ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1366/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Панютине, Лозівського району, Харківської області, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, в силу ст.89 КК України не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і виправдано.

Арешт, накладений ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 11 травня 2016 року на тимчасово вилучене майно яке зберігається у Київському відділі поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Алчевських, буд.49, а саме - на предмет, схожий на пістолет з маркуванням «VZOR 70 САL 7,65 made in Czechoslovakiа, Salve blank 14 701328» з магазином, та набоями в кількості 7 шт., що вилучені в автомобілі «VOLKSWAGEN TOUAREG» - скасовано та визначено знищити.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасовано.

Вказаним вироком виправдано ОСОБА_7 у тому, що він, маючи умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинив тяжке кримінальне правопорушення за таких обставин: 9 травня 2016 року, приблизно о 16 годині 40 хвилин, працівниками поліції був зупинений ОСОБА_7 , який знаходився в автомобілі «VOLKSWAGEN TOUAREG» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був розташований напроти будинку №3 по вул. Ярослава Мудрого (Петровського) в м. Харкові, у якого в ході огляду вищезазначеного автомобіля, в присутності двох понятих, було виявлено, відповідно до висновку балістичної експертизи №163 від 12.05.2016 року, пістолет виробництва Чехословаччини «CZ» (промислового виробництва) моделі «VZOR 70» калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр), № НОМЕР_2 , 1981 року виготовлення, зі встановленим нестандартним саморобним нарізним стволом, який нестандартною нарізною вогнепальною зброєю та бойовими пістолетними патронами калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр) у кількості 7 штук, які є боєприпасами. Вищезазначені пістолет та боєприпаси ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2018 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з цим, прокурор сформулював у апеляційній скарзі клопотання про те, щоб під час апеляційного розгляду повторно допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та дослідити наступні докази: протокол огляду місця події від 09.05.2016 року, висновок експерта № 163 від 12.05.2016 року, висновок експерта № 1298 від 12.05.2016, протокол огляду від 12.05.2016 року, обґрунтовуючи його своєю незгодою з оцінкою цих доказів у вироку.

За наслідками апеляційного розгляду просив ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор посилається на те, що судом не враховані усі фактичні обставини кримінального провадження, в тому числі ті, що передували виявленню та встановленню факту, вчиненого обвинуваченим злочину; не було допитано понятих, які були присутні при огляді місця, але при цьому суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 ; безпідставно визнав частину доказів сторони обвинувачення як недопустимі, а інші не взяв до уваги при ухваленні виправдувального вироку. Крім того, апелянт зазначає, що судом не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення а саме, показанням свідків сторони обвинувачення та письмовим доказам ( протоколу огляду місця події від 9.05.2016 ), відповідно до яких було виявлено та вилучено пістолет з машини, в якій знаходився обвинувачений.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів та вимог прокурора, колегія суддів розглянула його клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та повторне дослідження наступних доказів: протоколу огляду місця події від 09.05.2016 року, висновку експерта № 163 від 12.05.2016 року, висновку експерта № 1298 від 12.05.2016, протоколу огляду від 12.05.2016 року, яке сформульовано в апеляційній скарзі.

Дотримуючись вимог ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не знайшла підстав для його задоволення, оскільки прокурор, який приймав участь у апеляційному розгляді, обґрунтовував необхідність повторного дослідження доказів незгодою прокурорів з оцінкою цих доказів, що наведено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку. При цьому колегія суддів бере до уваги те, що відомості кримінального провадження, в тому числі відомості, що зафіксовані на звукозаписі судового засідання, не мають даних щодо неповного дослідження цих доказів, або з порушенням КПК України, що є обов`язковими підставами для повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, які законодавець передбачив у нормі, яка міститься в ч.3 ст. 404 КПК України. Більш того, апеляційна скарга прокурора не містить будь-яких відомостей на підтвердження того, що суд неповністю дослідив зазначені прокурором у клопотанні докази, або з порушенням КПК України. Згідно відомостей, що зафіксовані на звукозаписі судового засідання вбачається, що докази, на які прокурор посилається у своєму клопотанні, досліджувались судом безпосередньо за участю сторін, без будь-якого обмеження, в тому числі прокурора, в процесуальних правах щодо допиту цих свідків та дослідження письмових документів. Отже, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості задовольнити клопотання прокурора, оскільки воно обґрунтовано лише його незгодою з оцінкою цих доказів, а процесуальні підстави для його задоволення відсутні. Колегія суддів дійшла висновку про те, що виходячи зі змісту апеляційних доводів прокурора щодо незгоди з виправдувальним вироком, такі доводи прокурора підлягають оцінці та вирішенню за наслідком апеляційного розгляду його скарги. Поряд з цим, зі змісту відомостей, зафіксованих на звукозаписі судового засідання суду першої інстанції, не вбачається наявності клопотань прокурора щодо допиту понятих, які були присутні при огляді місця події та складення відповідного протоколу від 09.05.2016 року.
Відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Згідно обраної органом досудового розслідування кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 263 КК України саме вогнепальна зброя пістолет, становить предмет цього злочину і є обов`язковою ознакою цього складу злочину, оскільки саме предмет визначає його кваліфікацію за цією частиною статті КК України.

В мотивувальній частині виправдувального вироку (арк. 228-229) суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 90 КПК України, слушно послався на відомості, які були встановлені ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 11 травня 2016 року (арк.146-147), яка була залишена в силі ухвалою Апеляційного суду Харківської області, зокрема стосовно встановлення під час досудового розслідування факту істотних порушень вимог КПК України відповідно до ст. 87 ч.2 п.1 КПК України, що об`єктивно свідчить про недопустимість доказів, отриманих таким чином.

Згідно показань свідка ОСОБА_15 , що надавалися безпосередньо в судовому засіданні, вона не надавала дозволу слідчому на проведення огляду свого автомобіля, який належить їй на праві власності. Одразу, після того, як ОСОБА_16 повідомив її по телефону про те, що його затримали, вона поїхала на місце події. Її автомобіль був оточений працівниками поліції. Вона пред`явила посвідчення адвоката та повідомила, що автомобіль належить їй, але працівники поліції не реагували на це та до автомобілю не пропускали. Всі чотири двері та багажник автомобіля були відкриті та автомобіль оглядали якісь люди у камуфляжі. Вона простояла так до самого вечора, але так її і не пропустив. Понятих не бачила, слідчі дії проводились. ОСОБА_7 поруч з автомобілем не знаходився.
Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_7 , такого дозволу слідчий від нього не отримував, оскільки ОСОБА_7 одразу повідомив слідчого про те, що цей автомобіль не його власністю, а належить адвокату ОСОБА_15 . При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що протокол огляду місця події від 09.05.2016 року (арк.138-140) за своїм змістом не містить вказівки про те, що він складався в присутності власника адвоката ОСОБА_15 , а також відомостей про те, що ОСОБА_16 надавав дозвіл на огляд цього автомобіля. Більш того, в протоколі міститься відмітка про те, що ОСОБА_7 взагалі відмовився від його підпису.
Отже, слідчий до проведення огляду автомобіля достовірно знав про те, що власником цього автомобіля є адвокат ОСОБА_15 .
Вочевидь, внаслідок вилучення предмету вогнепальної зброї, така ситуація вимагала наступного після огляду звернення до слідчого судді, з відповідним клопотанням, чого, всупереч вимог ч.3 ст. 233 КПК України, слідчий або прокурор не зробили з невідомих підстав. Цей факт було об`єктивно встановлено ще під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 11 травня 2016 року (арк.146-147), яка була залишена в силі ухвалою Апеляційного суду Харківської області, зокрема стосовно встановлення під час досудового розслідування факту істотних порушень вимог КПК України відповідно до ст. 87 ч.2 п.1 КПК України, що впливає на питання допустимості доказів, отриманих з порушенням вимог КПК України.

Відповідно до вимог ст. 1 КПК України , порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Згідно ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч.1 ст.8 КПК України , кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Враховуючи зазначене, доводи прокурора про те, що згідно протоколу від 09.05.2016 року (арк.138-140) огляд автомобіля та вилучення пістолета виробництва Чехословаччини «CZ» (промислового виробництва) моделі «VZOR 70» калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр), № НОМЕР_2 , 1981 року виготовлення, зі встановленим нестандартним саморобним нарізним стволом, який є нестандартною нарізною вогнепальною зброєю та бойовими пістолетними патронами калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр) у кількості 7 штук - було здійснено слідчим відповідно до вимог чинного КПК України - є безпідставними, а отримання речового доказу в такий спосіб свідчить про його недопустимість, про що слушно зазначив суд у виправдувальному вироку. Посилання слідчого на виконання ним вимог ст.ст. 223, 237 КПК України при складанні цього протоколу не спростовують висновків суду, оскільки фактичні обставини встановлені внаслідок проведення цієї слідчої дії вимагали дотримання вимог ст. 233 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті . Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи . Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Відповідно до ч.2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Отже за змістом закону огляд транспортного засобу , яке є іншим володінням особи, може бути проведений лише за згодою володільця , а якщо такої згоди немає то на підставі ухвали слідчого судді , яка надається за клопотанням слідчого або до огляду, або (при огляді у невідкладних випадках) після огляду.
Як вбачається з протоколу , на час огляду автомобіля слідчому були відомі як власник транспортного засобу так і особи , що могли ним керувати. Анкетні дані цих осіб безпосередньо вказані в протоколі.
Ні власник автотранспортного засобу адвокат ОСОБА_15 , ні обвинувачений , який також зазначений в протоколі як особа яка має право керування, і який на той час був фактично затриманий, участі в огляді транспортного засобу не приймали і згоди на його огляд не давали. Що завадило слідчому запросити для участі в огляді транспортного засобу власника автотранспортного засобу в протоколі також не зазначено.
Після проведення огляду автотранспортного засобу, проведеного без згоди володільця, всупереч вимог ч.3 ст. 233 КПК України, прокурор або слідчий за погодженням із прокурором з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді не звернулись, хоча законодавець імперативно зазначив про невідкладність таких дій.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом . Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.1, 2, 4 ст. 87 КПК України , недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що протокол огляду місця події від 09.05.2016 року (арк.138-140) щодо огляду транспортного засобу, яким зафіксовано наявність та вилучено пістолет виробництва Чехословаччини «CZ» (промислового виробництва) моделі «VZOR 70» калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр), № НОМЕР_2 , 1981 року виготовлення, зі встановленим нестандартним саморобним нарізним стволом, який є нестандартною нарізною вогнепальною зброєю та бойовими пістолетними патронами калібру 7,65 мм (7,65*17 Бр) у кількості 7 штук, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом, в зв`язку з відсутністю ухвали слідчого судді на його проведення.
Враховуючи, що протокол огляду місця події від 09.05.2016 року (арк.138-140) щодо огляду автомобіля, в ході якого було виявлено та вилучено пістолет з набоями у кількості 7 штук, які є предметом злочину, обґрунтовано визнано недопустимим доказом, а тому колегія суддів вважає недоцільним надавати оцінку іншим доказам , які є похідними.
Посилання апеляційної скарги на зміст судових експертиз щодо встановлення того, що вилучений пістолет є вогнепальною нарізною зброєю з 7 боєприпасами, пояснення свідків про обставини затримання ОСОБА_7 не мають юридичної ваги та значення , оскільки стосуються предмету злочину, виявлення та вилучення якого обґрунтовано визнано недопустимим.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення тягне за собою закриття кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
При цьому належить врахувати, що суд діяв з додержанням загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 22, 26 КПК України, а саме змагальності та диспозитивності, і розглянув провадження в межах наявного обвинувачення.Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, безпосередньо дослідив всі докази сторони обвинувачення та захисту, надав їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та внаслідок наявності підстав визнав вищенаведені докази сторони обвинувачення недопустимими, що в свою чергу унеможливлює вибірковість їх оцінки, і об`єктивно підтверджується змістом висновків, наведених судом у мотивувальній частині вироку, а також відомостями що зафіксовані на звукозаписі судового засідання.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
В будь-якому разі відповідно ч.3 ст. 409 КПК України , суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Будь-яких інших підстав, передбачених КПК України для скасування судового рішення колегія суддів не вбачає, і в апеляційній скарзі їх не наведено.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу, виходячи зі змісту її доводів, належить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

__________________ ______________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4