ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/2004/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 01 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення залишено без задоволення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить про скасування вищевказаної ухвали та про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 23 04 2019 року у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку однин день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просили про її задоволення.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог засудженого, просила залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 23 04 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 29 04 2015 року строком 1 місяць та остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 23 04 2019 року та зараховано у строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України термін попереднього ув`язнення з 07 09 2018 року по 23 04 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин вчинено засудженим та попереднє його ув`язнення застосовувалося з 07 09 2018 року, тобто після 20.06.2017 року, то судом першої інстанції було обґрунтовано було залишено без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 18.05.2017 року) вже зарахований у строк покарання.

Крім того, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у неї процесуальних повноважень вирішувати саме у цьому провадженні (тобто стосовно перегляду ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 01 2020 ) - питання щодо перегляду вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 29 04 2015 року, ухваленого стосовно ОСОБА_7 , оскільки цей вирок набрав законної сили.

За таких обставин, оскільки строк попереднього ув`язнення у рамках даного кримінального провадження було зараховано ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в діючій на момент вчинення злочину редакції, то підстави для застосування положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII відсутні, враховуючи, що у даному кримінальному провадженні було застосовано принцип сукупності вироків.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу засудженого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 01 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4