Номер провадження: 11-кп/813/1171/20
Номер справи місцевого суду: 521/85/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.01.2020 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, не маючий освіти, офіційно непрацюючий, неодружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, -

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. В строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 15.12.2019 року по 17.12.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати 1099.07грн.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком районного суду, 15 грудня 2019 року приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , переліз через паркан та потрапив до двору будинку, в подальшому шляхом віджиму вікна, потрапив до приміщення будинку, де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: золотий хрестик вагою близько 2-х грамів вартістю 1500 гривень, фотоапарат «Sony» вартістю 3000 гривень, карти пам`яті в кількості 3-х штук загальною вартістю 600 гривень, пристрій для паління «GLO» вартістю 1000 гривень, 100 гривень та предмети біжутерії, які не представляють матеріальної цінності, після чого склавши вказані речі до рюкзаку залишив приміщення будинку, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на території зазначеного подвір`я працівниками служби охорони.
Не оспорюючи доведеності вини та обставин, встановлених районним судом, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом не в повній мірі враховано пом`якшуючі покарання обставини, зокрема визнання вини, щире каяття, активне сприяння слідству в розкритті злочину. Також, просить врахувати, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України є раніше не судимою особою, за місцем проживання характеризується позитивно, мешкає з цивільною дружиною, на утриманні має двох малолітніх дітей. Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача;захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки захисник в апеляційній скарзі не ставить питання про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України це не є предметом апеляційного перегляду.
Так, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання та необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 69,75 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Призначаючи покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Так, судом першої інстанції до обставин, що пом`якшують покарання, віднесено щире каяття обвинуваченого.
Пославшись на відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, зазначивши, що менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та визначив, що вказане покарання обвинувачений повинен відбувати реально в місцях позбавлення волі.

Апеляційний суд визнає невмотивованим вирок районного суду в частині призначеного покарання, з огляду на таке.

Районний суд, при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України є особою, яка не має судимості, позитивно характеризується за місцем мешкання, визнав себе винним та щиро покаявся у вчиненні злочину, має на утриманні двох малолітніх дітей, що суд апеляційної інстанції визнає обставиною, яка пом`якшує покарання.

Разом з тим, районний суд залишив поза увагою ту обставину, що ОСОБА_8 вчинив незакінчений злочин, що матеріальна шкода в результаті вчинення злочину не завдана та не врахував відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів щодо існування претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого з боку потерпілої.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність претензій потерпілої, що не було враховано районним судом при ухваленні оскаржуваного вироку, а також відсутності по справі будь-яких тяжких наслідків та обставин, що обтяжують покарання, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який притягується до кримінальної відповідальності, враховуючи положення ст. 2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства, та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Саме таке покарання, на переконання апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до положень ч.2 ст.409 та ч.1 ст.414 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З таких підстав апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.
Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.
Одночасно апеляційний суд не вбачає підстав для застосування дії ст. 69 КК України відносно обвинуваченого, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
З урахуванням встановлених судом, наведених вище, обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України та наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, заслуговують на увагу, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовольнити, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.01.2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно.
Копію ухвали для виконання в частині звільнення з-під варти направити начальнику ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор».
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4