ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/264/20 Справа № 192/1418/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000355 від 12 червня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Жданове, Солонянського району, Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.12.2015 Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 104 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
- 16.10.2018 Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30.12.2015 та остаточно визначено покарання строком на 3 роки позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року та визначено остаточно обвинуваченому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 407 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_8 , 11 червня 2019 року близько 23.00 години, знаходячись поблизу б. АДРЕСА_2 , під час сварки із гр. ОСОБА_9 , керуючись раптово виниклим умислом направленим на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс останньому один удар кулаком лівої руки по обличчю від чого потерпілий впав, і потім наніс не менше 10 ударів кулаком лівої руки по тулубу, чим спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини, перелому 9-го ребра праворуч, 9-10 ребер ліворуч, забоїв м`яких тканин голови, лівостороннього пневмотораксу, підшкірної емфіземи ліворуч, з яких тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини, перелому 9-10 ребер ліворуч, лівостороннього пневмотораксу, підшкірної емфіземи ліворуч, у своїй сукупності за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по признаку небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років 1 місця позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в межах провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, вчинив злочин 11 червня 2019 року, тобто після ухвалення 16 жовтня 2018 року попереднього вироку. На переконання прокурора, суд необґрунтовано застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку, зокрема, зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року, який набрав чинності 16 листопада 2018 року.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України 11 червня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року, в період невідбутого за ним покарання.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, із застосуванням принципу часткового складання покарань, замість часткового приєднання невідбутого за попереднім вироком покарання, передбаченого ч. 1 ст. 71 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Наведені порушення колегія суддів вважає такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки фактично покарання за сукупністю вироків ОСОБА_8 залишилось непризначеним всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.
За таких обставин, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому, колегія суддів зауважує, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє рішення, змінивши вирок суду першої інстанції, про що в апеляційній скарзі просить прокурор, оскільки фактичне непризначене судом першої інстанції покарання за сукупністю вироків, унеможливлює зміну вироку в цій частині.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4