справа № 759/358/18
провадження № 51-3984 км 19
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просив скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 9 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 7 травня 2019 року щодо нього і закрити кримінальне провадження. Вказував на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з не забезпеченням права на захист відповідно до ст. 42 КПК з огляду на те, що допити ОСОБА_2 на досудовому слідстві та процедура впізнання проводились за відсутності захисника.
Засуджений ОСОБА_2 зазначав, що суд апеляційної інстанції не дослідив в судовому засіданні доказів, наданих стороною обвинувачення, на предмет їх допустимості згідно з ст. 86 КПК.
Засуджений вказував, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей на всі доводи апеляційної скарги та не дослідив у судовому засіданні, не усунув розбіжностей у показаннях свідків.
Зазначав, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на порушення ч. 4 ст. 223 КПК, згідно якої проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час не допускається, потерпілому не було надано перекладача для підписання процесуальних документів. Апеляційний суд не розглянув звернення потерпілого ОСОБА_3 (особа з інвалідністю першої групи, який пересувається у інвалідному візку), з якими він неодноразово звертався до ГУ НП м. Києва, до Генерального прокурора України, до Святошинського районного суду м. Києва і не надав жодної оцінки наведеним у них фактам.
На думку засудженого ОСОБА_2 , суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги не врахував істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК) та постановив рішення не обґрунтованими у судовому засіданні обставинами, чим допустив також порушення ч. 1 ст. 370 КПК.
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 26 лютого 2020 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнив частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 7 травня 2019 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обрано ОСОБА_2 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, до 25 квітня 2020 року.
Приймаючи рішення про скасування ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів Верховного Суду, керуючись ст. 94 КПК, дійшла висновку про порушення апеляційним судом правил оцінки доказів, передбачених цією статтею, оскільки оцінка апеляційним судом доказів на предмет їх допустимості здійснена виключно в межах доводів апеляційної скарги.
Колегія суддів Верховного Суду також дійшла висновку, що суд першої інстанції, не перевіривши дотримання вимог закону щодо забезпечення права на захист ОСОБА_2 під час досудового розслідування, дійшов передчасного висновку про допустимість отриманих у кримінальному провадженні доказів. На думку колегії суддів Верховного Суду, виключенням протоколу пред`явлення особи для впізнання з доказової бази за встановлених обставин та за умови заперечення потерпілим того факту, що саме засуджений викрав у нього телефон, впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні. Інформація, що міститься у протоколі пред`явлення особи для впізнання може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку в цілому. У цьому провадженні, за умови підтвердження порушенням права на захист під час впізнання та визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання недопустимим доказом, сукупність, що залишиться після його виключення з обсягу доказової бази як доказу, отриманого внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, має отримати оцінку з точки зору їх достатності для підтвердження доведеності вини заявника в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а докази, що входять в сукупність, і з точки зору їх достовірності. З огляду на ч. 1 ст. 433 КПК вирішення таких питань, на думку колегії суддів, знаходиться поза межами компетенції суду касаційної інстанції.
Не погоджуючись із підставою та мотивами скасування ухвали апеляційного суду, вважаю за необхідне у цій справі висловити окрему думку, виходячи з такого.
Позиція колегії суддів Верховного Суду не узгоджується з позицією Другої палати Касаційного кримінального суду, викладеній в постанові від 12 грудня 2019 року у справі № 681/1024/16-к (провадження № 51-6874 км18).
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Вважаю, що цих вимог судом касаційної інстанції не дотримано.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Апеляційний суд, на моє переконання, належним чином відповідно до вимог статей 404, 405, 407 КПК перевірив усі доводи апеляційної скарги захисника, та надав на них мотивовані відповіді.
В судах попередніх інстанцій не було заявлено про порушення права на захист ОСОБА_2 під час досудового розслідування, тому ця обставина не була предметом їх розгляду.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, доводи якої аналогічні доводам касаційної скарги, апеляційний суд вважав, що вимоги кримінального процесуального закону, зокрема ст. 94 КПК, під час розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_2 та при ухваленні вироку судом були дотримані. Вважаю такий висновок суду обґрунтованим та належним чином мотивованим.
Погоджуюсь з висновками суду апеляційної інстанції, який зазначив, суд першої інстанції, згідно положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд, дослідивши зібрані в установленому законом порядку докази та за встановлених фактичних обставин, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_2 у відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_3 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з наведенням у вироку доказів на підтвердження такого висновку. Висновки суду ґрунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_3 , який у суді першої інстанції пояснив, що 26 листопада 2017 року приблизно о 22-23 год. по вул. Тулузи, 2/58 в м. Києві до нього підійшов раніше невідомий йому чоловік, не ОСОБА_2 , та вдарив в обличчя та в живіт, він впав з інвалідного візка, вказаним чоловіком в нього було викрадено мобільний телефон «Самсунг». ОСОБА_3 почав кричати, а вказаний чоловік побіг в сторону будинку. Особа, що вчинила відносно нього злочин, втекла, а ОСОБА_3 на візку перейшов дорогу та попросив пересічних громадян викликати поліцію. У Святошинське управління поліції останній звернувся з заявою про викрадення в нього мобільного телефону «Самсунг». Під час затримання у ОСОБА_2 був виявлений вказаний мобільний телефон «Самсунг» в кишені.
Свідок ОСОБА_4 вказав, що, почувши крики раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_3 та крики невідомої йому жінки, яка вказала на особу, що втікала. Він побіг за вказаною особою, зупинив його, у цей момент до них підійшли ОСОБА_3 та жінка, яка пізніше назвалася як ОСОБА_5 . У той час поряд проходив працівник поліції, який викликав оперативну слідчу групу. Дільничим працівником поліції у ОСОБА_2 у кишені було виявлено мобільний телефон. Свідок ОСОБА_6 заявив про те, що був свідком того, як потерпілий ОСОБА_3 сидів на візку та кричав, що його вдарили і викрали в нього мобільний телефон, при цьому ОСОБА_3 вказував на ОСОБА_2 , який знаходився поряд. Коли ОСОБА_2 почав втікати, він та інший чоловік побігли за останнім та затримали його. Свідок ОСОБА_5 підтвердила показання свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_4 .
Свідок ОСОБА_7 , який був запрошений в якості понятого в приміщення управління поліції, засвідчив, що у його присутності у ОСОБА_2 працівниками поліції вилучено з кишені мобільний телефон, при цьому присутній ОСОБА_3 вказував на ОСОБА_2 , як на особу, яка викрала мобільний телефон.
У ході проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_4 у присутності ОСОБА_2 підтвердив свої покази щодо обставин вчинення ОСОБА_2 відкритого викрадення майна потерпілого.
ОСОБА_3 про вчинення відносно нього злочину звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину.
Показання вказаних свідків та наведені у вироку письмові докази суд обґрунтовано визнав належними та допустимими доказами, оскільки вони прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, які були отриманні в порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом України.
Суду апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що наведені докази у своїй сукупності спростовують апеляційні твердження захисника обвинуваченого щодо непричетності ОСОБА_2 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Така позиція обвинуваченого та невизнання ним своєї вини, була предметом перевірки суду першої інстанції і свого об`єктивного підтвердження не знайшла.
Безпідставними апеляційний суд вважав і твердження сторони захисту про наявність суперечностей у показаннях обвинуваченого і потерпілого з одного боку та показань свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 з іншого. У ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції дана належна оцінка як показам обвинуваченого про те, що мобільний телефон він не викрадав, а знайшов його та поклав до своєї кишені, не підозрюючи, що він є предметом злочину і, що тілесних ушкоджень нікому не завдавав, так і показанням потерпілого ОСОБА_3 , який в судовому засіданні заперечував нанесення йому ударів та викрадення мобільного телефону саме ОСОБА_2 та зазначав, що не має до нього претензій, а у Святошинському управлінні поліції підписував документи, зміст яких не читав. Суди попередніх інстанцій обґрунтовано зазначили, що такі показання обвинуваченого і потерпілого спростовуються показаннями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які стверджували, що сам потерпілий ОСОБА_3 просив їх допомогти йому та вказував саме на обвинуваченого ОСОБА_2 як на особу, яка вчинила відносно нього злочин, які узгоджуються між собою та у сукупності з іншими, дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Не визнав обґрунтованими суд апеляйційної інстанції посилання захисника на порушення під час досудового розслідування вимог КПК при проведенні такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання, яка була проведена в нічний час, оскільки за приписами ч. 4 ст. 223 КПК проведення слідчих (розшукових) дій в нічний час не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в її проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного і цих вимог кримінального процесуального закону слідчим порушено не було.
Посилання на ту обставину, що при проведенні цієї слідчої дії досудовим розслідуванням не було забезпечено здійснення перекладу з української мови на рідну мову потерпілого, який є громадянином Молдови і в достатній мірі не розуміє українську мову, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними, оскільки останній був повідомлений про свої права та обов`язки і клопотання, що він не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження, ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції не заявляв.
Колегія суддів Верховного Суду встановила, що доводи засудженого про проведення пред`явлення особи для впізнання 26 листопада 2017 року без участі захисника підтверджуються протоколом проведення вказаної слідчої дії та реєстром матеріалів досудового розслідування, згідно з яким залучення захисника відбулось у день повідомлення ОСОБА_2 про підозру 27 листопада 2017 року, таким чином, фактично дійшовши висновку про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання.
Виключення протоколу пред`явлення особи для впізнання з доказової бази за встановлених обставин, на моє переконання, не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні. Виходячи зі змісту судових рішень, інформація, що містилась у протоколі, з огляду на відсутність інших порушень, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень, у цілому, а тому виключення з судових рішень посилання на зазначений протокол не тягне за собою скасування оскаржуваних судових рішень.
Суд першої інстанції, дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази в їх сукупності, а суд апеляційної інстанції переглянувши судове рішення та погодившись з оцінкою доказів у ньому, дійшли ґрунтовного висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (грабіж) та вірно кваліфікували його дії за ч. 2 ст. 186 КК України
На мою думку, касаційну скарга засудженого потрібно було залишити без задоволення, а судове рішення без зміни.
Суддя ОСОБА_1