Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/126/20 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 січня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 звернувся до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Заява мотивована тим, що ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 серпня 2017 року задоволено скаргу ОСОБА_7 та скасовано постанову слідчого СВ Олександрійського РВ УМВС України ОСОБА_8 від 23 лютого 2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за статтями 115, 121, 296, 396 КК України та матеріали направлено до слідчого відділу Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області для проведення додаткової перевірки.
Вказує, що у вироку суд посилається на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , але зазначені особи були підозрюваними та відносно них було застосовано запобіжний захід.
Під час досудового розслідування слідчий ОСОБА_8 , окрім порушень встановлених зазначеною ухвалою суду, неправомірно всупереч ст.114 КПК (у редакції 1960 року) за відсутністю обов`язкової вказівки начальника СВ прийняв справу до свого провадження і тому не мав право проводити досудове розслідування.
Крім того, ОСОБА_7 посилається на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду від 15 січня 2018 року, якою частково задоволено скаргу ОСОБА_7 та зобов`язано керівника Олександрійської місцевої прокуратури внести до ЄРДР відомості про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , передбачене ч.2 ст.121 КК України.
Зазначає, що слідчий ОСОБА_8 при розслідуванні справи допустив зловживання своїми повноваженнями та численні порушення норм КПК, вчинивши таким чином злочини, передбачені статтями 366, 396, 382 КК України.
В уточнюючих заявах від 5 і 26 лютого 2018 року окрім зазначених вище обставин, ОСОБА_7 вказав на те, що під час винесення вироку були допущені процесуальні порушення та дана неправильна оцінка доказам у справі.

Ухвалою суду першої інстанції відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Ухвала мотивована тим, що обставини, на які посилається засуджений ОСОБА_7 не є нововиявленими, оскільки не мають усіх передбачених ст.459 КПК ознак.
Так, скасування постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 серпня 2017 року постанови слідчого від 23 лютого 2007 року не є нововиявленою обставиною.
Скасована постанова слідчого була досліджена судом під час постановлення вироку. Це підтверджується протоколом судового засідання (том 3, а.с. 53).
Тобто суду під час розгляду справи і винесення вироку було відомо про наявність цієї постанови слідчого.
Однак, незважаючи на дослідження і оголошення судом цієї постанови у судовому засіданні, за наслідками якого був встановлений вирок, ця постанова, як вбачається з тексту вироку, не була зазначена судом як доказ, що підтверджує вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
Натомість доведеність вини ОСОБА_7 у вироку обґрунтована сукупністю інших доказів. Тобто скасування цієї постанови після постановлення вироку не може вважатися обставиною, яка сама по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводить неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Суд першої інстанції зазначив, що в даному випадку відсутні ознаки ново виявленої обставини, передбачені п.4 ч.2 ст.459 КПК України.
Окрім цього, скасування постанови слідчого від 23 лютого 2007 також не є ново виявленою обставиною відповідно до п.1 ч.2 ст.459 КПК України та виключною обставиною, передбаченою п.3 ч.3 ст.459 КПК України.
Заяви ОСОБА_7 про вчинення слідчим ОСОБА_8 злочину під час розслідування відповідної справи не є ні нововиявленими, ні виключними обставинами, оскільки вина слідчого у вчиненні злочину або інші зловживання слідчого під час проведення досудового розслідування не встановлені вироком суду, що набрав законної сили, постановою або ухвалою про закриття кримінального провадження, ухвалою про застосування примусових заходів медичного характеру.
З цих же підстав не можна вважати нововиявленими обставинами зазначені вище ухвали Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 вересня 2018 року та 15 січня 2018 року.
Ці ухвали винесені за наслідками оскарження проміжних рішень, прийнятих під час досудового розслідування справ за заявами ОСОБА_7 , і розслідування цих справ не завершено.
Також, як вбачається із зазначеного протоколу судового засідання і вироку суду, предметом дослідження під час судового розгляду справи у суді першої інстанції були усі докази та інші письмові матеріали кримінального провадження, зокрема і ті, на які посилається ОСОБА_7 у заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.
Суд першої інстанції зазначив, що усі ці обставини, зокрема щодо обрання запобіжних заходів, наявність у слідчого повноважень на ведення справи, проведення та не проведення слідчим окремих слідчих дій, стверджувальних ОСОБА_7 прогалин і неповноти слідства, процесуального статусу та оцінки показань свідків, були відомі суду під час розгляду справи. Тому ці обставини не можуть бути визнані нововиявленими відповідно до вимог ст. 459 КПК України.
Засуджений фактично оскаржує докази, які вже були досліджені та оцінені судом при постановлені вироку.
Разом з тим, вирок у справі набрав законної сили та був залишений без змін після перегляду в апеляційному і касаційному порядку.
Надання іншої оцінки наявним у справі матеріалам і доказам, які були відому суду під час постановлення вироку у порядку перегляду вироку за нововиявленими або виключними обставинами суперечить нормам національного законодавства, закріпленим у главі 34 КПК України, а також не відповідає Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, 1950 року, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною законодавства України.
Окрім цього, суд відхилив доводи ОСОБА_7 та його захисника про те, що винесення судом ухвали про відкриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами вказує на визнання судом зазначених у цій заяві фактів нововиявленими і зобов`язує суд повторно дослідити докази у справі.
Відповідно до ст. 464 КПК України суд відкрив провадження за заявою ОСОБА_7 , оскільки дійшов висновку про те, що ця заява відповідає формальним вимогам щодо її форми і змісту, які передбачені ст.462 КПК України. Водночас, питання про те чи можна вважати зазначені у заяві засудженого обставини нововиявленими є предметом розгляду справи по суті.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та скасувати вирок Олександрійського міськрайонного суду від 04.10.2013 року та спрямувати справу за належністю посилаючись на те, що 18.01.2019 року його не було викликано до суду для участі під час оголошення ухвали суду від 14.01.2019 року. Лише 29.01.2019 року йому було вручено копію ухвали від 14.01.2019 року.
Також зазначив, що він не погоджувався в рішенням суду першої інстанції, подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи для можливості написання апеляційної скарги, однак він не був викликаний для ознайомлення зі справою а тому повторно подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.
Вважає ухвалу суду незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, оскільки прийнявши до свого розгляду заяву ОСОБА_7 судом в ухвалі зазначено, що є всі підстави для відкриття по ній кримінального провадження за нововиявленими обставинами та провів у даній справі три судові засідання.
15.08.2018 року в судовому засіданні ОСОБА_7 прочитав та вручив декілька клопотань, в другому судовому засіданні 17.09.2018 року судом відмовлено в розгляді клопотання та в наданні ухвали.
Зваживши позицію судді, як упереджену, ОСОБА_7 . заЯвив йому відвід, у задоволенні якого відмовлено.
В четвертому судовому засіданні 14.01.2019 року суд вислухавши його пояснення та думки учасників процесу, без дослідження доказів, не надавши їм оцінку в супереч вимог закону виніс ухвалу.
Вказав, що 22.08.2017 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області скасовано постанову слідчого ОСОБА_8 від 23.02.2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14
17.10.2017 року Апеляційний суд Кіровоградської області залишив без задоволення апеляційну скаргу, а постанову Олександрійського суду Кіровоградської області без зміни.
При дослідженні матеріалів справи встановлено, що прокурором Олександрійського району 04.12.2006 року порушена кримінальна справа по факту спричинення тілесних ушкоджень встановленими особами.
Слідчий ОСОБА_15 , який прийняв першим справу до свого провадження порушує кримінальну справу відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_16 . Слідчим ОСОБА_15 вказаним особам винесена підозра та обрано запобіжні заходи.
Винісши постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 слідчий ОСОБА_8 вже наступні слідчі процесуальні дії з ними провів в статусі свідків, при цьому не скасував запобіжний захід, що не було перевірено суддею ОСОБА_1 .
Вказав, що оскільки постанова слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи є незаконною та скасована, а представлені у вироку, як доказ його вини показаннями свідків з не скасованим статусом підозрюваних і не скасованим запобіжним заходом.
Крім того, про існування даної постанови слідчого не було відомо нікому з учасників кримінальної справи, що підтверджує її відсутність у довідках про рух справи від 23.02.2007 року та 28.11.2012 року і твердженнями адвокатів ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , оскільки якщо б постанова слідчого існувала, вона обов`язково була б оскаржена, як незаконна.
Твердження суду, що постанова слідчого була досліджена судом під час постановлення вироку і потребує перевірки, тому що в день 23.02.2007 року винесено декілька постанов.
Крім того, нікому із 12 зацікавлених осіб дана постанова не вручалася і відповідно не оскаржувалась, однак, судом зроблено висновок, що дана постанова не є нововиявленою обставиною.
Суд не прийняв як аргумент і позицію судді ОСОБА_19 , який проводив дослідження справи та зазначив, що скасування постанови слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 впливає на кінцевий розгляд справи.
Ще однією обставиною, яка не досліджувалася в суді є відсутність в матеріалах справи порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 .
Також, нововиявленою обставиною є висновок судово-медичної експертизи в якому зазначені обставини, що не враховані у вироку, а саме те, що потерпілому ОСОБА_20 нанесені тяжкі, середні та легкі тілесні ушкодження, що не враховано судом.
Також ново виявленою обставиною є відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_8 , оскільки він прийняв справу без письмової вказівки начальника.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження та обґрунтування заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перед судовим засіданням призначене на 14.01.2019 ОСОБА_7 подав заяву про ознайомлення з матеріалами справи до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області.
Виходячи з положень ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Ознайомлення з матеріалами справи є процесуальним правом сторони на будь-якій стадії судового процесу.

Однак, судом першої інстанції в порушення вказаних положень не розглянуто перед судовим розглядом клопотання ОСОБА_7 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, тим самим порушено його право на захист та ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що постановлена районним судом ухвала, без ознайомлення ОСОБА_7 з матеріалами кримінального провадження, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали, якою апеляційну скаргу ОСОБА_7 слід задовольнити частково, скасувати ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 січня 2019 року, та призначити новий розгляд заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року. Під час нового судового розгляду слід перевірити всі доводи зазначені в апеляції ОСОБА_7 .
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 459, КПК України колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 січня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_21 Ремез