Житомирський апеляційний суд
Справа №295/8525/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 407 ч.4 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000146 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сертолово-1, Всеволожського району, Ленінградської області, громадянина України, одруженого, який на утриманні малолітніх дітей не має, з середньою освітою, учасника бойових дій, військовослужбовця за контрактом в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.4 ст.407 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, та призначити йому покарання із застосування ст.69 КК України у вигляді штрафу. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також через порушення його права на захист. Зазначає, що ні на досудовому слідстві, ні у судовому засіданні йому не було належним чином роз`яснено право на захист, зокрема право на залучення безкоштовного захисника. Вказує, що він погодився на нав`язане йому стороною обвинувачення визнання вини та проведення розгляду справи щодо нього в порядку ч.3 ст.349 КПК України внаслідок своєї юридичної необізнаності. Крім того зазначає, що суд не роз`яснив йому у чому полягає спрощений порядок розгляду справи та його наслідки. Посилається на те, що призначаючи йому покарання, суд першої інстанції належним чином не врахував дані про його особу, обставини та тяжкість вчиненого злочину, а також досудову доповідь Вінницького міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області, а тому дійшов помилкового висновку про неможливість його перевиховання без ізоляції від суспільства.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, без повного та всебічного з`ясування обставин справи. Зазначає, що суд розглянув справу упереджено, оскільки не переконався у правильності розуміння ОСОБА_7 змісту обставин, передбачених ч.3 ст.349 КПК України, а також не допитав обвинуваченого з приводу обставин вчинення правопорушення та наявності чи відсутності поважних причин його неявки на військову службу. Вказує, що матеріали кримінального провадження не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 є аналогічними доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ..
В запереченні на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , яке надійшло від прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_6 , йдеться про безпідставність доводів апеляційних скарги та про залишення вироку суду без зміни.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 11 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Строк покарання встановлено рахувати з моменту затримання.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, молодший сержант ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитися від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, 12 квітня 2019 року о 8 годині не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою АДРЕСА_3 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 20 травня 2019 року, коли прибув до військової прокуратури Житомирського гарнізону.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України, а саме нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційних скарг, доводи прокурора в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається технічного запису судового засідання від 11.11.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, просив його суворо не карати, фактичні обставини, викладені в обвинуваченні не оспорював, суть обвинувачення йому зрозуміла. Після роз`яснення судом першої інстанції йому положень ст.349 КПК України та наслідків спрощеного порядку розгляду, судом було з`ясовано чи правильно обвинувачений розуміє зміст зазначеної норми закону. Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду кримінального провадження щодо нього в порядку ч.3 ст. 349 КПК України та зазначив, що бажає давати пояснення.
Виходячи зі змісту ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Суд приймає рішення про скорочений розгляд провадження, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд в порушення вимог ч.4 ст. 349 КПК України не допитав обвинуваченого, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки згідно технічного звукозапису судового засідання від 11.11.2019 року допит обвинуваченого ОСОБА_7 було здійснено судом у формі поставлення останньому запитань та надання ним відповідей суду, що не суперечить вимогам .
Так, після роз`яснень судом обвинуваченому ОСОБА_7 положень ч.3 ст. 349 КПК України, останній повідомив, що вину у вчиненому визнає, обвинувачення йому зрозуміле та додаткового роз`яснення не потребує. Все було саме так, як викладено в обвинувальному акті. Просив суворо не карати та надати йому можливість проходити службу і в подальшому.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.
Таким чином, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби), відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 407 КК України кваліфіковані правильно.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про порушення на досудовому розслідуванні права обвинуваченого на захист внаслідок не роз`яснення останньому його права на безоплатну правову допомогу, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки згідно додатків, які прокурор надав до заперечення на апеляційні скарги вбачається, що відповідно протоколу роз`яснення підозрюваному права мати захисника від 23 травня 2019 року, ОСОБА_7 заявив, що його права йому роз`яснені та зрозумілі, від захисника він відмовляється і це не пов`язано з його матеріальним становищем. Крім того, в судовому засіданні судом першої інстанції йому вручалася пам`ятка про права та обов`язки, з якими обвинувачений ОСОБА_7 ознайомився та підтвердив, що права та обов`язки йому зрозумілі, додаткового роз`яснення не потребує.

Щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено.

Судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, критично ставиться до вчиненого, характеризується добре за місцем служби та проживання, є учасником бойових дій, одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Також, судом зазначено у вироку висновки досудової доповіді Вінницького міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області, з якої вбачається, що орган пробації прийшов до висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливо без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства.
Враховуючи, дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючи обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання.

Разом з тим, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину суд першої інстанції вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту, оскільки саме такий вид покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.
Доводи апеляційних скарг про неврахування судом особи обвинуваченого, обставини та тяжкість вчиненого злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини судом враховані у вироку. Висновкам досудової доповіді органу пробації, на які посилаються апелянти, суд першої інстанції також надав оцінку. Крім того, зазначені висновки не можуть бути обов`язковою умовою при призначенні покарання судом, оскільки при призначенні покарання суд виходить із загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.

Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційних скаргах не наведено.

Колегія суддів, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України не перевіряє обґрунтованість застосування судом ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст. 407 КК України.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку суду, який є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: