КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: №11-кп/824/726/2020 Суддя-доповідач в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду кримінальне провадження №0001686 стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Химки, Московської області, Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, має неповнолітню дитину, 2003 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-8 липня 1998 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.3 ст.81 КК України (в редакції КК 1960 року) з відстрочкою виконання вироку на 1 рік,
-1 квітня 1999 року Ленінградським районним судом м. Києва за ч.2 ст.140,ч.2 ст.81 КК України (в редакції КК 1960 року) до 4 років позбавлення волі,з конфіскацією майна, 7 грудня 2007 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі,
-25 червня 2008 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.3 ст.185,ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
-21 березня 2012 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.1 ст.390,71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі,звільнився з місць позбавлення волі 17 квітня 2014 року по відбуттю строку покарання,
-8 червня 2015 року Бородянським районним судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст.187 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Партизанськ, Приморського краю, Російської Федерації, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, має неповнолітню дитину, 2012 року народження, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_3 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів, у розмірі по 395 гривень 82 коп., з кожного.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати,пов`язані з залученням експерта, у розмірі 170 гривень 00 коп.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 11 лютого 2017 року,близько 3 години 00 хвилин, ОСОБА_6 перебував у приміщенні хостелу за адресою : АДРЕСА_4 , в якому останній зупинився та проживав протягом останніх п`яти днів. Перебуваючи у зазначеному хостелі, після вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_6 помітив, як на другому ярусі ліжка відпочивала ОСОБА_12 , яка користувалась власним мобільним телефоном «Huawei» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2 : НОМЕР_2 , після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Huawei» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2 : НОМЕР_2 ,вартістю 2498 гривень 17 копійок.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне, викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні хостелу за адресою : м. Київ, вул. Дмитрівська, 23-Б, дочекавшись вдалого часу, а саме коли ОСОБА_12 заснула, впевнився, що його дії несуть таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, взяв мобільний телефон марки «Huawei»IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2 : НОМЕР_2 , вартістю 2498 гривень 17 копійок, в якому знаходилась картка мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої,та помістив до кишені власної куртки.
Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди.
Всього, ОСОБА_6 таємно, повторно, викрав майно, що належить ОСОБА_12 на загальну суму 2498 гривень 17 копійок.
Крім цього, ОСОБА_6 11 лютого 2017 року, в нічний час, перебуваючи спільно з ОСОБА_7 на площі Перемоги, 2, в м. Києві побачили раніше невідомого ОСОБА_13 .
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на здійснення спільного з ОСОБА_7 нападу на ОСОБА_13 з погрозою застосування пневматичного газобалонного пістолету марки «ASG» з маркуванням «CZ75 P- 07» з метою заволодіння майном останнього.
Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вступили між собою в спільну злочинну змову, спрямовану на вчинення злочину проти власності із використанням зброї.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи спільно із ОСОБА_7 , для здійснення нападу з погрозою застосування пневматичного газобалонного пістолету марки «ASG» з маркуванням «CZ75 P- 07», з метою заволодіння чужим майном,підійшли до ОСОБА_13 та під приводом представників добровольчого батальйону попросили останнього пройти в указаному ними напрямку для перевірки документів, на що ОСОБА_13 погодився.
Так, 11 лютого 2017 року, близько 04 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи спільно з ОСОБА_7 , проходячи повз жилий будинок за адресою : АДРЕСА_5 , за попередньою змовою між собою та маючи спільну мету, спрямовану на заволодіння майном ОСОБА_13 , застосовуючи насильство до останнього та заштовхали ОСОБА_13 у внутрішній двір будинку. Перебуваючи у внутрішньому дворі будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, скоїли напад на ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, почали по черзі наносити руками удари останньому в різні частини тіла, при цьому ОСОБА_6 , тримаючи в руках пневматичний газобалонний пістолет марки «ASG» з маркуванням «CZ75 P- 07», та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , здійснив два постріли у голову ОСОБА_13 , чим змусив останнього сприймати ситуацію навкруги як загрозу для власного життя .
Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , застосувавши до ОСОБА_13 насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я останнього, перевірили вміст його одягу і ОСОБА_6 дістав звідти мобільний телефон марки «Нокіа Х202» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , вартістю 314 гривень 75 копійок, який одразу обернув на свою користь і спробував втекти, однак був затриманий працівниками патрульної поліції.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду в частині визнання винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст.187 КК України та закрити справу на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом не встановлено достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому органом досудового слідства злочинів, та в оскаржуваному вироку лише зазначені докази, які на думку захисника жодним чином не підтверджують винуватість його підзахисного.

Оскаржуваний вирок ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілих та процесуальних документах, які здобуті в ході досудового розслідування з порушенням вимог норм кримінального процесуального закону та відповідно апелянт вважає є недопустимими та неналежними доказами. Вважає, що дії його підзахисного безпідставно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, сам обвинувачений не заперечує, що напередодні у нього виник конфлікт із потерпілим ОСОБА_13 , але злочинних дій стосовно нього не вчиняв.
Вважає, що органом досудового розслідування не доказані обставини події кримінального правопорушення в частині обставин вчинення інкримінованого його підзахисному кримінального правопорушення, за ч.2 ст. 187 КК України.
Також, захисник зазначає про те, що суд не дав належної оцінки показанням його підзахисного ОСОБА_6 , який під час розгляду справи вказував про свою непричетність до вчинення розбою та крадіжки, що за відсутності в матеріалах кримінального провадження прямих доказів, підстав стверджувати про винуватість та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, - немає.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання винним його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуваний вирок суду ґрунтується лише на припущеннях, докази у справі є недопустимими та неналежними, оскільки суд визнав винним його підзахисного у вчиненні злочину, якого останній не вчиняв. Зокрема, потерпілий ОСОБА_13 сам показав, що 11.02.2017 року у нього з обвинуваченими був конфлікт, який спричинив бійку, але жодних злочинних дій вчинено не було. Потерпілий зазначив, що не має жодних претензій до обвинувачених, оскільки протиправних дій по відношенню до нього ОСОБА_7 не вчиняв.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників , обвинувачених, думку прокурора, який заперечував щодо апеляційних скарг захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних, взаємоузгодженими між собою та досліджених судом доказах, які є правильними і відповідають фактичним обставинам справи.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України.

Згідно показань наданими обвинуваченимОСОБА_6 в ході судового засідання суду першої інстанції свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України, не визнав та показав, що він з 9 лютого 2017 року проживав у хостелі за адресою: АДРЕСА_4 . З 10 лютого 2017 року у хостелі став проживати також ОСОБА_7 . В одній кімнаті з ним також проживала ОСОБА_12 , спальне місце якої було на другому ярусі ліжка. В ніч з 10 на 11 лютого 2017 року, він в кімнаті, на підлозі, побачив мобільний телефон, який він поклав собі до кишені. Оскільки в цей час він та ОСОБА_7 виходили з приміщення хостелу до магазину за продуктами, то він вирішив повернути мобільний телефон його власнику після повернення з магазину. Він не знав, що телефон належить ОСОБА_12 та умислу на його таємне викрадення не мав. По дорозі до магазину, на пл. Перемоги, у м. Києві, неподалік приміщення цирку,близько 3 години, 11 лютого 2017 року до нього та ОСОБА_7 підійшов раніше невідомий ОСОБА_13 , який запитав про місцезнаходження найближчого банкомату, та попросив сигарету. Він та ОСОБА_7 пішли разом з ОСОБА_13 до банкомату. Він був одягнутий у камуфляжні штани,за поясом у нього знаходився пневматичний пістолет, який він носив при собі для самооборони. По дорозі між ним та ОСОБА_13 відбулася сварка через різні погляди на АТО, проходження служби у армії, у ході якої вони штовхали руками один одного. В ході сварки ОСОБА_7 також декілька разів штовхав ОСОБА_13 . Коли вони разом зайшли в арку, ОСОБА_13 , продовжуючи сварку, штовхнув його рукою у плече, у відповідь він відштовхнув від себе ОСОБА_13 рукою в плече та той впав. Він нагнувся, щоб допомогти ОСОБА_13 піднятися. В цей час до них підбігли працівники поліції. Він побачив, що поряд немає ОСОБА_7 , став тікати від працівників поліції. Працівники поліції його наздогнали, поклали на землю, при цьому у нього з- під поясу впав на землю пневматичний газовий пістолет. Зазначає, що ні він, ні ОСОБА_7 не вчиняли нападу на ОСОБА_13 з метою заволодіння його майном. В ході сварки, він не доставав пневматичний газовий пістолет, не погрожував ним потерпілому, не здійснював пострілів з нього, в тому числі і в голову ОСОБА_13 . Він не бачив у ОСОБА_13 мобільного телефону, не заволодівав ніяким майном потерпілого, у тому числі і мобільним телефоном.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не визнав та пояснив, що в ніч з 10 на 11 лютого 2017 року ОСОБА_6 вживав алкогольні напої в хостелі, який розташований в квартирі АДРЕСА_6 ,та у якому він разом з ОСОБА_6 проживав. Вночі,близько 03 години ,11 лютого 2017 року вони вдвох з ОСОБА_6 пішли до магазину. Неподалік площі Перемоги ,у м. Києві, зустріли незнайомого хлопця, яким був ОСОБА_13 , який запитав у них про те, де знаходиться найближчий банкомат, попросив сигарету. Між ОСОБА_13 та ОСОБА_6 стався конфлікт, який спровокував ОСОБА_13 , якому не сподобалося, що ОСОБА_6 одягнутий у військову форму. Виниклий конфлікт переріс у сварку, в ході якої ОСОБА_6 та ОСОБА_13 стали штовхати руками один одного. Він також декілька разів штовхнув руками ОСОБА_13 по тулубу. Під час сварки вони зайшли в арку по вул. Дмитрівській, де сварка продовжилася, в ході якої усі втрьох наносили один одному удари. ОСОБА_13 впав на землю. В цей час у двір заїхала поліцейська патрульна машина. Він, побачивши поліцейських, втік. Зранку він був затриманий працівниками поліції у приміщенні хостелу. Зазначає, що ні він, ні ОСОБА_6 не вчиняли напад на ОСОБА_13 з метою заволодіння його майном, між ними не було ніякої домовленості щодо вчинення нападу . Він не бачив у ОСОБА_6 пневматичного газового пістолету. ОСОБА_6 не здійснював пострілів з газового пістолета, не погрожував ним потерпілому.

Показами свідка ОСОБА_14 , які співпадають з іншими доказами та взаємодоповнюють один одного, зокрема протоколом огляду місця події та фото таблиці до нього проведеного в будинку АДРЕСА_7 , висновками судово-товарознавчої експертизи № 108 від 19.03.2017 року.

Протоколом обшуку ОСОБА_6 в ході якого обвинувачений добровільно видав телефон марки «Huawei», який належить потерпілій ОСОБА_12 .

Вказаним доказам суд першої інстанції дав належну оцінку та визнав належними та достатніми для доведення вини ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, то вина обвинувачених підтверджується даними, що містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.02.2017 року, показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 11.02.2017 року за адресою АДРЕСА_5 .

Даними Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф від 11.02.2017 року, відповідно до яких 11.02.2017 року, потерпілий ОСОБА_13 був оглянутий лікарем Центру естренної медичної допомоги та відмовився від госпіталізації.

Відповідно до довідки слідчого СВ ВП №1 Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві потерпілий ОСОБА_13 для проходження судово-медичної експертизи, не прибув.

Даними, що містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11.02.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 впізнав обвинуваченого ОСОБА_17 як особу, яка 11.02.2017 року, о 04.00 год., в м. Києві по вул.. Дмитрівській, 3/7, з іншим чоловіком вчинив напад на потерпілого та побачивши його втік.

Протоколами пред`явлення особи для впізнання від 11.02.2017 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_13 впізнав обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як осіб, які 11.02.2017 року близько 04.00 год. по вул.. Дмитрівськіій, в м. Києві, погрожуючи предметом схожим на пістолет, побили його, заволоділи його речами.

Постановою про визнання предметів речовими доказами від 11.02.2017 року, якою предмет схожий на пістолет та мобільний телефон «Нокіа 202», які були вилучені, в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_5 11.02.2017 року.

Судом першої інстанції належно оцінено достовірність та правдивість показань свідків, а також показань потерпілого ОСОБА_13 під час досудового розслідування.

У суду першої інстанції не було підстав не довіряти показам свідків та потерпілого під час досудового розслідування, так як з обвинуваченими перше зустрілись 11.02.2017 року приблизно о 04.00 год., а тому були відсутні підстави обмовляти обвинувачених.

Також судом першої інстанції дана належна оцінка показам потерпілого ОСОБА_13 під час судового засідання та наведено підстави, у зв`яжу з чим суд надає перевагу його показам даним під час досудового розслідування, та критично ставиться до показів даним в судовому засіданні.

Наведеним обставинам, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дав належну та об`єктивну оцінку, а висновки суду про винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, що також перевірено в суді апеляційної інстанції, і колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині.

Тому апеляційні доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо відсутності складу злочинів у обвинувачених та відповідно безпідставної кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 185 та ч.4 ст. 187 КК України, є безпідставними, та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку серед інших доказів місцевий суд послався на протокол огляду відеозапису від 11 березня 2017 року, відповідно до якого оглянуто диск із копією відеозапису нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, який міститься на компакт -диску DVD-R Arena; та відеозапис компакт - диску DVD-R Arenaз відеозаписом із нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що докази перелічені вище у своїй сукупності є належними, допустимими та достовірними.
Однак, згідно положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Проте як встановлено матеріалами кримінального провадження, докази, на які серед іншого послався суд, а саме протокол огляду відеозапису від 11 березня 2017 року, відповідно до якого оглянуто диск із копією відеозапису нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, який міститься на компакт -диску DVD-RArena; та відеозапис компакт - диску DVD-RArena з відеозаписом із нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, є недопустимими, виходячи з наступного.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Разом з тим, такі докази як протокол огляду відеозапису від 11 березня 2017 року, відповідно до якого оглянуто диск із копією відеозапису нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, який міститься на компакт -диску DVD-RArena; та відеозапис компакт - диску DVD-RArena з відеозаписом із нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, є недопустимими, згідно положень ст. 86 КПК України.
Вказані докази визнаються недопустимими, зважаючи на те, що вони є похідними від запису, який був зафіксований з нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції, однак в представлених матеріалах справи відсутні процесуальні документи, якими зафіксований вказаний факт. Таким чином, джерело походження вказаних вище доказів є невизначеним.
При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, особи обвинувачених, те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий, ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не має судимості, характеризуються задовільно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебувають, також враховано тяжкий стан здоров`я ОСОБА_6 ..
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченим, судом не встановлено.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до фактичних обставин даної справи, а також конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень мотив, спосіб, ставлення потерпілих, колегія суддів вважає, що районний суд обґрунтовано визнав винними та призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України, яке буде достатнім для виправлення та перевиховання.
Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 11.02.2017 року, кожному, застосувати до обвинувачених вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.

Так, вироком суду запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обраховується, згідно вироку, з 11.02.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Відповідно до ст. 58 Конституції Українизакони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого з урахуванням вимог ст. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11.02.2017 року по 20.01.2020 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, кожному.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 336, 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року стосовно ОСОБА_6 обвинуваченого та засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст.187 КК України та ОСОБА_7 обвинуваченого та засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України в порядку ст. 404 КПК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання як на докази протокол огляду відеозапису від 11 березня 2017 року, відповідно до якого оглянуто диск із копією відеозапису нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, який міститься на компакт -диску DVD-R Arena; та відеозапис компакт - диску DVD-R Arena з відеозаписом із нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, як недопустимі докази.
Зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 11.02.2017 року по 20.01.2020 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з дня отримання копії даної ухвали.

Судді:

___________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4