Справа № 127/5421/20
Провадження №11-кп/801/633/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 03 квітня 2020 року про зарахування засудженому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 №838 VIII), -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Засуджений ОСОБА_7 звернувся до Вінницького міського суду Вінницької області з клопотанням про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 03 квітня 2020 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 .
Зараховано ОСОБА_7 , засудженому вироком Апеляційного суду Харківської області від 24.11.2003 року, який змінено ухвалою Верховного Суду України від 22.06.2004 року в частині вирішення питання щодо цивільного позову, за п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 7, ч. 2 ст. 115 КК України, з урахуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді довічного позбавлення волі, у строк покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 28.07.2019 року по 19.02.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотивуючи прийняте рішення суд зазначив, що клопотання засудженого є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а тому засудженому ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 28.07.2019 року по 19.02.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування ухвали Вінницького міського суду від 03.04.2020. Просить винести своє рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838 VIII.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду про задоволення клопотання засудженого про застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838 VIII є незаконне та необґрунтоване, оскільки дане положення не поширюється на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції з доповненнями, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно вимог ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VII, який набрав чинності 24.12.2015 року до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з врахуванням змін зазначається, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення - є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, а саме-зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волів межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Так, у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 497/349/16-к (провадження №51-6198кмl8) зроблено наступний висновок щодо застосування п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинувачено (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сипи.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакцій вiд 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції вiд 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи:
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції вiд 26 листопада 2015 року) у казус на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому вказівка в пункті «» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакцій вiд 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
При цьому положення пункту «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції вiд 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».
Крім цього, аналогічні правові позиції сформульовано за результатами касаційного розгляду Верховним Судом справ №265/2339/14-к, 537/400/17, тобто, на цей час судова практика щодо застосування п. «ґ» ч, 5 ст. КК України в редакції Закону № 838-VIII є усталеною.
Не зважаючи на вищевказане, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 03.04.2020 задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зараховано період з 28.07.2019 по 19.02.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, Вінницьким міським судом Вінницької області в ухвалі від 03.04.2020 вказується про врахування строку перебування в Державній установі «Київський слідчий ізолятор, однак засуджений ОСОБА_7 у зазначені в рішенні періоди не мав статусу попередньо ув`язненої особи, так як вирок щодо нього 22.06.2020 набрав законної сили, таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив неповноту судового розгляду.
За наведених обставин, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність являється підставою для скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 03 квітня 2020 року про зарахування засудженому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 №838 VIII) скасувати.
Відмовити в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: