Номер провадження: 11-кп/813/902/20
Номер справи місцевого суду: 521/5304/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисниці адвокатки ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.08.2018 у кримінальному провадженні №0000316, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.02.2018, відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Севастополь, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 10.08.2004 Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. ст. 70, 75, 104 КК України на 2 роки позбавленні волі з іспитовим строком 2 роки, іспитовий строк скасовано 31.07.2015;

- 24.01.2007 Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільнений 31.07.2015 року після відбуття строку покарання;

- 30.12.2015 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений після відбуття строку покарання 30.12.2015,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів у справі,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судами обставин.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, повторно, 12.02.2018 року близько 23 години, знаходячись у АДРЕСА_3 , висловив вимогу передачі і отримав від ОСОБА_11 мобільний телефон із сім-карткою, гаманець із грошима та банківськими картками, в такий спосіб відкрито заволодівши майном потерпілого на загальну суму 500 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із ухваленим вироком прокурор, не оскаржуючи вирок в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і фактичних обставин його вчинення, подав апеляційну скаргу. Просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити в цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, не дав належну оцінку даним, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема тому, що: він раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, за що відбував покарання, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний тяжкий злочин; висновки суду про визнання вини обвинуваченим також вважає хибними, оскільки останній визнав свою вину тільки під тиском беззаперечних доказів; обвинувачений не працевлаштований, відсутність матеріальної шкоди є наслідком того, що його затримали та на стадії досудового розслідування слідчий повернув майно потерпілому. За даних обставин прокурор вважає, що рішення районного суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не вмотивоване та необґрунтоване і є занадто м`яким.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисницю, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржений вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Потерпілий у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був сповіщений в належний спосіб, жодних заяв до апеляційного суду не представив, а тому, з`ясувавши думки учасників судового засідання, колегія суддів визнала за можливе провести апеляційний розгляд без участі потерпілого.

Мотиви апеляційного суду.
Щодо меж апеляційного розгляду.
Положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор не оспорює фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та його правову кваліфікацію, від інших учасників апеляційні скарги не надходили, а тому апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, фактичні обставини його вчинення в результаті особистих відносин, а також особу винного, який щиро покаявся, вибачився перед потерпілим, добровільно відшкодував завданні злочином збитки, створив сім`ю, яку забезпечує матеріально, працевлаштувався.

Обставинами, що пом`якшують покарання районний суд визнав те, що потерпілий пробачив обвинуваченого і не має до нього претензій.

Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів.

Вказані обставини дали суду першої інстанції підстави дійти до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, внаслідок чого було призначено покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком районного суду, оскільки такий висновок не відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, повинен врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

З вироку районного суду вбачається, що обвинувачений визнав свою вину в інкримінованому йому злочині, щиро розкаявся та відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду.

Однак, апеляційний суд не може погодитися із такими висновками районного суду.

Згідно з вимогами діючого кримінального процесуального законодавства, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у мотивованих висновках суду при ухваленні вироку. Поряд з цим, у вироку районного суду відсутні мотивовані висновки на підтвердження того, що обвинувачений дійсно щиро розкаюється у вчиненому злочині.

Щире каяття це певний психічний стан особи винуватого, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставин вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що визнання вини обвинуваченим є недобровільним, а лише пов`язане з тим, що, будучи викритим, він підтвердив свою участь у вчиненні злочину, також, неможливо визнати добровільним повернення потерпілому викраденого майна, так як вказане майно було вилучене у обвинуваченого ОСОБА_8 та повернуте потерпілому під час досудового розслідування працівниками поліції (а. с. 54).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутнє щире каяття у вчиненому, а відшкодування потерпілому завданої злочином шкоди, не пов`язане з добровільними діями обвинуваченого.

Крім того, апеляційний суд не погоджується із доводами викладеними у вироку щодо сімейного стану обвинуваченого та факту його працевлаштування, оскільки матеріали кримінальної справи не містять жодних доказів на підтвердження цих фактів.

Разом з тим у матеріалах кримінального провадження міститься вимога про судимість на обвинуваченого, відповідно до якої ОСОБА_8 неодноразово з 2004 по 2015 роки притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів і неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі. Вказаний факт, на переконання апеляційного суду, свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів та рецидив злочинів.

Також апеляційний суд враховує, що в провадженні апеляційного суду перебувала зазначена апеляційна скарга прокурора з вересня 2018 року, проте апеляційний суд позбавлений був можливості здійснити її розгляд у зв`язку із тим, що обвинувачений ухилявся від явки до суду. 08.05.2020 обвинувачений доставлений до апеляційного суду працівниками поліції, які його затримали на виконання ухвали апеляційного суду про розшук обвинуваченого ОСОБА_8 та доставку його до апеляційного суду. Вказаний факт також свідчить, на переконання апеляційного суду, про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення і про його свідоме бажання ухилитися від суду.

З огляду на обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання в силу своєї м`якості не відповідає його меті, встановленій в ст. 50 КК України, в зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На переконання апеляційного суду, наведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , свідчить про його суспільну небезпеку, неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України у цій частині свій вирок.

При ухваленні нового вироку відносно ОСОБА_8 , апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне обрати йому покарання, у виді позбавлення волі, в межах санкції статті за якою він визнаний винуватим, оскільки підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.08.2018 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у кримінальному провадженні №0000316, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.02.2018, скасувати в частині призначення покарання та ухвалити цій частині свій вирок.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк виконання вироку вираховувати з 07.05.2020 з моменту затримання ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4