ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/2232/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/596/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.45 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, а саме потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 20 09 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаною ухвалою задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.1 ст.353 КК України у зв`язку з дійовим каяттям на підставі ст.45 КК України.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.190, ч.1 ст.353 КК України закрито у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності (а.с.72-74).

Ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 01 10 2019 року було роз`яснено, що при постановленні ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 20 09 2019 у кримінальному провадженні № 0000343 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.353 КК України, було встановлено і враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю відшкодував завдані ним потерпілим збитки, у зв`язку з чим судом була застосована ст.45 КК України (а.с.83-84).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржувану ухвалу скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст.45 КК України, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування таких вимог, посилаючись на норми кримінального закону, рішення Верховного суду та рекомендації Пленуму Верховного суду України, викладені у постанові №12 від 23 12 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», зазначив, що обвинуваченим ОСОБА_7 скоєно 2 злочини, які утворюють реальну, а не ідеальну сукупність, а тому застосування положень ст.45 КК України є неможливим.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник вважали ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою, просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Прокурор просив про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.45 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

У постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 12 2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» у п.3 міститься роз`яснення, згідно якого звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям (ст.45 КК України) можливе в разі вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості.

Такою, яка вчинила злочин вперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної) не може бути перепоною для застосування ст.45 КК України.

Відповідно до ст.33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, реальна сукупність має місце у тому разі, коли особа вчиненими у різний час (окремими) діяннями скоює два або більше злочини, які мають різні склади і кваліфікуються окремо. Реальна сукупність має місце і в ситуації більш тісного взаємозв`язку злочинів - складових реальної сукупності, а саме, коли один злочин є умовою для вчинення іншого, тобто, для використання підробленого документа особа направила свої протизаконні дії на його підроблення, а потім використала цей підроблений документ для вчинення шахрайства.

Як встановлено колегією суддів, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 16 03 2019 року приблизно о 15 год. 10 хв., маючи та реалізуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, переслідуючи корисливий мотив наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, зателефонував раніше знайомій йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та представившись співробітником поліції, запропонував останній зустрітися з ним на залізничній станції «Цупівка», на що ОСОБА_10 погодилась, попрохавши свого знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , піти на зустріч з ОСОБА_7 разом з нею.

В той же день приблизно о 16:00 год., продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , знаходячись на залізничній станції «Цупівка» Дергачівського району Харківської області, зустрів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та повідомив завідомо неправдиві відомості щодо своєї служби в правоохоронних органах, показавши посвідчення червоного кольору ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , ввівши останніх в оману щодо свого службового становища. Далі ОСОБА_7 під приводом притягнення ОСОБА_9 за вживання наркотичних засобів до кримінальної відповідальності, ввівши останнього в оману щодо свого службового становища, озвучив вимогу про передачу його мобільного телефону, на що останній погодився та передав ОСОБА_7 свій телефон. Крім того, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що її телефон є речовим доказом у кримінальній справі та його необхідно вилучити з метою проведення слідчих дій, на що остання була впевнена у законності події, що відбуваються, під впливом обману, добровільно погодилась і сказала ОСОБА_9 , у якого перебував телефон останньої, щоб він передав належний їй мобільний телефон ОСОБА_7 .

Після цього ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину, тим самим розпорядившись майном, яким він незаконно заволодів: телефоном мобільним в корпусі чорного кольору NomiBeat M 1, в силіконовому чохлі коричневого кольору, imei НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , діагональ 4,5, на дві сім карти, що належить ОСОБА_9 та мобільним телефоном в пластиковому корпусі з елементами білого та червоного кольорів S-TELL C552, imei НОМЕР_3 , imei НОМЕР_4 , діагональ 5, на дві сім. карти, що належить ОСОБА_10 .

В результаті злочинних дій з боку ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму згідно висновку судової товарознавчої експертизи №10068 від 29 05 2019 року 1349,00 грн. та потерпілій ОСОБА_10 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму згідно висновку судової товарознавчої експертизи №10068 від 29 05 2019 року 916 грн. 30 коп.

Крім того, 16 03 2019 року приблизно о 15 год. 10 хв. ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з метою вчинення суспільно небезпечного діяння, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману, зателефонував раніше знайомій йому ОСОБА_10 та самовільно присвоївши владні повноваження, представившись співробітником поліції, запропонував останній зустрітися з ним на залізничній станції «Цупівка», на що ОСОБА_10 погодилась, попрохавши свого знайомого ОСОБА_9 піти на зустріч з ОСОБА_7 разом з нею.

В той же день приблизно о 16:00, продовжуючи реалізацію свого прямого умислу, ОСОБА_7 , знаходячись на залізничній станції «Цупівка» Дергачівського району Харківської області, зустрів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та повідомив завідомо неправдиві відомості стосовно своєї служби в правоохоронних органах, показавши посвідчення червоного кольору ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ввівши останніх в оману щодо свого службового становища, тим самим самовільно присвоївши владні повноваження. Далі ОСОБА_7 під приводом притягнення ОСОБА_9 за вживання наркотичних засобів, до кримінальної відповідальності, ввівши останнього в оману щодо свого службового становища, озвучив вимогу про передачу його мобільного телефону, на що останній погодився та передав ОСОБА_11 свій телефон. Крім того, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що її телефон є речовим доказом у кримінальній справі та його необхідно вилучити з метою проведення слідчих дій, на що остання впевнена у законності події, що відбувається, під впливом обману, добровільно погодилась і сказала ОСОБА_9 , у якого перебував телефон останньої, щоб він передав належний їй мобільний телефон ОСОБА_7 .

Після цього ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину, тим самим розпорядившись майном, яким він незаконно заволодів: телефоном мобільним в корпусі чорного кольору NomiBeat M 1, в силіконовому чохлі коричневого кольору, imei НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , діагональ 4,5, на дві сім. карти, що належить ОСОБА_9 та мобільним телефоном в пластиковому корпусі з елементами білого та червоного кольорів S-TELL C552, imei НОМЕР_3 , imei НОМЕР_4 , діагональ 5, на дві сім карти, що належить ОСОБА_10 .

В результаті злочинних дій з боку ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , був спричинений матеріальний збиток на загальну суму згідно висновку судової товарознавчої експертизи №10068 від 29 05 2019 року 1349,00 грн. та потерпілій ОСОБА_10 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму згідно висновку судової товарознавчої експертизи №10068 від 29 05 2019 року 916 грн. 30 коп.

Дії обвинуваченої кваліфіковано органом досудового розслідування як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, а також як самовільне присвоєння владних повноважень, поєднане із вчиненням будь-якого суспільно небезпечного діяння, тобто злочин, передбачений ч.1 ст. 353 КК України; своїми умисними діями вчинила заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України (а.с.2-8).

Колегія суддів, погоджується з доводами апелянта про те, що суд першої інстанції прийшовши до висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч.1 ст.353 КК України, не врахував, що вказані злочини утворюють реальну сукупність, оскільки обвинувачений відокремленими одна від одної діями вчинив два різні злочини.

Відтак, на переконання колегії суддів для застосування положень ст.45 КК України у суду першої інстанції не було законних підстав через відсутність такої обов`язкової об`єктивної умови, як вчинення злочину вперше.

Посилання прокурора на відсутність посилань в оскаржуваній ухвалі на те, в чому саме полягає щире каяття ОСОБА_7 , його активне сприяння розкриттю злочинів та яким чином він усунув заподіяну шкоду або відшкодував збитки, - колегією суддів не приймаються, з огляду на те, що ухвалою Дергачівського районного суду харківської області від 01 10 2019 року було роз`яснено, що при постановленні ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 20 09 2019 у кримінальному провадженні №0000343 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.353 КК України, було встановлено і враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю відшкодував завдані ним потерпілим збитки, у зв`язку з чим судом була застосована ст.45 КК України.

При цьому, як вбачається зі змісту зазначеної ухвали, про повне відшкодування шкоди потерпілі заявили в судовому засіданні. Також прокурором надані письмові заяви потерпілих про те, що вони не мають претензій до обвинуваченого, оскільки їм повністю відшкодована завдана шкода, які було приєднано до матеріалів справи (а.с.58,59).

Відповідно до п.6 ч. ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Отже, рішення суду першої інстанції про наявність підстав для застосування ст.45 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.353 КК України у зв`язку з дійовим каяттям та закриття провадження у справі не можна визнати обґрунтованим, а тому воно в силу п.4 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону при закритті кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала Дергачівського районного суду Харківської області від 20 09 2019 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України та закриття даного кримінального провадження скасуванню, з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.ст. 7, 285, 286, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, ст.45 КК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 20 09 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4