УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2020 року, якою його заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами залишено без задоволення,-

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
засуджений ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2020 року та задовольнити його заяву про перегляд вироку Центрального районного суду м. Миколаєва ухваленого стосовно нього 08.02.2012 року за виключними обставинами.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2020 року заяву засудженого ОСОБА_5 про перегляд вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.02.2012 року, яким ОСОБА_5 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст. 368-2 КК України за виключними обставинами залишено без задоволення.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає що суд не вірно застосував норму п.1 ч.3 ст.459 КПК України, рішення за №1-р/2019 по справі №1-135/2018(5846/17) Конституційного Суду України від 26.02.2019р. та інші норми права і рішення судів.

Апелянт стверджує, що 26.02.2019 року Конституційний Суд України визнав неконституційною не редакцію ч.1 ст.368-2 КК України в редакції закону №198-VIII від 12.02.2015року, а її загалом, без будь-яких умов, в тому числі щодо часу та кола осіб.

Зазначає, що у цьому рішенні КСУ взагалі не вказував щодо внесених змін до ст.368-2 КК України, ним досліджувалась уся норма ст.368-2 КК України, а не якась її частина, доповнення та зміна і ці зміни Конституційним Судом України не визнавались неконституційними.

Згідно до цього рішення норма ст.368-2 КК України є неконституційною з часу її прийняття, а не в якійсь частині, про що помилково зазначив суд першої інстанції.

Отже, суд першої інстанції в супереч ст.58 Конституції України, ст.5 КПК України, висновків Конституційного Суду України від 26.02.2019 року №1-р/2019, від 26.02.2019 року №1-р/2019 та від 09.02.1999 року №1-7/99 безпідставно застосував у спірному рішенні розподіл дії у часі неконституційної норми ст.368-2 КК України та не звернув достатню увагу на імперативну норму п.1 ч.3 ст.459 КПК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до ухвали суду 21.03.2019 року до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшла заява від ОСОБА_5 про перегляд судового рішення за виключними обставинами. В обґрунтування своєї заяви ОСОБА_5 вказує, що 08.02.2012 року Центральним районним судом м. Миколаєва було ухвалено вирок в кримінальній справі №1-833/11, відповідно до якого останнього було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.15 ч. 1 ст. 368-2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 10200 грн із забороною займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

На день прийняття вищенаведеного вироку суду не було відомо те, що Конституційний Суд України 26.02.2019 року Рішенням по справі №1-135/2018 (5846/17) за №1-р/2019 норму ст.368-2 КК України визнав такою, що не відповідає Конституції України. Вказана норма втратила свою чинність з дня ухвалення вказаного Рішення, тобто з 26.02.2019 року.

Відмовляючи в задоволені заяви засудженого, суд зазначив, що конституційність положення закону ст.368-2 КК України, який діяв станом на 2012 рік та за яким вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.02.2012 року визнано винуватим та засудженого ОСОБА_5 не були предметом розгляду Конституційного Суду України Рішенням Конституційного Суду України від 26.02.2019 року, визнані неконституційними положення закону ст.368-2 КК України в редакції закону від 12.05.2015 року, тому і відсутні підстави для перегляду вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.02.2012 року за виключними обставинами.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора про необхідність залишення ухвали суду першої інстанції без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.460 КПК України, учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими або виключними обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили. Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами подається в письмовій формі.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. Виключними обставинами визнаються: 1) встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи; 2) встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні даної справи судом; 3) встановлення вини судді у вчиненні злочину або зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, внаслідок якого було ухвалено судове рішення.

Згідно з ч.5 ст.461 КПК України заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами може бути подано: 1) з підстави, визначеної п.1 ч.3 ст.459 цього Кодексу, - протягом тридцяти днів із дня офіційного оприлюднення відповідного рішення Конституційного Суду України; 2) з підстави, передбаченої п.2 ч.3 ст.459 цього Кодексу, - особою, на користь якої постановлено рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, не пізніше тридцяти днів із дня, коли така особа дізналася або могла дізнатися про набуття цим рішенням статусу остаточного; 3) з підстави, передбаченої п.3 ч.3 ст.459 цього Кодексу, - протягом тридцяти днів із дня, коли вирок у кримінальному провадженні набрав законної сили. У разі неможливості ухвалення вироку суду заяву може бути подано протягом тридцяти днів із дня встановлення відповідною ухвалою або постановою суду обставин, передбачених п.3 ч.3 ст. 459 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 368-2 КК України, в редакції закону № 198-VIII від 12.02.2015 року законодавцем була передбачена кримінальна відповідальність за: набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі.

Рішенням Конституційного Суду України від 26.02.2019 року визначено, що за змістом ст.368-2 КК України набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі утворює об`єктивну сторону складу такого злочину, як незаконне збагачення, якщо законність підстав набуття таких активів у власність не підтверджено доказами. Отже, ключовою ознакою незаконного збагачення як злочину закон визначає відсутність доказів законності підстав набуття у власність вказаних активів. Відсутність доказів за такого формулювання диспозиції норми уможливлює визнання наявності у діях особи об`єктивної сторони складу такого злочину, як незаконне збагачення.

Особливості формулювання диспозиції норми, яка міститься в ч.1 ст.368-2 КК України, насамперед юридична конструкція "законність підстав набуття яких не підтверджено доказами", зумовлюють потребу з`ясувати питання стосовно суб`єкта, який має підтвердити доказами законність підстав набуття у власність активів у значному розмірі особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а отже, й довести її невинуватість у вчиненні злочину. Такий висновок випливає з того, що підтвердження доказами законності підстав набуття відповідних активів у власність означає, що в діях конкретної особи відсутній склад злочину, передбаченого ст.368-2 КК України.

З огляду на приписи ч.1 ст.19, ч.1,2 ст.62 та ч.1 ст.63 Конституції України суб`єктом, який зобов`язаний збирати докази законності підстав набуття у власність відповідних активів конкретною особою, не може бути особа, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні будь-якого злочину, у тому числі передбаченого ст.368-2 КК України. Особа може надавати докази своєї невинуватості лише за власним бажанням або не надавати їх взагалі.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України "ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом". Згідно з п.19 ч.1 ст.3 КПК України стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим кодексом. Частиною 1 ст.91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. До таких обставин віднесено, зокрема, ті, які "виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження", і ті, які "є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання".

Законодавче визначення незаконного збагачення як злочину за умови, якщо сторона обвинувачення не виконує свого обов`язку збирати докази законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі, уможливлює перекладення цього обов`язку зі сторони обвинувачення (держави) на сторону захисту (підозрюваного або обвинуваченого), що є неприпустимим з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості, оскільки в такому разі порушується припис ч.2 ст.62 Конституції України щодо неприпустимості покладання на особу обов`язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тобто право обвинуваченої особи не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відсутність підтвердження доказами законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі ще не означає, що їх набуття є суспільно небезпечним діянням, оскільки припис ст.368-2 КК України щодо активів, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, не передбачає такої обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого цією статтею, як набуття активів у власність у злочинний спосіб.

Таким чином, рішенням Конституційного Суду України від 26.02.2019 р. визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 368-2 Кримінального кодексу України. Стаття 368-2 КК України, визнана неконституційною, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

З досліджених матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_5 було засуджено вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.02.2012 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.368-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 10200 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

Відповідно до матеріалів справи, вирок, в частині сплати штрафу був виконаний 05.09.2012 року, що підтверджується квитанцією №ПН25 від 28.02.2012 року, та в частині додаткового покарання вирок звернуто до виконання 29.03.2012 року.

Редакція ч.1 ст.368-2 КК України на момент вчинення злочину, за який засуджено ОСОБА_5 вироком суду від 08.02.2012 року, була викладена наступним чином: «Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення)». Відповідно до вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.02.2012 року ОСОБА_5 було визнано винним у вчиненні закінченого замаху на отримання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення). Тобто за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст. 368-2 КК України (в редакції Закону станом на 2012 рік).

Законом № 198-VIII від 12.02.2015 року змінено редакцію вищевказаної статті. В КК України диспозиція даної статті викладена наступним чином: «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі». Саме ця редакція ст. 368-2 КК України була предметом розгляду Конституційного Суду України, та саме це формулювання диспозиції ст. 368-2 КК України визнано Рішенням Конституційного Суду України від 26.02.2019 року неконституційним.

Тобто, як вбачається із вищевикладеного, на час засудження ОСОБА_5 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.02.2012 року, стаття 368-2 КК України була викладена в іншій редакції, яка не була предметом розгляду Конституційним Судом України і рішення щодо відповідності Конституції України (конституційності) зазначеної редакції ст.368-2 КК України Конституційним Судом України не приймалось. Оскільки у рішенні КСУ від 26.02.2019 року вирішено питання щодо конституційності ст.368-2 КК України саме в редакції закону від 12.02.2015 року, а не щодо редакції закону станом на 2012 рік.

Згідно п.1 ч.3 ст.459 КПК України, виключними обставинами визнаються встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи.

Однак, як зазначено вище, конституційність положень закону ст.368-2 КК України, застосованого судом при вирішенні справи щодо ОСОБА_5 станом на 2012 рік, не були предметом розгляду Конституційного Суду України та рішенням КСУ від 26.02.2019 року не містить вирішення питання щодо конституційності положень зазначеного закону, тому і відсутні підстави для перегляду вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 08.02.2012 року за виключними обставинами.

Таким чином, суд першої інстанції, зробив вірний висновок, про те, що відсутні підстави для задоволення заяви ОСОБА_5 про перегляд судового рішення за виключними обставинами.

Ухвала суду першої інстанції про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_5 про перегляд за виключними обставинами вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.02.2012 року, ухваленого щодо ОСОБА_5 , постановлена законним складом суду, визначеним з дотриманням положень ч.10 ст.31, ст. 35 КПК України, постановлена з дотриманням положень матеріального та процесуального закону, належним чином умотивована, є законною та обґрунтованою, а тому відсутні підстави для її скасування. За такого, апеляційна скарга ОСОБА_5 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 459, 467 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2020 року, якою відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_5 про перегляд судового рішення за виключними обставинами - залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: