Справа №591/1120/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/358/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/1120/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27.01.2001 р. Зарічним райсудом м. Суми за ст. 17, ч.3 ст. 140, ч.3 ст. 140, ч.1 ст. 145 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

- 28.07.2009 р. Ковпаківським райсудом м. Суми за ч.1 ст. 185 КК України до громадських робіт на строк 240 годин;

- 25.03.2010 р. Ковпаківським райсудом м. Суми за ст. 389, ст. 71,72 КК України до арешту строком 4 місяці;

- 07.07.2010 р. Зарічним райсудом м. Суми за ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.1 ст. 70 ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

- 13.01.2014 р. Ковпаківським райсудом м. Суми за ч.2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна, окрім житла;

- 04.12.2018 р. Ковпаківським райсудом м. Суми за ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України ,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги:

- прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій він просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.12.2018 остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

- обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він просить вирок суду змінити, призначивши більш м`яке покарання, яке визначено в п.9 ч.1 ст. 51 КК України.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за цим вироком та за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.12.2019 року за ч.2 ст. 309 КК України, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати від дня відбування покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.12.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 989,60 грн., які були витрачені на проведення експертизи.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилається на допущення судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України та положень ст. 70 КК України.

Зокрема, судом порушені вказані вимоги щодо порядку призначення покарання за сукупністю злочинів при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання згідно ч.4 ст. 70 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на незастосування судом норм ст. 66 КК України, при призначенні покарання, пов`язаного з позбавленням волі, не врахування даних про його особу, наявність у нього є малолітньої дочки та матері, яка хворіє.

Згідно з вироком, 19 серпня 2017 року близько 07-30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 39 по пр. М.Лушпи знайшов поліетиленовий пакет, який розгорнув та виявив в ньому насіння маку з маковою соломою. Достовірно знаючи, що виявлена ним макова солома є наркотичним засобом, ОСОБА_7 придбав наркотичний засіб, з метою власного вживання.

В подальшому, в цей же день, біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою : м. Суми, пр. М.Лушпи, 39 під час проведення поверхневого огляду працівниками поліції в присутності понятих у ОСОБА_7 виявлено та вилучено пакет з маковою соломою, яка згідно висновку експертизи № 19/119/7-2/1303е від 04.09.2017 року є сумішшю наркотичного засобу маковою соломою та дорослим насінням рослин виду «мак снотворний», маса макової соломи із суміші в перерахунку на висушену речовину становить 86,54 гр.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з вимогами п. 1 ст. 412 КПК підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 349 ч. 3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч. 3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження обставин, необхідних для визнання винності або невинуватості, призначення покарання, а також даних про особу обвинуваченого.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Пославшись на визнання вини ОСОБА_7 , суд у вироку лише вказав, що події відбувалися так, як зазначено в обвинувальному акті. При цьому не з`ясував обставин інкримінованого правопорушення.

В той же час, як вбачається з обвинувального акту, і встановлено судом у вироку, 19 серпня 2017 року близько 07-30 год., по пр. М.Лушпи, 39 в м. Суми, працівниками поліції у ОСОБА_7 виявлено та вилучено пакет з маковою соломою вагою 86,54 гр. саме під час поверхневого огляду.

Відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

Разом з тим, доказів того, що ОСОБА_7 вказував на наявність у нього наркотичної речовини та видав згорток добровільно, в матеріалах провадження немає, і це не було встановлено під час судового розгляду.

В суді апеляційної інстанції допитаний обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що працівники поліції провели його обшук, в ході якого виявили та вилучили наркотичну речовину.

Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено.

За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч. 6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст. 357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов`язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.

Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.

Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.

Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).

Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_7 був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 208 КПК України визначений порядок затримання уповноваженою особою при цьому відповідно до частини 3 цієї статті, уповноважена службова особа, що здійснила затримання, може здійснити обшук особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу вимушена залишатися поруч з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та відповідно до п.п. 1,2,3 ч. 2 цієї статті, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення дій, які потребують попереднього дозволу суду, без того дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримані внаслідок дій, що принижують гідність особи, поводження та порушення права особи на захист.

Суд, провівши розгляд кримінального провадження відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, докази не досліджував, відповідної оцінки їм у вироку не давав, не перевірив ці докази на допустимість їх отримання, та чи не були порушені права та свободи людини, не оцінив законності проведення можливого обшуку затриманого, відповідно до вимог частини 3 ст. 208 КПК України.

Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити докази, які не були досліджені.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Колегія суддів звертає увагу суду на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Так, у справі «Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року Європейський суд з прав людини робить акцент на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження.

В той же час, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Так відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 за попереднім вироком від 04 грудня 2018 року був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Разом з тим, суд, призначаючи покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, порушив вказані вимоги щодо порядку призначення покарання за сукупністю злочинів при призначенні остаточного покарання.

З огляду на викладене, судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття, частково задовольнивши апеляційні скарги.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4