Єдиний унікальний номер 722/90/19
Номер провадження 1-кс/722/643/19
У Х В А Л А

13 грудня 2019 року Сокирянський районний суд Чернівецької області

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретаря судових засідань ОСОБА_2

з участю:

прокурора ОСОБА_3

та обвинуваченого ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Сокиряни заяву судді Сокирянського районного суду Чернівецької області ОСОБА_5 про самовідвід,-

ВСТАНОВИВ:

21.11.2019 року суддя Сокирянського районного суду Чернівецької області ОСОБА_5 через канцелярію суду подала заяву про самовідвід від розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.1 ст.366; ч.ч.4,5 ст.27, ч.3 ст.369; ч.2 ст.369-2; ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.3 ст.365; ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.1 ст.365, ч.1 ст.309 КК України, та ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.1 ст.366; ч.ч.4,5 ст.27, ч.3 ст.369; ч.2 ст.369-2; ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.3 ст.365; ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.1 ст.365 КК України.
Обгрунтовуючи заяву про самовідвід, суддя ОСОБА_5 вказує на те, що 15.11.2019 року між нею та захисником обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_4 ОСОБА_7 було укладено договір про надання правової допомоги, відповідно до умов якого ним буде здійснюватися представництво її інтересів в органах державної влади, місцевого самоврядування, перед третіми особами, а також у судах загальної юрисдикції.

Крім того, ОСОБА_7 представляє інтереси її рідного брата ОСОБА_8 , як представник потерпілого на досудовому розслідуванні по кримінальному провадженню №0000320, яке на даний час перебуває у СВ Сокирянського ВП Кельменецького ВП ГУ НП в Чернівецькій області.

Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності судді під час розгляду справи має визначатись для цілей п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. рішення у справах «Фей проти Австрії» від 24.02.1993, серія А, №255, с.12, п.п.27, 28 і 30 та «Веттштайн проти Швейцарії», заява №3395/96, п.42 ЄСПЛ 2000-ХІІ).
Вважає, що дані обставини впливають на об`єктивність та неупередженість головуючого судді при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, а тому з метою недопущення виникнення будь-яких сумнівів щодо неупередженості, безсторонності та об`єктивності судді при розгляді даної справи та прийняття законного судового рішення, у відповідності до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, заявляє самовідвід від розгляду даної справи.
Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечував щодо заяви судді ОСОБА_5 про самовідвід та просив у її задоволенні відмовити, оскільки вважає, що адвокат ОСОБА_7 , відмовившись від виконання своїх обов?язків захисника в порядку ст.47 КПК України, не є учасником кримінального провадження. Крім цього, вважає, що відмова адвоката від виконання своїх обов?язків захисника обвинувачених не потребує підтвердження в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні вирішення заяви судді ОСОБА_5 про самовідвід від розгляду кримінального провадження залишив на розсуд суду. При цьому, суду пояснив, що із адвокатом ОСОБА_7 з приводу відмови останнього від виконання обов?язків його захисника він не спілкувався і про даний факт адвокат йому не повідомляв. В подальшому користуватися послугами адвоката ОСОБА_7 він не буде і на даний час вирішує питання укладення договору про надання правової допомоги з іншим адвокатом.
Розгляд заяви судді ОСОБА_5 про самовідвідпроведено за відсутності адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також обвинуваченого ОСОБА_6 , які, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду заяви, за викликом в судове засідання не прибули.

Адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_9 надіслали до суду спільну заяву, у якій заяву судді про самовідвід підтримали та просили її задовольнити. Крім цього, у поданій заяві просили розглянути заяву про самовідвід за їх відсутності.

Обвинувачений ОСОБА_6 не повідомив суд про причини своєї неявки.

Суддя ОСОБА_5 , у відповідності до положень ч.3 ст.81 КПК України, висловила своє небажання давати пояснення при розгляді заяви про самовідвід, про що вказала у поданій до суду письмовій заяві від 03.12.2019 року.

Дослідивши письмові документи, долучені до заяви про самовідвід, та частково матеріали судового провадження, надані для дослідження суддею ОСОБА_5 , судом встановлені наступні обставини.
Так, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2019 року у провадженні судді Сокирянського районного суду Чернівецької області ОСОБА_5 перебуває кримінальне провадження №722/90/19 (1-кп/722/37/19) щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.1 ст.366; ч.ч.4,5 ст.27, ч.3 ст.369; ч.2 ст.369-2; ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.3 ст.365; ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.1 ст.365, ч.1 ст.309 КК України, та ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.1 ст.366; ч.ч.4,5 ст.27, ч.3 ст.369; ч.2 ст.369-2; ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.3 ст.365; ч.ч.3,4,5 ст.27, ч.1 ст.365 КК України.
Одним із захисників обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_4 у вказаному кримінальному провадженні є адвокат ОСОБА_7 , повноваження якого підтверджуються договорами про надання правової допомоги від 29.12.2018 року, ордерами серії ЧЦ №16847, серії ЧЦ №16848 та свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЧЦ №000073 від 15.07.2016 року, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Статтею 75 КПК України передбачено ряд обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Зокрема, п.4 ч.1 ст.75 КПК України визначено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов?язаний заявити самовідвід.

Судом встановлено, що 15.11.2019 року між адвокатом ОСОБА_7 та суддею ОСОБА_5 укладено договір про надання правової допомоги (ордер серії ЧЦ №41253), відповідно до умов якого адвокатом ОСОБА_7 буде здійснюватись представництво інтересів ОСОБА_5 в органах державної влади, місцевого самоврядування, перед третіми особами, а також у судах загальної юрисдикції.
Крім цього, як вбачається із ордера серії ЧЦ №41255 від 19.11.2019 року, у якому відсутні відомості щодо договору про надання правової допомоги, на підставі якого він видавався, адвокат ОСОБА_7 є також захисником рідного брата судді ОСОБА_5 ОСОБА_8 щодо представництва його інтересів у СВ Сокирянського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області.
Як встановлено судом із матеріалів кримінального провадження, 02.10.2019 року від адвоката ОСОБА_7 через канцелярію Сокирянського районного суду Чернівецької області надійшла заява, адресована судді ОСОБА_5 , у якій адвокат повідомив головуючу суддю ОСОБА_5 про відмову від виконання своїх обов?язків захисника обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за їх обвинуваченням з підстав, передбачених п.3 ч.4 ст.47 КПК України.
При цьому, у даній заяві адвокат ОСОБА_7 просив більше не повідомляти його про день, час та місце розгляду кримінального провадження у зв`зку із відмовою від надання правової допомоги обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_6 .
Частиною 4 ст.47 КПК України передбачено вичерпний перелік випадків, за наявності яких захисник після його залучення вправі відмовитися від виконання своїх обов?язків.

Зокрема п.3 ч.4 ст.47 цього Кодексу визначено, що захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов?язків у випадку умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, яке проявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог цього Кодексу тощо.

Враховуючи вищевикладені обставини та вимоги процесуального законодавства, судом встановлено, що адвокат ОСОБА_7 , скориставшись своїм правом, передбаченим ч.4 ст.47 КПК України,відмовився від виконання своїх обов?язків захисника обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_4 та припинив тим самим свою участь у кримінальному провадженні.

Інших документів, які б свідчили про подальше надання адвокатом ОСОБА_7 правової допомоги обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , після 02.10.2019 року до суду не надходило.
Як зазначалося вище,за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов?язаний заявити самовідвід (ч.1 ст.80 КПК України).

Згідно п.26 ст.3 КПК України учасники судового провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, представник персоналу органу пробації, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження.
Відповідно до п.19 ст.3 цього Кодексу сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
З огляду на вищезазначені вимоги процесуального закону, суд приходить до висновку, що адвокат ОСОБА_7 , починаючи з 02.10.2019 року, внаслідок відмови від виконання своїх обов?язків захисника, не являється стороною вказаного вище кримінального провадження, а відповідно і його учасником.

Враховуючи наведене, суд вважає, що наявність договорів про надання правової допомоги, укладених суддею ОСОБА_5 та її рідним братом ОСОБА_8 після втрати адвокатом ОСОБА_7 статусу сторони кримінального провадження, як станом на день подання заяви про самовідвід, так і на даний час не утворює конфлікт інтересів між головуючим суддею та учасниками кримінального провадження, а відповідно і не покладає на суддю обов?язку, передбаченого ч.1 ст.80 КПК України.
При цьому, суд вважає, що відмова захисникавід виконання своїх обов?язків не потребує процесуального оформлення в порядку, передбаченому ст.54 КПК України, оскільки даною процесуальною нормою визначено порядок прийняття судом відмови від захисника з ініціативи обвинуваченого, а не з ініціативи захисника.

З наведених підстав, суд вважає, що заява судді ОСОБА_5 про самовідвід задоволенню не підлягає.
При цьому, окрім наведених підстав, суд вважає необгрунтованими викладені у заяві про самовідвід доводи судді ОСОБА_5 щодо наявності підстав для самовідводу, виходячи із наявності, на її думку, статусу адвоката ОСОБА_7 як захисника у даному кримінальному провадженні. При цьому, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року №5076-VI (далі Закон №5076-VI), адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.
Статтею 21 Закону №5076-VI передбачені професійні обов`язки адвоката, серед яких, в тому числі, невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів (п.3).
Згідно із ч.1 ст.28 Закону №5076-VI адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.
Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо, зокрема: виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім`ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об`єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов`язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів.
Аналогічні положення закріплені в ч.1 ст.46 КПК України, зокрема, захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
Отже, на стадії вирішення питання щодо укладення договору із майбутнім клієнтом адвокат повинен перевірити наявність конфлікту інтересів із вже існуючими клієнтами адвоката та у випадку наявності такого конфлікту, відмовитись від укладення договору з майбутнім (потенційним) клієнтом, оскільки адвокат вже має наявні договірні зобов`язання перед існуючими клієнтами.
У випадку недотримання адвокатом вимог ст.28 Закону №5076-VI, наслідки такого порушення повинен нести не головуючий суддя чи інший учасник процесу, а виключно сам захисник.
Так, ст.78 КПК України передбачено, що захисником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач. Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках: 1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги; 2) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом; 3) якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.
Відповідно до ч.ч.1-2 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Однак, адвокат ОСОБА_7 , будучи обізнаним про свою відмову02.10.2019 року від виконання своїх обов?язків захисника та про те, що суддя ОСОБА_5 є головуючим суддею у справі №1-кп/722/37/19, всупереч вимогам ст.28 Закону №5076-VI, уклав 15.11.2019 року із суддею ОСОБА_5 договір про надання правової допомоги, який став в подальшому як підставою для заявлення ним відводу головуючому судді, так і підставою для заявленого суддею ОСОБА_5 самовідводу.
За таких обставин, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні заяви судді ОСОБА_5 про самовідвід.
Керуючись ст.ст.3, 46, 47, 54, 75, 78, 80, 392 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні заяви судді Сокирянського районного суду Чернівецької області ОСОБА_5 про самовідвід відмовити.

Копію цієї ухвали надіслати для відома судді ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1