ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1002/20 Справа № 185/5633/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000625 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року про повернення прокурору обвинувального акту №0000133 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,
В с т а н о в и л а:

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року у задоволенні клопотання прокурора другого відділу процессуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процессуального керівництва прокуратури Донецької області про здійснення спеціального судового провадження у відношенні ОСОБА_8 було відмовлено.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесенному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000013 від 09.02.2017 року відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України - повернуто прокурору.

Рішення суду обґрунтовано тим, що у даному ж кримінальному провадженні суттєво порушені норми кримінального процесу, оскільки захисник виконує свою функцію абсолютно незрозумілим чином - не тільки без обвинуваченого, а й без можливості особисто поспілкуватися з ним й отримати ті фактичні дані, на підставі яких він побудує лінію захисту, оскільки з пояснень захисника під час проведення підготовчого судового засідання випливає, що він не мав жодного побачення з обвинуваченим, не мав взагалі будь-якого спілкування, місце перебування останнього йому не відомо, будь-який зв`язок з обвинуваченим відсутній тощо.
Крім того, з доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_8 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку.
В даному випадку відсутні в матеріалах кримінального провадження відомості про те, що ОСОБА_8 був обізнаний про наслідки неприбуття за викликом, обов`язковість попередження про які встановлена п.8 ч.1 ст. 137 КПК України. Окрім того, не доведено матеріалами провадження й беззаперечність факту того, що ОСОБА_8 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 не отримував повістку про виклик, яка була надіслана поштою за останнім відомим місцем проживання останнього, так як цією адресою: АДРЕСА_1 , що є тимчасово окупованої території України, куди пошта не надходить. Отже є сумніви щодо належного повідомлення ОСОБА_8 про виклик до слідчого як підозрюваного.
Постановою слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу прокуратури Донецької області, ОСОБА_8 було оголошено у розшук, організацію якого було доручено співробітникам Великоновосілківського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області (ОРС категорії «Розшук» № 54-140 від 21.06.2017 року), однак судом не було встановлено належних підтверджуючих доказів здійснення дій щодо розшуку ОСОБА_8 . Прокурор в підготовчому судовому засіданні не надав матеріали про те, що обвинувачений ОСОБА_8 знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, а відповідно до ст. 323 КПК України спеціальне судове провадження може бути здійснено лише тоді, коли обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате відносно нього кримінального провадження. Суду не надано доказів на підтвердження того факту, що повідомлення про підозру вручалась особисто ОСОБА_8 , а також щодо перетину державного кордону відносно громадянина ОСОБА_8 .
Відсутні також докази перебування обвинуваченого ОСОБА_8 на території проведення антитерористичної операції або на непідконтрольній Україні території, тому колегія суддів вважає, що підстави для здійснення спеціального судового провадження відсутні.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.01.2020 року скасувати у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вказана ухвала суду є незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалося в порядку глави 24-1 КПК України на підставі ухвали слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.07.2017 року здійснювалось спеціальне досудове розслідування, у зв`язку з чим відсутність підозрюваного, обвинуваченого не є перешкодою для здійснення кримінального провадження.
Вказує, що вимоги до реєстру матеріалів досудового розслідування чітко визначені ч. 2 ст. 109 КПК України, вказано на зазначення в реєстрі найменування процесуальних дій, а не спосіб, в який їх проведено. При цьому факти та способи виклику ОСОБА_8 до слідчого відображено у реєстрі матеріалів. На виконання вказаних вимог закону під час досудового розслідування повістки про виклик ОСОБА_8 з роз`ясненням необхідності явки до слідчого для проведення слідчих дій (вручення повідомлення про підозру, допиту у якості підозрюваного, закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження) опубліковані в газеті «Урядовий кур`єр» та на офіційному сайті прокуратури Донецької області. Таким чином, процедура виклику ОСОБА_8 до органу досудового розслідування не порушена.
Також апелянт звертає увагу на те, що суд посилається на слова захисника, що він особисто з обвинуваченим не спілкувався, не мав жодного побачення, не узгоджував лінію захисту. Проте, на думку прокурора, захисник не вказував, що він був позбавлений такої можливості, а сторона обвинувачення в ході кримінального провадження не обмежувала сторону захисту у реалізації будь-яких прав визначених законом.
Вказує, що повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд зазначає, що ОСОБА_8 не перебуває ні в міждержавному ні міжнародному розшуку, але відповідно до ст. 5 ЗУ «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.
Крім того, апелянт звертає увагу на порушення судом вимог ст. 314 КПК України в частині порядку проведення підготовчого судового засідання. Так як прокурором і захисником не висловлювалася думка про можливість призначення справи до судового розгляду, відповідності обвинувального акту вимогам ст.ст. 291-292 КПК України, відсутності підстав для закриття справи та внесення подання про визначення підсудності, оскільки питання, передбачені ч. З ст. 314 КПК України, не могли бути вирішені до постановления судом ухвали про проведення спеціального судового провадження. При цьому суд першої інстанції, вийшовши до нарадчої кімнати вирішувати клопотання прокурора про проведення спеціального судового провадження, одночасно вирішив питання про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, не вислухавши думку учасників провадження з цього приводу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, позицію захисника, який не заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги.
Судове рішення, згідно зі ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291,292 КПК України, зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки. Інших підстав для повернення обвинувального акту, а саме щодо невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.109 КПК України, чинним кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено.
Також стаття 314 КПК України передбачає, що під час підготовчого засідання головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду. Однією з обставин, яка перешкоджає призначенню провадження до судового розгляду є невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону.
Статтею 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як убачається зі змісту обвинувального акта відносно ОСОБА_8 , в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як орган досудового розслідування з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення та виконав інші вимоги, передбачені вказаною статтею, тобто вказані вимоги закону органом досудового розслідування були дотримані в повному обсязі.
Посилання суду першої інстанції на порушення під час проведення досудового розслідування права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист через позбавлення захисника особистого спілкуватися з обвинуваченим, конфіденційного побачення, зустрічі в умовах, що виключають прослуховування, і отримання тих фактичних даних, на підставі яких він побудує лінію захисту, є, на думку апеляційного суду, безпідставним, оскільки судом не наведено жодної обставини, яка б вказувала на відсутність можливості у захисника виконати вищезазначені дії, а в судовому засіданні захисник не вказував, що він був позбавлений такої можливості. Відповідно до вимог КПК України сторона захисту має право самостійно вирішувати спосіб реалізації своїх прав у тому числі на конфіденційне побачення, особисте спілкування та інші заходи передбачені законодавством, а під час апеляційного розгляду не встановлено фактів того, що сторона обвинувачення в ході кримінального провадження обмежувала сторону захисту у реалізації будь-яких прав, визначених законом.
Також у справі Колоцца проти Італії (1985) Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) встановив, що об`єкт і мета ст. 6 Конвенції в цілому демонструють, що особа, яку обвинувачують у скоєнні злочину, має право брати участь у слуханнях. Однак, не дивлячись на очевидну обов`язковість формулювань Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ) та ст. 14 (3) (d) Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, жодний міжнародний або регіональний договір про права людини прямо не забороняє проводити судові розгляди за відсутності обвинуваченого, оскільки існує загальний консенсус на міжнародному рівні щодо того, що право обвинуваченого бути присутнім на судовому розгляді не є абсолютним і може бути предметом певних обмежених винятків.
Згідно ч. 5 ст. 347 КПК України, у разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження (in absentia), суд окремо обґрунтовує, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження.
Посилання суду першої інстанції на відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей щодо надсилання ОСОБА_8 повісток про виклик за останнім відомим місцем його проживання з обов`язковою публікацією в ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування та оголошення ОСОБА_8 у міждержавний та/або міжнародний розшук, не є в даному випадку підставою для повернення обвинувального акту, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 297-1 КК України, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалося в порядку глави 24-1 КПК України на підставі ухвали суду від 05.07.2017 року про здійснення спеціального досудового розслідування. Ця ухвала не скасована, набрала законної сили та є чинною. А відповідно до постанови слідчого в особливо важливих справах ОСОБА_9 від 14.06.2017 року ОСОБА_8 оголошено в розшук ОРС категорії "Розшук" №54-140.
До того ж, вимогами ст. 297-5 КПК України передбачено, що повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом. Копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику.
Як убачається з матеріалів провадження, під час досудового розслідування повістки про виклик ОСОБА_8 з роз`ясненням необхідності явки до слідчого для проведення слідчих дій (вручення повідомлення про підозру, допиту у якості підозрюваного, закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження) опубліковані в газеті «Урядовий кур`єр» та на офіційному сайті прокуратури Донецької області. Таким чином, процедура виклику ОСОБА_8 до органу досудового розслідування не порушена, а факти та способи виклику ОСОБА_8 до слідчого відображено у реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданому до обвинувального акта.
Також відповідно до ст. 5 ЗУ «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває в районі проведення антитерористичної операції, та оголошення його у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.
Слушними в даному випадку, на думку апеляційного суду, є і посилання в апеляційній скарзі прокурора на порушення місцевим судом вимог процесуального закону під час відправлення правосуддя в частині того, що суд, вийшовши до нарадчої кімнати для вирішення клопотання прокурора про проведення спеціального судового провадження, одночасно вирішив і питання про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, не вислухавши попередньо думку учасників провадження з цього приводу.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про порушення органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування є безпідставними, а зазначені в оскаржуваному судовому рішенні обставини не можуть бути підставами для повернення обвинувального акту в розумінні ст. 291 КПК України, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України є безпідставними, а його рішення не відповідає вимогам, передбаченим п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.
Крім того, суд апеляційної інстанції не може не звернути увагу на той факт, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2019 року з аналогічних підстав вже було скасовано з призначенням нового судового розгляду ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000133 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Разом з цим, суд першої інстанції під час нового судового розгляду в порушення вимог ч.3 ст. 415 КПК України, згідно якої висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, не усунув зазначені в ухвалі апеляційного суду недоліки та постановив рішення, яке з тотожних підстав підлягає скасуванню в апеляційному порядку.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, ухвала - скасуванню, а обвинувальний акт поверненню в суд першої інстанції на новий розгляд.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу апеляційною скаргою прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року про повернення прокурору обвинувального акту № 0000133 щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4