Справа № 750/4082/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/193/20
Категорія - ч.2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0007137 від 26 грудня 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова віл 19 листопада 2019 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Амдерма Архангельської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого медичним представником ТОВ «ПРО-ФАРМА» в м. Києві, одруженого, який має на утриманні неповнолітніх дітей, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень; за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 гривень.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_6 звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 4 349 грн 98 коп. у рахунок відшкодування майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 306 грн 90 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 14 листопада 2014 року в денний час ОСОБА_6 , під час проходження стажування на посаді менеджера у фізичної особи підприємця ОСОБА_9 (ідентифікаційний номер ФОП платника податків та інших обов`язкових платежів НОМЕР_1 ), перебуваючи за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, здійснив замовлення у ФОП ОСОБА_9 на ім`я ОСОБА_10 водонагрівача ВектоР-В в кількості 1 шт., вартістю 1 439 грн 10 коп., що підтверджується товарним чеком № 01365594, однак вказані товарно-матеріальні цінності замовнику не передав, а привласнив та використав на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

Відповідно до висновку експерта № 283 від 07.06.2015, підпис в графі «Одержав (ла)» в товарному чеку № 01365594 від 14.11.2014 на суму 1 439 грн 10 коп. виконаний ОСОБА_6

17 листопада 2014 року в денний час ОСОБА_6 , під час проходження стажування на посаді менеджера у фізичної особи підприємця ОСОБА_9 (ідентифікаційний номер ФОП платника податків та інших обов`язкових платежів НОМЕР_1 ), перебуваючи за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, здійснив замовлення у ФОП ОСОБА_9 на ім`я ОСОБА_11 кабіни душової марки «6239RCF» в кількості 1 шт., змішувача для душу марки «BASIK» в кількості 1 шт., лійки душової марки «STORM» в кількості 1 шт. а всього товарів на загальну суму 2 910 грн 88 коп., що підтверджується товарним чеком № 01368572, однак вказані товарно-матеріальні цінності замовнику не передав, а привласнив та використав на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Відповідно до висновку експерта № 283 від 07.06.2015, підпис в графі «Одержав (ла)» в товарному чеку № 01368572 від 17.11.2014 на суму 2 910 грн 88 коп. виконаний ОСОБА_6 .

Крім того, органом досудового розслідування було встановлено, що 10 листопада 2014 року в денний час ОСОБА_6 під час проходження стажування здійснив замовлення у ФОП ОСОБА_9 на ім`я ОСОБА_12 скло сітки штукатурної ССА-125 у кількості 50 кв., утеплювача «Техноплекс» 50 мм 580х1180 у кількості 67 шт., 15 мішків суміші «Церезіт» СТ-85 по 25 кг кожен, дюбелів теплоізоляційних ТІ у кількості 360 шт., 20 мішків цементу ПЦ 10500 Н по 50 кг кожен, а всього на загальну суму 7 826 грн 84 коп., що підтверджується товарними чеками № 01358960 і № 01358963, та 10 листопада 2014 року доставив вказані товарно-матеріальні цінності ОСОБА_12 , за що останній передав ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 7 826 грн 84 коп.

Після отримання від замовника ОСОБА_12 вказаної суми грошових коштів, ОСОБА_6 , діючи умисно,з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , грошові кошти до каси ФОП ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 не вніс, а привласнив їх та використав на власні потреби, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Відповідно до висновку експерта № 283 від 07.06.2015, підпис в графі «Одержав (ла)» в товарних чеках № 01358960 від 10.11.2014 на суму 6 507 грн 24 коп. та № 01358963 від 10.11.2014 на суму 1 319 грн 60 коп. виконаний ОСОБА_6 . Зазначений епізод виключений судом з обвинувачення як недоведений.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити, через недоведеність його винуватості у вчинені інкримінованих злочинів, мотивуючи тим, що висновки суду про його винуватість не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вказує на те, що показання ОСОБА_9 щодо ведення бухгалтерії, каси, відпуску товару зі складу або його доставки спростовуються Договором від 01.05.2014 № 0123Ч між ФОП ОСОБА_14 та ТОВ «Чернігівторг».

З питань відпуску товару та формування товарних чеків, допитані у судовому засіданні свідки пояснили, що в товарних чеках в графі «Одержав» підпис означає те, що менеджер одержав примірник чеку, а не сам товар. Товарні чеки з підписом менеджера залишаються в бухгалтерії.

Звертає увагу, що у судовому засіданні було встановлено, що на складі ТОВ «Чернігівторг» підпис про отримання товару покупцем або менеджером ніде не ставиться. При цьому, жоден із допитаних свідків не підтвердив того факту, що особисто ним на складі був отриманий будь-який товар. В той же час, у вироку суду показання свідків перекручені, зазначено що ОСОБА_15 пам`ятає як я отримував товар, однак таких показань названий свідок у судовому засіданні не надавав.

Оскільки кримінальне правопорушення у вигляді шахрайства є злочином з матеріальним складом, то відсутність визначеної висновком експертизи суми вартості товару, свідчить про відсутність в його діях складу інкримінованих злочинів. Зробивши висновок про заподіяння кримінальним правопорушенням конкретних збитків, суд вдався до припущень, що є порушенням ст. 62 Конституції України.

Апелянт не погоджується з висновком почеркознавчої експертизи, через те, що останній суперечить Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. Наголошує на тому, що експериментальні зразки почерку чи підпису у нього під час досудового розслідування не відбирались, хоча сторона обвинувачення не була позбавлена такої можливості, і він від надання зразків не відмовлявся.

Надані його захисником товарні чеки, виписані від імені ФОП ОСОБА_9 за жовтень та листопад 2014 року, вказують на те, що він працював у потерпілого набагато довше ніж зазначено самим ОСОБА_13 , до показань якого належить поставитися критично, так як вони є неправдивими.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти аргументів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 у період часу з 10 по 17 листопада 2014 року проходив стажування у ФОП ОСОБА_9 .

З показань потерпілого ОСОБА_9 видно, що ОСОБА_6 був прийнятий на роботу з випробовувальним терміном та працював приблизно у період з жовтня по листопад 2014 року. На той час в бухгалтерії існувала система інтервалу погашення боргу, коли клієнт придбавав товар, а його оплату проводив після доставки. Через тиждень після того, як менеджер, з яким працював обвинувачений, Тетеря пішов у відпустку, з бухгалтерії надійшло повідомлення про те, що по окремих клієнтам існує заборгованість по оплаті відпущеного товару. Одночасно з виявленням заборгованості перестав з`являтись на роботу та відповідати на телефонні дзвінки обвинувачений ОСОБА_6 .

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які працювали касирами в розрахунковому відділі гіпермаркету «Вена» пояснювали, що ОСОБА_9 представив їм ОСОБА_6 як менеджера. Як менеджер він подавав у розрахунковий відділ комерційну пропозицію з переліком товару та його вартістю, на підставі якої касир виписував два примірники товарного чеку, з яких один примірник чеку з підписом менеджера залишався в касі, а інший у менеджера.

У разі, якщо товар по чеку був не оплачений, то на ньому ставилась відмітка «без оплати», за таким товарним чеком менеджер міг отримати товар на складі та грошові кошти внести до каси після того, як з ним розрахується клієнт. Інформація про відпуск товару зі складу відображалась в комп`ютері, а вони вже мали відслідковувати надходження грошових коштів.

Свідок ОСОБА_18 підтвердив показання касирів щодо порядку оформлення та відпуску товару, вказавши, що обвинуваченого пам`ятає як менеджера ФОП ОСОБА_13 , який дійсно приносив чеки без оплати і отримував товар.

Свідок ОСОБА_11 також знає ОСОБА_6 , як менеджера, у якого він замовляв товар та один раз бачився у м. Новгород-Сіверський, він був з іншим чоловіком, але кому з чоловіків віддавав гроші, він не пам`ятає. Вказав на те, що ніколи не замовляв у ОСОБА_6 душову кабіну, змішувач та душову лійку.

З показань свідка ОСОБА_10 також вбачається, що він ніколи не замовляв водонагрівач та з ОСОБА_6 не знайомий, накладну не підписував.

Таким чином, як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_10 , які зазначені в товарних чеках на відпуск товарів, категорично заперечують, що їх одержували.

Відповідно до акту від 27.12.2014 інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, які були передані під звіт ОСОБА_6 була виявлена недостача по товарних чеках № 01368572 від 14.11.2014 на суму 2910,88, №01365594 від 14.11.2014 на суму 1 439,10 грн., а всього на суму 4 349 грн 98коп.

Доводи обвинуваченого про неправдивість свідчень потерпілого ОСОБА_9 , про більш тривалий термін його праці на посаді менеджера, про відсутність висновку експерта про вартість товарів та недопустимість в якості доказу почеркознавчої експертизи, яка проведена з порушенням науково-методичних рекомендацій, не відповідають дійсності і не впливають на правильність висновків суду.

Потерпілий стверджує про недостачу товару, який отримав під звіт ОСОБА_6 , що підтверджується товарними чеками та підписом на них самого ОСОБА_6 , даними акту інвентаризації від 27.12.2014 про відсутність товарів та коштів їх оплати, а також показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які наполягали в суді, що не замовляли товар, виписаний в чеках, по яких не надійшла оплата.

Аргументи обвинуваченого, що показання потерпілого не заслуговують на довіру, так як він працював більш тривалий період часу, ніж пояснює потерпілий, не спростовують обвинувачення.

Захисником обвинуваченого були долучені до матеріалів справи товарні чеки, накладні та залишок по відвантаженню, усі датовані періодом за жовтень та листопад 2014 року, а не за інший період ( том 2 а. с. 137-172).

Договір суборенди нежилого приміщення від 01.05.2014 та договір на консультаційне обслуговування, укладені ОСОБА_9 з ТОВ "Чернігівторг" лише доводить, що торгівля потерпілим здійснювалась на орендованій нежилій площі 350 кв.м. в торгівельному комплексі "Вена", потерпілий одержував обслуговування всіх категорій та робітників складу ТОВ "Чернігівторг".

Вимоги кримінально-процесуального закону п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, про обов`язковість визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, шляхом проведення товарознавчої експертизи, порушені не були, оскільки товар був відпущений новий, з торгівельної мережі, по роздрібній ціні. На момент розслідування кримінального правопорушення не було предметів для товарознавчого дослідження, а тому розмір збитків визначений за роздрібною вартістю товарів, цілком обґрунтовано та законно.

В силу ч. 1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно положеннями цього Кодексу чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Пункт 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, в редакції Закону України від 04.10. 2019, вимагає проведення товарознавчої експертизи тільки у разі, якщо потерпілий не може визначити розмір шкоди та не надав документів, що підтверджує розмір такої шкоди.

У даному кримінальному провадженні потерпілим ОСОБА_9 надані товарні чеки на підтвердження розміру матеріальної шкоди і вартість товарів, по яких не надійшла оплата по касі, відповідає роздрібній ціні на товари такої категорії та якості.

Посилання в апеляційній скарзі на недостовірність висновків почеркознавчої експертизи через відсутність у розпорядженні експерта експериментальних зразків його почерку та порушення через це методики проведення експертизи, також є необґрунтованими.

Експериментальні зразки підпису особи відбираються в умовах, максимально наближених до тих, в яких був виконаний підпис. При їх відібранні можуть бути перекручування ознак почерку особою, яка їх надає, з метою приховування ознак почерку, а у даному кримінальному провадженні підпису. Підготовка матеріалів для призначення почеркознавчої експертизи є завданням слідчого та прокурора, а не експерта, який у разі недостатності об`єктів для дослідження, не надає висновків або ж додатково витребовує, чого по даному кримінальному провадженню не було.

Висновок почеркознавчої експертизи № 283 від 07.06.2015 виконаний експертом НДЕКЦ на підставі вільних зразків почерку та підпису обвинуваченого ОСОБА_6 , умовно-вільних зразків його підпису і почерку, відповідає вимогам Інструкції про проведення судових експертиз та експертних досліджень, Методикам судово-почеркознавчої експертизи, супроводжується зображеннями підпису, з відмітками окремих ознак підпису, і вірно оцінений судом як належний та допустимий доказ ( том 1 а. с.139-143).

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою та повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вірно розцінені судом, як злочини, передбачені ч.1 та ч.2 ст. 190 КК України.

Усі заперечення проти обвинувачення ретельно перевірялися судом першої інстанції і при наявності сумнівів епізоди обвинувачення виключені, що спростовує доводи сторони захисту про необ`єктивність та порушення вимог ст. 62 Конституції України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405,407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21