Справа №591/3871/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - Мальована- ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/143/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/3871/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України ,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги:

- прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій він просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання за цей злочин у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом частково складання призначених покарань за даним вироком та вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.07.2019, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

- обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він просить скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 01 місяць.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 03.01.2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 3432 грн. грн., які були витрачені на проведення експертиз.

Цивільні позови задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 на користь: ОСОБА_10 2343 грн., ОСОБА_11 3850,33 грн., ОСОБА_12 -2133грн., ОСОБА_13 - 7965 грн., ОСОБА_14 -8166,67 грн., ОСОБА_15 4152 грн.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 09 жовтня 2019 року уточнено вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , а саме: викладено в резолютивній частині вироку абзац 2 в наступній редакції: «На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді позбавлення волі три роки позбавлення волі частково приєднавши покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ст. 185 ч.2 КК України у виді 1 місяця позбавлення волі, тобто остаточно визначивши покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі».

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що обвинуваченим жодних дій, спрямованих на реальне відшкодування шкоди не вчинено. До того ж обвинувачений ОСОБА_7 перебував у розшуку в даному кримінальному провадженні, що свідчить про його бажання уникнути покарання. Крім того, судом не враховано такі обтяжуючі обставини як рецидив злочинів, вчинення одного із злочинів відносно малолітньої, а також те, що він на даний час має 10 судимостей за корисливі злочини, неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, має судимість за ухилення від відбування покарання, ніде не працює і не працював. Тому прокурор вважає, покарання у виді 3 років позбавлення волі не буде достатнім для його виправлення.

Обвинувачений ОСОБА_7 посилається на суворість призначеного покарання. Вказує, що при наявності пом`якшуючих обставин, за відсутністю обтяжуючих обставин, тяжких наслідків і претензій потерпілих, суд мав можливість застосувати вимоги ч. 1 ст. 69 КК України.

Також посилається на проголошення вироку суду у його відсутність, що порушує його права на публічність.

Згідно з вироком, 01 квітня 2018 р. близько 18 год. 45 хвил, ОСОБА_7 , перебуваючи біля входу у приміщення ТОВ «ЕКО», що знаходиться за адресою : м.Суми, вул. Кооперативна, 1, діючи таємно, повторно вчинив викрадення мобільного телефону марки «Ipfone 7» Imei: НОМЕР_1 , які належали ОСОБА_16 , чим заподіяв їй шкоду у розмірі 13700 грн.

04 травня 2018 р. близько 14-30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку «СКД» в м. Суми, розташованого в м. Суми, вул. Харківська, таємно, повторно, викрав мобільні телефони: «Lenovo A 399» Imei: НОМЕР_2 , «HuaweiTIT- U02» Imei: НОМЕР_3 , які належали ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілій шкоду у розмірі 3850,33 грн.

08 червня 2018 року, ОСОБА_7 , близько 17-20 год., перебуваючи у приміщенні ТЦ «Атріум», що знаходиться за адресою : м. Суми, проспект М.Лушпи, 41, таємно, повторно викрав мобільний телефон «Lenovo K10a40» Imei: НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілій шкоду у розмірі 2343 грн.

03 вересня 2018 року близько 09:33 год., ОСОБА_7 , з знаходячись біля магазину «Золота крамниця», розташованого за адресою: м. Суми, вул. Засумська, 2 , таємно, повторно викрав мобільний телефон «Meizu U10», належний ОСОБА_17 , чим спричинив останній майнову шкоду на суму 2216 грн.

01 жовтня 2018 року о 14:45 год., ОСОБА_7 , разом із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись у залі автовокзалу м. Суми по вул. С. Бандери, 40, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрав мобільний телефон «iPhone 6, 32GB (Space Gray)», який належав ОСОБА_13 , чим спричинив останній майнову шкоду суму 7965 грн.

06 жовтня 2018 року близько 17 год., ОСОБА_7 , знаходячись у ресторані швидкого харчування «Макдональдс» на площі Покровській, 15 а, в м. Суми, таємно, повторно викрав мобільний телефон «Apple iPhone 6s 64GB (Space Gray)», належний ОСОБА_14 , чим спричинив останній майнової шкоди на суму 8 166,67 грн.

16 жовтня 2018 року близько 12 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля ТЦ «Світлана» по вул. Інтернаціоналістів, будинок 21, в м. Суми, таємно, повторно викрав мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4А», належний ОСОБА_12 , чим спричинив останній майнову шкоду на суму 2 133 грн.

22 жовтня 2018 року близько 17:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в ТЦ «Світлана» по вул. Інтернаціоналістів, 21, в м. Суми, таємно, повторно викрав мобільний телефон «HUAWEI Y5», у малолітній ОСОБА_18 , чим спричинив батьку останньої - ОСОБА_15 майнову шкоду на суму 1 750 грн.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, прохала скасувати вирок, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як вбачається зі змісту вироку Зарічного районного суду м. Суми від 02 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , у мотивувальній частині суд першої інстанції зазначив про застосування норм ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 05.07.2019 року був засуджений Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В той же час, у резолютивній частині оскаржуваного вироку, суд, пославшись на ст. 70 КК України, не зазначив передбачений цією статтею принцип часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів.

В подальшому, 09 жовтня 2019 року судом, за ініціативою прокурора, було винесено ухвалу, в якій суд, посилаючись на ст.379 КПК України, вказав про уточнення даного вироку та доповнив його резолютивну частину, зазначивши про часткове приєднання покарання за вироком Ковпаківським районним судом м. Суми за ст.185 ч.2 КК України у виді 1 місяця позбавлення волі та визначення остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.1 ст.379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Слід зазначити при цьому, що описка це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо).

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлення фактичних обставин справи (наприклад, дати, події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо.)

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, фактично не виправив описки в оскаржуваному вироку суду, а вніс в нього суттєві зміни, які вплинули на суть прийнятого рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, слід зазначити, що уточнення вироку суду, взагалі, не передбачено діючим законодавством, хоча саме на вказаному рішенні саме наполягав прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції.

Крім того, частина 1 ст. 376 КПК України передбачає, що судове рішення оголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Відповідно до ч.3 ст. 376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику право подати клопотання про помилування, право знайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду перебував під вартою та при проголошенні вироку він присутній не був.

Відсутні дані, які б свідчили про те, що суд першої інстанції забезпечував би явку обвинуваченого, який перебуває під вартою, в судове засідання на оголошення вироку в цей же день.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку незабезпечення судом першої інстанції доставки обвинуваченого, який тримається під вартою, в судове засідання на проголошення вироку та проголошення вироку без участі обвинуваченого, є порушенням принципу публічності судового засідання та істотним порушенням прав учасників судового провадження, зокрема в даному випадку обвинуваченого.

Згідно п.3 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

З огляду на вказані вище обставини колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання, то порушені питання спочатку підлягають ретельній перевірці та безпосередньому дослідженню в судовому засіданні при новому судовому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів вважає за доцільне вирішити питання продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За приписами ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Обвинувачений ОСОБА_7 є раніше судимою особою і на даний час відносно нього здійснюється розгляд кримінального провадження пов`язаного з таємним викраденням чужого майна.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ризики, які існували на час обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не зменшилися та не перестали існувати на момент продовження цього запобіжного заходу.

За таких обставин, колегія суддів вбачає, що застосування інших, більш м`яких альтернативних запобіжних заходів не зможе забезпечити виконання обвинуваченим його процесуальних прав та обов`язків, що безпосередньо впливає на дотримання розумних строків судового розгляду.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 4 квітня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4