ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2020 року

м. Київ
Справа №207/412/16-к
Провадження № 51-10313км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 в режимі відеоконференції
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2018 року в кримінальному провадженні №0001374 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 10, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 10, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, та призначено покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому майна; за п. п. 6, 10, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців; за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого злочину більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Строк покарання ухвалено обчислювати з 29 жовтня 2015 року.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 14 жовтня 2015 року близько 14 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою збору горіхів прийшов на територію Садового товариства «імені Мічуріна», розташованого у Баглійському районі м. Дніпродзержинська. У той час коли ОСОБА_6 перебував на одній з садових ділянок, розташованих на території зазначеного садового товариства, до нього підійшла та звернулась раніше незнайома йому ОСОБА_9 , яка запідозрила його у викраденні чужого майна і зробила зауваження з цього приводу, а також висловила намір повідомити про це в правоохоронні органи. Під час спілкування ОСОБА_6 побачив у руці ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон «Нокіа 1616», після чого у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на скоєння розбійного нападу та заволодіння належним ОСОБА_9 мобільним телефоном. Зробивши зауваження, ОСОБА_9 направилась у бік виходу з садового товариства, а ОСОБА_6 почав переслідувати її. Коли ОСОБА_9 , перебуваючи на території зазначеного садового товариства, зустріла свою знайому, зупинилась та почала з нею розмовляти, ОСОБА_6 з метою реалізації злочинного умислу, направленого на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_9 та заволодіння її майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя, повернувся до садової ділянки, на якій перебував раніше, де взяв невстановлений у ході досудового розслідування металевий предмет довжиною приблизно 1 м, діаметром приблизно 2,5 см, який він побачив раніше. Утримуючи при собі зазначений металевий предмет, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою незаконного заволодіння майном ОСОБА_9 , продовжив її переслідування та слідом за останньою дійшов до ділянки проїзної частини дороги біля території ВАТ «Спецтехоснастка», розташованого за адресою: м. Дніпродзержинськ, 3-й Баглійський провулок, 10.
14 жовтня 2015 року приблизно о 15 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території зазначеної ділянки місцевості, впевнився, що поблизу відсутні сторонні особи та за його діями ніхто не спостерігає. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння майном потерпілої, ОСОБА_6 наблизився до ОСОБА_9 та, знаходячись позаду останньої на відстані близько 11,5 м, раптово, несподівано для ОСОБА_9 , утримуючи обома руками вищезазначений невстановлений в ході досудового розслідування металевий предмет, який під час переслідування ніс у правій руці, усвідомлюючи, що його дії можуть призвести до смерті потерпілої та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, прикладаючи значну силу, наніс один удар у життєво важливий орган тіла людини голову, від якого потерпіла впала на землю, випустивши з руки належний їй мобільний телефон. Продовжуючи свої злочинні дії, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 підняв з землі та поклав у кишеню мобільний телефон ОСОБА_9 «Нокіа 1616», вартістю 225 грн з карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , що не представляє матеріальної цінності для потерпілого, заволодівши таким чином майном ОСОБА_9 . У результаті зазначених умисних дій ОСОБА_6 . ОСОБА_9 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, які викликали смерть.
14 жовтня 2015 року приблизно о 15.10 год. після заподіяння ОСОБА_9 зазначених вище тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_9 , тобто на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої особи, а також на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану останньої. З цією метою ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, перевернув ОСОБА_9 на спину та, утримуючи її за ноги, перетягнув на відстань близько 10 м в кущі. Бажаючи приховати сліди вчиненого ним корисливо-насильницького злочину, ОСОБА_6 повернувся на місце його скоєння, звідки переніс належні ОСОБА_9 пакети у кущі, а також затер сліди крові на землі.
З метою реалізації злочинного умислу, направленого на зґвалтування ОСОБА_9 , тобто на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої особи, а також на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої, ОСОБА_6 , ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, діючи умисно стягнув з ОСОБА_9 одяг і нижню білизну та використовуючи безпорадний стан потерпілої, викликаний спричиненням їй вказаних вище тілесних ушкоджень, до моменту настання смерті або в агональному періоді, умисно вчинив з нею статевий акт природним шляхом, а також задовольнив статеву пристрасть неприродним способом шляхом аногенитального контакту, натискаючи при цьому руками на корпус тіла та шию потерпілої, у результаті чого ОСОБА_6 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження.
Сукупність злочинних дій ОСОБА_6 потягнула особливо тяжкі наслідки у вигляді смерті потерпілої, яка настала на місці скоєння злочину 14 жовтня 2015 року в період часу з 15.30 год. до 17.30 год.
Продовжуючи свої умисні дії направлені на заволодіння майном ОСОБА_9 , ОСОБА_6 став обшукувати зміст пакетів потерпілої, в результаті чого виявив у гаманці та незаконно заволодів грошовими коштами останньої в сумі 50 грн, після чого з місця скоєння злочину втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2018 року зазначений вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання. Ухвалено ОСОБА_6 призначити покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому майна; за п. п. 6, 10, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців; за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого злочину більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник засудженого порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_6 не мав умислу позбавляти ОСОБА_9 життя, його удар був одиничний, що свідчіть про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого п. п. 6, 10, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, і свідчить про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Також порушується питання про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, надавши при цьому відповідні пояснення. Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника.
Прокурор не підтримала касаційну скаргу захисника, вважала її безпідставною, такою, що задоволенню не підлягає.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги захисника засудженого, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що, як вбачається зі змісту вказаної касаційної скарги, захисник фактично просить надати доказам у кримінальному провадженні іншу оцінку, ніж їм було дано судами першої та апеляційної інстанції, тобто посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Поряд з цим доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який у вироку навів відповідні мотиви на їх спростування.
У свою чергу Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судом як першої, так і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, та правової оцінки обставин, дійшов висновку про безпідставність доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не мав умислу позбавляти потерпілу життя, а тому його дії слід було кваліфікувати не за ст. 115 КК України, а за ч. 2 ст. 121 КК України.
Зазначений висновок Верховного Суду ґрунтується, зокрема, на правовій позиції, яка була викладена у постанові Верховного Суду України від 22 січня 2015 року (справа №5-35кс14), відповідно до якої для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого та вирішенні питання про умисел, необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Також Верховний Суд виходить з того, що суб`єктивна сторона умисного вбивства характеризується виною у формі умислу (прямого чи непрямого). При умисному вбивстві винний передбачає, що внаслідок його діяльності (дії або бездіяльності) настане смерть потерпілого і бажає цього (прямий умисел) або свідомо допускає настання такого наслідку (непрямий умисел).
Як убачається з матеріалів провадження апеляційний суд, спростовуючи твердження сторони захисту, які стосуються кваліфікації дій засудженого, у вироку зазначив, що ОСОБА_6 попрямував за потерпілою, заздалегідь взявши невстановлений металевий предмет і у подальшому завдав сильного удару вказаним металевим предметом літній жінці в область голови, тобто у життєво важливий орган, що, у свою чергу свідчить про те, що він міг передбачити настання смерті потерпілої. Більше того засуджений був обізнаний, що потерпіла в силу свого похилого віку чинити опір не зможе.
При цьому згідно з висновком експерта від 14 грудня 2015 року № 1230-Е-Д (т. 2 а.п. 242 243), на який обґрунтовано послався суд апеляційної інстанції, характер пошкоджень та ступінь вираженості прижиттєвої реакції в області пошкоджень, свідчать про те, що пошкодження утворились з невеликим проміжком у часі, за декілька десятків хвилин до настання смерті, окрім пошкоджень в області статевих органів, які виникли пізніше, незадовго до настання смерті або в агональному періоді. Пошкодження подібні тим, що виявлені у потерпілої, як правило, супроводжуються втратою свідомості, що виключає можливість виконувати активні дії після її заподіяння.

Отже наведене, на думку Верховного Суду, свідчить про те, що засуджений не лише міг передбачити настання смерті потерпілої, а й свідомо допускав настання такого наслідку, що свідчить про наявність у нього непрямого умислу.
При цьому Верховний Суд погоджується і з висновком апеляційного суду, що тривалість часу, яка складає відповідно до судово-медичної експертизи декілька десятків хвилин, що минули з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілої, у даному кримінальному провадженні для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
У зв`язку з наведеним та виходячи із обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та які не оскаржуються стороною захисту, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та вважає рішення судів про кваліфікацію дій засудженого за п. 6, п. 10, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України обґрунтованими та законними, а доводи касаційної скарги захисника в цій частині безпідставними.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання, на думку Верховного Суду, відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Поряд з цим, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги захисника щодо невірного застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК України в частині зарахування ОСОБА_6 . У строк покарання строк його попереднього ув`язнення.
Виходячи з позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
При цьому відповідно до висновку, який міститься у постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2017 року (справа № 5-121кс(15)17), застосування до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, Закону № 838-VІІІ не може бути обмежено, оскільки передбачені частиною п`ятою статті 72 КК правила зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення мають істотне значення для обчислення засудженому строку фактичного відбування покарання, що прямо впливає на реалізацію ним прав щодо зміни умов тримання, передбачених кримінально-виконавчим законодавством, у тому числі права на звернення з клопотанням про помилування.
За таких обставин, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 20 червня 2017 року по 07 вересня 2018 року включно слід зарахувати у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги захисника засудженого в цій частині підлягають задоволенню.

З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
Період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 20 червня 2017 року по 07 вересня 2018 року включно зарахувати у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3