ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/827/20 Справа № 202/8005/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001800 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, освіта середня, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24 вересня 1999 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 141 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

- 28 січня 2004 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років обмеження волі,

- 07 грудня 2010 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

- 22 січня 2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 22 січня 2016 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки із покладенням на нього обов`язків, встановлених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Як встановлено судом, 21 листопада 2019 року близько 13 години 15 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , зайшов до приміщення супермаркету «Варус-39», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 9-а, маючи злочинний умисел направлений на повторно таємне викрадення чужого майна(крадіжка), що належить ТОВ «Омега» з вищевказаного магазину.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, тобто 21 листопада 2019 року близько 13 години 20 хвилин у приміщенні супермаркету «Варус-39», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 9-а, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиняючи злочин повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу взяв з полиці наступні товари: одну упаковку шоколаду «Мілка» молочний зі смаком чізкейку, полуничною начинкою та печивом 300 г. вартість якої складає 71,20 грн., одну упаковку шоколаду «Мілка» молочний крем-печиво 300 г., вартість якої складає 64,40 грн., три упаковки шоколаду «Кіндер» Т8 Ферреро 100 г., вартість яких складає 79,08 грн., які з метою приховування своїх злочинних дій, поклав під одягнену на ньому куртку.

Далі, обвинувачений ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинене повторно, достовірно знаючи про те, що у нього під одягненою на ньому куртці знаходиться вищевказаний несплачений товар, разом з викраденим майном перетнув касову зону магазину, не розрахувавшись за викрадене майно, та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зник, отримавши можливість розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши майнову шкоду ТОВ «Омега» на суму 222,56 грн.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто в скоєнні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Зокрема, прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 має зняту в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 2 ст. 141 КК України, а тому повторність в даному кримінальному провадженні відсутня і дії обвинуваченому за вчинений 21 листопада 2019 року злочин повинні кваліфікуватись за ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення майна (крадіжка).

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою зміну судового рішення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

Так, за вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, згідно з ч. 4 ст. 32 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення ст. ст. 88, 89, 90, 108 КК України.

Водночас відповідно до абз. 1, 2 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року №16 Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості, під час розгляду справ про повторні злочини, в яких вирішується питання про наявність чи відсутність судимості, і справ про її зняття суди мають керуватися вимогами ст. 55 КК (1960 року), чи статей 88-91, 108 КК (2001 року). Потрібно враховувати, що згідно з п. 11 розд. II Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 року правила щодо погашення і зняття судимості, встановлені КК 1960 року, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності новим Кодексом, за винятком випадків, коли відповідно до його положень пом`якшується кримінальна відповідальність цих осіб.

За вимогами п. 5 ст. 55 КК України (в редакції 1960 року), такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк не більше трьох років, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Відтак, з урахуванням зазначених положень, порівняльного аналізу відповідних норм КК України 1960 та 2001 року, то ч. 5 ст. 55 КК України в редакції 1960 року є більш м`якою, ніж п. 8 ст. 89 КК України в редакції 2001 року.

З оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 1999 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 141 КК (1960 року) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 15 березня 2001 року його звільнено умовно-достроково на не відбутий строк 4 місяці 13 днів.

Згідно ч. 1 ст. 88 КК України (2001 року) особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Таким чином ОСОБА_7 має зняту в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 2 ст. 141 КК України, який міг утворювати повторність злочинів і є особою, яка не має судимості, за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку - повторність за вчинення ним злочину в даному кримінальному провадженні.

Однак, при призначенні покарання судом першої інстанції вищевказаних обставин враховано не було, що призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців із звільненням обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки із покладенням на нього обов`язків, встановлених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення майна (крадіжка).
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4