ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,адвоката ОСОБА_7 ,малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , законного представника потерпілої ОСОБА_9 , психолога ОСОБА_10 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року у кримінальному провадженні за №0000172 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 156 ч.2, 152 ч.4 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 156 ч.2 та ст. 152 ч.4 (в редакції від 11.01.2019р.) КК України і йому призначене покарання: за ст. 152 ч.4 КК України у виді позбавлення волі строком на вісім років; за ст. 156 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на вісім років.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід залишений у виді тримання під вартою.Строк відбування покарання обчислений з 19 травня 2018 року.

Провадження№11-кп/822/102/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія:ч.4ст.152,ч.2ст.156 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На таке рішення надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 із проханням вирок районного суду скасувати та закрити провадження за відсутністю у діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 156 ч.2, 152 ч.4 КК України.

Вважає,що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 суперечать фактичним обставинам провадження.

Вказує,що свідки,на показання яких посилався суд у вироку,не були очевидцями злочину,а тому їх показання не містять об`єктивних даних, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_6 злочинів.

Твердить,що покази ОСОБА_12 , яка є матір`ю потерпілої, суперечать висновкам судово-медичних експертиз,які підтвердили відсутність на одязі потерпілої слідів крові, сперми, що позбавляє показання ОСОБА_12 доказового значення. Крім того, покази ОСОБА_12 про вагінальне, анальне, оральне проникнення суперечать висновку судово-медичної експертизи №368ст. Наголошує, що послідовність подій, на яку вказує потерпіла, не відповідає тим фактичним обставинам справи, які викладені в обвинувальному акті.

Також посилається,що суд не усунув протиріччя у показаннях малолітньої потерпілої,які є непослідовними та суперечать висновкам судово медичних експертиз. Зазначає, що показання, які були надані потерпілою під час судового розгляду справи, отримані з порушенням ст. 354 КПК України, оскільки не був залучений педагог чи психолог.

Протокол слідчого експерименту,проведеного із потерпілою, не може,на думку апелянта,бути прийнятим у основу обвинувального вироку,оскільки із відеозапису вбачається,що відбувся фактично допит потерпілої.

Вважає,що слідчі дії, які були здійснені станом на 18.05.2018 року,є незаконними,оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення керівника органу досудового розслідування будь-кому із слідчих розслідувати кримінальне провадження.

Також станом на 18 травня 2018 року ОСОБА_6 не мав жодного процесуального статусу, лише 19 травня 2018 року його було затримано та повідомлено про підозру,а тому дії слідчого по відібранню біологічних зразків у ОСОБА_6 , на думку апелянта, є незаконними,а відтак- протоколи відбору біологічних зразків,висновки експертів,яким досліджувались ці зразки,протоколи огляду речей є недопустимим доказами.

Апелянт вказує, що одяг ОСОБА_6 не був належним чином оглянутий, описаний, протокол огляду речей не складався та на момент проведення цитологічної експертизи одяг ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не визнавався речовим доказом і не долучався до матеріалів справи Крім того, апелянт посилається на порушення процедури вилучення одягу у ОСОБА_6 , оскільки органи досудового слідства не звернулись до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей ОСОБА_6 .

Твердить,що фактичне затримання ОСОБА_6 відбулось 18.05.2018р. о 16 год. 00 хв. і про це зазначено в ухвалі слідчого судді від 21.05.2018р.,однак протокол затримання не складався та не забезпечена участь захисника,у тому вважає недопустимими докази,отримані унаслідок проведення слідчих дій із ОСОБА_6 з 18.05.2018 року до моменту прибуття захисника 19.05.2018 року.Вказує,що залишились неперевіреними обставини про застосування до ОСОБА_6 насильства, про що зазначалось в ухвалі слідчого судді 21.05.2018 року.

На думку апелянта,є помилковим висновок суду щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.2 КК України, оскільки розпусні дії з потерпілою особою,яка не досягла 16 річного віку, вчинені безпосередньо перед її зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприроднім способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, з урахуванням спрямованості умислу винної особи повністю охоплюються диспозиціями відповідних частин ст. 152 КК України.

Вважає, що за доведеності винуватості за ст. 152 ч.4 КК України дії обвинуваченого не можуть бути додатково кваліфіковані також за ст.156 КК України.

Згідно вироку, ОСОБА_6 17 травня 2018 року, приблизно о 21:00 год., знаходячись неподалік колишнього футбольного стадіону по вул. Головній в с. Долішній Шепіт, Вижницького району, Чернівецької області, супроводжуючи свою малолітню сусідку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою особою, тобто особою, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, переслідуючи мету вчинення розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої, почав своїми руками торкатися до статевого органу малолітньої ОСОБА_8 , після чого, застосовуючи психологічний тиск відносно останньої, почав її роздягати.
Продовжуючи свої неправомірні дії, ОСОБА_6 спустив до колін свої штани та нижню білизну та продемонстрував малолітній ОСОБА_8 свій статевий орган, який перебував у збудженому стані, після чого запропонував малолітній доторкнутися до нього.
Такі дії кваліфіковані судом за ст.156 ч.2 КК України як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , після вчинення відносно малолітньої ОСОБА_8 розпусних дій та переслідуючи умисну мету, направлену на задоволення своєї статевої пристрасті, всупереч волі та бажанню останньої, з метою припинити опір з боку малолітньої потерпілої, пригрозив їй застосуванням фізичного насильства, яке малолітня ОСОБА_8 сприйняла як реальну загрозу для її життя та здоров`я, маючи фізичну перевагу над потерпілою, подолавши опір з боку малолітньої ОСОБА_8 , всупереч волі та бажанню останньої, попередньо знявши з потерпілої штани і нижню білизну, вступив з малолітньою ОСОБА_8 в насильницький природній статевий акт.

Внаслідок вищевказаних насильницьких дій ОСОБА_6 , направлених на задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, малолітній ОСОБА_8 було спричинено фізичну біль та тілесні ушкодження в ділянці статевих органів.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , переслідуючи умисну мету, направлену на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, проти волі та бажання останньої, з метою припинення та недопущення опору з боку потерпілої, пригрозив їй застосуванням фізичного насильства, яке малолітня ОСОБА_8 сприйняла, як реальну загрозу для її життя і здоров`я, подолавши волю та опір з боку малолітньої ОСОБА_8 , всупереч волі та бажанню останньої, задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом.
За такі дії суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ст.152 ч.4 КК України,а саме-згвалтування,тобто вчинення дій сексуального характеру,пов`язаних із оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій ,вчинені щодо особи,яка не досягла 14 років
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора,законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 та потерпілої про відсутність підстав для скасування вироку, допитавши у присутності законного представника та психолога малолітню потерпілу ОСОБА_8 ,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч.4 КК України- зґвалтуванні, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років є правильним,відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджується доказами,які судом безпосередньо досліджені.
Не визнаючи вину у скоєнні злочину, ОСОБА_6 у районному суді показав,що дійсно 17.05.2018 року приблизно о 20-30 по дорозі до магазину зустрів свою сусідку ОСОБА_13 та запропонував провести її до іншого магазину короткою стежкою,яка проходить через колишній стадіон,оскільки магазин,до якого вони підійшли, був зачинений.Далі він пішов до свого дядька,який живе у Путильському районі.
Заперечення обвинуваченим винуватості районний суд обгрунтовано оцінив як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин,оскільки вони спростосуються сукупністю доказів,наданих стороною обвинувачення та досліджених безпосередньо судом.
Так,малолітня потерпіла ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,у апеляційному суді під час її допиту у присутності законного представника та психолога,підтвердила раніше надані у судових засіданнях показання та пояснила,що дуже травмована тими подіями,ходила до психолога і намагалася усе забути. Показала,що 17.05.2018 року у вечірній час йшла до магазину,зустріла свого сусіда ОСОБА_6 ,із яким разом пішла до магазину короткою дорогою через колишній стадіон,як вказав обвинувачений.Там він почав до неї приставати, поклав на траву біля потічка,оголив її статеві органи,доторкався до них.Також демонстрував статевий член,наказав торкатися його.Потерпіла була дуже налякана,просила її відпустити. ОСОБА_6 сказав,щоб вони зайнялись тим,що роблять чоловік із жінкою і якщо вона відмовиться,то він її задушить,вона боялась,що може померти.Вирватись не могла,оскільки обвинувачений її тримав.Він проник орально у її тіло статевим органом та відпустив її тільки тоді,коли вона виконала його вимоги про оральний сексуальний контакт. Потім точно не пам`ятає,але її знудило.Пішла додому та про все розповіла матері.
Про такі ж обставини потерпіла повідомляла під час проведення слідчого експерименту та показувала на місці,де саме та які відбувались події 17.05.2018 року у вечірній час,коли її згвалтував ОСОБА_6 (т.3 а.с.36-44)
На спростування доводів апеляційної скарги,слідчий експеримент проводився у відповідності з вимогами ст.240 КПК України,за участю понятих,законного представника малолітньої та педагога.Відеозапис слідчого експерименту був безпосередньо досліджений районним судом.
Під час апеляційного розгляду потерпіла підтвердила,що правдиво показувала на місці перебіг подій,які відбулись 17.05.2018 року,також після перегляду фотоілюстрацій до протоколу слідчого експерименту у апеляційному суді пояснювала,які події відбувались на кожному зафіксованому на фото місці.
Такого ж змісту показання малолітня потерпіла неодноразово надавала раніше у районному та апеляційному суді,а під час нового апеляційного розгляду вказала,що свої раніше надані у суді показання також підтверджує і під час попередніх допитів краще пам`ятала події.
Судова колегія враховує,що потерпіла є малолітньою дитиною,якій на час вчинення злочину було 9 років,вона уже тричі була допитана у суді і такий процес,зважаючи на її вік,може спричиняти їй додаткові психологічні переживання та може відобразитись на її психологічному здоров`ї.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 19.05.2018 року,який проводився із участю малолітньої потерпілої ОСОБА_8 та її матері ОСОБА_12 ,у присутності понятих,була оглянута територія колишнього стадіону.Потерпіла вказала місце,де вона разом із ОСОБА_6 зійшла із дороги на територію колишнього стадіону,вказала на смереку,від якої пройшли на берег річки.Там потерпіла вказала місце,де відбувся статевий акт із ОСОБА_6 ,і там виявили прим`яту траву розміром 2 на 1,5 м та залишки рвотної маси.(а.с.26 т.3)
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №229 від 05.06.2018 року, ОСОБА_8 на час проведення експертизи ознак будь-якого психічного захворювання не виявляє,за своїм психічним станом може правильно сприймати обставини,що мають значення по справі та давати по них покази.
В момент вчинення щодо неї протиправного діяння потерпіла ознак будь-якого психічного захворювання не виявляла,за своїм психічним станом могла розуміти характер та значення скоєних проти неї дій.На достатньому рівні сформована здатність встановлювати логічні зв`язки і відношення між предметами та явищами.Ознак підвищеної схильності до фантазування,навіювання та брехливості не виявлено.(т.3 а.п. 150-153).
Отже,показання малолітньої потерпілої є послідовними щодо істотних для провадження обставин,які впливають на висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Заяви,які були подані до касаційного та апеляційного суду малолітня потерпіла пояснила тим,що її принижують,оскільки у селі та школі відомо про те,що із нею сталось та їй соромно,а тому,щоб захистити себе від пліток та щоб її залишили у спокої,у заявах написано,що вона пробачає обвинуваченого. Також повідомила,що після вчиненого стосовно неї ОСОБА_6 злочину продовжує відвідувати психолога до цього часу,щоб полегшити психологічну травму.
Вважаючи показання малолітньої потерпілої суперечливими,захисник у апеляційній скарзі посилався на її показання під час досудового розслідування,що не відповідає вимогам ст.95 ч.4 КПК України,оскільки суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях,які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду.Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями ,наданими слідчому,прокурору,або посилатись на них.
Окрім того,питання про те,за чим саме йшла дитина до магазину,тощо жодним чином не може впливати на прийняте судом рішення.
Відтак,на спростування доводів апелянта, судова колегія вважає,що показання потерпілої,яка є малолітньою дитиною,із врахуванням її віку,є достовірними,доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та не викликають сумнівів у їх правдивості,а тому правильно прийняті судом в обгрунтування обвинувального вироку.
Показання потерпілої узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.
Такі,із викладених у вироку показань свідка ОСОБА_12 -матері малолітньої потерпілої,які вона надала у районному суді, вбачається,що 17 травня 2018 року приблизно о 20:30 год. вона попросила дочку сходити в магазин. Доньки довго не було.Оскільки відстань до магазину не далека, вона пішла шукати ОСОБА_14 . Не знайшовши її ні по дорозі до магазину, а ні в магазині, вона повернулася додому,але доньки не було.Вона прийшла згодом у брудному одязі,заплакана та налякана,і повідомила,що ОСОБА_15 її зґвалтував і розказала про все, що відбулося. Потім повідомили у поліцію.
Показання свідка узгоджуються зі змістом протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.05.2018 року та рапортом,відповідно до якого 17.05.2018 року о 23-38 надійшло повідомлення про вчинення ОСОБА_6 протиправних дій щодо малолітньої потерпілої(а.с.22,25 т.3)
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що він є дядьком малолітньої потерпілої ОСОБА_17 і проживає з нею, її мамою та своїм батьком ОСОБА_18 у одному господарстві. 17 травня 2018 року ввечері його сестра ОСОБА_12 сказала, що ОСОБА_19 зґвалтував ОСОБА_14 . Тоді він подзвонив ОСОБА_20 , але він усе заперечував. Саму ОСОБА_14 він побачив орієнтовно о 22:00 год. вона була наляканою та у шоковому стані.Потерпіла сказала, що ОСОБА_19 відвів її до потічка і там примусив до статевого контакту.
Свідок ОСОБА_18 - дід потерпілої надав у суді покази, аналогічні показанням свідка ОСОБА_16 .
На спростування доводів апелянта,показання свідків та потерпілої узгоджуються між собою щодо істотних для провадження обставин,а тому суд обгрунтовано прийняв їх як докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Як вбачається із висновку судово-медичного експерта №368ст від 18.06.2018 року,у малолітньої потерпілої ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження крововилив в ділянці присінку піхви.Таке тілесне ушкодження виникло в результаті дії твердого тупого предмету, яким цілком могли бути частини тіла людини (пальці рук, напружений статевий член),по строку та обставинах відповідають фабулі ухвали суду і відноситься до легких тілесних ушкоджень.При падінні з положення стоячи таке тілесне ушкодження виникнути не могло. (т.3 а.п. 62-63).
Та обставина,що у мазках та тампонах із піхви,рота та ануса потерпілої ,а також на її одязі сперматозоїди не знайдені,жодним чином не спростовує винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину,передбаченого ст.152 ч.4 КК України, оскільки фізіологічне закінчення статевого акту виходить за межі об`єктивної сторони його складу.
Твердження захисника із посиланням на висновки експертиз №708,709,що на одязі потерпілої не виявлено крові,не суперечить висновку суду,який визнав винуватим ОСОБА_6 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій
Відповідно до власноручно написаної заяви від 18.05.2018 року, ОСОБА_6 у присутності двох свідків добровільно видав одяг,а саме-спортивний костюм,кофту,штани сірого кольору,футболку сірого кольору,кросівки та труси різнокольорові,у яких був одягнений під час скоєння злочину(а.с.46)
Посилання захисника на те,що слідчий не звертався до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до цих речей необгрунтовані,оскільки відповідно до вимог ст.93 ч.2,ст.100 ч.2 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів,зокрема,шляхом отримання речей від фізичних осіб,а речовий доказ,наданий добровільно,зберігається у сторони кримінального провадження,якій він наданий.
Висновком судово медичного експерта-цитолога №57 від 21.06.2018 року, встановлено, що на трусах,які належать ОСОБА_6 ,виявлена слина,кров не виявлена.Знайдено епітеліальні клітини,невелика частина яких має будову характерну для клітин букального епітелію(ротової порожнини). При встановленні групової належності цих клітин виявлено антигени А, В, Н(О). антигени А та В є характерними для самого ОСОБА_6 і можуть походити від нього самого. Антиген Н(О) є характерним основним фактором для потерпілої малолітньої ОСОБА_8 , тому присутність домішки її слини та клітин на трусах ОСОБА_6 не виключається (т.3 а.п. 108-111).
Висновком судово медичного експерта-цитолога №58 від 20.06.2018 року встановлено, що при дослідженні спортивної куртки, яка належить ОСОБА_6 на манжеті лівого рукава виявлена слина та знайдено епітеліальні клітини.Виявлено антигени А та В,а в одній із плям-також антиген Н(О) Антиген Н(О) в крові ОСОБА_6 у якості супутнього фактора не міститься, але він є основним фактором для ОСОБА_8 , що в свою чергу не виключає його походження від неї (т.3 а.п. 100-102, (а.п.135 останній листок висновку).
Як вбачається зі змісту висновків,речі,які були предметом експертного дослідження,були надані експертам запакованими та належним чином опечатаними,із підписами понятих та інших учасників.Цілісність упаковок до початку дослідження порушена не була.
Отже,підстав вважати,що при вилученні та наданні на дослідження речей ОСОБА_6 була порушена встановлена законом процедура,судова колегія не вбачає.
За змістом апеляційної скарги,належність вилучених речей обвинуваченому не заперечується.
Прокурором відповідно до постанови від 18.05.2018 року було прийняте рішення про відібрання біологічних зразків.Із постановою ОСОБА_6 був ознайомлений,що засвідчено його підписом(а.с.47-49 т.3)
На підставі постанови прокурора у ОСОБА_6 були відібрані біологічні зразки для експертиз-відбитки мазків статевого члена,зрізи нігтьових пластин,кров,змиви з рук,про що свідчать протоколи отримання зразків для експертиз(а.с.53-56 т.3)
Згідно висновку судово медичного експерта №55 від 20.06.2018 року встановлено, що на зрізах нігтьових пластин з китиць обох рук ОСОБА_6 слідів крові не виявлено. В його піднігтьовому вмісті присутні епітеліальні клітини, що містять антигени А, В, Н(О). Антигени А та В є характерними для самого ОСОБА_6 і скоріш за все, походять з-під його піднігтьового ложе. Антиген Н(О) є для нього чужорідним і присутній в крові малолітньої ОСОБА_8 в якості основного фактору, тому наявність домішка її клітин в піднігтьовому вмісті ОСОБА_6 не виключається (т.3 а.п. 76-78).
Висновком судово медичного експерта-цитолога №56 від 20.06.2018 року встановлено, що на мазку-відбитку і тампоні-змиві зі статевого члена ОСОБА_6 виявлена слина, кров не виявлена. Невелика частина клітин має морфологічну будову букального епітелію (ротової порожнини). При встановленні групової належності клітин виявлено антигени А,В,Н(О). Антигени А та В є характерними для самого ОСОБА_6 і можуть походити від нього самого. Антиген Н(О) в його крові у якості супутнього фактора не міститься, тому може походити від іншої особи, для якої він є характерним, не виключено від потерпілої малолітньої ОСОБА_8 (т.3 а.п. 117-119).
Отже,наведеними вище висновками експертиз підтверджуються показання малолітньої потерпілої про те,що обвинувачений її згвалтував,орально проникнувши у її тіло геніталіями.
Доводи захисника про те,що на дослідження направлялись об`єкти,які не були перед тим визнані речовими доказами, безпідставні, оскільки вимог щодо визнання предметів речовими доказами до направлення їх для дослідження експертній установі закон,а також підзаконні акти-Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення,….. затверджений постановою КМУ від 19.11.2012р. №1104 та Інструкція про порядок вилучення,обліку,зберігання та передачі речових доказів….від 27.08.2010 року,на які посилається захисник,не містять.
При цьому,у відповідності,зокрема,до ч.2 ст.100 КПК України,Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою КМУ від 19.11.2012р. №1104, верхній одяг та нижня білизна обвинуваченого та потерпілої були оглянуті слідчим під час досудового розслідування описані, сфотографовані та як речові докази здані на зберігання у камеру зберігання речових доказів Вижницького ВП(а.с.243-257 т.3).
Посилання захисника на те,що біологічні зразки були відібрані у ОСОБА_6 із порушенням вимог закону,оскільки він не мав процесуального статусу,судова колегія також вважає безпідставними.
Відповідно до ст.245 КПК України,яка регламентує отримання зразків для експертизи,у ній не визначено переліку осіб,у яких можуть бути відібрані зразки для експертизи.Системний підхід до тлумачення положень ст.ст.245,163 КПК України дає підстави для висновку,що зразки для експертизи у кримінальному провадженні можуть бути відібрані у тієї особи,яка фактично ними володіє,незалежно від того,чи є ця особа стороною кримінального провадження.
Біологічні зразки відбирались на підставі постанови прокурора від 18.05.2018 року у кримінальному провадженні після внесення відомостей про злочин до ЄРДР(а.с.47-49,1 т.3)
При відібранні біологічних зразків були присутні поняті, ОСОБА_6 не заявляв про відмову добровільно надати біологічні зразки та добровільно надав їх,інакше слідчий,прокурор за приписами ч.3 ст.245 КПК України звертався би до слідчого судді за дозволом відібрати такі зразки примусово.

Такі слідчі дії проводились слідчим,який включений у групу слідчих та був її керівником відповідно до постанови від 18.05.2018 року (а.с.18 т.3),а тому посилання захисника на те,що така слідча дія вчинялась неповноважною особою,безпідставне та суперечить змісту ст.214 КПК України.
Твердження,що біологічні зразки можуть відбиратись виключно після того,як сторона обвинувачення звернулась до слідчого судді із клопотанням про доручення проведення експертизи, не випливає з вимог ст.ст.241,245 КПК України.
Як свідчить протокол затримання, ОСОБА_6 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину 19.05.2018 року о 15-30 год.(а.с.178-180)
Безпідставними є твердження захисника про те,що ОСОБА_6 був незаконно затриманий 18.05.2018 року без ухвали слідчого судді,а тому,на думку захисника, усі докази зібрані 18.05.2018 року,є недопустимими.
Згідно висновку від 29.08.2018 року за результатами проведеного службового розслідування на виконання ухвали слідчого судді від 21.05.2018 року,на яку посилається захисник у апеляційні скарзі, ОСОБА_6 цього дня самостійно з`явився до відділення поліції,надав пояснення про вчинене ним діяння ,відтак проводились невідкладні слідчі дії,як то,за його добровільної згоди були відібрані біологічні зразки,а також добровільно у присутності понятих ним виданий одяг.
За результатами службового розслідування відомості,викладені в ухвалі слідчого судді від 21.05.2018 року,не підтвердились.
Підстав вважати,що ОСОБА_6 18.05.2018 року був затриманий,немає.
Згідно положень ст.198 КПК України,висновки,викладені в ухвалі слідчого судді про обрання запобіжного заходу у виді тримання особи- ОСОБА_6 - під вартою,не мають преюдиційного значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження.
Отже,враховуючи викладені вище обставини у їх сукупності, також немає підстав для визнання недопустимими доказів-висновків експертів,якими досліджувались біологічні сліди,відібрані у ОСОБА_6 на підставі постанови прокурора від 18.05.2018 року та добровільно виданий ним одяг,на що посилався апелянт.
Додана до апеляційної скарги скарга на постанову прокурора та клопотання про визнання доказів недопустимими фактично містять посилання на обставини,які викладені у самій апеляційні скарзі та доводи якої у цій частині судова колегія вважає безпідставними.
Відповідно до вимог ст.206 КПК України,повноваження щодо судового контролю,якщо особа заявляє про незаконні методи слідства,покладено на слідчого суддю,а не суд. Зокрема,слідчий суддя доручає уповноваженому органу провести дослідження фактів,викладених у заяві особи.Така перевірка здійснюється у іншому провадженні.
Сторона захисту після винесення слідчим суддею ухвали 21.05.2018 року мала передбачені кримінальним процесуальним законом-ст.303 КПК України-процесуальні повноваження щодо оскарження бездіяльності(якщо перевірка не проводилась) чи дій слідчого,прокурора стосовно перевірки доводів щодо застосування незаконних методів слідства,якщо такі,на думку заявників,мали місце.
Разом із тим,даних про те,що сторона захисту такі дії вчиняла та вживала таких заходів-немає.

Відповідно до висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи №219 від 05.06.2018 року встановлено, що ОСОБА_6 є осудним, на даний час та на час вчинення злочину ознак психічного захворювання не виявляв та не виявляє, міг та може усвідомлювати свої дії і керувати ними (т.3 а.п. 142-144).
Отже,підсумовуючи викладене,судова колегія вважає,що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину,передбаченого ст.152 ч.4 КК України доведена сукупністю зазначених вище доказів,які є належними та допустимими,і наведені у апеляційні скарзі доводи таких висновків не спростовують.
Посилання апелянта на відсутність складу злочину, передбаченого ст. 156 ч.2 КК України у діях ОСОБА_6 судова колегія вважає слушними.
Так, згідно роз`яснень, викладених у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30 травня 2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи», розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені безпосередньо перед її зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, з урахуванням спрямованості умислу винної особи повністю охоплюється диспозиціями відповідних частин статті 152 або статті 153, або статті 155 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 156 КК України не потребують.
Враховуючи те, що розпусні дії щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_8 . ОСОБА_6 вчинив безпосередньо перед її зґвалтуванням, такі дії обвинуваченого повністю охоплюються диспозицією статті 152 КК України та додаткової кваліфікації за ст.156 ч.2 КК України не потребують.
За таких обставин апеляційну скаргу в цій частині вимог слід задовольнити,скасувати вирок відповідно до вимог ст.413,417 КПК України в частині засудження ОСОБА_6 за ст.156 ч.2 КК України,оскільки районний суд застосував закон про кримінальну відповідальність,який не підлягав застосуванню та закрити провадження за відсутністю у діянні обвинуваченого складу цього кримінального правопорушення
Відтак,підлягає скасуванню вирок і в частині призначення покарання за ст.156 ч.2 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.
Також,суд у мотивувальній частині вироку допустив суперечності,які мають наслідком необхідність зміни вироку.
Так,суд,формулюючи обвинувачення,яке вважав доведеним за ст.152 ч.4 КК України,вказав,що ОСОБА_6 вчинені відносно малолітньої потерпілої дії,пов`язані із вагінальним та оральним проникненням у тіло із використанням геніталій.
Разом із тим,оцінюючи досліджені докази, суд прийшов до висновку,що обинувачення в частині вагінального проникнення не знайшло свого підтвердження(хоча доводів в обгрунтування цих висновків не навів) та дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати як згвалтування,тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій.
Однак,усунути такі суперечності на погіршення становища обвинуваченого апеляційний суд позбавлений можливості,оскільки прокурор та законний представник потерпілої вирок суду в цій частині не оскаржували.

За таких обставин слід виключити із сформульованого у мотивувальній частині вироку обвинувачення посилання на вчинення ОСОБА_6 дій сексуального характеру,пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло потерпілої із використанням геніталій,змінивши вирок в цій частині відповідно до ст.408 ч.1 п.4 КПК України,оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Призначене ОСОБА_6 покарання за ст.152 ч.4 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України.

Судом враховано,що обвинуваченим вчинений особливо тяжкий злочин,обставин,які пом`якшують та обтяжують покарання,суд не встановив.

Також суд зважив на дані про особу обвинуваченого,який молодого віку,раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання,не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра.

У судовому засіданні просив пробачення у потерпілої та її матері.

Із врахуванням викладених обставин,судом призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі,яке за строком,згідно санкції,є мінімальним та буде необхідним і достатнім для його виправлення,попередження вчинення нових злочинів та досягнення мети покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407-409,413,417,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ст.156 ч.2 КК України, призначення покарання за цим законом і за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.156 ч.2 КК України закрити з підстав відсутності у діянні складу цього кримінального правопорушення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 за ст.152 ч.4 КК України змінити,виключити із сформульованого у мотивувальній частині вироку обвинувачення посилання на вчинення ОСОБА_6 дій сексуального характеру,пов`язаних із вагінальним проникненням

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 152 ч.4 КК України до покарання у виді восьми років позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.
Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3