ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/677/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/677/20 за апеляційною скаргою прокурора Харківської області на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.04.2019 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю призначених йому покарань, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, 22 жовтня 2018 року близько 03.00 год. неподалік від житлового будинку АДРЕСА_2 , між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. В ході вказаного конфлікту у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , схопив ОСОБА_8 за куртку, одягнену на ньому, та почав тягнути на себе, а потім діючи умисно, з метою подолання волі потерпілого до спротиву наніс потерпілому декілька, не менше двох, ударів рукою в область голови, тобто застосував насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Та реалізовуючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення ОСОБА_9 стягнув з плечей ОСОБА_8 належну останньому куртку, з кишені якої витягнув чоловічий гаманець марки «Devis Higheleather» із штучної шкіри чорного кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №24427 від 06.11.2018 року - 260,00 грн., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 2100,00 грн. тобто відкрито незаконно викрав майно ОСОБА_8 , а саме: гаманець та грошові кошти, залишивши на місці події належну ОСОБА_8 куртку.

В апеляційній скарзі прокурор Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі та призначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, і призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, тобто таке саме за своїм розміром покарання, яке було призначене ОСОБА_7 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.10.2019 року.

Наголосив, що суд, усупереч правовій позиції Верховного Суду, встановивши, що злочин, за який засуджено ОСОБА_7 , він винив 22.10.2018 року, тобто до постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.10.2019 року, призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, хоча повинен був визначити самостійне виконання цих вироків.

Указав, що при призначенні покарання та звільненні від його відбування на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше притягався до кримінальної відповідальності, не відшкодував потерпілому завдану шкоду, що характеризує ОСОБА_7 як суспільно небезпечну особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі. Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03.04.2019 року виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор Харківської області у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, раніше судимий.

Суд також взяв до уваги щире каяття, визнавши це пом`якшуючою покарання обставиною.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, не позбавлені підстав.
Згідно до положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як слідує зі змісту вироку, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ч.1 ст.75 КК України, суд, у супереч вимогам цього закону, не навів жодних обставин справи, які б у сукупності з даними про особу обвинуваченого могли свідчили про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Крім того, хоча у вироку суд і зазначив, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, однак не врахував обставини його вчинення, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна із застосуванням до потерпілого насильства.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак матеріали кримінального провадження, не містять даних на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував чи намагався відшкодувати збитки потерпілому, що свідчить про нещирість каяття обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам та іншим доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора Харківської області, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2019 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: