ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3379/19 Справа № 210/6014/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року про повернення скарги засудженого ОСОБА_6 на рішення адміністрації ДУ Криворізька виправна колонія (№80) про накладення стягнення у вигляді поміщення у дисциплінарний ізолятор,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий його зміст.
Оскарженою ухвалою повернуто скаргу засудженого ОСОБА_6 на рішення адміністрації ДУ Криворізька виправна колонія (№80) про накладення стягнення у вигляді поміщення останнього у дисциплінарний ізолятор строком на 10 діб.
Суд зазначив, що засуджений ОСОБА_6 діє не як сторона кримінального провадження, права та обов`язки якого визначені кримінальним процесуальним законом, а фактично оскаржує рішення адміністрації Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)», як суб`єкта владних повноважень, що виразилась у застосуванні до нього стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятора (ДІЗО).
Вказаний публічно-правовий спір ОСОБА_6 та адміністрацією державної установи виник з приводу реалізації установою управлінських функцій як суб`єктом владних повноважень, а не в порядку виконання вироку у кримінальному провадженні.
Тому дане питання є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосуються саме цих відносин, а тому на нього поширюється юрисдикція адміністративних судів, а тому виходячи з положень ч. 9 ст. 539 КПК України, підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. У зв`язку з чим, суд дійшов висновку про повернення скарги ОСОБА_6 з роз`ясненням останньому, що з даним питанням слід звернутися в порядку адміністративного судочинства.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. З прийнятим рішенням не погоджується, оскільки вважає, що розгляд даної скарги віднесено до юрисдикції місцевого загального суду за правилами КПК України, а не в порядку адміністративного судочинства. Також, посилається на порушення права на захист, оскільки судове засідання проведене за відсутності захисника.
В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу суду та повернути справу для повторного розгляду у законному складі суду, а також звернутися до правоохоронних органів для проведення досудового розслідування щодо вчинення у Дзержинському районному суді м.Кривого Рога злочину, передбаченого ч. 2 ст. 376-1 КК України. Вважає, що судом порушено вимоги ст. 35 КПК України, авторозподіл справи був штучним, а суддя ОСОБА_1 взагалі не мала права розглядати його скаргу та повинна була заявити собі самовідвід на підставі п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України. Зазначає, що розподіл справи на єдино можливого суддю виключає принцип вірогідності та приводить до обумовленості вибору судді. Також зазначає про порушення права на захист, оскільки справу розглянуто без захисника, який з`явився на призначену час та дату, однак його введено в оману, повідомивши, що судове засідання відбудеться після 14 години.
В доповненнях до апеляційної скарги засуджений зазначає, що він був переведений до Жовтоводської ВК №26 згідно з постановою ГПУ з метою вжиття до нього заходів безпеки, оскільки він є свідком у справі по обвинуваченню заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи КВК-80 ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України. Заходи безпеки були прийняті, тому що адміністрацією КВК-80 для незаконного тиску на нього було накладено два незаконних стягнення за свідчення по справі щодо ОСОБА_9 на досудовому слідстві та для унеможливлення його подальшого умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання. Перше стягнення у виді попередження від 24.10.2019 року, а друге - 10 діб ДІЗО від 25.10.2019 року, при цьому, що з 20.10.2019 року він вже був поміщенний незаконно до ДІЗО без оголошення йому цього рішення. Зазначає, що суд позбавив його можливості ознайомитися з матеріалами особової справи, чим порушив його право на захист, а суддя ОСОБА_1 мала б заявити собі відвід через те, що також є свідком у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 . Також наводить аналогічні доводи щодо порушення автоматизованого розподілу його справи між суддями та права на захист через відсутність захисника в судовому засіданні.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні в режимі відеоконференції засуджений та його захисник підтримали подані ними апеляційні скарги та з підстав, викладених в них, просили їх задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Прокурор в судовому засіданні просила частково задовольнити апеляційні скарги засудженого та його захисника, ухвалу суду скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону у зв`язку з порушенням права на захист засудженого та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. (далі - Конвенція), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вищезазначені вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані належним чином, а доводи апеляційних скарг про порушення права засудженого на захист є слушними, з огляду на наступне.
Право на захист є невід`ємною складовою права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 21 КПК України). Право на захист закріплено ст. 63 Конституції України, а забезпечення цього права є однією з основних засад судочинства в Україні (ст. 129 Основного Закону, ст. 7 КПК України).
Як слідує з матеріалів провадження, 31 жовтня 2019 року суд першої інстанції постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання засудженого про призначення йому захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. 07 листопада 2019 року захисник приймав участь в судовому засіданні, розгляд скарги ОСОБА_6 було розпочато по суті з витребуванням матеріалів особової справи, слухання справи відкладено на 11 годину 11 листопада 2019 року.
Згідно з аудиозаписом судового засідання за 11 листопада 2019 року головуючий суддя, оголосив заяву прокурора щодо розгляду справи без його участі і що він не заперечує проти повернення клопотання засудженому, оскільки такі справи підсудні адміністративним судам, а також повідомив, що захисник прибув, однак не дочекався, коли приїде конвой. Після чого суд поставив на обговорення питання, що місцевий суд не може розглядати цю скаргу, оскільки таку категорію справ розглядають адміністративні суди, при цьому думку засудженого з приводу поставленого питання з`ясовано не було.
Матеріалами справи також підтверджено, що захисник дійсно прибув до суду на призначений час та дату (11 листопада 2019 року на 11 годину), однак засідання не відбулося вчасно з незалежних від нього причин. Згідно з журналом судового засідання воно було розпочато о 13 годині 06 хвилин і судом не з`ясовувалася причина відсутності захисника, який фактично з`явився до суду вчасно. Суд лише повідомив засудженому, що захисник був, але не дочекався поки приїде конвой. Проте відсутні будь-які відомості, що захисник був повідомлений про розгляд справи в інший час і на такі обставини суд також не посилається. Разом з тим, відповідно до розписки, яка міститься в матеріалах справи, захисник отримав копію оскарженої ухвали суду та зазначив, що засідання відбулося без його участі та час невідомий, що підтверджує те, що він дійсно не був обізнаний про час розгляду справи і був позбавлений можливості приймати участь в судовому засіданні та здійснити захист прав засудженого належним чином, зокрема, і висловити свою позицію щодо поставленого судом питання про підсудність даної категорії справ.
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції спочатку мав вирішити питання щодо можливості взагалі проведення судового засідання без участі захисника та з`ясувати думку засудженого з цього приводу, і чи не заперечує останній проводити розгляд його скарги за відсутності адвоката, а у разі наявності таких заперечень слід було забезпечити участь захисника в судовому засіданні з метою недопущення порушення права на захист засудженого.
При цьому апеляційний суд зважає, що захисник засудженому був призначений за його клопотанням на підставі ухвали суду, а відтак останній потребував в наданні йому юридичної допомоги при розгляді його скарги і захисту його прав та інтересів в цій справі. Крім того, з вищевказаного аудиозапису слідує, що засуджений в судовому засіданні ставив ряд питань щодо його скарги та подальшого порядку оскарження даного рішення адміністрації колонії, проте суд повідомив, що з такими питаннями слід звертатися до захисника та видалився до нарадчої кімнати для прийняття рішення.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив порушення права засудженого на захист, оскільки не забезпечив реалізації ним цього права згідно з вимогами КПК України під час розгляду його справи, тому доводи апеляційних скарг в цій частині є обґрунтованими та не можуть бути залишені поза увагою апеляційного суду, оскільки допущене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, внаслідок чого ухвала суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, при якому зі стадії прийнятності скарги слід вирішити питання до юрисдикції якого суду належить її розгляд і відповідно до чинного законодавства України прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи те, що ухвала суду першої інстанції скасована з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 539 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року про повернення скарги засудженого ОСОБА_6 на рішення адміністрації ДУ Криворізька виправна колонія (№80) про накладення стягнення у вигляді поміщення у дисциплінарний ізолятор, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_10 скун ОСОБА_3 ОСОБА_4