ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/9299/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/96/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 289 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000455 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 серпня 2019 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жемелинці, Білогірського району, Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, відповідно до п.2 ч.3 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у червні 2005 року в м. Херсоні (більш точного часу та місця досудовим розслідуванням не встановлено), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, шляхом обману, який виразився у обіцянці проведення ремонту автомобіля, незаконно заволодів транспортним засобом марки ВАЗ-2101, д.н.з. НОМЕР_1 , 1972 року випуску, білого кольору, вартість якого відповідно до висновку судової авто товарознавчої експертизи №52ТЗ від 05.05.2018 року станом на 15.06.2005 року могла становити 5050,45 грн., який належав ОСОБА_10 , після чого розпорядився ним на власний розсуд, позбавивши власницю ОСОБА_10 використовувати належний їй автомобіль за власним розсудом, чим спричинив матеріальні збитки на суму 5050, 45 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1, п.3 ч.2 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Посилається на те, що суд у порушенням вимог ст. 65 КК України безпідставно призначив ОСОБА_7 більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією ч.1 ст. 289 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Крім того, зазначає, що суд безпідставно не застосував положення ст. 49 КК України та не звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки злочин ОСОБА_7 вчинив у 2005 році та з того часу минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 частково погодилися із доводами апеляційної скарги прокурора, але при цьому просили звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а не від покарання, як про те просить прокурор.
Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні 26.12.2019 року не заперечила проти задоволення апеляційної скарги, в судове засідання 23.01.2020 року не з`явилася, причини неявки не повідомила.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 289 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Вирок переглядається колегією суддів межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного за ч. 1 ст. 289 КК України покарання та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 49 КК України.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадків передбачених ч.4 ст.49 КК України.
Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.
Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою обвинуваченого, ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
У тому разі, коли обвинувачений, заперечує проти звільнення його від кримінальної відповідальності, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
За ч. 2 ст. 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, яка вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. В цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ч. 2 ст. 49 КК), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення досудового слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.
Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року № 5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з огляду на ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, котра ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.
При з`ясуванні того, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК в разі, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови належного повідомлення їй про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошують його розшук.
Причому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування "місцезнаходження підозрюваного невідоме" може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження.
Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме собою ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.
Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.
Матеріали провадження, а також отримані на запит суду процесуальні документи, містять інформацію про те, що ОСОБА_7 оголошувався у розшук через не встановлення його місця знаходження.
Однак ці матеріали доводять, що до моменту затримання 11.04.2018 року на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_7 не було вручено жодного процесуального документу, на підставі якого йому б стало відомо про здійснення щодо нього кримінального провадження ( ні постанову про обрання запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд, ні постанову про притягнення у якості обвинуваченого ( за КПК в редакції 1960 року ), ні повідомлення про підозру, ні жодної повістки про виклик до слідчого чи суду).
Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 жодного разу після порушення кримінальної справи та після внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_10 не допитувався.
Отже слід дійти висновку, що матеріали провадження не доводять, що ОСОБА_7 оголошувався у розшук саме через ухилення від органів досудового розслідування, а тому відсутні підстави вважати, що зупинявся перебіг давності за скоєний у червні 2005 року злочин, потерпілою від якого є ОСОБА_10 .
Під час апеляційного розгляду у запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 просив вирок скасувати та постановити ухвалу, якою звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із закінченням строку давності.
ОСОБА_7 , якому колегією суддів були роз`яснені наслідки звільнення від кримінальної відповідальності просив звільнити його саме від кримінальної відповідальності, а не від покарання як зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Потерпіла в судовому засіданні 26.12.2019 року не заперечила проти закриття кримінального провадження.
Інкримінований ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.1 ст. 289 КК України, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, скоєно у червні 2005 року
Згідно з п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років роки у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Оскільки із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення минуло понад п`ять років, відомостей щодо наявності вироку суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні нових злочинів після червня 2005 року матеріали кримінального провадження не містять, за відсутності доказів, що він ухилявся від слідства та суду, він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України.
Положеннями п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для скасування вироку , звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України при призначенні покарання за ч. 1 ст. 289 КК України заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції за ч. 1 ст. 289 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, тоді як санкція ч. 1 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 3 до 5 років.
Разом із тим, за наявності підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності не можуть бути задоволені апеляційні вимоги прокурора про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку щодо ОСОБА_7 в частині покарання.
Апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, п 4 ч1 ст. 409, п 1 ч 2 ст. 284, ст. 417, 419 , 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
На підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 289 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
На підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4