ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа№635/5899/19-к Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/652/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- засудженого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/818/652/20 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 09 жовтня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд мотивував своє рішення тим, що ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 05.02.2019 року ОСОБА_7 вже зараховано у строк покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 березня 2014 року строк попереднього ув`язнення з 08.09.2012 року по 29.05.2014 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд не прийняв до уваги всіх обставин та не дослідив усі наявні матеріали провадження. Наголосив, що у порушення вимог, передбачених ст.376 КПК України, судове рішення не було проголошено після виходу суду із нарадчої кімнати. Просить ухвалу суду скасувати ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.375 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Згідно приписів ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Зі змісту цих вимог закону слідує, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється, лише у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні або коли судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

Відповідно до п.24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів судового провадження, судове провадження з розгляду вищевказаного клопотання засудженого ОСОБА_7 здійснювалося за участю прокурора, захисника та за участі в режимі відеоконференції засудженого, а тому фіксування за допомогою технічних засобів цього кримінального провадження, у тому числістадії проголошення резолютивної частини судового рішення, в даному випадку було обов`язковим.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації зі звуко- та відеозаписом судового засідання від 09 жовтня 2019 року, а саме - проголошення резолютивної частини судового рішення.

Що стосується довідки секретаря судових засідань про не здійснення фіксації технічними засобами оголошення ухвали суду від 09 жовтня 2019 року внаслідок відсутності всіх осіб, які беруть участь у справі (а.с.19), то ця обставина, з огляду на приписи п.24 ч.1 ст.3, ч.4 ст.107 КПК України, не звільняла суд від обов`язку здійснювати таку фіксацію цієї стадії судового провадження.
До того ж, на той момент засуджений ОСОБА_7 перебував під вартою в місцях позбавлення волі, тобто його право на свободу пересування було обмежено і судове провадження з розгляду його клопотання проводилося в режимі відеоконференції із виправної колонії.

Зазначене свідчить про те, що у порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації зі звукозаписом та відеозаписом судового засідання від 09 жовтня 2019 року, під час якого було проголошено резолютивну частину судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

До того ж, суд першої інстанції у своїй ухвалі не проаналізував та не надав ґрунтовної оцінки доводам клопотання засудженого про необхідність зарахування у строк відбування покарання строку перебування його в слідчому ізоляторі під час касаційного провадження та провадження за нововиявленими обставинами на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити інші доводи апеляційної скарги засудженого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 09 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: