідки, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України без застосування насильства.

Просить дослідити письмові докази у кримінальному провадженні, зокрема, реєстр матеріалів досудового розслідування, витяг з ЄРДР, протокол прийняття заяви потерпілого, рапорт в частині з`явлення ОСОБА_8 із зізнанням, протокол слідчого експерименту.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити та на підставі ст.69 КК України пом`якшити ОСОБА_8 покарання до 3 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги сторони захисту без задоволення, а вироку без зміни, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним в обсязі висунутого обвинувачення, фактичні обставини кримінального провадження, перелік, кількість та вартість викрадено майна не оспорював.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду справи не встановлено.

Що ж до доводів захисника про суворість призначеного покарання та необхідність його пом`якшення із застосуванням ст.69 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не є підставою для зміни вироку.

Виходячи з положень ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що ним фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує захисник, немає.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, одних з яких відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, що він раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, не одружений, не працевлаштований, на обліку у лікаря - психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також суд врахував висновок органу пробації про високий ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства. Відповідно до змісту вказаної доповіді, ризик небезпечності його особи для суспільства є високим. (т.1 а.п.77-80)

Врахувавши конкретні обставини, а саме характер вчинених ОСОБА_8 суспільно небезпечних діянь, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про його особу, а саме наявність у нього значної кількості попередніх судимостей, що безпосередньо вказує на його схильність до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення, суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому за сукупність злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців у мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України, якою перебачено більш суворе покарання, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Характер і ступінь суспільної небезпечності цих злочинів та дані про особу ОСОБА_8 свідчать про суспільну небезпечність його особи та можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства, враховуючи його негативну репутацію.

Що ж до обставин, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, як такі, що, на його думку, дають підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.69 КК України, зокрема, активне сприяння розкриттю злочину, з`явлення із зізнанням, добровільне усунення заподіяної злочинами шкоди, то колегія суддів виходить з наступного.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження, обставини, про які вказує сторона захисту, не знайшли свого підтвердження.

Так, в матеріалах провадження відсутні докази про з`явлення ОСОБА_8 із зізнанням до правоохоронних органів після вчинення злочину, на які посилається захисник, а тому доводи про наявність такої пом`якшуючої обставини не приймаються до уваги.

Відповідно до наявних в матеріалах провадження заяв потерпілих про вчинення злочинів, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, відомості в ЄРДР були винесені саме за повідомленнями потерпілих у вказаному кримінальному провадженні про вчинення злочинів відносно них. (т.1 а.п.83,101,105,109-110,116)

Твердження захисника про те, що особу ОСОБА_8 було швидко встановлено органами досудового розслідування попри те, що всі потерпілі повідомили про вчинення злочинів невстановленою особою, не доводять факту будь-якого активного сприяння розкриттю злочинів з боку ОСОБА_8 та не підтверджені жодними доказами.

Посилання захисника на те, що сприяння розкриттю злочинів виразилось в добровільній участі ОСОБА_8 у слідчому експерименті за наявності у нього права відмовитись від давання будь-яких пояснень та участі в слідчих діях, не свідчать про доведеність такої обставини, оскільки за участю обвинуваченого під час вказаної слідчої дії було відтворено обставини та подію вчинення лише одного епізоду вчинення злочину від 14.05.2019 року щодо потерпілого ОСОБА_9 , за іншими епізодами вчинення злочинів вину обвинуваченого було доведено саме в результаті виконання правоохоронними органами обов`язків щодо розкриття злочинів.

Не знайшло об`єктивного підтвердження добровільне повне усунення заподіяної шкоди обвинуваченим, оскільки відповідно до наявних в матеріалах провадження розписок потерпілих, ними було отримано саме від працівників поліції речі, якими злочинним шляхом заволодів ОСОБА_8 (т.1 а.п. 90, 104, 108, 113,115, 119)

Указане свідчить про те, що з викриттям злочинної діяльності ОСОБА_8 органами досудового розслідування було повернуто майно потерпілим, що жодним чином не підтверджує факт добровільного вжиття ОСОБА_8 заходів для усунення заподіяної злочинами шкоди потерпілим.

Позбавлені підстав і доводи захисника про те, що ОСОБА_8 погодився на дослідження доказів у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і в результаті цього не всі письмові докази у кримінальному провадженні були дослідженні і такі дії є саме вираженням щирого каяття обвинуваченого, оскільки з таким порядком дослідження доказів погодилися всі учасники судового розгляду. Після з`ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами сторона захисту не заявляла клопотань про доповнення судового розгляду, що підтверджено журналом судового засідання від 28.10.2019 року та 05.11.2019 року та відповідними аудіо записами вказаних засідань. Повне визнання ОСОБА_8 своєї вини та вибачення перед потерпілими було прийнято судом до уваги як вираження ним щирого каяття та визнано обставиною, що пом`якшує покарання, яка була врахована судом при призначенні покарання.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 , маючи не зняті та непогашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, звільнившись в 2019 році з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і через незначний проміжок часу знову у 2019 році вчинив нові умисні аналогічні злочини, що характеризує його, як особу схильну до вчинення злочинів, та свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, що жодним чином не зменшує ступінь тяжкості вчинених злочинів та суспільну небезпечність особи обвинуваченого, і доводи захисника цей висновок суду першої інстанції не спростовують.

З огляду на викладене вище, підстав для пом`якшення покарання із застосуванням ст.69 КК України та зміни вироку в цій частині, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить, тому апеляційну скаргу сторони захисту належить залишити без задоволення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено, а тому вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 листопада 2019 щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3