11 грудня 2019 року
Справа № 536/2475/14-к
Провадження № 13-34кс19
О К Р Е М А Д У М К А
Ухвалою від 12 червня 2019 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на підставі частини 5 статті 434-1 КПК України передала зазначене кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року), і виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачувався.
Місцевий суд визнав недопустимими доказами дані протоколу обшуку у службовому кабінеті судді, який проведено без дозволу на його обшук всупереч вимогам частини 5 статті 48 Закону України від 07 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів», а інші докази обвинувачення поза будь-яким розумним сумнівом не підтверджують вчинення ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення.
Цим же вироком дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з частини 5 статті 27, частини 3 статті 368 КК України на частину 1 статті 190 КК України та звільнено його від кримінальної відповідальності на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, зазначив, що ОСОБА_6 не набув статусу підозрюваного в цьому кримінальному провадженні, оскільки повідомлення про підозру від 21 березня 2014 року, яке складено та підписано заступником Генерального прокурора України, вручено та повідомлене ОСОБА_6 10 квітня 2014 року за дорученням вказаного заступника Генерального прокурора України слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України, тобто суб`єктом, не уповноваженим на вчинення таких дій, та з порушенням строку його вручення.
Органом досудового розслідування суддя Харківського апеляційного суду ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави, одержав хабара в значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням службового становища, а адвокат ОСОБА_7 у пособництві вчиненню вказаного злочину за наступних обставин.
Постановою від 12 квітня 2011 року у справі № 2а-1670/1802/11 Полтавський окружний адміністративний суд визнав протиправними і скасовував податкові повідомлення-рішення Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції
в Полтавській області (далі ОДПІ) щодо визначення суми податкового зобов`язання ПП «Бумеранг» (позивач) за платежем податку на додану вартість на загальну суму 1 133 407,50 грн. Це рішення ОДПІ та Головне управління Державного казначейства України в Полтавській області оскаржили в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду, де справу № 2а-1670/1802/11 автоматизованою системою документообігу суду було розподілено колегії суддів у складі ОСОБА_8 (доповідач), ОСОБА_6 та ОСОБА_9 та після проведення підготовчих дій призначено до розгляду на 14 липня 2011 року.
У серпні 2011 року в судді Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел, спрямований на одержання, за пособництва останнього, хабара в розмірі 8000 дол. США від представників ПП «Бумеранг» з метою протиправного збагачення, які вони мали намір у подальшому розподілити між собою, за вирішення питання щодо ухвалення Харківським апеляційним адміністративним судом рішення у справі № 2а-1670/1802/11 про залишення без змін постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2011 року.
09 вересня 2011 року ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 зателефонував до офісу ПП «Бумеранг» та повідомив про можливість вирішення адміністративної справи № 2а-1670/1802/11 на користь підприємства, для чого у разі зацікавленості представники останнього повинні зв`язатися із адвокатом ОСОБА_7 . У подальшому останній, після неодноразових зустрічей з представниками вказаного підприємства домовився про вирішення питання за 8000 дол. США (63 805,60 грн) хабара йому та судді Харківського апеляційного адміністративного суду, які 18 жовтня 2011 року близько 15:00 перед початком судового засідання у вказаній справі були передані керівником ПП «Бумеранг» ОСОБА_10 ОСОБА_7 у приміщенні суду, про що останній сповістив ОСОБА_6 . Після закінчення судового засідання та прийняття рішення на користь підприємства у службовому кабінеті ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 частину одержаного хабара в розмірі 6000 дол. США, а решту (2000 дол. США) залишив собі, після чого обидва були затримані, а вказані кошти вилучені.
Місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, але за інших обставин, та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 190 КК як шахрайство, визнавши доведеним, що останній, дізнавшись про перебування на розгляді в Харківському апеляційному адміністративному суді вищезазначеної справи, з метою заволодіння грошовими коштами ПП «Бумеранг» увів в оману його представників, зателефонувавши їм від імені працівника суду та повідомивши про можливість вирішення справи на користь підприємства через адвоката ОСОБА_7 . Під час зустрічей з представниками ПП «Бумеранг» останній повідомив їм неправдиву інформацію, що діє від імені суддів, в провадженні яких перебуває зазначена справа, які нібито уповноважили його бути посередником при вирішенні питання щодо передачі хабара на вищезазначену суму з метою позитивного вирішення справи на користь ПП «Бумеранг», для переконливості демонстрував номери телефонів суддів, з якими був знайомий, та влаштував з ними зустріч при ознайомленні з матеріалами справи. Погодившись на вищезазначену пропозицію, в день засідання 18 жовтня 2011 року ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 у приміщенні суду 8000 дол. США для передачі їх як хабара суддям, а останній зімітував перед ОСОБА_10 телефонну розмову з ОСОБА_6 та відправив йому СМС-повідомлення «ОК». Після судового засідання ОСОБА_7 пішов з ОСОБА_6 , перед яким мав боргові зобов`язання, до його службового кабінету, де поклав у журнал файл з паперами, між якими були отримані від представника ПП «Бумеранг» 6000 дол. США, а решту грошей (2000 дол. США) залишив у себе.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор стверджує, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурору, не розглянув належним чином усіх її доводів та не дав на них обґрунтованих відповідей.
Зокрема, прокурор указував, що обшук у службовому кабінеті судді ОСОБА_6 проведено на підставі постанови Печерського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2011 року, якою надано дозвіл на проведення вказаної слідчої дії в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду та в інших належних йому приміщеннях, до яких відносився і службовий кабінет судді ОСОБА_6 .
Тому, на думку прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився з висновком районного суду щодо недопустимості доказу протоколу обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_6 , та, як наслідок, похідних від нього доказів.
Помилковим є висновок суду про те, що вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 , яке складено та підписано заступником Генерального прокурора України, за дорученням останнього слідчим, суперечить вимогам кримінального процесуального закону, оскільки Кримінальний процесуальний кодекс України (далі КПК України) такої заборони не містить.
Прокурор вважає, що не перевірено доводів щодо неправильної перекваліфікації дій ОСОБА_7 з частини 5 статті 27, частини 3 статті 368 КК України на частину 1 статті 190 КК України. Зокрема, районним судом не наведено відповідних мотивів в частині прийняття цього рішення, не проаналізовано докази винуватості останнього на предмет доведеності вини за частиною 1 статті 190 КК України, не надано їм відповідної кримінально-правової оцінки. Крім цього, судом не враховано розміру значної шкоди, яка завдана потерпілому, при перевірці кваліфікації дій ОСОБА_7 , а тому, всупереч вимог статті 413 КПК України, не застосовано закон, який підлягав застосуванню, зокрема, за частиною 2 статті 190 КК України. Зміст ухвали апеляційного суду, на думку прокурора, не відповідає вимогам статті 419 КПК України.
У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_11 та виправданий ОСОБА_6 вважають її необґрунтованою та просять залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити.
11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у вказаній кримінальній справі.
Постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року у справі № 536/2475/14-к щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Вважаємо за необхідне висловити окрему думку в даній справі, виходячи з наступного.
Доводи прокурора про необґрунтованість виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, законність проведеного обшуку та допустимість здобутих доказів, а також щодо немотивованої перекваліфікації дій ОСОБА_7 є аналогічними тим, що були наведені в його апеляційній скарзі. Ці доводи були визнані апеляційним судом безпідставними, оскільки суперечать дослідженим судом доказам.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд повно і всебічно дослідив зібрані у справі докази, та, проаналізувавши їх, дійшов обґрунтованого висновку про їх недопустимість, а також про те, що цими доказами винуватість ОСОБА_6 не доводиться.
Статтею 91 КПК України визначено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Водночас, за частинами 1, 2 статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладено на сторону, що їх подає.
Суд відповідно до статті 94 КПК України здійснює оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як встановлено статтею 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Змістом статті 87 КПК України передбачено обов`язок суду визнавати недопустимими докази, які отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Пунктом 1 частини 2 цієї ж статті, зобов`язано суд визнавати істотним порушенням, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом встановлено, що обшук службового кабінету судді Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_6 18 жовтня 2011 року проведено незаконно, оскільки постановою Печерського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2011 року було надано дозвіл на проведення обшуку в рамках кримінальної справи № 49-3308, яка перебувала в провадженні Генеральної прокуратури України щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 14, частиною 3 статті 368 КК України (т. 3, а.с. 139).
Такий висновок суду підтверджено змістом постанови Печерського районного суду міста Києва, резолютивною частиною якої судом надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, який розташований за адресою м. Харків, вул. Володарського, 46, корпус 1, та в інших належних йому приміщеннях.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що на час проведення обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_6 не було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань буд-якої інформації про здійснення кримінального провадження за фактом вчинення суддею ОСОБА_6 кримінального правопорушення і, відповідно, не було судового рішення щодо надання дозволу на проникнення саме в його службовий кабінет для проведення такої слідчої дії, як обшук.
Таким чином, проведений слідчим обшук кабінету судді без достатніх на те правових підстав спричинив необґрунтоване порушення прав ОСОБА_6 та недотримання гарантій забезпечення незалежності судді.
Крім цього, встановлені районним судом істотні порушення КПК України, стали підставою для визнання недопустимими частини доказів сторони обвинувачення та відповідно їх недостатності для доведення у визначений процесуальним законом спосіб та поза будь-яким розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України.
З урахуванням вимог кримінального процесуального закону та фактичних обставин, судами ретельно перевірено законність процедури проведеного обшуку й обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол обшуку службового кабінету судді ОСОБА_6 та здобуті результати цієї слідчої дії, що спростовує доводи касаційної скарги прокурора в цій частині.
Під час апеляційного розгляду справи, колегією суддів встановлено, що повідомлення про підозру судді ОСОБА_6 у вчиненні злочину за частиною 4 статті 368 КК України складено заступником Генерального прокурора України 21 березня 2014 року, а вручено 10 квітня 2014 року за його дорученням слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України молодшим радником юстиції (т. 1, а.с. 238-243).
Як вже зазначено у окремій думці по цій справі суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_12 , ОСОБА_3 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , письмове повідомлення про підозру спеціальному суб`єкту (судді), визначеному пунктом 3 частини 1 статті 481 КПК, до набуття чинності Законом № 187-IX від 4 жовтня 2019 року, мало бути складено, підписано, вручено і роз`яснено його зміст виключно Генеральним прокурором або його заступником. Вручення повідомлення про підозру іншим неналежним процесуальним суб`єктом не мало б мати своїм наслідком залучення судді до участі у кримінальному провадженні як підозрюваного і така особа не мала б вважатись притягнутою до кримінальної відповідальності.
Як наслідок, проведення наступних слідчих дій з такою особою, щодо котрої порушено процедуру вручення підозри, і яка не набула статусу підозрюваного, свідчить про порушення її права на захист та є незаконним.
Разом із тим, як убачається з матеріалів справи (т. 1 а.с. 238-242) письмове повідомлення про підозру хоч і було складено заступником Генерального прокурора України, проте вручено особою, яка за посадою не є Генеральним прокурором або його заступником, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Вказані порушення отримали належну оцінку суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду дійшов обґрунтованого висновку про те, що неналежне виконання процедури вручення підозри призвело до незаконності проведених слідчих дій з ОСОБА_6 як із підозрюваним.
З урахуванням наведеного, аргументи касаційної скарги прокурора про те, що вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 за дорученням заступника Генерального прокурора України слідчим відбулося у спосіб передбачений кримінальним процесуальним законом не відповідають положенням Глави 37 КПК України, чинними на час проведення досудового розслідування, та статтям 48-49 Закону № 1402-VIII.
Водночас, суд апеляційної інстанції взяв до уваги вимоги частини 3 статті 409 КПК України щодо заборони скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого і залишив рішення суду без змін.
За таких обставин, висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 , з яким погодився суд апеляційної інстанції, є належно вмотивованим та відповідає положенням статті 62 Конституції України, якою передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Так само, апеляційним судом перевірялися доводи апеляційної скарги прокурора щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його вини у висунутому під час досудового розслідування за частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК України обвинуваченні.
Зокрема, перевіривши допустимі докази в справі, колегія суддів апеляційного суду погодилася з висновками районного суду як щодо встановленої події кримінального правопорушення, так і щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману за частиною 1 статті 190 КК України та звільненням його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Що стосується твердження прокурора про неврахування розміру шкоди заподіяної злочином, як кваліфікуючої ознаки при перекваліфікації дій ОСОБА_7 , варто звернути увагу, що вони перевірялися судом у рамках доводів апеляційної скарги прокурора, яким, як видно зі змісту прохальної частини скарги (т. 2, а.с 2-27), ставилося питання про ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 та засудження його саме за частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК України.
З урахуванням вимог, визначених статтею 404 КПК України та меж перегляду вироку судом апеляційної інстанції, відсутні порушення, на які посилається прокурор у касаційній скарзі в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 .
Розглядаючи справу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції дотримався вимог статті 419 КПК України, проаналізував усі доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції, дав на них відповіді, при цьому мотивував своє рішення належним чином.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при формулюванні висновку щодо виправдання ОСОБА_6 , які є безумовною підставою для скасування виправдувального вироку не вбачається.
При цьому, необхідно врахувати вимоги частини 3 статті 438 КПК України щодо недопустимості скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Поставлені у касаційній скарзі правові питання, що належать до предмету перевірки касаційного суду згідно з частиною 1 статті 438 КПК України, вирішуються Великою Палатою в межах заявлених касаційних вимог.
За таких обставин, на нашу думку, касаційна скарга прокурора не підлягала задоволенню, а ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно було залишити без зміни.

Судді Великої Палати Верховного Суду
ОСОБА_1 ОСОБА_3
ОСОБА_2 ОСОБА_5
ОСОБА_4