Постанова
іменем України

19 лютого 2020 року

м. Київ

справа № 521/16676/15-к

провадження № 51-7541 км 18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

засуджених
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , захисника засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002854, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Лазурне Скадовського району Херсонської області, зареєстрованого у цьому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК);
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Чулаківка Голопристанського району Херсонської області, зареєстрованого у цьому АДРЕСА_3 , жителя

АДРЕСА_4 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 12 березня 2018 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_8 : за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК на строк 13 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч. 4 ст. 187 КК на строк 12 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 289 КК на строк 10 років

із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 263 КК на строк

6 років, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_9 : за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК на строк 13 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч. 4 ст. 187 КК на строк 12 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 289 КК на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 263 КК на строк 5 років, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 11 місяців із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до положень ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 14 травня 2015 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільні позови ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та законного представника неповнолітнього ОСОБА_14 і малолітнього ОСОБА_15 ОСОБА_16 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 солідарно в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь: ОСОБА_13 800 000 грн; ОСОБА_12

1 000 000 грн; ОСОБА_14 та ОСОБА_15 по 800 000 грн кожному. В іншій частині позовні вимоги залишено без розгляду.
Цивільний позов ОСОБА_17 задоволено повністю і стягнуто з ОСОБА_8

і ОСОБА_9 солідарно на її користь 1 000 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов законного представника малолітнього

ОСОБА_12 ОСОБА_17 задоволено повністю і стягнуто з ОСОБА_8

і ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_12 1 000 000 млн на відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 12 червня 2018 року змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , виклавши абзац 7 резолютивної частини вироку в такій редакції:
«На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк відбування основного покарання, строк попереднього ув`язнення з 14 травня 2015 року по 12 червня 2018 року, тобто по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнано винуватими в умисному вбивстві з корисливих мотивів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, а крім того, ОСОБА_8 в незаконному носінні, зберіганні, придбанні, передачі вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, а ОСОБА_9 в незаконному носінні вогнепальної зброї, за обставин, установлених судом та детально викладених у вироку.
ОСОБА_8 у невстановлений час і за невстановлених обставин незаконно придбав нарізну короткоствольну вогнепальну зброю, придатну для стрільби, з переробленого газового пістолета ІЖ НОМЕР_1 , 8 патронів калібру 9х18 мм, призначених для стрільби з нарізної вогнепальної зброї пістолетів (ПМ, АПС, Форт й інших, калібру 9х18 мм), та нестандартну короткоствольну вогнепальну зброю, придатну до стрільби самозарядний гладкоствольний пістолет «EkolFirat Magnum Cal. 9 mm P.A.K. НОМЕР_2 » заводського виробництва компанії «Atak Silah» (Стамбул, Туреччина), до конструкції якого було внесено зміни у вигляді видалення монолітного запобіжного елемента. Зазначену вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_8 незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав за своїм місцем тимчасового проживання у квартирі

АДРЕСА_5 .
11 травня 2015 року ОСОБА_8 через мережу Інтернет знайшов об`яву про продаж автомобіля «BMW Х5» (державний номер Республіки Болгарії НОМЕР_3 ), який належав ОСОБА_18 , після чого у нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння цим транспортним засобом.
З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 вчинити зазначений злочин, на що той погодився.
12 травня 2015 року ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на рейсовому автобусі сполученням «Херсон Одеса» вирушили до м. Одеси, при цьому ОСОБА_8 взяв із собою

і незаконно, без передбаченого законом дозволу, носив при собі заздалегідь приготовлену для вбивства ОСОБА_18 вогнепальну зброю і бойові припаси, а саме нарізну короткоствольну вогнепальну зброю з переробленого газового пістолета ІЖ НОМЕР_1 , споряджену 8 патронами калібру 9х18 мм, та самозарядний гладкоствольний пістолет «EkolFirat Magnum Cal.9 mm P.A.K. НОМЕР_2 ».
По дорозі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про наявність у нього вогнепальної зброї, спорядженої патронами, за допомогою якої останній мав вчинити вбивство власника автомобіля «BMW Х5» з метою незаконного заволодіння цим транспортним засобом, на що ОСОБА_9 також погодився.
Прибувши в м. Одесу, ОСОБА_8 орендував строком на одну добу квартиру АДРЕСА_6 і тимчасово, незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав у квартирі зазначену вище вогнепальну зброю і бойові припаси.
Того ж дня о 18:33 ОСОБА_8 під приводом придбання автомобіля зателефонував з мобільного телефону ОСОБА_18 та домовився з ним про зустріч біля будинку

№ 11 на вул. Армійській у м. Одесі з метою огляду автомобіля та перевірки його технічного стану.
О 20:00 ОСОБА_9 з ОСОБА_8 прибули до місця обумовленої зустрічі, де ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 шкіряну сумку з вогнепальною зброєю, переробленою

з газового пістолета, спорядженою не менше ніж 2 патронами калібру 9х18 мм

ІЖ-79-8, які останній незаконно, без передбаченого законом дозволу, став носити при собі.
На місці зустрічі ОСОБА_8 , оглянувши автомобіль «BMW Х5», запропонував

ОСОБА_18 проїхати по місту нібито для того, щоб детальніше перевірити його ходові технічні характеристики.
ОСОБА_18 , будучи впевненим у намірах ОСОБА_8 і ОСОБА_9 щодо придбання в нього автомобіля, надав ОСОБА_8 дозвіл на керування транспортним засобом, сів на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_9 на заднє, позаду ОСОБА_18 , після чого, під керуванням ОСОБА_8 вони попрямували вулицями міста на автодорогу «Одеса Київ», а доїхавши до мосту на 7 км автодороги М-05 «Одеса Київ», розвернулися і попрямували у бік вул. М. Грушевського в м. Одесі.
Близько 21:00 під час руху автомобіля по Ленінградському шосе у бік м. Одеси

ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою і за обговореною схемою з ОСОБА_8 , з метою умисного вбивства з корисливих мотивів, дістав із сумки раніше підготовлену вогнепальну зброю, привів її у готовність, пересмикнувши затвор і направивши патрон у патронник пістолета, здійснив постріл у тім`яну частину голови ОСОБА_18 , заподіявши йому вогнепальне, кульове, проникаюче, наскрізне поранення голови, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя.
Після цього ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця заїхали на автомобілі потерпілого на вул. Братів Поджіо, 10 в м. Одесі, витягли ОСОБА_18 з автомобіля та перенесли на пустир, де ОСОБА_8 , використовуючи зазначену вогнепальну зброю, здійснив один постріл у праву щічну ділянку голови ОСОБА_18 , заподіявши вогнепальне, кульове, проникаюче наскрізне пошкодження голови, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя.
Смерть ОСОБА_18 перебуває у прямому причинному зв`язку з наявними у нього вогнепальними, кульовими, проникаючими, наскрізними пораненнями голови з пошкодженням кісток мозкового і лицевого черепа, крововиливами під м`які оболонки головного мозку, розтрощенням тканини головного мозку. Безпосередньою причиною смертю ОСОБА_18 є набряк головного мозку.
Після скоєння вбивства ОСОБА_18 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів заволоділи його майном, наявним в одязі та в автомобілі, на загальну суму 55 001,16 грн, а саме: мобільним телефоном

«іРhone 6» вартістю 25 000 грн; двома мобільними телефонами «Nokia8600» на суму 4000 грн; планшетом «iPad» вартістю 9000 грн; шкіряним гаманцем «ST Dupont» вартістю 10 000 грн; грошима в сумі 3000 грн та 200 дол. США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становить 4001,16 грн.
Після цього, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою, доводячи до кінця свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, незаконно заволоділи автомобілем «BMW Х5», який належав на праві приватної власності ОСОБА_18 , вартість якого складає 448 045,90 грн, і з місця вчинення злочину зникли.
Крім того, 14 травня 2015 року в період часу з 16:20 до 18:07 під час огляду квартири АДРЕСА_5 за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено нестандартну короткоствольну вогнепальну зброю, придатну до стрільби, самозарядний гладкоствольний пістолет «EkolFirat Magnum Cal.9 mm P.A.K. НОМЕР_2 » заводського виробництва компанії «Atak Silah (Стамбул, Туреччина), до конструкції якого було внесено зміни у вигляді видалення монолітного запобіжного елемента, яку ОСОБА_8 зберігав незаконно, без передбаченого законом дозволу.
14 травня 2015 року в період часу з 17:00 до 19:50 під час огляду салону автомобіля «BMW Х5» на вул. Українській, 3 у м Херсоні у шкіряній сумці, що належить

ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено один патрон калібру 9х18 мм, призначений для стрільби з нарізної вогнепальної зброї пістолетів (ПМ, АПС, Форт й інших, калібру 9х18 мм) справний та придатний до стрільби, який ОСОБА_8 незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
Засуджений ОСОБА_8 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку ОСОБА_8 , суд не в повному обсязі дослідив обставини події та докази у справі, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також засуджений у скарзі звертає увагу на те, що під час судового розгляду суд відхилив численні клопотання учасників процесу про витребування та дослідження доказів

і матеріалів кримінального провадження. Крім того, він заявляв клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, але з ними його ознайомлено тільки після перегляду вироку апеляційним судом та зазначає про недотримання порядку вручення копії вироку.
Вказує на те, що вирок ухвалено незаконним складом суду, а також з порушенням таємниці нарадчої кімнати. Захисником у суді було заявлено клопотання про відвід складу суду, в розгляді якого суддя відмовила, не видаляючись до нарадчої кімнати.
Стверджує, що судом порушено норми права під час вирішення цивільного позову.
Засуджений вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам кримінального процесуального закону належним чином не розглянув доводів, наведених в апеляційних скаргах, про зазначені порушення закону та залишив їх поза увагою.
Захисник ОСОБА_10 порушує питання про скасування постановлених щодо засудженого ОСОБА_8 судових рішень та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність та допустили істотні порушення кримінального процесуального закону, зокрема порушили права на захист ОСОБА_8 . Аргументуючи заявлені вимоги, захисник зазначає про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відсутність належних та допустимих доказів. На думку захисника, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ґрунтується на суперечливих доказах, отриманих та наданих суду з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вирок суду не відповідає вимогам

п. 2 ч. 3 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки в його мотивувальній частині не встановлено обставин події, а саме часу, місця, способу, мотивів та цілей злочинів, які підлягали обов`язковому доказуванню та доведенню в кримінальному провадженні. Під час судового розгляду взагалі не було встановлено наявності доказів, які би свідчили про спільне вчинення умисного вбивства потерпілого обома засудженими, об`єднання їх єдиним умислом на позбавлення потерпілого життя та виконання обсягу дій, необхідних для реалізації злочинного умислу. В суді першої інстанції стороною обвинувачення доведений лише факт настання смерті потерпілого, якого сторони не заперечували. Також захисник не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК.
Зазначає, що в ході судового розгляду стороні захисту не було надано можливості повністю дослідити докази і допитати свідків сторони захисту, а у задоволенні відповідних клопотань було відмовлено.
Вказує, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 404 КПК, належним чином не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони захисту, й необґрунтовано відхилив їх.

Захисник ОСОБА_10 подав клопотання, в якому просить здійснити касаційний розгляд у порядку письмового провадження без його участі.
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо засудженого ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що суд допустив порушення права ОСОБА_8 на захист і доступ до правосуддя, які полягають у недотриманні порядку вручення копії вироку та ненаданні можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження після його ухвалення.
Крім того, зазначає, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки

31 березня 2016 року без жодних документів, якими підтверджено чи мотивовано необхідність заміни судді, повторно проведено автозаміну судді, що, на думку захисника, може вказувати на незаконне та безпідставне втручання в роботу автоматизованої системи суду. Крім того, 27 вересня 2017 року до розгляду провадження приступив суддя ОСОБА_19 , після чого колегія суддів, без роз`яснення положень ч. 1 ст. 319 КПК, винесла ухвалу про продовження судового розгляду.
Також вказує, що суд порушив таємницю нарадчої кімнати, оскільки після видалення суддів до нарадчої кімнати, згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень, судді ОСОБА_19 та ОСОБА_20 приймали рішення в інших справах.
Вказує на те, що наявними у кримінальному провадженні доказами не доведено винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК, оскільки висновки суду ґрунтуються на недопустимих та суперечливих доказах, отриманих із порушенням кримінального процесуального закону і Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Крім того, суд порушив порядок та обсяг дослідження доказів.
Також захисник посилається на те, що суд не неналежним чином оцінив висновки судово-медичних експертиз і вважає їх недопустимими доказами.
Зазначає, що суд безпідставно послався у вироку як на докази на результати проведених у справі слідчих дій, оскільки вилучення майна в приміщенні квартири, яку використовував як житло ОСОБА_8 , та вилучення автомобіля і його огляд проведено з порушеннями процесуальної процедури, а крім того, суд неналежним чином оцінив докази, на підставі яких висунуто обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК,

та не врахував того факту, що розслідування проведено з порушенням принципу територіальної підсудності.
Вказує на порушення вимог законодавства під час задоволення цивільних позовів. Також, на думку захисника, суд неправильно застосував статті 5, 72 КК.
Вважає, що апеляційний суд залишив зазначені порушення поза увагою.
Захисник ОСОБА_8 ОСОБА_11 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону, неналежну, на її думку, оцінку доказів, а саме, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, суд неповно та однобічно оцінив докази у кримінальному провадженні і не зазначив, чому взяв до уваги одні та відхилив інші докази. Зазначає, що в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, отримані в результаті слідчих дій і експертиз, визнавальні показання ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту за його участю, які отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, цей суд не дав вичерпних відповідей на доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників, про допущені у кримінальному провадженні порушення закону, не вмотивував свого рішення належним чином.
Захисник ОСОБА_9 ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування судових рішень щодо засудженого і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Зазначає, що розглянуте судом обвинувачення та засудження ОСОБА_9 за скоєння злочинів, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК, є незаконними, оскільки під час здійснення судового розгляду судом не виконано вимог статей 314, 315, 317 КПК, у зв`язку з чим до судового розгляду був призначений обвинувальний акт, який не відповідав вимогам КПК, у тому числі не містив сформульованого особі обвинувачення та був затверджений особою, яка не мала на те повноважень. Вважає, що ОСОБА_9 за вчинення інкримінованих йому злочинів засуджено необґрунтовано й у справі відсутні докази, які би підтверджували його винуватість за вказаними обвинуваченнями. Вказує, що висновки судово-медичних експертиз, дані, отримані в результаті слідчих дій і експертиз, визнавальні показання ОСОБА_9 , які покладені в основу обвинувального вироку, є неналежними та недопустимими доказами.
Також зазначає, що клопотання сторони захисту про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в повному об`ємі суд не задовольнив. Передбачену КПК окрему ухвалу про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження суд взагалі не виносив, а встановив, зазначивши у журналі судового засідання, тільки порядок допиту потерпілих, свідків обвинувачення, допит обвинувачених. Це призвело до того, що суд порушив право особи на захист, не витребував, не долучив до справи та не дослідив у ході судового розгляду докази захисту.
Зазначає про порушення вимог ст. 290 КПК та те, що під час досудового розслідування ОСОБА_9 не було роз`яснено його право на суд присяжних і зазначене письмове роз`яснення суду не надане.
Захисник вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам кримінального процесуального закону належним чином не розглянув доводів, наведених в апеляційних скаргах, поданих захисниками та засудженими. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Потерпілий ОСОБА_12 в касаційній скарзі посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема

ст. 72 КК, і просить змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 в частині зарахування засудженим у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 14 травня 2015 року по 12 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні: засуджений ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу та касаційні скарги захисників, засуджений ОСОБА_9 касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 свою касаційну скаргу та касаційні скарги захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_6 свою касаційну скаргу, касаційні скарги захисників

ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та частково касаційну скаргу захисника

ОСОБА_11 . Усі особи просили судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор заперечила щодо задоволення касаційних скарг і просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без зміни.
Мотиви Суду
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилаються засуджений ОСОБА_8 та захисники у касаційних скаргах, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4

ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.

Такі висновки місцевий суд обґрунтував, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_12 , законних представників потерпілих ОСОБА_17 та

ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ,

ОСОБА_29 , ОСОБА_30 (експерта-криміналіста Комсомольського відділу поліції м. Херсона), ОСОБА_31 (експерта-криміналіста слідчого управління

ГУ НП в Херсонській області), ОСОБА_32 .
Крім того, свій висновок місцевий суд обґрунтував іншими об`єктивними доказами, а саме даними протоколів: впізнання особи, огляду від 13 травня 2015 року та фототаблиці до нього; огляду місця події від 14 травня 2015 року (автомобіля

«BMW Х5» з номерними знаками « НОМЕР_4 »); пред`явлення речей для впізнання; огляду житла обвинуваченого ОСОБА_9 ( АДРЕСА_4 ); огляду місця події від 24 травня 2015 року; повторного огляду місця події від

25 червня 2017 року. А також відеозаписом від 12 травня 2015 року з камери відеоспостереження, встановленої на багатоквартирному будинку ОСББ «Золоте містечко» (вул. Армійська, 11, м. Одеса); відомостями на СD-дисках та в текстовому вигляді, отриманими від мобільних операторів на підставі ухвали слідчого судді щодо вхідних і вихідних дзвінків, здійснених із мобільних телефонів потерпілого та обвинувачених, а також роздруківки телефонних з`єднань контрактного абонента ОСОБА_18 . Крім того, його підтверджено даними висновків: дактилоскопічної експертизи; судово-медичної імунологічної експертизи; балістичної експертизи

№ 412-Б та комплексної балістичної та хімічної експертизи; судово-медичних імунологічних експертиз № 821, 670; судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу; автотоварознавчої експертизи; судово-медичної імунологічної експертизи; судово-медичної експертизи, проведеної на підставі актів судово-медичного дослідження; додаткової судово-медичної експертизи; комісійної судово-медичної експертизи; судово-медичної криміналістичної експертизи № 321, зміст яких докладно відображено у вироку.
Доводи засудженого ОСОБА_8 , його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та захисника засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_6 про необґрунтованість засудження ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними, оскільки вони не були підтверджені. Колегія суддів погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій.
Свої висновки про наявність у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прямого умислу на вбивство потерпілого суд обґрунтував тим, що ці особи реалізуючи завчасно розроблений ними план, відповідно до розподілених ролей, з метою умисного вбивства потерпілого і подальшого заволодіння його майном, з використанням вогнепальної зброї напали на ОСОБА_18 . Засуджені діяли узгоджено, заподіяли потерпілому тілесні ушкодження із вогнепальної зброї в життєво важливий орган голову, усвідомлюючи, що такі дії беззаперечно й обов`язково потягнуть наслідки у вигляді настання смерті, та бажали досягнення саме такого результату. Після нападу і вбивства ОСОБА_18 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заволоділи автомобілем потерпілого й усім знайденим у нього майном. Розбійний напад на потерпілого і його умисне вбивство були вчинені внаслідок загальних і об`єднаних зусиль ОСОБА_8

і ОСОБА_9 . Кожен із них докладав відповідних зусиль для здійснення злочинів, розраховуючи при цьому на допомогу іншого.
Також суди ретельно перевірили доводи засудженого ОСОБА_8 про його непричетність до умисного вбивства ОСОБА_18 та доводи засудженого

ОСОБА_9 про те, що вбивство потерпілого він вчинив, обороняючись від його протиправних дій, і визнали їх безпідставними.
Суд зазначив, що на тілі потерпілого були відсутні тілесні ушкодження, які би могли свідчити про боротьбу або бійку з ОСОБА_9 , а крім того, з показань потерпілих вбачається, що ОСОБА_18 був достатньо забезпеченою людиною, мав власний прибутковий бізнес, на момент зустрічі із ОСОБА_8 і ОСОБА_9 мав при собі велику суму грошей, а до того ж у нього ніколи не було вогнепальної зброї. Також

у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_8 або ОСОБА_9 на момент вчинення злочину мали кошти для купівлі автомобіля, натомість вони заволоділи не тільки автомобілем, а й іншим майном потерпілого, навіть пошкодженими та несправними телефоном і планшетом, які пізніше реалізував ОСОБА_8 .
Оскільки під час судового розгляду ОСОБА_9 надав показання відмінні від пояснень, внесених до протоколу слідчого експерименту, то суд ретельно перевірив цей доказ і зазначив, що зазначений протокол не є єдиним і вирішальним доказом винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а є лише одним із доказів, які були досліджені й оцінені в їх сукупності, а крім того, зазначив, що відповідно до положень ст. 23 КПК суд не може прийняти як доказ показання обвинуваченого ОСОБА_9 про обставини вчинення злочину, які він надавав перед проведенням слідчого експерименту і які містяться в протоколі зазначеної слідчої дії.
Тому доводи захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_6 про те, що визнавальні показання ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту є недопустимим доказом, є необґрунтованими.
Не були підтверджені і доводи захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_6 стосовно того, що отримані в результаті слідчих дій і експертиз дані про те, що як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 користувалися пістолетом ІЖ НОМЕР_1 під час скоєння вбивства ОСОБА_18 та кожен із них зробив по одному пострілу з цієї вогнепальної зброї в голову потерпілому, залишивши на зброї свої сліди, а на своєму тілі

й одязі сліди пострілу, не відповідають дійсності, є припущеннями і не доведені належними та допустимими доказами.
Так, виявлені на зазначеному пістолеті біологічні зразки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтверджують, що обидва засуджених користувалися ним. А крім того, 15 травня 2015 року у ОСОБА_8 і ОСОБА_9 було вилучено змиви з вушних раковин і зразки волосся і за результатами судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу встановлено, що на цих змивах з вушних раковин і зразках волосся виявлено сліди пострілу з використанням нітроцеллюлозного пороху. Такі ж сліди виявлено на знайдених у бардачку автомобіля «BMW Х5» рукавичках з відкритими секціями для пальців, які згідно з показаннями ОСОБА_17 . ОСОБА_18 не належали, а оскільки вони знайдені в автомобілі, що перебував у фактичному володінні ОСОБА_33 , суд дійшов висновку, що рукавиці належали саме йому і виявлення на них слідів пострілу підтверджує, що постріл був здійснений саме ОСОБА_34 .
Під час пред`явлення речей для впізнання ОСОБА_9 впізнав пістолет ІЖ НОМЕР_1 у зібраному вигляді (деталі якого було знайдено поблизу будинку № 81 на

вул. Парковій у м. Одесі) як такий, за допомогою якого було здійснено вбивство ОСОБА_18 .
Висновок суду про те, що і ОСОБА_8 , і ОСОБА_9 користувалися пістолетом іЖ-79-8 під час вбивства ОСОБА_18 , і що кожен із них зробив по одному пострілу з нього в голову потерпілому, ґрунтується на даних, отриманих у результаті проведених у кримінальному провадженні слідчих дій і висновків балістичної, комплексної балістичної, хімічної та імунологічних експертиз № 821, 670.
Згідно з висновками судово-медичної експертизи, проведеної на підставі актів судово-медичного дослідження, та додаткової судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_18 було виявлено такі тілесні ушкодження: одне вогнепальне, кульове, проникаюче, наскрізне поранення голови у виді комплексу пошкоджень,

а саме вхідної вогнепальної рани № 4 в тім`яній ділянці зліва, крововиливу в м`які ткані тім`яно-потиличної ділянки справа і зліва, дирчастого перелому правої тім`яної кістки, розриву твердої мозкової оболонки в проекції дирчастого перелому, крововиливів під м`які оболонки на опуклій і нижній поверхнях великих півкуль головного мозку, півкуль мозочку і стовбурового відділу мозку, розтрощення лівої тім`яної долі, мозолистого тіла і правої лобної долі, внутрішньо мозкових крововиливів по ходу ранового каналу, розриву твердої мозкової оболонки в ділянці середньої черепної ямки справа, багатоосколкового перелому кісток основи черепа в ділянці середньої черепної ямки справа, осколкового переламу зовнішньої стінки правої орбіти і правої акулової кістки, крововиливу в м`які тканини в ділянці переламу і вихідної вогнепальної рани № 1 у правій скроневій ділянці. Зазначений комплекс ушкоджень складає єдиний рановий канал, направлений ззаду наперед, зліва направо і незначно зверху вниз; одне вогнепальне, кульове, проникаюче, наскрізне поранення голови у виді комплексу пошкоджень, а саме вхідної вогнепальної рани № 2 у правій щічній ділянці, крововиливу в м`які тканини правої щічної ділянки, дирчастого перелому правої гилки нижньої щелепи, дирчастого перелому кісток основи черепу в ділянці середньої черепної ямки зліва, осколкового перелому зовнішньої стінки лівої орбіти, крововиливу в м`які тканини в ділянці перелому, і вихідної вогнепальної рани № 3 у лівій скроневій ділянці. Зазначений комплекс ушкоджень складає єдиний рановий канал, направлений справа наліво, знизу догори і незначно ззаду наперед; численні садна поперекової та сідничної ділянок, задньої поверхні правої гомілки у верхній і середній третинах; по одному крововиливу очноямкових ділянок, які не можуть розцінюватись як самостійні ушкодження, оскільки утворилися в результаті перерозподілу крові у м`які тканини із крововиливів у правій і лівій скроневих ділянках. Ушкодження в ділянці голови (крім крововиливів очноямкових ділянок), мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Смерть ОСОБА_18 має прямий причинний зв`язок із наявними у нього вогнепальними, кульовими, проникаючими, наскрізними пораненнями голови з ушкодженням кісток мозкового і лицевого черепа, крововиливами під м`які оболонки головного мозку, розтрощення тканин головного мозку. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_18 став набряк головного мозку.
Із висновку комісійної судово-медичної експертизи вбачається, що рани № 4, 1 утворюють початок та кінець єдиного ранового каналу: вхідна рана у тім`яній ділянці ліворуч, вихідна у правій скроневій ділянці. З моменту утворення цих поранень до моменту смерті пройшов проміжок часу, який можливо порахувати хвилинами, від 5-10 хвилин, але не більше 30 хвилин; рани № 2, 3 утворюють початок та кінець єдиного ранового каналу: вхідна рана у правій щічній ділянці, вихідна у лівій скроневій ділянці. Вказані ушкодження були спричинені в агональний період (передсмертний час) і до моменту смерті пройшов проміжок часу, який можливо порахувати хвилинами, але не більше ніж 5 хвилин.
Експертами встановлено, що від першого поранення в голову до настання смерті ОСОБА_35 могло пройти від 5 до 30 хвилин, від другого поранення в голову до настання смерті не більше 5 хвилин, тобто проміжок часу між двома пораненнями міг складати до 30 хвилин.
В усіх перелічених ушкодженнях знайдена більш-менш виражена клітинна реакція, що свідчить про прижиттєвий характер ушкоджень.
Усі зазначені у висновках судово-медичних експертиз тілесні ушкодження в ділянці голови, як кожне окремо, так і в сукупності, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.
Численні садна попереку, сідниць, задньої поверхні правої гомілки, як окремо, так

і в сукупності, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та утворені від дії тупого твердого предмета в умовах волочіння тіла по ґрунту, були спричинені незадовго (максимум, за кілька хвилин) до моменту настання смерті.
Зазначені докази спростовують доводи засудженого ОСОБА_8 та сторони захисту про його непричетність до умисного вбивства потерпілого ОСОБА_18 .
Доводи, наведені у скаргах засудженого ОСОБА_8 та захисників, про те, що судово-медичні експертизи у справі проведено з порушеннями процесуального закону, а тому їх не можна визнати допустимими доказами у справі, не були підтверджені матеріалами справи, а крім того, були ретельно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій.
Позбавлені підстав і твердження захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_6 про те, що висновки експертиз у кримінальному провадженні, не можуть бути визнані допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 , оскільки експерти не були попереджені про кримінальну відповідальність за неправдивий висновок відповідно до вимог закону, а також усупереч ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» відсутні докази реєстрації експертів у Реєстрі атестованих судових експертів та свідоцтва про право на зайняття експертною діяльністю.
Згідно з приписами ч. 2 ст. 102 КПК експерт попереджається про кримінальну відповідальність кожного разу, коли йому доручають проведення експертизи.

У висновку експерта зазначається, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Попередження експерта про відповідальність здійснюється шляхом зазначення в постанові слідчого, прокурора або ухвалі суду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог закону не було порушено в ході проведення експертиз у цьому провадженні.
Органами досудового розслідування під час проведення слідчих дій дотримано вимоги статей 223, 228, 234, 236 КПК. Відповідні протоколи були предметом дослідження місцевого суду і дані, які вони містять, правильно визнано належними та допустимими доказами, тому ними обґрунтовано обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а доводи засудженого та сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.

Зіставивши докази в їх взаємозв`язку, місцевий суд умотивовано визнав, що показання учасників судового процесу, як і дані, що містяться в досліджених судом документах, протоколах слідчих дій та висновках проведених у кримінальному провадженні експертиз, на підставі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, і правомірно поклав їх в основу вироку.

З огляду на вказану сукупність доказів колегія суддів вважає, що місцевий

суд установив усі обставини, які згідно зі ст. 91 КПК підлягають доказуванню

у кримінальному провадженні і відповідно до цих обставин діяння ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обґрунтовано отримали юридично-правову оцінку за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які би викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають положенням закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.
Призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання обрано згідно з вимогами статей 50, 65 КК і, на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення засуджених й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи в апеляційних скаргах, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень визнав обґрунтованим, а правову кваліфікацію дій засуджених правильною. На усі доводи в апеляціях, які аналогічні доводам у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_8 та його захисників і захисника засудженого ОСОБА_9 , суд надав обґрунтовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Доводи у касаційних скаргах про невиконання стороною обвинувачення свого процесуального обов`язку надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування та невідкриття їй матеріалів кримінального провадження для ознайомлення є необґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення вимоги ст. 290 КПКвиконано.

Стосовно доводів у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 щодо невідповідності обвинувального акта положенням КПК, то вони є неприйнятними.

Згідно з вимогами ст. 293 КПК ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та його захисник отримали копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування. Жодних клопотань та зауважень вони не заявляли.

Питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК з огляду на положення

ст. 314 КПК вирішує суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання.

Як видно з матеріалів справи (ухвала місцевого суду від 23 жовтня 2015 року), місцевий суд перевірив відповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК і, не знайшовши підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 14 ч. 3

ст. 314 КПК, призначив судовий розгляд. При цьому із зазначеної ухвали вбачається, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та сторона захисту не заперечували проти призначення справи до розгляду.

Доводи засудженого ОСОБА_8 та захисників щодо неповноти судового розгляду через порушення вимог ст. 349 КПК у тій частині, що суд не постановив ухвали про визначення об`єму доказів, які підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження у нарадчій кімнаті, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 110 КПК судове рішення приймається у формі ухвали, постанови або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371374 цього Кодексу. При цьому ухвала суду залежно від питання, яке вирішується, може бути постановлена у нарадчій кімнаті або без видалення до нарадчої кімнати із занесенням її до журналу судового засідання.
Суд дотримався вимог статей 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто відповідно до вимог КПК.

Суд дослідив усі надані сторонами провадження докази і наявності будь-яких перешкод у поданні сторонами доказів не встановив, а тому доводи засудженого ОСОБА_8 та захисників про безпідставну відмову судом у задоволенні клопотань про витребування і дослідження додаткових доказів, позбавлені підстав.
Твердження засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 про порушення його права на захист через те, що його не було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження та недотримання порядку вручення копії вироку, є неспроможними.
Як убачається з матеріалів провадження, 12 березня 2018 року при постановленні судом вироку ОСОБА_8 та його захисник були присутні в судовому засіданні, копію вироку після його проголошення засуджений отримав, про що написав відповідну розписку. Цей факт підтверджується актом про вилучення а.к.п. 188 в томі 6

від 10 серпня 2018 року, згідно якого після ознайомлення засудженим ОСОБА_8 з шостим томом матеріалів кримінального провадження було виявлено зникнення розписки ОСОБА_8 про отримання ним копії вироку.
Крім того, за заявами ОСОБА_8 його в повному обсязі було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження та аудіозаписом судових засідань, про що свідчать його розписки (т. 8, а.к.п. 7376).
Позбавлені підстав і доводи захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_9 не було роз`яснено права на суд присяжних.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 було роз`яснено право особи на розгляд кримінального провадження щодо неї судом присяжних від 8 жовтня 2015 року і зазначене письмове роз`яснення підписано як ОСОБА_9 , так і його захисником.(т. 4, а.к.п. 59, 60).
Також до початку судового розгляду в суді першої інстанції суд з`ясував у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , чи було їм роз`яснено право на суд присяжних (т. 4, а.к.п. 107 та аудіозапис судового засідання).
Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи засудженого ОСОБА_8 та його захисників про те, що вирок ухвалено незаконним складом суду.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від

9 жовтня 2015 року провадження було розподілене колегії суддів у складі:

ОСОБА_36 (головуюча), суддів ОСОБА_37 , ОСОБА_38 (т.4, а.к.п. 72).
30 березня 2016 року за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв`язку з наявністю обставин, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, що може мати наслідком порушення строку розгляду, передбаченого відповідним процесуальним законом, суддю ОСОБА_39 було замінено на суддю ОСОБА_40 , а 31 березня 2016 року на підставі рішення зборів суддів останнього замінено на суддю ОСОБА_20 (т. 4, а.к.п. 201, 202).
Доводи у скаргах про допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження судом,

а саме ст. 319 КПК, на думку колегії суддів, також є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті і ст. 320 цього Кодексу.

Як вбачається з наявного у матеріалах кримінального провадження протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 25 вересня 2017 року у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_38 на лікарняному, останню було замінено на суддю ОСОБА_19 (т. 5, а.к.п. 209, 210, 212).
Із журналу судового засідання від 27 вересня 2017 року та звукозапису до нього видно, що учасникам процесу було оголошено зміну складу суду і роз`яснено права відводу, повідомлено про права і обов`язки обвинуваченим та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, тощо. На новому проведенні процесуальних дій учасники процесу не наполягали (т. 5, а.к.п. 220-223 та аудіозапис судового засідання).
Малиновський районний суд м. Одеси ухвалою від 27 вересня 2017 року ухвалив продовжити судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 у складі суддів ОСОБА_41 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 без нового проведення процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді

(т. 5, а.к.п. 226).
Таким чином, порушень вимог ст. 319 КПК України колегію суддів не встановлено.

Не знайшли свого підтвердження і доводи у касаційних скаргах засудженого

ОСОБА_8 та його захисника про те, що суд, розглядаючи заяву про відвід складу суду, відмовив у її задоволенні не видаляючись до нарадчої кімнати.
З матеріалів кримінального провадження вбачаєтеся, що в судовому засіданні

15 листопада 2017 року суд розглянув письмову заяву захисника ОСОБА_10 про відвід складу суду після чого видалився до нарадчої кімнати. Зазначену заяву розглянуто з дотриманням вимог статей 75, 81 КПК та відмовлено у її задоволенні (а.к.п. 5-8, 9, 10, т. 6) .

Не наведено засудженим та захисниками і обґрунтованих доводів на підтвердження порушення судом таємниці нарадчої кімнати. Крім того, ця обставина не є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК.

Зі змісту ст. 367 КПКвбачається, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 7 березня 2018 року судове засідання почалося о 11:12 й о 11:22 судді вийшли до нарадчої кімнати.

8 11 березня 2018 року були вихідними днями, а 12 березня 2018 року о 10:48 суд вийшов із нарадчої кімнати для проголошення вироку, яке тривало до 12:16

(а.к.п. 161, 162, 163, т. 6 та аудіозаписи судових засідань).
Будь-яких беззаперечних даних про те, що судді ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , ухвалювали рішення у інших справах саме в час перебування в нарадчій кімнаті, не встановлено.
Доводи захисника ОСОБА_8 ОСОБА_7 і потерпілого ОСОБА_12 про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК,

є необґрунтованими.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За частиною 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинній на час вчинення

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінованих їм кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин у період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом України № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.
Крім того, ця позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Цивільний позов вирішений судом відповідно до вимог статей 127 129 КПК. Розмір відшкодування моральної шкоди визначений судом з урахуванням вимог статей 22, 23, 1166, 1167 Цивільного кодексу України і є обґрунтованим, а доводи засудженого та захисників в цій частині безпідставні.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України від 8 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» позивачі у справах про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також смертю фізичної особи, звільнені від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях. Разом із тим відповідно до п. 6 цієї ж частини статті передбачено звільнення позивачів від сплати судового збору у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих унаслідок вчинення будь-якого кримінального правопорушення, незалежно від об`єкту посягання.

Згідно зі ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним процесуальні витрати. Вичерпний перелік видів таких витрат міститься у ст. 118 КПК, а саме це витрати на правову допомогу; витрати, пов`язані із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; витрати, пов`язані із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; витрати, пов`язані із зберіганням і пересиланням речей і документів. Судовий збір до вказаних витрат не належить, а стягнення судового збору із засудженого, який несе цивільну відповідальність, не допускається.

Стягнення з цивільного позивача судового збору за подання цивільного позову, який потім не буде стягнуто на його користь із засудженого, суперечить закріпленим у статтях 7, 9 КПК засадам законності, не відповідає приписам ст. 128 цього Кодексу та істотно порушує права потерпілого у кримінальному провадженні.

Істотних порушень норм права, які би могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, з наведених у скарзі підстав, під час розгляду справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд вважає за необхідне залишити подані касаційні скарги без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_10 ,

ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , захисника засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_12 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 єва ОСОБА_3