Справа № 206/1885/20
Провадження № 1-кс/206/139/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.05.2020 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро скаргуадвоката ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України,
30.04.2020 до Самарського районного суду м. Дніпропетровська надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.
Скарга на бездіяльність була обґрунтована тим, що Директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод Майстер-Профі» ОСОБА_4 , будучи службовою особою, у період часу з 03.02.2017 по 05.06.2018 діючи умисно, будучи обізнаним із особливостями законодавчого регулювання господарських відносин, переслідуючи мотиви протиправного збагачення, з метою суттєвого збільшення обігових коштів заволодів грошовими коштами ТОВ «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на тривалий період. А саме у період часу з 03.02.2017 по 05.06.2018 ОСОБА_4 заволодів грошовими коштами ТОВ «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» у розмірі 336623,18 доларів США, що станом на 30.03.2020 за курсом НБУ становить 9487051,08 грн. Правомірність розпорядження зазначеними грошовими коштами обумовлювалася службовими обов`язками директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод Майстер-Профі» ОСОБА_4 , а також договірними відносинами, зокрема, Договором №08-22/2016 про поставку товару від 22.08.2016 укладеним ОСОБА_4 та ТОВ «Джорджія Спецгідроенергомонтаж». У період часу з 03.02.2017 по 05.06.2018 ОСОБА_5 заволодів грошовими коштами ТОВ «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» у розмірі 336623,18 доларів США. Товар, вказаний у спеціфікації - додатку до Договору, на вказану суму не передавався у власність ТОВ «Джорджія Спецгідроенергомонтаж», а грошові кошти не поверталися. Таким чином, ОСОБА_4 з 06.06.2018 отримав можливість розпоряджатися грошовими коштами у розмірі 336623,18 доларів США на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_4 спричинив ТОВ «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» матеріальну шкоду у особливо великих розмірах, на суму 336623,18 доларів США, що станом на 30.03.2020 за курсом НБУ становить 9487051,08 грн. 07.04.2020 директор ТОВ «Джоржія Спецгідроенергомонтаж» ОСОБА_6 звернувся до Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, яке було вручено 22.04.2020, однак на час подання даної скарги відсутня інформація, що відомості, які були викладені в повідомленні про вчинення кримінального правопорушення від 07.04.2020 були внесені до ЄРДР, тобто є наявність припускати бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР. В зв`язку із чим адвокат просив скаргу на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР задовольнити та зобов`язати слідчого (уповноважену особу) Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, визначеного у встановленому порядку, внести до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення на підставі повідомлення про вчинення кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України від директора ТОВ «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» (Грузія) ОСОБА_6 у відповідності до ст. 214 КПК України.
30.04.2020 ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 було відкрито провадження за скаргою адвоката ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 04.05.2020, постановлено судове засідання здійснювати у режимі відеоконференції між Самарським районним судом м. Дніпропетровська та Дарницьким районним судом м. Києва (м. Київ, вул. Кошиця, 5-A, зал № 213).
30.04.2020 на електронну адресу суду надійшло повідомлення з Дарницького районного суду м. Києва, що ВКЗ не проводяться.
04.05.2020 на електронну адресу суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції з використанням власних технічних пристроїв, в задоволенні якої слідчим суддею було відмовлено та відкладено розгляд скарги на 05.05.2020.
05.05.2020 адвокат ОСОБА_3 та представник Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в судове засідання не з`явилися, повідомлялися належним чином про дату, час та місце розгляду скарги.
Дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя вважає, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому слідстві можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Положення ч. 1 ст. 214 КПК України зобов`язують слідчого, прокурора невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування тільки заяву або повідомлення, які містять ознаки кримінального правопорушення, а не будь-які інші.
Системний аналіз положень ст. ст. 214, 303 КПК України, свідчить про те, що предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні, крім того вказана заява чи повідомлення повинна містити достатні дані про наявність ознак складу злочину кримінального правопорушення.
Положення ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Зазначені положення кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність свідчать про те, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення.
До того ж підставами вважати заяву чи повідомлення саме про кримінальне правопорушення є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки конкретного кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події кримінального правопорушення. Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до п. п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України та підпункту 1 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України N 139 від 06.04.2016 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, його попередню правову кваліфікацію із зазначенням статті (частин статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Системний аналіз зазначених правових норм свідчить про те, що слугувати підставою внесення до ЄРДР та початку досудового розслідування можуть не будь-які заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, а лише ті, у яких зазначені фактичні обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Такий висновок слугує гарантією кожній особі від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами кримінального провадження та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя здійснює в порядку передбаченому цим Кодексом, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, вказаних у ст. ст. 8, 9 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні та Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у справі «Мельник проти України» право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмежене. Ці обмеження повинні мати законну мету і бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.
Частина 1 статті 191 КК України передбачає кримінальну відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні.
Частина 2 статті 191 КК України передбачає кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Так, ч. 5 ст. 191 КК України передбачає кримінальну відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191 КК України); 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України).
Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.
Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.
Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.
Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент по постачанню, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна.
Привласнення та розтрата, вчинені шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Частиною 2 статті 191 КК України охоплюється також заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем.
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.
Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майно офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.
Суб`єктом привласнення і розтрати, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 191 КК України, може бути осудна приватна особа, яка досягла 16-річного віку і якій майно, що є предметом цього злочину, було ввірене чи перебувало в її віданні.
Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України) може бути лише службова особа.
Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.
Незважаючи на те, що заявник ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_3 вважають заяву від 07.04.2020 повідомленням про вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, остання за своїм змістом не містить фактичних даних, які вказують на ознаки складу вищезазначеного злочину, оскільки дані правовідносини щодо невиконання умов договору № 08-22/2016 мають господарсько-правовий характер, а всі спори з цього приводу мають вирішуватися в господарському суді, а тому така заява, з огляду на її зміст, в даному випадку не є достовірною підставою для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, адже не містить ознак вчинення кримінального правопорушення.
До того ж, повідомлення директора ТОВ «Джоржія Спецгідроенергомонтаж» ОСОБА_6 про вчинення кримінального правопорушення не містить відомостей, що заявник попереджений про кримінальну відповідальність згідно зі статтею 383 Кримінального кодексу України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину.
Крім того, ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 від 04.03.2020 в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України вже було відмовлено за аналогічних обставин.
Також, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що 04.05.2020 ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальність «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» (Грузія) на бездіяльність слідчого Самарського відділу поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань задоволено частково, зобов`язано посадових осіб (слідчого) Самарського відділу поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення на підставі Повідомлення при вчинення кримінального правопорушення директора ТОВ «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» (Грузія) ОСОБА_6 від 27 березня 2020 року, яке зареєстровано в ЖЄО 22 квітня 2020 року № 5994.
Даною ухвалою вже зобов`язано посадових осіб (слідчого) Самарського відділу поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області внести відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення за правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 190 КК України за подіями невиконання ТОВ «Завод Майстер-Профі» умов договору № 08-22/2016, а тому вимоги щодо зобов`язання внести відомості до ЄРДР за правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України про ті самі обставини задоволенню не підлягають.
Окрім наведеного, слідчий суддя вважає необхідним зазначити, що завдання і функція слідчого судді, прийняття ним рішення, в тому числі при вирішенні скарг на бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей в ЄРДР, не може зводитись до формальної перевірки факту внесення чи невнесення в ЄРДР відповідних відомостей, а слідчий суддя згідно вимог ст. 94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Враховуючи наведене, слідчий суддя приходить до висновку, що скарга адвоката ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 214, 303-307, 369-376 КПК України,
В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , діючої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Джорджія Спецгідроенергомонтаж» на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України відмовити повністю.
Відповідно до ст. 309 КПК України ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1