У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002079, за апеляційною скаргою заступника начальника Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 серпня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Омськ Оренбурзької області Російської Федерації, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю у його вчиненні.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що є підставою вважати судовий розгляд неповним.
Суд відмовив у клопотанні про допит свідка ОСОБА_12 безпосереднього очевидця вчиненого злочину, не мотивувавши свого рішення, але він є єдиним свідком злочинних дій ОСОБА_6 та іншої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Виклавши у вироку докази сторони обвинувачення, суд, на порушення вимог ст. 94 КПК України, належної оцінки їм не надав. За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому прийняв до уваги одні докази і відкинув інші.
Надавши оцінку показанням свідка ОСОБА_12 під час слідчого експерименту, суд виявив протиріччя із показаннями потерпілої, надані нею під час аналогічної слідчої дії, і мав їх усунути шляхом безпосереднього допиту ОСОБА_12 в режимі відеоконференції.
Суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 через те, що вказані свідки не є безпосередніми свідками події, але суд не повністю виклав показання цих свідків, які мають істотне значення для встановлення обставин події.
Суд критично поставився до показань потерпілої, наданих нею під час слідчого експерименту, оскільки вона повідомила лікарям про те, що в неї боліли статеві органи, але за повідомленням Миколаївської лікарні швидкої медичної допомоги від 29.05.2017 р. при огляді ОСОБА_16 пошкоджень статевих органів не було.
Разом з тим, дії ОСОБА_6 були пов`язані з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом. Про наявність синців на тілі потерпілої показала свідок ОСОБА_15 , і це, узгоджується з висновками експертів № 58/ц від 23.06.2017 р. та № 240 від 16.06.2017 р.
За висновком експерта № 58/ц від 23.06.2017 р. на джинсових штанах ОСОБА_6 знайдено кров людини, походження якої не виключено від потерпілої ОСОБА_16 та ОСОБА_6 , за висновком експерта № 240 від 16.06.2017 р. на футболці потерпілої виявлено кров людини, не виключено від ОСОБА_16 .
Суд вказав, що за даними висновків експертів не виявлені епітеліальні клітини та кров ОСОБА_6 і потерпілої, але це суперечить змісту наведених експертиз.
Суд першої інстанції констатував у вироку лише факт повідомлення потерпілою про впізнання ОСОБА_6 та іншої особи, як осіб, з якими вона знаходилась у буд. АДРЕСА_3 , але за показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 потерпіла, коли прийшла до тями, показала на ОСОБА_17 та іншу особу, як на осіб, які її зґвалтували.
Суд вказав на те, що участь потерпілої, показання якої є основним джерелом доказів, стороною обвинувачення не забезпечена, але при цьому, слід враховувати, що слухання справи тривало більше двох років, через неодноразову зміну складу суду, розгляд кримінального провадження розпочинався спочатку. Під час попередніх судових засідань, потерпіла допитувалась судом про обставини вчиненого відносно неї злочину, хоча вказані показання неможливо оцінювати з процесуальної точки зору. В подальшому ОСОБА_16 виїхала працювати до Республіки Польща, і, забезпечити її участь в судовому засіданні не представилось можливим.
Незважаючи на це, в судовому засіданні досліджено відеоматеріал слідчого експерименту, за участю неповнолітньої потерпілої, показання якої, разом з поясненнями свідка ОСОБА_12 , у сукупності з іншими доказами, можливо покласти в основу обвинувального вироку.
На думку апелянта, докази досліджені судом першої інстанції неповно, без оцінки в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, внаслідок чого, суд дійшов невірного висновку про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, за наступних обставин.
29.05.2017 р., приблизно о 13.50 год. неповнолітня потерпіла ОСОБА_16 зустрілась з раніше знайомим ОСОБА_6 та раніше невідомим їй чоловіком, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, на кінцевій зупинці маршрутного таксі № 31 по вул. Лазурній в м. Миколаєві. Після цього вони направились на берег річки неподалік від причалу де вживали алкогольні напої. В ході вживання алкогольних напоїв, неповнолітня ОСОБА_16 , разом з ОСОБА_6 та іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вирішили піти в гості до спільного знайомого на ім`я ОСОБА_18 , який мешкає в буд. АДРЕСА_3 . Неповнолітня ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та інша особа пройшли до під`їзду, де проживає ОСОБА_18 . Знаходячись між п`ятим та шостим поверхами будинку вони продовжили вживати алкогольні напої. Коли неповнолітня ОСОБА_16 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, втратила свідомість та перебувала в безпорадному стані, у ОСОБА_6 та іншої особи, усвідомлюючи її неповнолітній вік, виник намір, направлений на задоволення статевої пристрасті з неповнолітньою.
Виконуючи злочинний намір ОСОБА_6 , без попередньої змови з іншою особою, підійшов спереду до неповнолітньої ОСОБА_16 , розуміючи, що вона перебуває в безпосередньому стані, будучи без свідомості та, як наслідок, не може чинити опору, діючи проти її волі та виконуючи свій злочинний намір оголив свої статеві органи та статеві органи неповнолітньої потерпілої ОСОБА_16 , після чого вчинив з нею статеві зносини неприродним способом, шляхом орогенитального контакту.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції закону, станом на 29.05.2017 р.), як задоволення статевої пристрасті неприродним способом, тобто статеві зносини з використанням безпорадного стану, вчинене групою осіб, без попередньої змови між собою, відносно неповнолітньої.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції зазначив, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не можуть бути прийняті до уваги, як докази доведення винуватості обвинуваченого, оскільки ці свідки не є безпосередніми очевидцями даної події. Свідку ОСОБА_15 про обставини злочину відомо зі слів потерпілої. Показання свідка ОСОБА_13 в частині того, що під час затримання ОСОБА_6 зізнався у зґвалтуванні потерпілої, не підтверджені ОСОБА_6 , який під час судового розгляду заперечував такі обставини.
Надані під час слідчих експериментів показання свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_16 стосовно обставин та способу зґвалтування містять істотні суперечності, які неможливо усунути.
Зокрема, потерпіла ОСОБА_16 під час слідчого експерименту показала, що нічого не пам`ятає про обставини вчинення відносно неї дій, які підпадають під ознаки задоволення статевої пристрасті неприродним способом, оскільки весь час була непритомна. Разом з тим, свідок ОСОБА_12 під час слідчого експерименту показав, що коли відійшов із ОСОБА_19 за стіну, за якою залишились ОСОБА_16 та ОСОБА_6 , чув як ОСОБА_16 говорила «Руслан, Руслан», а коли через дві хвилини зайшов до цього приміщення, то бачив активні дії зі сторони потерпілої, а саме її положення під час орогенітального контакту, вона стояла обличчям до ОСОБА_6 , нагнувшись до його статевих органів. Коли він відійшов, і, через декілька хвилин знову заглянув, то бачив ОСОБА_19 , який стояв позаду ОСОБА_16 із спущеними штанами та вчиняв рухи, схожі на статеві зносини.
Суд не прийняв до уваги показання ОСОБА_16 надані під час слідчого експерименту в тій частині, що вона повідомляла лікарям, як після зустрічі із ОСОБА_6 та ОСОБА_19 в неї сильно боліли статеві органи, оскільки за даними повідомлення лікаря швидкої медичної допомоги від 29.01.2017 р. при огляді ОСОБА_16 даних про пошкодження статевих органів не було. Не виявлено таких пошкоджень і за даними висновків експертів.
За змістом висновків експертів, на речових доказах, вилучених у ОСОБА_6 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 епітеліальні клітини та кров не знайдені. Експертним дослідженням марлевого тампону з генетичними зразками ОСОБА_16 , на якій виявлено кров людини не встановлено однозначності належності групової характеристики крові.
Суд визнав висновки експертів неналежними та недопустимими, оскільки вони не містять фактів та обставин, що мають значення у кримінальному провадженні та підлягають доказуванню.
За даними протоколів огляду місяці події та пред`явлення особи для впізнання, потерпіла ОСОБА_16 повідомила лише про те, що впізнала ОСОБА_6 та ОСОБА_19 як осіб, з якими вона 29.05.2017 р. знаходилась в буд. АДРЕСА_3 .
За таких обставин, суд, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, в порядку вимог ч. 3 ст.404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок ухвалюється тільки за умов, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами і не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
У разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, тощо.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 вказаним вимогам закону відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 153 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого, із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що суду стороною обвинувачення не надано будь-яких належних та допустимих доказів, які б у своїй сукупності, поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину.

При цьому докази винуватості ОСОБА_6 , на які посилалсь сторона обвинувачення, перевірено судом, та, згідно зі ст. ст. 86, 87, 94 КПК України, належним чином оцінено, з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Так, в судах першої та апеляційної інстанцій, обвинувачений ОСОБА_6 категорично заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину, на підставі ст. 63 Конституції України відмовився надавати пояснення. На питання учасників кримінального провадження, пояснив, що 29.05.2017 р. перебував у компанії з ОСОБА_16 , але у статеві зносини з нею не вступав.

Вважаючи вину ОСОБА_6 доведеною, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, прокурор в суді першої інстанції, як на докази його винуватості, послався на: витяг з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 0002079; повідомлення лікаря швидкої медичної допомоги від 29.05.2017 р.; рапорт заступника начальника СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_20 ; заяви ОСОБА_21 від 30.05.2017 р. та ОСОБА_6 від 29.05.2017 р.; постанову слідчого від 18.07.2017 р.; протоколи огляду місця події від 29.05.2017 р., огляду предметів від 18.07.2017 р. пред`явлення особи для впізнання від 30.05.2017 р., 28.06.2017 р.; постанови прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 від 31.05.2017 р. та 13.06.2017 р.; висновки експертів № 261 від 13.06.2017 р., № 58/ц від 23.06.2017 р., № 240 від 16.06.2017 р., № 262 від 07.07.2017 р., протоколи слідчих експериментів із потерпілою ОСОБА_16 від 27.06.2017 р. і свідком ОСОБА_12 від 20.06.2017 р., а також показання, безпосередньо допитаних у судовому засіданні, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 .

Вважаючи рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, необґрунтованим, прокурор, під час апеляційного розгляду просив надати іншу оцінку доказам і дослідити частину з них протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_12 від 20.06.2017 р. та потерпілої ОСОБА_16 від 27.06.2017 р., із відеозаписами слідчих дій, і допитати, в режимі відеоконференції, свідка ОСОБА_12 , який перебуває в установі виконання покарань.

Із досліджених повторно апеляційним судом, за клопотанням прокурора, письмових доказів, вбачається наступне.
З протоколу слідчого експерименту від 27.06.2017 р. та відеозапису за участю потерпілої ОСОБА_16 вбачається, що остання повідомила обставини, за яких вона, разом із ОСОБА_6 та іншою особою, знаходилась у під`їзді між п`ятим та шостими поверхами буд. АДРЕСА_3 , де вони втрьох вживали алкогольні напої, чекаючи ОСОБА_12 . В один із моментів вона втратила свідомість, уривками пам`ятала, що прийшов ОСОБА_12 , потім вона кудись впала, чула голос дівчини, яка запитувала чи вона її чує, пам`ятала, як сідала до карети швидкої медичної допомоги. Повідомила, що ОСОБА_6 та іншій особі було відомо про її неповнолітній вік, розмов про можливість статевих зносин між ними не було, не пам`ятає обставин повідомлення нею лікарю про те, що в неї боліли статеві органи.
Відповідно протоколу слідчого експерименту від 20.06.2017 р., із відеозаписом, за участю свідка ОСОБА_12 , останній повідомив, що коли прийшов додому, в під`їзді між п`ятим та шостим поверхами побачив ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та іншу особу, які перебували в стані алкогольного сп`яніння, бачив, як ОСОБА_6 займався орогенитальним контактом з ОСОБА_16 , а через деякий час й інша особа стала позаду ОСОБА_16 із спущеними штанями, і вчиняла рухи схожі на статевий акт.
За даними протоколу демонстрації (ознайомлення) відеозапису від 27.06.2017 р., потерпіла ОСОБА_16 переглянувши відеозапис проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_12 , підтвердила повідомлені цим свідком обставини до 02 хв. 48 сек. відеозапису, інші обставини повідомлені свідком вона не пам`ятала, оскільки була в непритомному стані.
Відповідно відеозапису слідчого експерименту із свідком ОСОБА_12 о 02 хв. 48 сек. свідок повідомляє про те, що коли прибув до дому, то в під`їзді між п`ятим та шостим поверхами бачив ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та іншу особу, які перебували в стані алкогольного сп`яніння.

Зафіксовані на відповідному носії інформації, показання свідка ОСОБА_12 надані під час слідчого експерименту, хоча й проведені з дотриманням вимог ст. 240 КПК України, проте, за своєю суттю, є показаннями наданими слідчому, і ставити лише їх, в основу доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні особливо тяжкого злочину, без можливості з`ясування їх достовірності, шляхом поставлення сторонами кримінального провадження запитань щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка, безпосередньо під час судового розгляду, з дотримання вимог ст. 96 КПК України не можливо, і, як наслідок призведе до порушення загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.
Відповідно правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду у справах № 227/6178/15-к від 05.07.2018 р., № 754/7061/15 від 12.02.2019 р., № 585/3296/15-к від 01.10.2019 р. безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Апеляційний суд неодноразово повідомляв потерпілу ОСОБА_16 про розгляд кримінального провадження, зокрема на 28.11.2019 р., 21.01.2020 р., 03.03.2020 р., 10.03.2020 р., 02.04.2020 р., 12.05.2020 р., 14.05.2020 р., 19.05.2020 р. та 25.06.2020 р., будь-яких заяв від неї на адресу апеляційного суду не надходило.
Під час апеляційного перегляду прокурором надана роздруківка електронної переписки із потерпілою ОСОБА_16 , у період з 11.02.2019 р. по 04.04.2019 р., за даними якої потерпіла, окрім іншого, повідомила про перебування її за кордоном, і, коли вона повернулась до України, обіцяла прибути у судове засідання суду першої інстанції 05.04.2019 р.
Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції у період з 06.11.2018 р. по 23.08.2019 р. потерпіла ОСОБА_16 до Заводського районного суду м. Миколаєва не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила.
13.02.2019 р. прокурором повідомлено про перебування потерпілої за межами України.
Розгляд кримінального провадження за згодою учасників судового провадження був завершений у відсутність потерпілої.
Отже, в ході розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій здійснити допит потерпілої в передбачений КПК України спосіб не представилось можливим, що позбавило, як суд першої інстанції так і апеляційний суд, надати оцінку її показанням, стосовно обставин кримінального провадження, а відтак, відсутня можливість виконати вимоги ст. 23 КПК України, стосовно безпосередності дослідження показань.

Апеляційним судом вживались всі передбачені кримінальним процесуальним кодексом заходи лише для інформування потерпілої та її законного представника, про час і місце апеляційного розгляду кримінального провадження, оскільки клопотань про допит потерпілої в суді апеляційної інстанції стороною обвинувачення не заявлялось.

В ході апеляційного розгляду, прокурором була висловлена вимога про направлення кримінального провадження до суду першої інстанції, оскільки, на його думку, потерпіла не повідомлялась судом першої інстанції про дату та час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зокрема через засоби масової інформації.
Разом з тим, повідомлення сторін судового провадження в тому числі потерпілої сторони про дату та час розгляду кримінального провадження, шляхом оголошення в засобах масової інформації не передбачено положеннями ст. ст. 135, 136 КПК України.
При цьому, з огляду на те, що розгляд даного кримінального провадження здійснювався у закритому судовому засіданні, відповідно до положень ст. 27 КПК України, то наведений прокурором спосіб повідомлення потерпілої, міг призвести до розголошення відомостей про її особисте життя, що є недопустимим з огляду на норми визначені ст. ст. 8, 32, 34 Конституції України.

Прокурор вважав за необхідне допитати свідка ОСОБА_12 , при цьому послався на те, що вказана особа перебуває поза межами України. Будь яких підтверджень цих обставин, апеляційному суду не надав. Незясування прокурором і ненадання суду конкретної інформації, стосовно місцезнаходження свідка ОСОБА_12 позбавило можливості апеляційний суд допитати останнього, відповідно до вимог ст. 352 КПК України.

Клопотань про дослідження інших доказів кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції, в суді апеляційної інстанції прокурором не заявлялось.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку судом доказів обвинувачення, апеляційний суд вважає безпідставними, і, такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Що стосується доводів прокурора про неповне викладення судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , то ці доводи не заслуговують на увагу, оскільки істотних розбіжностей в показаннях вказаних свідків, викладених у вироку суду першої інстанції, та змістом цих показань, викладених в апеляційній скарзі, які на переконання прокурора є повними не вбачається.
Крім того, показання наведених свідків істотно не впливають на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, оскільки жоден із них не був безпосереднім свідком обставин зґвалтування обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілої ОСОБА_16 .

Посилання прокурора на те, що на місці події ОСОБА_6 повідомив свідку ОСОБА_13 про зґвалтування ОСОБА_16 не можуть прийматись до уваги, оскільки по-перше, такі показання ОСОБА_6 ніде не зафіксовані, а по друге, з урахуванням п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Не приймаються до уваги й доводи прокурора про можливість прийняття до уваги часткове визнання ОСОБА_6 винуватості в інкримінованому йому злочині, під час досудового розслідування, зокрема під час обрання запобіжного заходу, оскільки це прямо суперечить вимогам ч. 5 ст. 193 КПК України.

Всупереч доводам прокурора, факт перебування потерпілої ОСОБА_16 в безпорадному стані, сам по собі не свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_6 мав намір вчинити або вчинив зґвалтування ОСОБА_16 , з використанням її безпорадного стану.
Виявлені на тілі потерпілої ОСОБА_16 синці також не підтверджують обставин інкримінованого ОСОБА_6 злочину, оскільки матеріалами кримінального провадження та показаннями свідків встановлено, що потерпіла, через перебування в стані сильного алкогольного сп`яніння, неодноразово падала, а відтак, синці на її тілі, могли утворитись за будь-яких обставин.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора, за своєю суттю, є власною оцінкою доказів винуватості ОСОБА_6 , відмінної від оцінки, наданої судом першої інстанції та перевіреної апеляційним судом. Неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження або неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, апеляційним судом не встановлено, а тому, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, і, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 409, 412, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 серпня 2019 року, відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника начальника Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3