Провадження № 11/824/30/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_11 ОСОБА_12 ,
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника потерпілого ОСОБА_20 адвоката ОСОБА_10 , захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_11 , на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 серпня 2018 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07 серпня 2018 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засуджено за ч.1 ст.115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, засуджено:

за ч.4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна;
за п. 6 ч.2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років 6 місяців без конфіскації майна;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, ч.3 ст. 102 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_11 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 12 років 6 місяців;
на підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_11 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 29.11.2011 по 20.06.2017;
звільнено ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч.1 ст. 125, ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрито кримінальну справу щодо ОСОБА_11 в частині його обвинувачення за ч. 3 ст. 27 ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 190 КК України;

стягнуто з ОСОБА_11 матеріальну шкоду на користь потерпілих ОСОБА_21 - 17785 гривень, ОСОБА_20 - 17785 гривень та ОСОБА_22 - 17785 гривень;

стягнуто з ОСОБА_11 моральну шкоду на користь потерпілих: ОСОБА_21 - 495 504 грн., ОСОБА_20 - 495 504 грн., та ОСОБА_22 - 495 504 грн;

стягнуто з ОСОБА_11 витрати, пов`язані із залученням спеціаліста на користь потерпілої ОСОБА_20 - 4000 гривень; на користь потерпілого ОСОБА_21 - 2500 гривень; на користь потерпілої ОСОБА_22 - 2500 гривень;

накладено арешт на все належне засудженому ОСОБА_11 майно в порядку ст. 329 КПК України;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Южноукраїнська Миколаївської обл., громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого молодшим науковим співробітником з відділу захисту атмосферного повітря Інституту газу НАН України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України та виправдано у зв`язку відсутністю в його діянні складу зазначеного злочину;

звільнено ОСОБА_17 від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч.1 ст. 125 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрито кримінальну справу за 3 ст. 27 ч.1 ст. 125 КК України.
ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Рахів Закарпатської обл., громадянина України, з неповною вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрито кримінальну справу за ч. 1 ст. 126 КК України.
ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Житомир, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2015 року народження, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрито кримінальну справу за ч. 1 ст. 125 КК України.
Відповідно до вироку, 28 листопада 2011 року, о 22 годині 05 хвилин, неповнолітній ОСОБА_11 знаходячись на площадці другого поверху під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_5 , побачив потерпілого ОСОБА_23 , який дзвонив у дзвінки квартир мешканців другого поверху вказаного будинку та кликав на допомогу у зв`язку з його побиттям ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , яке відбулось раніше між дев`ятим та одинадцятим поверхами зазначеного під`їзду. Побачивши, що на дзвінки та крики ОСОБА_23 про допомогу ніхто з мешканців будинку не реагує, у ОСОБА_11 виник умисел на вчинення нападу на ОСОБА_23 з метою заволодіння його майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення нападу на ОСОБА_23 з метою заволодіння його майном, ОСОБА_11 підбіг до ОСОБА_23 і став наносити йому удари руками у різні частини тіла. В цей час потерпілий ОСОБА_23 став чинити опір ОСОБА_11 , захищаючись від ударів останнього. Усвідомлюючи, що таким чином подолати опір ОСОБА_23 та заволодіти його майном він не зможе, ОСОБА_11 , застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, дістав з кишені ніж, лезом якого умисно став наносити ОСОБА_23 численні удари у різні частини тіла. В результаті вказаних дій ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_23 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 148/2970/2 від 12.01.2012 було спричинено тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілого ОСОБА_23 .
Подолавши таким способом опір ОСОБА_23 , ОСОБА_11 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу на заволодіння майном ОСОБА_23 , дістав з кишені одягу ОСОБА_23 мобільний телефон «Айфон 3 Джі», вартістю 4000 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС» номер НОМЕР_1 , вартістю 100 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 200 гривень, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4300 гривень.
Крім того, 28.11.2011 року о 22 годині 15 хвилин, ОСОБА_11 знаходячись на другому поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_5 , вчинив умисне вбивство ОСОБА_23 з корисливих мотивів за наступних обставин.
28 листопада 2011 року, о 22 годині 05 хвилин, неповнолітній ОСОБА_11 , знаходячись на площадці другого поверху під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_5 , побачив потерпілого ОСОБА_23 , який дзвонив у дзвінки квартир мешканців другого поверху вказаного будинку та кликав на допомогу у зв`язку з його побиттям ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , яке відбулось раніше між дев`ятим та одинадцятим поверхами зазначеного під`їзду. Побачивши, що на дзвінки та крики ОСОБА_23 про допомогу ніхто з мешканців будинку не реагує, у ОСОБА_11 виник умисел на вчинення нападу на ОСОБА_23 з метою заволодіння його майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення нападу на ОСОБА_23 , з метою заволодіння його майном, ОСОБА_11 підбіг до ОСОБА_23 і став наносити йому удари руками у різні частини тіла. В цей час потерпілий ОСОБА_23 став чинити опір ОСОБА_11 , захищаючись від ударів останнього. Усвідомлюючи, що таким чином подолати опір ОСОБА_23 та заволодіти його майном він не зможе, у ОСОБА_11 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_23 з корисливих мотивів.
З метою реалізації свого злочинного умислу на умисне вбивство ОСОБА_23 з корисливих мотивів, ОСОБА_11 дістав з кишені ніж, лезом якого умисно став наносити ОСОБА_23 численні удари у життєво-важливі органи. В результаті вказаних тілесних ушкоджень, ІНФОРМАЦІЯ_5 в приміщенні Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги ОСОБА_23 помер.
В апеляції прокурора, указано на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. В обґрунтування вимог апеляції указав на те, що судом першої інстанції було невірно змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст.121 на ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 125 КК України, ОСОБА_17 з ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 121 на ч.3 ст.27, ч.1 ст. 125 КК України, а також безпідставно виключено із загального обсягу обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.28, ч.2 ст.121 КК України, оскільки як на стадії досудового так і судового слідства повністю доведено попередню злочинну змову ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_23 шляхом побиття на замовлення за грошову винагороду. Указав, що як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом наведено лише один доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_17 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України це його свідчення на досудовому слідстві та суді, та не наведено інших наявних доказів, не викладено їх оцінку на обґрунтування того, чому ці докази вини ОСОБА_17 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України не взято до уваги. Указав, що судом взагалі не проаналізовано фактичні дані, що містяться у показаннях ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а висновки суду щодо оцінки інших доказів (крім свідчень самого ОСОБА_17 ) та мотиви їх відкидання судом, у вироку відсутні. Просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, за яким щодо ОСОБА_11 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України закрити провадження на підставі ст. 49, 106 КК України, ст. 11-1 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності;
за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.28 ч. 2 ст. 121 КК України з урахуванням п. 3 ч. 3 ст. 102 КК України - 7 років позбавлення волі;
за ч. 4 ст. 187 КК України з урахуванням ст. 98 та п. 4 ч. 3 ст. 102 КК Україні - 8 років позбавлення волі;
за п.6 ч.2 ст.115 КК України з урахуванням ст.98 та п.5 ч. 3 ст. 102 КК України - 13 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 13 років позбавленняволі.

ОСОБА_24 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України - 3 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком 3 роки, з покладенням обов`язків, встановлених пп.1.2 ч. 1 ст. 76 КК України;
ОСОБА_19 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України - закрити провадження на підставі ст. 49, 106 КК України, ст. 11-1 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності;
за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.28, ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ч. 1 ст.69 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки, з покладенням обов`язків, встановлених п.п. 1. 2 ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_18 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України - закрити провадження на підставі ст.49, 106 КК України, ст. 11-1 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності;
за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.28, ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки, з покладенням обов`язків, встановлених п.п. 1.2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В апеляції представника потерпілої ОСОБА_20 адвоката ОСОБА_10 указано на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. В обґрунтування доводів апеляції указав, що в судовому засіданні, яке було проведено 21.06.2017 було оголошено обвинувальний висновок, а також змінене обвинувачення. При цьому, судом першої інстанції було поставлено питання щодо ставлення обвинувачених як до первісного, так і до зміненого обвинувачення, проте не було чітко та конкретно встановлено, в якій частині вони свою вину визнають. В подальшому, через 1 рік та 4 місяці судового розгляду було встановлено, що судовий розгляд здійснювався фактично щодо «невизначеного» обвинувачення, адже прокурором було зазначено, що оголошення зміненого обвинувачення відбулось помилково, та що жодного рішення про зміну обвинувачення не приймалось. Вказана обставина дає підстави стверджувати, що «невизначеність» обвинувачення призвела до неправильного встановлення конкретного переліку обставин, що підлягали б доказуванню в даній кримінальній справі, а також неправильному визначенні доказів, що підлягали дослідженню та порядку їх дослідження.
Крім того, указав, що на момент вчинення інкримінованих злочинів, підсудні ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 були неповнолітні, а відтак, відповідно до вимог ст. ст. 432, 433 та 441 КПК України, в судовому засіданні мали бути допитані як свідки батьки неповнолітніх. Однак, судом першої інстанції вище вказані положення КПК України (1960) дотримані не були, оскільки в судові засідання не викликались батьки або інші законні представники неповнолітніх ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , не ставилось на обговорення поважність причин неявки батьків чи інших законних представників неповнолітніх, а також здійснення подальшого розгляду справи за відсутності цих осіб. Вказані обставини мають істотне значення, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, підсудний ОСОБА_18 на момент вчинення інкримінованого йому злочину вже перебував під слідством за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і тільки 08.02.2011 на підставі ч.4 ст. 309 КК України був звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення цього злочину. На думку апелянта, суд в даному випадку повинен був дослідити обставини, зазначені в ч.1 ст. 433 КПК України (1960) виключно шляхом допиту батьків або інших законних представників неповнолітнього.
Також зазначив, що підсудні ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 від дачі показів в суді в силу ст. 63 Конституції України відмовились та підтримали свої покази, надані ними під час судового розгляду справи попереднім судом, у зв`язку з чим судом першої інстанції були оголошені протоколи їх допиту на стадії досудового слідства, а також окремі протоколи їх допиту в суді. Указав, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотань сторони потерпілих щодо оголошення протоколів судових засідань, в яких були відображені відповіді підсудних, надані ними на питання сторони потерпілих в ході первинного розгляду справи. Вважав, що із показань підсудних ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , наданих під час первинного розгляду справи судом можливо встановити як спрямованість умислу підсудних, так і обізнаність їх з тим, настання якого саме суспільно небезпечного наслідку прагнув ОСОБА_11 , залучаючи їх до реалізації своїх злочинних намірів. Зауважив, що висновки суду першої інстанції щодо неможливості визначення конкретної спрямованості умислу обвинувачених та обсяг їх домовленостей, не відповідають фактичним обставинам справи, а відмова у дослідженні доказів, на яких наполягала сторона потерпілих свідчить про однобічність та неповноту судового слідства.
Указав, що в ході допиту стороною потерпілих підсудного ОСОБА_19 судом було допущено втручання та фактичне перешкоджання у проведенні даної процесуальної дії, а саме суд дозволив перервати допит підсудного ОСОБА_19 та надав йому можливість конфіденційного спілкування із особою, яка не була його захисником, що, на думку апелянта, завадило винесенню законного та обґрунтованого рішення по справі.
Також звернув увагу, на те що судом першої інстанції було змінено правову кваліфікацію дій підсудного ОСОБА_11 та ОСОБА_17 з ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 121 КК України на ч. 3 ст. 27 ч.1 ст. 125 КК України, зазначивши при цьому, що кожен із них був організатором цього злочину. Окрім того, щодо ОСОБА_19 та ОСОБА_18 судом першої інстанції було зазначено, що відповідно до обвинувального висновку дані дії підсудних ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були правильно кваліфіковані органом досудового слідства відповідно до ч. 1 ст. 125 та ч.1 ст. 126 КК України, а тому колегія суддів прийшла до висновку, що додаткова кваліфікація дій підсудних ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в цій частині обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 121 є зайвою та підлягає виключенню із загального обсягу обвинувачення. Вказана кваліфікація, на думку апелянта, була здійснена за різними статтями, при цьому сам інкримінований злочин розглядався як закінчений та вчинений у співучасті. За таких обставин, коли ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , на думку суду першої інстанції, організували вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, то не може цей злочин, вчинений у співучасті, бути одночасно інкримінований одному співвиконавцю, тобто ОСОБА_18 , як закінчений злочин за ч.1 ст. 125 КК України, а іншому співвиконавцю, тобто ОСОБА_19 як закінчений злочин за ч.1 ст. 126 КК України. Вказана кваліфікація суперечить правилам кваліфікації закінчених злочинів, тобто є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Додатково указав, що суд першої інстанції призначив підсудному ОСОБА_11 покарання менше, ані ж було визначено першим вироком у даній справі. Наголошує, що як вбачається з висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_11 наніс ОСОБА_23 загалом 19 різаних та колото-різаних ран, враховуючи таку велику кількість ушкоджень, вказане свідчить про особливу жорстокість вчиненого злочину підсудним ОСОБА_11 . І хоча така кваліфікуюча ознака не була поставлена самостійно у вину ОСОБА_11 , виходячи із кримінально-правової кваліфікації вчиненого ним злочину, вона мала бути належним чином врахована судом при призначенні покарання. Крім того зауважив, що вчиняючи по відношенню до ОСОБА_23 злочини, ОСОБА_11 діяв умисно, і так само штучно створював докази своєї непричетності до такого злочину. Просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок щодо ОСОБА_11 , яким призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 15 років позбавлення волі, щодо ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 виділити відповідні матеріали та направити їх на додаткове розслідування для вирішення питання про притягнення останніх до кримінальної відповідальності за більш тяжкі злочини, передбачені ст. 121, 135, 187 КК України.
В апеляції захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_13 указано на незаконність вироку, оскільки він був винесений з порушенням норм Кримінального і Кримінально-процесуального права, не ґрунтується на матеріалах досудового і судового слідства та підлягає зміні. Указав, що кваліфікація дій підсудного ОСОБА_11 за ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України є невірною, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_11 ще до вбивства ОСОБА_23 знав про наявність у нього мобільного телефону і мав намір вбити його з метою заволодіння цим телефоном. Крім того, відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_23 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження від яких він помер на наступний день. А тому, такі дії винної особи, навіть якщо не брати до уваги покази ОСОБА_11 , з точки зору вимог кримінального закону, повинні кваліфікуватися за ч.2 ст. 121 КК України. Звернув увагу, що ОСОБА_11 є неповнолітнім, раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем навчання, проживання і за час утримання в Київському СІЗО. Свою вину у скоєному визнав повністю, має ряд захворювань. Просив змінити оскаржуваний вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з п. 6 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, з ч.4 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 185 КК України. Пом`якшити міру покарання ОСОБА_11 . Зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 29.11.2011 по день винесення рішення апеляційною інстанцією. Звільнити з під варти в день винесення рішення Київським апеляційним судом.
В апеляції засуджений ОСОБА_11 указав, що намірів вбивати ОСОБА_23 і забирати його телефон у нього не було, його показання повністю підтверджуються матеріалами справи. Вказівка суду на те, що він вчинив вбивство з корисливих мотивів не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, зазначив, що він не згоден із позовом потерпілих, оскільки сума моральної шкоди явно завищена і нічим не обґрунтована. Зауважив, що вину у вбивстві він визнає повністю. Просив змінити вирок, перекваліфікувати його дії з п. 6 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, з ч.4 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 185 КК України. Пом`якшити міру покарання. Зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 29.11.2011 по день винесення рішення апеляційною інстанцією.
В доповненій апеляції адвокат ОСОБА_13 , відтворивши зміст попередньо поданої апеляції, додатково указав, що попереднім вироком ОСОБА_11 був засуджений до 13 років позбавлення волі. Зауважив, що Апеляційним судом м. Києва указаний вирок був скасований внаслідок істотних порушень норм кримінально-процесуального кодексу України, а не за м`якістю покарання. В той час при повторному судовому розгляді справи ОСОБА_11 визнав свою вину повністю, розкаявся, попросив вибачення у потерпілих за свої неправомірні дії, що в свою чергу було враховано судом при ухваленні вироку та обранні міри покарання. Просив залишити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07.08.2018 в частині призначеного покарання без змін.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та частково підтримав апеляцію представника потерпілої ОСОБА_20 адвоката ОСОБА_10 , заперечував щодо задоволення апеляцій захисника ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_11 , просив залишити ці апеляції без задоволення;
представника потерпілої ОСОБА_20 адвоката ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляцію та частково підтримав апеляцію прокурора, а саме, в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції, просив задовольнити його апеляцію відповідно до вимог цієї апеляції, заперечував щодо задоволення апеляцій захисника ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_11
захисника засудженого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_13 , який підтримав свою апеляцію за апеляцію засудженого ОСОБА_11 , просив їх задовольнити, заперечував щодо задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілої;
засудженого ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника, просив задовольнити ці апеляції, заперечував щодо задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілої;
захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які не висловили заперечень проти задоволення апеляцій засудженого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_13 ; в той же час заперечували щодо задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілої;
засуджених ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які підтримали правові позиції своїх захисників, заперечували щодо задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілої;
провівши часткове судове слідство, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції захисника ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_11 до задоволення не підлягають, апеляції прокурора та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 підлягають до часткового задоволення, а саме про скасування вироку в частині звільнення засуджених від кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 125 КК України, ч.1 ст.126 КК України та ч.1 ст.125 КК України та закриття у цій частині кримінальної справи. В іншій частині апеляційні скарги до задоволення не підлягають. До такого висновку колегія суддів дійшла із наступних міркувань.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_11 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_23 , поєднаного із заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень та в умисному вбивстві ОСОБА_23 з корисливих мотивів стверджуються зібраними у справі доказами.
Будучи допитаним у суді першої інстанції засуджений ОСОБА_11 визнавав ту обставину, що саме від його дій настала смерть ОСОБА_23 . Ці дії проявилися у тому, що він дійсно 28.11.2011 р. в будинку АДРЕСА_5 завдав потерпілому чисельні удари ножем в область голови та тулуба, а потім заволодів його мобільним телефоном, який в подальшому викинув.
Із показань, які засуджений ОСОБА_17 дав у ході досудового слідства та під час першого судового розгляду вбачається те, що засуджений ОСОБА_11 пропонував йому застосувати фізичне насильство до ОСОБА_23 , тобто вдарити його так, щоб той втратив свідомість, маючи на меті після цього щось у ОСОБА_23 забрати. В подальшому ОСОБА_17 був присутній при розмові ОСОБА_11 із ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , яким також пропонував застосувати до ОСОБА_23 насильство. В обох випадках ОСОБА_11 висловив побажання щоб ОСОБА_23 «вирубили». Після того, як ОСОБА_11 та ОСОБА_23 зайшли у під`їзд будинку АДРЕСА_5 , він із верхніх поверхів чув крики «допоможіть». Пізніше він бачив ОСОБА_11 , який був у крові, його рука була поранена. Останній повідомив йому, що ОСОБА_23 напав на нього з ножем, але він забрав ножа і вдарив ОСОБА_23 в шию (т. 6 а.с. 80-99, т. 9 а.с. 55 -57).
Із показань засудженого ОСОБА_19 , які той дав у ході досудового слідства та під час першого судового розгляду вбачається те, що на прохання ОСОБА_11 він разом із ОСОБА_18 на сходах будинку АДРЕСА_5 , завдали декілька ударів ОСОБА_23 в область голови та тулуба. Останній кинувся від них тікати. В подальшому із ОСОБА_23 перебував ОСОБА_11 , ОСОБА_23 звав на допомогу. Пізніше від ОСОБА_17 він дізнався, що після цих подій ОСОБА_11 був у крові (т. 7 а.с. 7-12, т.9 а.с.85-91).
Із показань засудженого ОСОБА_18 ,які той дав у ході досудового слідства та під час першого судового розгляду вбачається те, що на пропозицію ОСОБА_19 за винагороду він погодився побити людину. 28.11.2011 року близько 17 години, перебуваючи на сходах 11 поверху будинку АДРЕСА_5 , у момент коли туди підійшли ОСОБА_11 та ОСОБА_23 він наніс останньому удар в обличчя. Пізніше, на другому поверсі він бачив, як ОСОБА_23 бився із ОСОБА_11 . Наступного дня він дізнався, що ОСОБА_23 помер (т.6. а.с. 163-166, 168-172, т.9 а.с.76-81).
Із показань свідка ОСОБА_25 вбачається, що 28.11.2011 року близько 22 години 30 хвилин перебуваючи за місцем свого проживання, зокрема у квартирі АДРЕСА_6 почув дзвінок потім крики про допомогу. Через глазок дверей він побачив у коридорі двох чоловіків, один з яких наносив удари ножем другому чоловіку, який захищався від цих ударів. Викликавши міліцію він вийшов у під`їзд, де побачив потерпілого, який лежав на підлозі і кликав на допомогу, другого чоловіка не було. Потерпілого запитували, хто його побив, на що останній, захлинаючись кров`ю, називав прізвище схоже на полушко «Полушко» і, що йому 17 або 18 років. Це прізвище потерпілий декілька разів повторював як до приїзду працівників міліції, так і після.
Свідок ОСОБА_26 показав суду, що 28.11.2011 р. він як інспектор патрульної служби Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, приблизно о 20 годині разом з інспектором патрульної служби Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_27 та водієм заступив на чергування по охороні громадського порядку у Дарницькому районі міста Києва. Приблизно о 22 годині 15 хвилин від оперативного чергового Дарницького райуправління міліції в м. Києві ними було отримано виклик про те, що на другому поверсі другого під`їзду будинку АДРЕСА_5 бійка з ножовими пораненнями. Прибувши за вказаною оперативним черговим адресою, він разом з ОСОБА_27 піднялись на другий поверх будинку, де у загальному коридорі біля квартир АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 ними було виявлено на підлозі закривавлене тіло чоловіка, як потім з`ясувалось ОСОБА_23 . На їх запитання потерпілий, який був у свідомості повідомив, що тілесні ушкодження йому заподіяв «Полушкін Ярослав».
Аналогічні за своїм змістом показання дав у суді свідок ОСОБА_27 .
Із показань свідка ОСОБА_28 на досудовому слідстві, які були оголошені судом згідно ст.306 КПК України ( в редакції 1960 року) вбачається, що вона з 2007 року знайома з ОСОБА_23 під час того, як разом працювали у редакції газети «Чистий прибуток». Одного разу ОСОБА_23 повідомив, що у нього є знайомий, який має можливість недорого придбати мобільний телефон марки «Ай-Фон 3 Джі» та планшет «Ай-пед 2». Від ОСОБА_23 вона зрозуміла, що ці пристрої можливо придбати через ОСОБА_11 , який товаришував із ОСОБА_23 . Вона замовила собі планшет та телефон разом із ОСОБА_23 , замовлена техніка мала прибути 29 чи 30 листопада 2011 року. 29 листопада 2011 року, приблизно о 16 годині із засобів масової інформації їй стало відомо, що 28 листопада 2011 року було вбито ОСОБА_23 і у вбивстві підозрюють ОСОБА_11 (т.2 а.с.а.с.15-20).
Винність ОСОБА_29 у вчиненні зазначених злочинів вбачається також із показань свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 .
Правильність висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_29 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України стверджується сукупністю зібраних у справі та досліджених у ході судового розгляду письмових доказів, зокрема:
- протоколом огляду місця події від 28 листопада 2011 року, відповідно до якого під час огляду загального коридору другого під`їзду будинку АДРЕСА_5 були виявлені та вилучені змиви речовини бурого кольору та два зображення слідів взуття (т. 1 а.с. 118-131);
- протоколом огляду місця події від 29 листопада 2011 року, відповідно до якого у ліфті другого під`їзду будинку № 168-Г по вул. Харківське Шосе в м. Києві були виявлені та вилучені змиви речовини бурого кольору (т. 1 а.с. 132-136);
- протоколом огляду місця події від 29 листопада 2011 року, відповідно до якого у приміщені КМКЛШМД було оглянуто труп потерпілого ОСОБА_23 з ознаками насильницької смерті ( т. 1 а.с. 137-143);
- протоколом огляду та вилучення від 29.11.2011 року, відповідно до якого у ході огляду в приміщенні КМКЛШМД за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 3, був вилучений одяг ОСОБА_23 зі слідами речовини бурого кольору (т. 1 а.с. 156-157);
- протоколом огляду та вилучення та протоколами відібрання зразків для експертного дослідження від 29.11.2011 року, відповідно до яких в приміщенні КМКЛШМД, по вул. Братиславська, 3 в м. Києві, у ОСОБА_11 було відібрано зразки букального епітелію, зроблено змиви з волосся та вилучено одяг ОСОБА_11 зі слідами речовини бурого кольору (т. 4 а.с. 47,49, т. 1 а.с. 159-160);
- протоколом виїмки від 30.11.2011 року, в ході якої у ОСОБА_11 були вилучені шкіряні черевики, у які він був взутий 28 листопада 2011 року (т. 1 а.с. 163);
- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 02.12.2011 року за участю ОСОБА_33 , у ході якого останній підтвердив обставини, які передували скоєнню ОСОБА_11 розбою та умисного вбивства потерпілого ОСОБА_23 (т. 6 а.с. 102-105);
- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 03.12.2011 року за участю ОСОБА_18 , у ході якого останній підтвердив обставини, які передували скоєнню ОСОБА_11 розбою та умисного вбивства потерпілого ОСОБА_23 (т. 6 а.с. 180-182);
- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 03.12.2011 року за участю ОСОБА_19 , у ході якого останній підтвердив обставини, які передували скоєнню ОСОБА_11 розбою та умисного вбивства потерпілого ОСОБА_23 ( т. 7 а.с. 30-37);
- висновком судово-медичної експертизи № 148/2970/2 від 12.01. 2012 року щодо наявності та локалізації тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_23 . Відповідно до даного висновку у ОСОБА_23 були виявлені чисельні різані і колото - різані рани голови, у тому числі і обличчя, шиї, плечей, грудей та інших частин тіла. Увесь комплекс ушкоджень, що супроводжується загрозливими для життя явищами та обумовив смерть потерпілого - має ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Між даним комплексом ушкоджень у вигляді множинних різаних та колото-різаних поранень голови, шиї, грудей, верхніх кінцівок та причиною настання смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок. Смерть ОСОБА_23 настала в результаті множинних різаних та колото-різаних поранень голови, шиї, грудей, верхніх кінцівок, що супроводжувались кровотечею, що призвела до розвитку масивної крововтрати, геморагічного шоку (т.4 а.с.56-59);
- висновками імунологічних експертиз № 9мб від 30.01.2012, № 1050мб від 13.03.2012 та № 1052мб від 15.03.2012, відповідно до яких на черевиках, футболці, брюках, спортивній куртці з каптуром, кофті чорного кольору, ремені та куртці, які належать ОСОБА_11 та на змивах з волосся ОСОБА_11 виявлена кров людини (т. 4. а.с. 133-135, 161-198, т. 5 а.с. 22-24 );
- висновками молекулярно-генетичних експертиз №1050мб від 02.02.2012, № 1051мб від 16.03.2012 та № 1053мб від 16.03.2012, відповідно до яких кров, яка виявлена на лівому черевику, спортивній куртці з каптуром, кофті чорного кольору та куртці, що належать ОСОБА_11 та на змивах з волосся ОСОБА_11 співпадає з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_23 (т. 4 а.с. 147-149, 180-184, т. 5 а.с. 36-38);
- висновком трасологічної експертизи № 529 від 01.12.2011, відповідно до якого слід взуття, виявлений під час огляду місця події загального коридору 2-го поверху, під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_5 , залишений взуттям, що належить ОСОБА_11 (т. 5 а.с. 87-95).
Винність ОСОБА_11 у вчиненні цих злочинів доводиться і іншими доказами, дослідженими у ході судового розгляду.
Проаналізувавши указані докази із точки зору їх належності та допустимості, а сукупність цих доказів, окрім того, з точки зору достатності суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні зазначених вище злочинів.
На думку колегія суддів дії ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч.4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів.
Доводи апеляції захисника ОСОБА_13 та апеляції засудженого ОСОБА_11 в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_11 не ґрунтуються на зібраних у справі доказах. Локалізація, кількість та характер завданих ОСОБА_23 тілесних ушкоджень указують на наявність у діях ОСОБА_11 прямого умислу на вбивство потерпілого. Існування між ОСОБА_11 та ОСОБА_23 матеріально-грошових стосунків, пов`язаних із купівлею-продажем телефонів, факт того, що після завдання ОСОБА_23 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 заволодів його телефоном, а також показання ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_11 мав намір після застосування до ОСОБА_23 насильства забрати майно останнього дають підстави стверджувати про те, що напад на ОСОБА_23 із застосуванням до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього ОСОБА_11 був вчинений із метою заволодіння його майном. У ході застосування насильства ОСОБА_23 були завдані тяжкі тілесні ушкодження. Ці обставини указують на правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.4 ст. 187 КК України.
У ході вчинення розбійного нападу на ОСОБА_23 його було вбито, що указує на правильність кваліфікації його дій за п.6 ч.2 ст. 115 КК України. При цьому колегія суддів вважає те, що факт настання смерті ОСОБА_23 наступного дня після завдання йому тілесних ушкоджень не має правового значення для кваліфікації дій засудженого ОСОБА_11 та не може указувати на наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України. Завдання чисельних ударів ножем у життєво важливі органи потерпілого, внаслідок чого останньому були завдані тілесні ушкодження, які перебувають у прямому причинному зв`язку із цими діями засудженого ОСОБА_11 указують на наявність у нього прямого умислу на вбивство потерпілого. Та обставина, що у засудженого ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження (т. 4 а.с. 115-121) не указує на неправильність кваліфікації його дій, оскільки у процесі вчинення нападу потерпілий оборонявся, а матеріали справи містять докази, які указують на самоспричинення собі тілесних ушкоджень засудженим ОСОБА_11 .
Підстав для задоволення апеляцій захисника ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_11 щодо перекваліфікації дій ОСОБА_11 колегія суддів не вбачає, у звязку із цим ці апеляції колегія суддів залишає без задоволення.
Покарання засудженому ОСОБА_11 призначене із дотриманням вимог закону. Так, при призначені покарання суд врахував особу ОСОБА_11 , та умови його життя та виховання, зокрема те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, навчається, за місцем навчання характеризується позитивно.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженого ОСОБА_11 суд обґрунтовано визнав вчинення злочинів у неповнолітньому віці, а також щире каяття у вчиненні злочинів.
Обставин, які би обтяжували покарання обвинуваченому на підставі ст. 67 КК України, судом встановлено не було.
На підставі викладених обставин суд призначив засудженому ОСОБА_11 таке покарання як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, врахувавши при цьому обмеження у призначенні покарання, передбачені ч.2 ст.98 КК України.
Доводи апеляції представника потерпілих ОСОБА_10 про необхідність посилення призначеного засудженому ОСОБА_11 покарання до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років та доводи апеляції прокурора про посилення ОСОБА_11 покарання за п.6 ч.2 ст. 115 КК України та за сукупністю злочинів до покарання у виді позбавлення воді строком на 13 років не ґрунтуються як на вимогах закону, так і на матеріалах справи.
Як зазначено вище, покарання, яке призначене засудженому ОСОБА_11 як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 12 років і 6 місяців за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається із матеріалів справи вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.06.2016 року ОСОБА_11 за п.6 ч.2 ст. 115 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України було призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.
Відповідно до ч.2 ст. 375 КПК 1960р. при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання. Між тим, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24.06.2016 року із підстав застосування більш суворого покарання не скасовувався. Так, відповідно до ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 13.12.2016 року, якою був скасований вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24.06.2016 року вбачається, що підставою скасування цього вироку стала лише наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону. Наведене указує на те, що ОСОБА_11 за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст. 187 та п.6 ч.2 ст. 115 КК України не може бути призначене покарання більш суворе ніж позбавлення волі строком на 13 років, у зв`язку із чим вимоги апеляції представника потерпілих про посилення призначеного покарання до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років не можуть бути задоволені.

Щодо апеляції прокурора у цій частині, то прокурором не наведено належних мотивів необхідності посилення покарання на 6 місяців, що указує на необхідність відмови у задоволенні апеляції прокурора у цій частині.
Не підлягають до задоволення вимоги апеляції прокурора в частині скасування вироку про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Не дивлячись на те, що зазначене рішення суду першої інстанції не у повній мірі узгоджується із вимогами ст. 11-1, ст. 327, 334, 335 КПК 1960р. колегія суддів враховує те, що прокурором у апеляції заявлені вимоги про скасування вироку та ухвалення у цій частині нового вироку про закриття провадження у справі в частині обвинувачення ОСОБА_11 за ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за цей злочин. Тобто прокурором фактично заявлені вимоги про ухвалення судом апеляційної інстанції рішення, аналогічного тому, яке було ухвалене судом першої інстанції, що указує на необґрунтованість заявлених вимог. Колегія суддів крім того звертає увагу, що відповідно до положень ст. 374 КПК 1960р. необхідність закриття провадження у справі не є підставою для ухвалення нового вироку. Наведене указує на необґрунтованість апеляції прокурора у ці частині та відсутність підстав для її задоволення.
Не обґрунтованими є і доводи апеляції прокурора про необхідність скасування вироку в частині виправдування ОСОБА_17 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України. Так, у ході судового розгляду не здобуто достатньої кількості належних та допустимих доказів, які би указували на те, що ОСОБА_17 знав про дійсний вік ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , що є обов`язковим для притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 304 КК України. Належних доводів, які би указували на незаконність вироку в цій частині прокурором у апеляції не наведено. У зв`язку із викладеним колегія суддів відмовляє у задоволенні апеляції прокурора у цій частині.
Поряд із цим колегія суддів вважає частково обґрунтованими апеляції як прокурора, так і представника потерпілих про незаконність вироку, яким: ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 27 ч.1 ст. 125 КК України із закриттям кримінальної справи; ОСОБА_17 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.27 ч.1 ст. 125 КК України із закриттям кримінальної справи; ОСОБА_19 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України із закриттям кримінальної справи у цій частині; ОСОБА_18 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України із закриттям кримінальної справи.

Як зазначено вище, всі засуджені були звільнені від кримінальної відповідальності за указані злочини. За своєю правовою природою звільнення від кримінальної відповідальності є юридичною дією, що указує на припинення кримінального переслідування особи, яка вчинила один із злочинів, передбачених Особливою частиною КК України, із підстав, визначених законом, внаслідок чого до особи не застосовуються заходи державного осуду у виді обвинувального вироку, заходи примусу у виді кримінального покарання, а також наслідки кримінального переслідування у виді судимості. Наведене дає підстави стверджувати те, що у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності вирок не ухвалюється, оскільки вирок (у даному випадку обвинувальний) є процесуальним рішенням про винність особи у вчиненні злочину, наслідком чого є призначення особі покарання із можливістю її звільнення від цього покарання, або від його відбування у випадках, передбачених законом. Положення КПК України 1960р., які регламентують вимоги до резолютивної частини вироку (ст. 335 КПК 1960р.) не передбачають можливості зазначення у цій частині вироку будь-яких відомостей про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Це у своїй сукупності вказує, що звільнення особи від кримінальної відповідальності та ухвалення вироку є взаємно виключними процесуальними діями, а їх поєднання в одному процесуальному рішенні вказує на наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, зокрема тих, які регламентують порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 11-1 КПК 1960р.) та порядок ухвалення вироку ( ст. 327, 333-335 КПК 1960р.). Із урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про наявність порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених під час постановлення вироку.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 серед інших злочинів обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 121 КК України. Саме це обвинувачення серед інших, розглядалося у суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 335 КПК України 1960р. у резолютивній частині вироку повинен бути зазначений кримінальний закон, за яким особу визнано винною. Коли особі було пред`явлено декілька обвинувачень і деякі із них не були доведені, то у резолютивній частині вирокуповинно бути зазначено, по яких із них особа виправдана, а по яких засуджена. Між тим, як вбачається із резолютивної частини вироку, судом першої інстанції не прийнято будь-якого рішення у частині обвинувачення про вчинення засудженими злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 121 КК України. Натомість, у мотивувальній частині вироку судом першої інстанції зроблені висновки про необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_17 із ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 121 КК України на ч.3 ст.27, ч.1 ст. 125 КК України. Проте, висновки про необхідність зміни правової кваліфікації, які зроблені у мотивувальній частині вироку, не позбавляють суд обов`язку ухвалити відповідне рішення у резолютивній частині вироку. За своїм змістом мотивувальна частина вироку є його структурованою частиною,у якій викладаються підстави, мотиви, та обґрунтованість рішень, які приймаються судом. Ці підстави, мотиви та обґрунтованість самі по собі не породжують жодних юридичних наслідків і не свідчать про прийняття будь-якого рішення. Наведене указує на те, що висновки про зміну правової кваліфікації, які викладені у мотивувальній частині вироку не дають підстав для ствердження про наявність такої зміни, яка давала би можливість вчинення інших процесуальних дій та ухвалення процесуальних рішень, зокрема про звільнення від кримінальної відповідальності.

Щодо засуджених ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , то судом першої інстанції кваліфікація їх дій за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 121 КК України визнана зайвою та виключена із загального обсягу обвинувачення. Між тим, щодо цієї частини обвинувачення судом першої інстанції у резолютивній частині вироку в порушення вимог ст. 335 КПК 1960р. не ухвалено будь-якого рішення. Судом першої інстанції не враховано те, що ні положеннями ст. 334 КПК 1960р., якими регламентовані вимоги до мотивувальної частини вироку, ні положеннями ст. 335 КПК 1960р., які регламентують вимоги до резолютивної частини вироку не передбачено можливості виключення частини обвинувачення із загального обсягу обвинувачення, у тому числі і тоді, коли обидва обвинувачення мають самостійну кримінально-правову кваліфікації.
Наведене указує на те, що судом першої інстанції були допущені порушення вимог КПК 1960р., які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Ці порушення зазначених вище вимог КПК 1960р., відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України визнаються істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, що є підставою для скасування вироку у зазначеній частині відповідно до п.3 ч.1 ст.367 КПК України. У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 125 КК України та закриття кримінальної справи у цій частині; звільнення ОСОБА_17 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.27, ч.1 ст. 125 КК України та закриття кримінальної справи у цій частині; звільнення ОСОБА_19 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та закриття кримінальної справи у цій частині; звільнення ОСОБА_18 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та закриття кримінальної справи у цій частині. Оскільки з огляду на положення ст. 367, 370, 373, 374 КПК України 1960р. суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити будь-яке із рішень, передбачених законом, справа у цій частині направляється на новий судовий розгляд.
Оскільки розгляд частини обвинувачення, пред`явленого засудженому ОСОБА_34 є не завершеним, судом апеляційної інстанції не ухвалюється жодних рішень щодо зарахування йому попереднього ув`язнення та вирішення питання про покарання, оскільки вирішення цих питань віднесено до компетенції суду, який буде здійснювати новий судовий розгляд.
Підстав для зміни чи скасування запобіжного заходу щодо ОСОБА_11 колегія суддів не вбачає.
Клопотань про обрання запобіжних заходів іншим засудженим заявлено не було. Підстав для обрання цих запобіжних заходів за власною ініціативою колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Апеляцію представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляцію захисника ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Апеляцію засудженого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 серпня 2018 року змінити. Скасувати цей вирок в частині:
звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 125 КК України та закриття кримінальної справи у цій частині; звільнення ОСОБА_17 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.1 ст. 125 КК України та закриття кримінальної справи у цій частині; звільнення ОСОБА_19 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та закриття кримінальної справи у цій частині; звільнення ОСОБА_18 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та закриття кримінальної справи у цій частині.
Кримінальну справу за обвинуваченням:
ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 121 КК України,
ОСОБА_17 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст.121 КК України,
ОСОБА_19 вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст.121, ч.1 ст.126 КК України,
ОСОБА_18 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 28, ч.2 ст.121, ч.1 ст.125 КК України направити на новий судовий розгляд до Дарницького районного суду м. Києва у іншому складі суддів.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_11 залишити без змін - підписку про невиїзд із постійного місця проживання.
В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 серпня 2018 року, а саме, в частині засудження ОСОБА_11 за ч.4 ст. 187 КК України, п.6 ч.2 ст. 115 КК України та в частині закриття провадження в справі за ч.1 ст. 190 КК України, а також виправдання ОСОБА_17 за ст. 304 КК України залишити без змін.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4