У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000873, за апеляційною скаргою прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на ухвалу Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 січня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Карильське Коронського району Чернігівської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
звільненого від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 січня 2020 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям.
Ухвалено кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000873, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, закрити.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить скасувати ухвалу з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вчинене ОСОБА_6 злочин, відповідно до положень ч. 3 ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, проте він є умисним, що виключає можливість звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він незаконно придбав, виготовляв та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
На початку квітня 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи на автодорозі по вул. Нагірній в с. Парутине Очаківського району Миколаївської області, знайшов згорток, в якому знаходились насіння (зерна) рослини роду конопель в кількості десяти штук, які в подальшому залишив собі, з метою висіяти їх на своїй садибній ділянці. Тим самим ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення наркотичного засобу роду коноплі, шляхом знахідки, придбав насіння (зерна) роду конопель, які через короткий проміжок часу, а саме в двадцятих числах квітня 2019 року посіяв на присадибній ділянці свого домогосподарства, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», ОСОБА_6 в перших числах жовтня 2019 року переніс один зрізаний кущ рослини роду конопель, який містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», до власного домоволодіння, де поділив його на дві частини. З першої частини куща виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», масою 13,1 грам та поклав до скляної банки, а другу частину куща рослини роду конопель, залишив на дереві свого домоволодіння з метою висушування.
Крім того, за допомогою фрагменту полімерної пляшки та металевої каструлі ОСОБА_6 виготовив пристрій для куріння, через який вживав зазначений наркотичний засіб - «канабіс», тим самим створивши на фрагменті полімерної пляшки та металевої каструлі нашаруванням екстракту «канабісу», який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - обіг якого заборонений, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 0,6011 грам.
Після цього, вже виготовлену рослину масу, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом» маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 13,1 грам, предмети із нашаруванням екстракту особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабісу» маса якого становить 0,6011 грам та частину куща рослини роду конопель (листя, верхівки (суцвіття), які містять в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», масою 9,7007 грам, ОСОБА_6 незаконно зберігав для особистого вживання, без мети збуту за адресою свого місця проживання.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду із клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності, у зв`язку з дійовим каяттям, на підставі ст. 45 КК України.
Врахувавши, що ОСОБА_6 злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який, відповідно до положень ч. 3 ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості вчинив вперше, у вчинених діях вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розслідуванню кримінального провадження, зобов`язався не вчиняти подібних дій, суд дійшов висновку, що є всі підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриття провадження, а відтак, вказане клопотання підлягає задоволенню, оскільки

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який вважав ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 45 КК України, в редакції, що діяла на час розгляду справи судом першої інстанції, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Згідно із роз`ясненнями, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р., звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям, передбачене статтею 45 КК України, можливе в разі вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості.
Для звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язковими наявність всіх умов дійового каяття, передбачених статтею 45 КК України, і за відсутності хоча б однієї з зазначених складових, звільнення особи неможливе.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Санкція ч. 1 ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 р., що діяла на час розгляду справи судом першої інстанції, передбачала покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 3 років, або позбавлення волі на той самий строк.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12 КК України, в редакції, що діяла на час розгляду справи судом першої інстанції, злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України віднесений до злочинів середньої тяжкості, що передбачало, зокрема, покарання понад 2 роки позбавлення волі.
Враховуючи, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , характеризується прямим умислом, підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України та закриття кримінального провадження у суду першої інстанції, на час його розгляду, були відсутні.
За наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового та передчасного висновку щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із дійовим каяттям, тобто, на підставі статті 45 КК України, а відтак, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.

Згідно вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Разом з тим, порушення судом наведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Однак, за положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, дати відповідну оцінку всім доказам, та з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 , задовольнити.
Ухвалу Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3