ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7123/17 Номер провадження 11-кп/814/69/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002393, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.09.2017за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_13 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 16.04. 2018,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 2 роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: протягом іспитового строку періодично зявлятися до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 застосовано особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бєлгрод РФ, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 13.04.2017 Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 та ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 1 рік;
визнано винуватим ОСОБА_8 та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Полтави від 13.04.2017 та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання встановлено рахувати з 16.04.2018.

Цивільний позов Закритого акціонерного товариства «Мостобудівельне управління № 8» до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення задоволено та стягнуто із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь ЗАТ «МБУ № 8» - 66 214 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що :

10.09.2017 приблизно 06.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: вул. Ливарна, 7 в м. Полтава, умисно таємно, проник через огорожу на територію ЗАТ «МБУ № 8» до адміністративної будівлі звідки викрав комплект пружин фірми KYB K-FLEX RH 5544, вартістю 1200 грн. та комплект резинових ковриків, в кількості 4-х штук, фірми «SKODA», вартістю 1000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2200 грн.
17.09.2017 в період часу із 12.00 до 16.00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: вул. Ливарна, 7 в м. Полтава, таємно повторно, проникли через огорожу на територію ЗАТ «МБУ № 8», після чого, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, за допомогою викрутки, проникли до офісного приміщення на другому поверсі, звідки викрали чотири офісних крісла, загальною вартістю 6310,04 грн. та одне крісло вартістю 1680 грн., спортивний костюм, вартістю 1500 грн., кросівки чорного кольору фірми «Adidas», вартістю 1200 грн., 1 масляний обігрівач сіро-білого кольору, вартістю 400 грн., 1 масляний обігрівач «Rainford» s/n 06250 вартістю 675 грн., кондиціонер «Samsung» s/n PADX402498L з компресором «Samsung» model: SH09ZWHX, вартістю 3907,55 грн., кондиціонер «Samsung» s/n: PADX400403X, вартістю 3907,55 грн., телевізійну супутникову тарілку білого кольору, вартістю 900 грн., електричний чайник «Panasonic» білого кольору, вартістю 1100 грн., міні АТС «Panasonic» вартістю 900 грн., БФП «CANON MF 3010» чорного кольору вартістю 5000 грн., настінний годинник коричневого кольору, вартістю 100 грн., настінний годинник білого кольору вартістю 100 грн., офісні приналежності та канцелярські засоби вартістю 800 грн., 9 електричних ламп із втулками, вартістю 1350 грн., 3 картинки в рамках, вартістю 150 грн., настінну карту України, вартістю 250 грн., шкіряний портфель чорного кольору, вартістю 1629,02 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 31859,16 грн., а також ноутбук марки «Aser Travel Mate5320» Model No: MS2205, вартістю 1800 грн., БФП «Canon MF-3010» чорного кольору, серія WHT22595, вартістю 3221,37 грн., печатку адвоката ОСОБА_11 , вартістю 750 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 5771,37 грн.
На вирок суду подав апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_11 який, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Свої вимоги потерпілий ОСОБА_11 мотивує тим, що суд першої інстанції невмотивовано при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 застосував ст.75 КК України. Суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності і у суді першої інстанції намагався покласти відповідальність за вчинене на іншого обвинуваченого, викрадені речі були повернуті потерпілому ОСОБА_11 поліцією, матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_12 частково відшкодована обвинуваченим ОСОБА_8 , тобто ОСОБА_7 добровільно не відшкодував завдану шкоду, через це відсутні обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та часткове відшкодування матеріальних збитків.

У поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_14 , посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги потерпілий ОСОБА_14 мотивує тим, що суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття та часткове відшкодування матеріальних збитків, так як обвинувачений ОСОБА_7 не відшкодував шкоду завдану ним ЗАТ «МБУ № 8», відмовився брати участь у роботі по ліквідації майнової шкоди підприємству.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не в повній мірі врахував обставини вчиненого злочину, поведінку обвинуваченого після його вчинення і те, що обвинувачений ОСОБА_7 всупереч висновків суду першої інстанції, добровільно матеріальну шкоду не відшкодовував, оскільки викрадені речі були повернуті потерпілим поліцією після обшуку, через це відсутні обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Крім того, прокурор вважає, що саме ОСОБА_7 виступив організатором вчиненого злочину, так як вчинив перший епізод злочинної діяльності на території заводу самостійно, під час наступної крадіжки залучив обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які вважали вирок суду законним та просили залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ( епізод 1 ) за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення та (епізод 2) за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст.413 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Щодо доводів апелянтів потерпілих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та прокурора в апеляційних скаргах, що суд безпідставно обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визнав - щире каяття та часткове відшкодування матеріальних збитків потерпілим, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 66 КК України зазначено, що при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яка полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася та готовність нести кримінальну відповідальність.

Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди здійснюється з власної ініціативи до винесення обвинувального вироку суду. Збитки є шкодою майнового характеру, вираженою в грошовій формі. Вони можуть виражатися зокрема: у наданні потерпілому коштів, які він витратив у зв`язку зі злочинним посяганням, поверненні викраденого майна тощо. Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди може розглядатися судом як обставина, що пом`якшує покарання, незалежно від того, здійснені вони до викриття злочину, в період його розслідування чи судового розгляду. Не є обов`язковим при цьому особисте відшкодування винним завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Вони можуть бути здійснені за його дорученням або на прохання й іншими особами як за рахунок винного, так і за рахунок цих осіб.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, оскільки на протязі більше двох років матеріальну шкоду завдану злочинами потерпілому ОСОБА_12 не відшкодував (потерпілому ОСОБА_11 шкода відшкодована шляхом повернення викрадених речей поліцією), тому суд першої інстанції помилково зазначив і врахував у оскаржуваному судовому рішенні, що ОСОБА_7 частково відшкодував шкоду потерпілим, оскільки відповідно до розписки потерпілого ОСОБА_12 саме обвинувачений ОСОБА_8 відшкодував йому матеріальні збитки і потерпілий ОСОБА_12 не має до обвинуваченого ОСОБА_8 інших вимог матеріального та морального характеру (т.1 а.с. 98). Отже, суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття та часткове відшкодування матеріальних збитків потерпілим. Водночас слід зазначити, що ОСОБА_7 активно не сприяв розкриттю злочину, що підтверджується даними обвинувального акту.

Доводи апелянтів: потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України суд врахував тяжкість вчинених злочинів, всі обставини по справі в їх сукупності, особу обвинуваченого, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, примусового лікування не потребує, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування матеріальних збитків і відсутність обставин, які обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, звільняючи від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд не у повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, і наслідки, які настали, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, але все ж таки раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, натомість, вчинив 2 епізоди таємного викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, що є більш тяжкими злочинами порівняно з попереднім, примусового лікування не потребує, та те, що обвинувачений ОСОБА_7 з 2017 року по 1.07.2020 майнову шкоду потерпілим не відшкодував, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання. Водночас з перерахованим колегія суддів враховує думку потерпілих, які наполягали на призначені обвинуваченому ОСОБА_7 суворого покарання та процесуальну поведінку обвинуваченого, який знаючи про апеляційний розгляд судового рішення щодо нього у судові засідання на протязі більше 2-х років не з`являвся.

З огляду на викладене вище, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та недостатнє для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів через це вирок у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Підстави для призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України - відсутні.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч.3 ст.185 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, який не є мінімальним у межах санкції вказаної норми без застосування ст. 75 КК України.

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи викладене вище, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги потерпілих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 16.04.2018 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням щодо ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 негайно взяти під варту у залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття його під варту.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 16.04.2018 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4