ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/213/20 Справа № 197/1026/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 жовтня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останні рази:.
- 27 лютого 2015 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 02 років 02 місяців позбавлення волі;
- 07 листопада 2018 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 01 року 06 місяців позбавлення волі;
- 26 грудня 2018 року Інгулецький районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 263 ч. 2, 309 ч. 2, 310 ч. 2, 70 ч. 1, ч. 4 КК України до 03 років 06 місяців позбавлення волі,
- 20.05.2019 року Інгулецький районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 4 ст.1971 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 246, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, у кримінальному провадженні № 0000326,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він діючи повторно, 09.06.2018 року близько 22.00 годині знаходився на проспекті Перемоги у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, біля будинку №43, де на лавці знайшов прозорий поліетиленовий пакет з синіми вставками, в якому знаходився газетний згорток, в якому було згорнуте сухе гілля з листям рослинного походження роду «конопля», яке ОСОБА_8 вирішив залишити собі для того, щоб в подальшому його вживати шляхом куріння, після чого він поклав цей пакет до своєї шкіряної сумки, таким чином незаконно придбав їх шляхом привласнення.
11.06.2018 року в період часу з 13.40 до 16.10 годин, слідчим було проведено огляд місця події, де ОСОБА_8 добровільно надав для огляду, діставши зі своєї чоловічої сумкибілий поліетиленовий пакет з синіми вставками, в якому знаходився паперовий згорток із вмістом речовини рослинного походження зі стеблами зеленого кольору, зі специфічним запахом. Речовина зеленого кольору, масою 40.018 г, є сумішшю із речовини масою 21.617 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», та масою 18.401 г, яка наркотичним засобом не являється. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 19.693 г.
16.06.2018 року близько 08 години ОСОБА_8 , діючи повторно, перебуваючи поблизу вулиці Озерна в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, побачив рослини дикорослої коноплі у кількості більше 10 кущів, після чого, усвідомлюючи протизаконний характер своїх дій, та те, що дана рослина може використовуватись як наркотичний засіб, умисно зірвав вказані кущі коноплі, тим самим незаконно придбав з метою подальшого особистого вживання як наркотичний засіб, без мети збуту, поклавши їх у поліетиленовий пакет, який мав при собі, та його собі за пазуху, де і залишив зберігатися для особистих потреб, без мети збуту.
16.06.2018 року з 15.35 до 16.00 годин слідчим проведено поверхневий огляд речей ОСОБА_9 , в ході якогобуло виявлено та вилучено з-під одягненої на ньому футболки поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору у неподрібненому стані, яка є наркотичним засобом «канабіс» та яку ОСОБА_10 незаконно зберігав при собі, без мети збуту. Речовина, масою 75,015 г, що міститься у білому поліетиленовому пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 69,358г.
Крім того, ОСОБА_8 16.06.2018 року близько 11 години, перебував поблизу магазину «Тютюнок» по вул. Соборна, 92 в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення велосипеду, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу за допомогою фізичної сили рук зламав велосипедний тросоподібний замок, тим самим таємно, з корисливих мотивів викрав велосипед марки «Україна», з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 1033,33 грн.
Приблизно в перших числах березня 2018 року, точної дати в ході слідства встановити не видалося можливим, ОСОБА_8 на земельній ділянці, що розташована зі східної сторони Інгулець, Широківського району, Дніпропетровської області, без передбаченого законом дозволу, умисно, з метою подальшого доведення до стадії дозрівання посіяв нарковмісні рослини роду конопель. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , в період часу з початку березня 2018 року до 05 липня 2018 року, без відповідного на те дозволу виконав злочинні дії спрямовані на незаконне вирощування рослини роду конопель, які виразились в тому, що він систематично відвідував вказану земельну ділянку, особисто без будь-чиєї допомоги оброблював її, очищав від бур`янів, підпушував і зволожував землю, та виконував інші дії по догляду за рослинами роду конопель, тобто не маючи спеціального дозволу незаконно вирощував рослини конопель, без мети збуту, в кількості 112 штук.
05 липня 2018 року в період часу з 17 години 35 хвилин до 17 годі 57 хвилин, працівниками поліції було проведено огляд вказаної земельної ділянки в ході якого було виявлено та вилучено 112 рослин коноплі, які є рослинами роду коноплі Cannabis, що містять в собі основний психоактивний компонент коноплі тетраканабіол, які ОСОБА_8 , не маючи спеціального дозволу, незаконно посіяв та вирощував для особистих потреб, без мети збуту.
06.07.2018 року приблизно о 13:00 годині, діючи повторно, ОСОБА_8 , знаходився поблизу території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом злому скоби навісного замка вхідних дверей, незаконно проник до житлового будинку, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, з печі твердого опалення, шляхом демонтажу, викрав чавунну плиту пічного опалення розміром 37x54,5 сантиметри, що належить потерпілій ОСОБА_12 та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, спричинивши потерпілій своїми незаконними діями матеріального збитку на загальну суму 609,16 грн.
Крім того, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 11 липня 2018 року приблизно о 13:20 годин, перебував на території регіонального ландшафтного парку місцевого значення «Балка Кобильна», в Широківському районі Дніпропетровської області, яка відповідно до рішення Дніпропетровської обласної ради від 05.12.2014 №597 28/VI «Про створення об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення» відноситься до об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконну порубку дерев на вказаній території, реалізуючи який ОСОБА_8 , не звернувшись та не отримавши в компетентних державних органах будь-якого спеціального на те дозволу, здійснив незаконну порубку одного дерева породи «Акація біла» до ступеня припинення росту, відділивши стовбур дерева від коріння приблизно 5 метрів, діаметром в місці зрубу 8 см. Після цього, з метою використання самовільно зрізаного дерева у власні цілях, продовжив розпилювати зрізане дерево на менші колоди, однак був виявлений правоохоронними органами на місці кримінального правопорушення та після чого незаконно зрізане дерево та господарську ручну пилку по дереву з рукояткою чорного кольору було вилучено працівниками поліції Широківського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;.
-за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 20.05.2019 року, остаточно обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
За епізодом обвинувачення за ч. 1 ст. 246 КК України, ОСОБА_8 - виправдано, у зв`язку з відсутністю у його діях даного складу злочину.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту взяття під варту згідно вироку Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 20.05.2019 року, тобто з 28.08.2018 року.
Вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Докази щодо обставин вчинення злочину судом не досліджувались, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.
Прокурор не погодився з даним рішенням. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, у зв`язку з допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Посилається на те, що в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд не дослідив докази на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України, незважаючи на беззаперечне визнання ОСОБА_8 винуватості у його вчиненні, виправдав, дійшовши висновку про відсутність у його діях даного складу злочину, у зв`язку з відсутністю об`єктивної сторони у виді істотного розміру заподіяної шкоди. Між тим, встановлення наявності або відсутності об`єктивної сторони будь-якого злочину та такої складової як істотна шкода, потребує дослідження доказів, а скорочений порядок дослідження доказів, передбачений ч. З ст. 349 КПК України, у такому випадку не може бути застосований.
Також зазначає, що на час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому діяння мінімальний розмір істотної шкоди як ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК, мав би становити 1 762 000 грн., а згідно з обвинувальним актом, розмір шкоди не визначений, що не є злочином. Тому на момент розгляду кримінального провадження були відсутні підстави для притягнення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 246 КК України у зв`язку з декриміналізацією відповідальності за вчинення злочинного діяння.
З урахуванням цього суд першої інстанції повинен був не виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, а закрити провадження за ч. 1 ст. 246 КК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією кримінального правопорушення.
Зазначає, що у мотивувальній частині виправдувального вироку на підставі п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України суд повинен був вказати, за якою із передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України підстав обвинуваченого виправдано, а в резолютивній частині на підставі п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України про те, що його визнано невинуватим, але суд не послався на цю норму закону та не вказав про визнання невинуватим ОСОБА_8 .
Щодо іншої частини обсягу обвинувачення, прокурор вказує, що обвинувачений під час судового розгляду вказував, що визнає вину у скоєному у повному обсязі, однак не пам`ятає подробиць. Отже, суду першої інстанції слід було дослідити усі докази по справі, змінивши процедуру дослідження доказів зі скороченої на повну, але він залишив це поза увагою, допустивши і в цій частині істотні порушення процесуального закону.
Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. З урахуванням думки учасників судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити, вирок скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали свої позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Розглядаючи справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. З ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Між тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, не досліджуючи доказів щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України та інших обставин, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення, незважаючи на визнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні зазначеного злочину, прийшов до висновку про необхідність виправдання останнього через відсутність у його діях складу даного злочину, у зв`язку з відсутністю ознаки - істотного розміру заподіяної шкоди.
Однак встановлення наявності або відсутності елементів об`єктивної сторони будь-якого злочину та такої складової як істотна шкода, потребує дослідження доказів. Тому спрощена процедура, передбачена ч. З ст. 349 КПК України, у такому випадку застосована бути не може.
Колегія суддів зазначає, що 01.01.2019 року набрав чинності Закон України №2531-VIII від 06.09.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів та запобігання незаконному вивезенню необроблених лісоматеріалів», у зв`язку з чим змінилось поняття «істотної шкоди» як ознаки складу злочину, передбаченої ч. 1 ст. 246 КК України, що призвело до часткової її декриміналізації.
На час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому діяння, мінімальний розмір істотної шкоди як ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України, мав би становити 1 762 000 грн..
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні незаконної порубки одного дерева, розмір шкоди органом досудового розслідування не визначений. Тому на момент розгляду кримінального провадження були відсутні підстави для притягнення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 246 КК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідальності за вчинення злочинного діяння, передбаченого цією статтею на момент ухвалення вироку, а не сам склад злочину.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції повинен був закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 246 КК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією кримінального правопорушення.
Крім того, у мотивувальній частині вироку, на підставі п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд повинен був вказати, за якою із передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України підстав обвинуваченого виправдано, а в резолютивній частині, на підставі п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, зазначити про те, що ОСОБА_8 визнано невинуватим. Але суд не послався на цю норму закону та не вказав про визнання невинуватим ОСОБА_8 .
Колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що вчинив усі інкриміновані йому злочини при обставинах, зазначених в обвинувальному акті, але ці події відбувалися досить давно, тому не пам`ятає обставини.
Отже, за такою позицією, суду першої інстанції слід було дослідити усі докази по справі, змінивши процедуру їх дослідження зі скороченої на повну, але суд залишив це поза своєю увагою, допустивши і в цій частині істотні порушення вимог процесуального закону.
Отже, на переконання колегії суддів такий вирок не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.
Також колегія суддів зазначає, що при підтвердженні винуватості ОСОБА_8 в попередньому обсязі обвинувачення, призначене судом покарання буде достатнім.

Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо продовження строків тримання обвинуваченого під вартою.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини, при яких скоєно злочини, їх тяжкість, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія вважає, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для виконання ОСОБА_8 покладених на нього процесуальних зобов`язань. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_8 під вартою до 08 травня 2020 року.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 08 травня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4