Номер провадження: 11-сс/813/514/20
Номер справи місцевого суду: 522/4578/20 1-кс/522/4838/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2020 р., якою в рамках кримінального провадження №0000485 від 10.03.2020 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 9-го класу ЗОШ №21 м. Одеси, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 , та відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту в АДРЕСА_1 із забороною покидати місце поживання у період з 21 до 07 год. із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України строком до 16.05.2020 року.

Мотивуючи своє рішення про можливість застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя послався на те, що на даній стадії досудового розслідування підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України є обґрунтованою. Також, слідчий суддя врахував вагомість доказів, та розмір покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим, що на думку слідчого судді, свідчить про необхідність застосування запобіжного заходу, оскільки вбачає реальним ризик, що підозрюваний у разі не застосування запобіжного заходу може впливати на свідків, які безпосередньо судом не допитані, у зв`язку з чим вважає, що вказаний запобіжний захід є достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та в повній мірі здатний запобігти встановленим в судовому засіданні ризикам.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді необґрунтованою з підстав того, що застосований запобіжний захід є занадто суворим, посилаючись на наступне:
- підозра, повідомлена ОСОБА_7 є необґрунтованою, оскільки у органу досудового розслідування не має доказів його причетності до вчинення інкримінованого злочину, так як потерпілий не вказував на нього, як на особу, яка вчинила його пограбування, що також підтверджено показаннями свідків, які бачили двох осіб, які вчинили пограбування ОСОБА_9 ;
- поза увагою слідчого судді залишились явні суперечності в повідомленні про підозру ОСОБА_7 , а саме між фактичним викладом обставин кримінального правопорушення, правовою кваліфікацією та змістом підозри;
- слідчий суддя не в повній мірі врахував дані про особу підозрюваного, а саме те, що він раніше не судимий, має захворювання серця, також має постійне місце проживання та навчання;
- запобіжний захід ОСОБА_7 обраний поза межами строку досудового розслідування, оскільки повідомлення про підозру йому було складено слідчим 13.03.2020 року;
- слідчим суддею не враховано те, що стороною обвинувачення не доведений жодний ризик, заявлений в клопотанні, а саме щодо можливості незаконного впливу на потерпілого та свідків. Окрім того, підозрюваний ОСОБА_7 з`являвся на всі виклики слідчого, з`явився на отримання повідомлення про підозру, а також до суду для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити слідчому в задоволенні клопотання.
В судове засідання суду апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_6 не з`явився, натомість в межах апеляційної скарги заявив клопотання про розгляд провадження за його відсутності, а також підозрюваного ОСОБА_7 , при цьому старший групи прокурорів у зазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_10 , також надав заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності в зв`язку із зайнятістю в іншому процесі, у зв`язку із чим колегія суддів, керуючись положеннями ч. 4 ст. 107 та ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 5 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

При цьому, приписами ч.1 ст. 492 КПК України, передбачено, що за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, до неповнолітнього з урахуванням його вікових та психологічних особливостей, роду занять може бути застосовано один із запобіжних заходів, передбачених цим Кодексом.

З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав та врахував їх при постановленні ухвали.

Так, згідно з положеннями ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України на даному етапі досудового розслідування є обґрунтованою та полягає у тому, що 10.03.2020 року приблизно о 15.30 годині неповнолітні ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 перебували на вул. Дюківській біля буд. №38 в м. Одесі. Помітивши біля вказаного будинку неповнолітнього ОСОБА_9 у якого при собі були навушники та мобільний телефон, вказані особи за пропозицією ОСОБА_7 , діючи з корисних мотивів та переслідуючи ціль особистого збагачення, вирішили відкрито заволодіти вказаним майном.

Діючи згідно погодженого плану за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 раптово підбігли до потерпілого з боку спини у той час як ОСОБА_7 перебував поряд і контролював обстановку на місці запланованого заволодіння чужим майном, щоб у разі необхідності надати спільникам допомогу якщо потерпілий буде чинити опір чи повідомити їх про небезпеку у разі появи співробітників поліції чи громадян, щоб уникнути затримання.

Продовжуючи свої дії згідно з погодженого співучасниками плану, ОСОБА_12 раптово для потерпілого з боку спини з застосуванням фізичної сили повалив на асфальтоване покриття, утримуючи його в такому положенні, позбавляючи можливості чинити опір у той час як ОСОБА_11 почав обшукував верхній одяг потерпілого, а ОСОБА_7 спостерігав за навколишньою обстановкою, будучи готовим прийти на допомогу спільникам у разі необхідності чи попередити їх про небезпеку затримання.

В результаті пошуків ОСОБА_11 виявив та заволодів з правого карману одягу мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 моделі «LGV30+», в корпусі чорного кольору, імей: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 13000 гривень та зняв з нього навушники моделі "AirPods" вартістю 4500 гривень.

Відкрито спільно заволодівши вказаним чужим майном, в результаті застосування насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 17500 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами провадження, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 про вчинення у відношенні нього злочину за вищеописаних обставин;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 11.03.2020 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_12 та ОСОБА_11 як осіб, які вчинили його пограбування 10.03.2020 року;

- показаннями підозрюваного ОСОБА_12 , від 16.03.2020 року, відповідно до яких він пояснив яким чином за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , 10.03.2020 року приблизно о 16 год. 30 хв. в м. Одесі на вул. Дюківській вчинили напад на хлопця та заволоділи його навушниками моделі "AirPods" та мобільним телефоном.

- аналогічними показаннями підозрюваного ОСОБА_11 .

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані органом досудового розслідування докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Твердження сторони захисту про те, що підозрювані ОСОБА_12 та ОСОБА_11 свідомо обмовляють ОСОБА_7 у причетності до вчинення пограбування ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає голослівними, оскільки не вбачає будь-якого мотиву для цього. Вказані підозрювані послідовно зазначають про дії кожного із них, при цьому пояснюють про роль ОСОБА_7 , який активних дій щодо потерпілого не вчиняв, а лише спостерігав за тим, щоб ніхто не викрив їх (стояв на шухері).

Також, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про наявність в зазначеному провадженні ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, можливий вплив на свідків та інших підозрюваних по справі, що підтверджується тією обставиною, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, поєднаних із застосуванням насильства, при цьому, відповідальність встановлена у виді позбавлення волі на строк від до 6 років.

Апеляційний суд, також погоджуючись із висновками слідчого судді, звертає увагу на те, що підозрюваний ОСОБА_7 є неповнолітнім, раніше не судимий, навчається, має постійне місце проживання на території м. Одеси разом з батьками, братами та сестрою, хворіє на порок серця, та вважає, що домашній арешт у нічний час доби, з покладанням відповідних обов`язків, зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку.

Водночас, загалом обґрунтовано застосувавши відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу припустився помилки та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону.

Так, ч. 6 ст. 181 КПК України встановлює, що строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту дату закінчення її дії в межах строку, передбаченого КПК України.

При цьому, п. 2 абз.3 ч. 1 ст. 219 КПК України передбачає, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Враховуючи те, що повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України було складено 13.03.2020 р. (а.с. 29-33), проте не було вручено останньому в цей день за не встановлених причин, колегія суддів звертає увагу на те, що в даному випадку строк досудового розслідування відраховується з моменту складання повідомлення ОСОБА_7 про підозру 13.03.2020 р. та спливає, відповідно до положень вищезазначеної ст. 219 КПК України та ч. 4 ст. 115 КПК, 13.05.2020 р.
Отже, застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 15.05.2020 р., слідчий суддя припустився помилки та визначив строк дії обраного запобіжного заходу поза межами строку досудового розслідування, чим допустив істотне порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування зазначеного рішення та постановлення нової ухвали.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, та постановлення нової ухвали якою необхідно застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний час доби із покладанням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України строком до 13.05.2020 року.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 181, 194, 197, 219, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 492, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2020 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту строком до 16.05.2020 року із покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000485 від 10.03.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_7 - задовольнити.
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, за адресою: АДРЕСА_1 із забороною покидати місце поживання у період з 21 до 07 год. наступної доби.
Відповідно до ч.5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 , обов`язки:
1) прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
2) не відлучатися за межі населеного пункту в якому проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця мешкання та навчання;
4) утримуватись від спілкування з іншими підозрюваними по справі, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
Строк дії ухвали апеляційного суду становить два місяці, у межах строку досудового розслідування, тобто до 13.05.2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4