Справа №583/274/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/145/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження №583/274/19 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 вересня 2019 року, в яких:

- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і призначити покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин,

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- потерпілий просить скасувати вирок суду через неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Даним вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Цивільний позов Комунального підприємства шкільного харчування «Мрія» Охтирської міської ради про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням неповнолітній ОСОБА_8 26 травня 2018 року близько 23-00 год., проходячи повз кафе «Мрія» по вул. Батюка, буд. 6Б у м. Охтирка, помітив на будівлі кафе зовнішню частину кондиціонерів та таємно заволодів двома зовнішніми частинами кондиціонерів «Мідеа 18НRT» з метою подальшого вилучення компресорів «TOSHIBA PH 290X2C-FT1», вартістю по 2060 грн. та переніс їх до схованки, а згодом продав, чим спричинив КП шкільного харчування «Мрія» матеріальну шкоду у розмірі 4120 грн., його дії кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна крадіжка.

Крім того, 17 червня 2018 року близько 02-00 год. ОСОБА_8 , проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_2 , переліз через паркан домоволодіння, проникнувши до сховища та перебуваючи на території двору повторно викрав належну ОСОБА_13 алюмінієву складну драбину, вартістю 760 грн., причинивши потерпілій матеріальну шкоду у зазначеному розмірі. З викраденою драбиною ОСОБА_8 покинув двір, після чого драбину продав.

Також 23 червня 2018 року ОСОБА_8 близько 02-00 год., проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_3 , переліз через паркан домоволодіння, проникнувши до сховища та повторно викрав три алюмінієві каструлі, вартістю 2031 грн. кожна, що належали потерпілому ОСОБА_7 , спричинивши йому матеріальну шкоди у розмірі 4062 грн.

25 червня 2018 року ОСОБА_8 близько 02-00 год., проходячи повз те ж саме домоволодіння АДРЕСА_3 , також переліз через паркан домоволодіння, проникнувши до сховища та повторно викрав у ОСОБА_7 алюмінієвий бідон, вартістю 390 грн. та алюмінієві кутки, вагою 1,180 кг, вартістю 36,97 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 426,97 грн. З викраденим ОСОБА_8 покинув двір, після чого продав його.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вказує на те, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про його вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,3 ст.185 КК України за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції неправомірно визнав неналежним доказом протокол аудіо- , відео контролю особи від 30 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_8 та не врахував його при ухваленні вироку. В обґрунтування свого висновку суд першої інстанції зазначив, що цією негласною слідчою дією не зафіксовані будь-які пояснення обвинуваченого чи інших осіб, що стосувалися б викрадення саме майна потерпілих. При цьому під час перегляду додатку, а саме, карти пам`яті micro SD інв. №120 об`ємом 8 GB до протоколу про проведення негласної слідчої дії №1,6 - аудіо, відео контроль за особою, ОСОБА_8 повідомляє, що неодноразово незаконно вночі проникав до білого двохповерхового домоволодіння, в якому проживає сивий дідусь і звідки витягнув багато металолому, що повністю співпадає з місцем розташування домоволодіння потерпілого ОСОБА_7 , що підтверджується протоколами огляду місця події та фототаблицями до нього від 24.06.2018 та від 30.07.2018, а також описом самого потерпілого ОСОБА_7 . Апелянт також наголошує на тому, що судом не взято до уваги те, що речі, викрадені у потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_7 виготовлені з алюмінію, а саме: алюмінієва драбина, алюмінієвий бідон, алюмінієві каструлі та алюмінієві кутники і в самому протоколі зазначено, що ОСОБА_8 розповідає про те, що «сорок кілограм алюмінію витягнув в двухетажки біля моста, за третьою школою». Крім того, всі речі, які були вилучені у свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та які напередодні до них приніс ОСОБА_8 потерпілі впізнали за особливими характеристиками.

Апелянт зазначає й про те, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 надавали грошові кошти ОСОБА_8 за принесені ним речі, що непрямо свідчить про причетність ОСОБА_8 до скоєння крадіжок. На це вказують і ті обставини, що саме матір`ю обвинуваченого в ході досудового слідства свідку ОСОБА_15 було добровільно відшкодовано грошові кошти за речі, які йому продав ОСОБА_8 .

До того ж, прокурор вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснив, що компресори він знайшов і здав, драбину купив у невідомого чоловіка, дві каструлі та бідон він побачив, коли йшов біля річки, забрав їх, а потім все разом здав на металобрухт, але суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що всі речі які здавав обвинувачений є викраденими у КП ШХ «Мрія» Охтирської міської ради, ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . Пояснення обвинуваченого про те, що драбину, дві каструлі та бідон здав разом, не узгоджуються з показами свідка ОСОБА_15 , оскільки останній пояснив, що ОСОБА_8 алюмінієву драбину, дві чотивідерні алюмінієві каструлі приносив у різні дні, що свідчить про те, що крадіжки речей вчинялись у різний період часу і з різних домоволодінь.

Судом першої інстанції зазначено, що органом досудового розслідування не встановлено обсяг викраденого у потерпілих майна. Не погоджуючись з викладеним, стороною обвинувачення у судовому засіданні надано заяви потерпілих та під час допиту представник потерпілого КП ШХ «Мрія» ОСОБА_16 , потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_7 підтвердили факт викрадення у них майна, зазначеного в обвинувальному акті. Також, за наслідками проведення судових товарознавчих експертиз №19/119/11-1/2273е від 06.07.2018, №19/119/11-1/2591е від 17.08.2018, №19/119/11-1/2590е від 17.08.2018, №19/119/11-1/2592е від 20.08.2018 повністю визначено вартість викраденого майна.

Крім того, всупереч вимог ст.374 КПК України судом першої інстанції у вступній частині зазначені не всі сторони судового провадження, а саме, не зазначено потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , а у мотивувальний частині вироку при зазначенні досліджених судом доказів, помилково зазначено ініціали імені та по-батькові свідка ОСОБА_17 , тоді під час судового розгляду покази надавав свідок ОСОБА_15 .

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_7 зазначає, що суд упереджено поставився та не оцінив належним чином його покази, які є процесуальним джерелом доказів та мають істотне значення для визначення змісту судового рішення. При цьому, апелянт вважає, що відсутність оцінки доказів також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 , які підтримали кожен свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України та роз`яснень, які викладені в п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак, судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.ч.1,3 ст.185 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на те, що органами досудового розслідування не було здобуто доказів на підтвердження того, що саме обвинувачений у зазначений в обвинувальному акті час та спосіб викрав зазначене в обвинувальному акті майно, здійснивши проникнення до домоволодінь потерпілих.

Судом було зазначено, що обвинувачений заперечував викрадення ним речей, яке йому інкримінується, вказуючи про те, що він компресори знайшов, драбину купив, дві каструлі та бідон також знайшов. Відповідно до показів свідка ОСОБА_15 , обвинувачений продав йому дві алюмінієві каструлі та драбину, щодо інших речей він не пам`ятає. Протоколом огляду місця події від 10.08.2019 зафіксована видача ОСОБА_15 алюмінієвої драбини, двох алюмінієвих каструль, бідона та алюмінієвих кутників. Відповідно до показів свідка ОСОБА_14 , обвинувачений приніс два компресори від кондиціонерів, які він розібрав та придбав у обвинуваченого. Протоколом огляду місця події та фототаблицею до нього від 18.06.2018 зафіксована видача ОСОБА_14 двох частин компресора.

Також суд вважав, що не є належним доказом вчинення обвинуваченим крадіжок, які йому інкримінуються, протокол аудіо-, відео контролю особи, оскільки цією негласною слідчою дією не зафіксовані будь-які пояснення обвинуваченого чи інших осіб, що стосувалися б викрадення саме майна потерпілих.

Однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх невмотивованими.

Так, невизнання ОСОБА_8 своєї вини не є єдиною підставою для визнання обвинуваченого невинним в інкримінованих йому злочинах, а має оцінюватись у сукупності з іншими наявними у матеріалах провадження доказами. Такими доказами, зокрема, є пояснення свідків.

З пояснень свідка ОСОБА_14 , наданих суду першої інстанції вбачається, що орієнтовно в червні 2018 року в обідню пору до нього прийшов ОСОБА_8 і повідомив, що є компресори, однак їх треба розібрати як метал та як мідь. Попрохав розібрати кондиціонери. Так як він придбає метали для власних потреб, він розібрав їх на метали, віддав гроші, близько 200 грн. Звідки компресори не повідомляв.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції пояснив, що ОСОБА_8 друг його онука. В 2018 році, не може сказати коли саме, ОСОБА_8 до гаража по АДРЕСА_4 приніс алюмінієву розкладну драбину. Сказав, що йому драбина не потрібна, запропонував придбати. Зважили драбину, він віддав за неї гроші, драбину залишив собі. Через деякий час так само приніс дві чотиривідерні алюмінієві каструлі, які були робочі, брудні, сказав, що йому не потрібні. Він віддав ОСОБА_8 гроші, а каструлі залишив собі. Чи приносив ОСОБА_8 бідон та інші речі він не пам`ятає. В подальшому, коли він дізнався, що речі не належать ОСОБА_8 , він відвіз їх потерпілим. Мати ОСОБА_8 розрахувалася з ним за речі.

Представник КП «Мрія» ОСОБА_16 , а також потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_18 підтвердили, що принесені ОСОБА_8 вищезазначеним свідкам речі були у них викрадені.

Отже, суд першої інстанції належним чином не дав оцінки вищезазначеним доказам, не усунув суперечності у показах обвинуваченого, свідків та потерпілих.

Крім того, дослідивши протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії №1,6- аудіо, відео контроль за особою, суд першої інстанції вважав його неналежним доказом з підстав, що в ньому не зафіксовані пояснення осіб щодо викрадення майна потерпілих.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ не буде належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження.

Належність доказів визначається тим, що вони прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Отже, докази відповідатимуть вимогам належності, якщо їх зміст вказуватиме на обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст.91 КПК України) або на інші факти та обставини, що мають значення проміжних, але також використовуються для обґрунтування фактів, які підлягають доказуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає невмотивованим висновок суду про те, що протокол є неналежним доказом, так як судом не було належним чином проаналізовано зміст зафіксованих у ньому пояснень обвинуваченого: «В двохетажкі біля моста, за третьою школою. Я ще розказував, що в сараї нові кабеля рубав», а зі змісту додатку до цього протоколу, а саме, матеріалів аудіо- та відео контролю за особою вбачається, що обвинувачений розповідає про неодноразове викрадення металобрухту («сорок кілограм алюмінію витягнув з двухетажки»), що за описом та місцезнаходженням відповідає вигляду домоволодіння ОСОБА_7 (а.м.к.п. 239, 243 т.1).

Таким чином, судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не наведено мотивів, з яких він дійшов висновку про те, що матеріали негласної слідчої дії не містять жодної інформації щодо обставин справи у даному кримінальному провадженні, а органом досудового розслідування не встановлено обсяг обвинувачення.

Погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції у вступній частині зазначено не всі сторони судового провадження, а саме, не зазначено потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , що не відповідає вимогам до змісту вироку суду, передбаченим п.6 ч.1 ст.374 КПК України.

Колегія суддів бере до уваги й доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 та погоджується, що судом першої інстанції не було здійснено аналіз його показів у сукупності з іншими матеріалами даного провадження, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не дослідив та не проаналізував у сукупності пояснення обвинуваченого, потерпілих та свідків, що є неприпустимим, оскільки кожний доказ по справі суд зобов`язаний оцінити з точки зору належності, достовірності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення для обвинувачення або виправдання ОСОБА_8 , а також не обґрунтував висновок про неналежність доказу протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії №1,6- аудіо, відео контроль за особою.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок суду про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні передбачених ч.ч.1, 3 ст.185 КК України злочинів є передчасним і таким, що ґрунтується на неповному дослідженні зібраних у справі доказів, без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового та судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Вказані порушення, що встановлені під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, оскільки свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.7 КПК України, через що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст.370 КПК України та є безумовною підставою для скасування вироку, відповідно до ст.409 КПК України.

У зв`язку із тим, що порушення вимог кримінального процесуального закону були допущені судом пов`язані з дослідженням доказів, а від сторін кримінального провадження не надходили клопотання про повторне їх дослідження, то суд апеляційної інстанції, з огляду на вимоги ст.23, ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений можливості усунути порушення, допущені судом першої інстанції шляхом ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції чи постановлення цим судом ухвали про зміну вироку суду першої інстанції.

У зв`язку із викладеним, з огляду на вимоги ст.ст.2,8,9 КПК України, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому не перевіряє доводи щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до засобів вчинення злочинів.

У ході нового розгляду необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити докази, які будуть надані сторонами кримінального провадження, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвалити у цьому кримінальному провадженні законне та обґрунтоване рішення, належним чином його мотивувавши.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 вересня 2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4