ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2223/19 Справа № 192/1897/18 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000689 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2019 року відносно ОСОБА_6 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:
- 21.12.2016 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяці позбавлення волі. Звільнився 17.01.2018 року на підставі ухвали Красногвардійського районного суду від 09.01.2018 року за ст. 81 КК України умовно-достроково на 11 місяців 25 днів,

визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_6 , шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, 1 місяця позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання період перебування ОСОБА_6 під вартою з 01.12.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він близько 10 години 00 хвилин 22 вересня 2018 року, знаходячись в гостях в будинку АДРЕСА_2 , під час спільного вживання алкогольних напоїв, помітив на журнальному столику мобільний телефон та скориставшись алкогольним сп`янінням власників будинку та відсутністю сторонніх осіб, таємно, повторно викрав мобільний телефон, який належить ОСОБА_8 . Після цього з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1 332 гривень 00 копійок.

Також близько 05 години 00 хвилин 02.11.2018 року ОСОБА_6 , знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_9 , скориставшись тим, що всі сплять, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав грошові кошти у сумі 3 000 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю, на її думку, висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Просить зазначити у вироку про наявність обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_6 обставини, а саме рецидив злочинів.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, призначити йому покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує,що обвинувачений раніше судимий, має не погашені судимості. Вважає, що висновок суду про відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом було встановлено, що обвинувачений раніше неодноразово судимий та вчинив нові злочини через короткий проміжок часу, маючи не погашені судимості та в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Тобто вчинив нові злочини будучи особою, яка має судимість за умисні злочини (рецидив злочинів), що, на думку прокурора, за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, є обставиною, яка обтяжує покарання.

Крім того, апелянт вважає, що судом було порушено вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, та у мотивувальній частині вироку виклав не так обставини викрадення 3 000 грн. у ОСОБА_9 .
Зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у скоєних злочинах визнав у повному обсязі та надав суду пояснення, які повністю відповідають обставинам, викладеним в обвинувальному акті.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити в повному обсязі, думку обвинуваченого, який просив вирішити питання щодо апеляційної скарги на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 4 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Аналізуючи доводи прокурора про необхідність скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового, з зазначенням обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, колегія суддів зазначає наступне.
Виходячи з положень КПК України, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями змінити рішення суду на підставі ст. 409 вказаного Кодексу у разі неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотних порушень вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема: вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Частиною другою та четвертою ст. 67 КК України передбачено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку. Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" від 4 червня 2010 року № 7, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з вироку, судом було вірно вказано, що ОСОБА_6 таємно, повторно 02.11.2018 року скоїв крадіжку майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 у розмірі 3 000 гривень.
За вказаних підстав, колегія суддів приходить до висновку, що зазначати у вироку про наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочину, - не потрібно.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції було враховано, що він раніше судимий, вчинив новий злочин під час умовно-дострокового звільнення, на обліку психіатра та лікаря нарколога не перебуває.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Вирок суду щодо ОСОБА_6 , як видно з його змісту, належним чином вмотивований, обґрунтований та законний.
З урахуванням викладеного, подану прокурором апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2019 року відносно ОСОБА_6 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3