ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/178/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 643/3883/19
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 березня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, українець, зареєстрований та мешкає у м. Харкові, в силу ст. 89 КК України судимостей не має, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння (переміщення) і зберігання бойового припасу та вибухової речовини, при невстановлених обставинах, місці і часі, незаконно придбав ручну гранату Ф-1 та тротилову шашку, які у подальшому перемістив і зберігав упродовж невстановленого часу до 20.01.2019 за місцем свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.
20.01.2019 у період часу з 06.16 год. до 10.11 год. за результатами проведеного на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 22.12.2018 обшуку вказана граната у зібраному стані та тротилова шашка виявлені і вилучені працівниками правоохоронних органів в кімнаті квартири АДРЕСА_2 , в якій ОСОБА_7 проживав на підставі оренди у власниці квартири ОСОБА_9 .
Згідно висновку експерта № 4/26СЕ-19 від 27.02.2019 вилучені за результатами вищевказаного обшуку ручна граната Ф-1 у зібраному стані та тротилова шашка є :
- корпусом ручної осколкової гранати Ф-1 промислового способу виготовлення. Містить заряд вибухової речовини нормальної потужності (тротил) масою 50-56 гр., в окремому стані до категорії вибухових пристроїв (боєприпасів) не відноситься.
- уніфікованим запалом до ручних гранат модернізованими УЗРГМ промислового способу виготовлення (тетронітрорезорцинат свинцю та азид свинцю) - масами 0,1 гр. та 0,2 гр. відповідно та бризантної вибухової речовини (ТЕН або ГЕКСОГЕН) - масою 1,02 гр. являється вибуховим пристроєм, відноситься до категорії засобів ініціювання.
- конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини промислового способу виготовлення - тротиловою шашкою 204 гр.
У своїй сукупності (штатному з`єднанню) корпус гранати Ф-1 з уніфікованим запалом до ручних гранат модернізованими УЗРГМ утворюють ручну гранату Ф-1, яка відноситься до категорії боєприпасів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі в умовах ізоляції від суспільства.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор послався на те, що суд при призначенні покарання зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання не в повній мірі врахував, що вчинений злочин є умисним, тяжким, посягає на відносини у сфері охорони громадського порядку, у зв`язку з чим становить підвищену суспільну небезпеку.
Згідно доводів прокурора, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких саме підстав вважав за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 , якого визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, від відбування покарання з випробуванням, вказавши лише на відсутність судимості в силу ст. 89 КК України та відсутності відомостей про знаходження на обліках у лікарів нарколога та психіатра.
Вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі без його реального відбуття, за своїм розміром не буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Вищенаведеним діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 263 КК України, тобто придбання, носіння (переміщення) і зберігання бойового припасу та вибухової речовини без передбаченого законом дозволу, який, згідно норм ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція дана лише в межах установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Відповідно до статті 75 КК України, обов`язковим є врахування відомостей, які характеризують особу винного, при вирішенні питання, чи є можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, а тому під час ухвалення рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд має навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.
Цих вимог закону суд першої інстанції належно не виконав.
За результатами розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням статті 75 КК України відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Як вбачається зі змісту вироку, беручи до уваги відомості про особу ОСОБА_7 , відсутність тяжких наслідків від вчинення злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме його щире каяття, суд вважав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Поряд з цим належить врахувати те, що суд у вироку лише формально послався на відомості стосовно особи обвинуваченого, тобто не зазначив фактично їх зміст, що свідчить про необґрунтованість та невмотивованість висновку суду щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Проте, прокурор в апеляційній скарзі навів конкретні доводи, чому положення ст. 75 КК України застосовано неправильно. Так, прокурор вказав, що ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, але при цьому звільнений судом від відбування покарання з випробуванням, пославшись лише на відсутність судимості в силу ст. 89 КК України, незнаходження на обліках у лікарів нарколога та психіатра. При цьому зазначена судом відсутність офіційного місця роботи, а також жінки, дітей або батьків похилого віку на утриманні свідчить лише про відсутність стійких соціальних зв`язків у ОСОБА_7 .
Також, прокурор при апеляційному розгляді зазначив, що судом недостатньо враховані ті обставини, що вчинений злочин є умисним, посягає на відносини у сфері безпеки, яка пов`язана з контрольованим обігом бойових припасів та вибухових речовин, що пов`язано з загрозою охорони громадського порядку, у зв`язку з чим становить підвищену суспільну небезпеку.
Відповідно до обставин кримінального провадження, звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 , не можна вважати обґрунтованим і таким, що зроблено з урахуванням всіх обставин, які мають правове значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування, про що слушно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Таким чином, невмотивованість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства не дає обґрунтованих підстав переконатись у тому, що суд зважено використав надані йому дискреційні повноваження, призначаючи покарання ОСОБА_7 з випробуванням.
Суд першої інстанції вважав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням виходячи з відомостей про його особу, не зазначивши фактично зміст цих відомостей, що вочевидь свідчить про необґрунтованість такого висновку суду.
Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив ці відомості.
Так, аналізуючи зміст висновків, що містяться у мотивувальній частині вироку, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченому покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та існування для цього певних умов щодо особистого життя обвинуваченого, його побуту та соціальних зв`язків або оточення.
При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та не достатньо враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 хоча і не має судимостей в силу ст. 89 КК України, однак раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів за які відбував покарання у виді позбавлення волі,однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність вчинив новий умисний тяжкий злочин.
Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Між тим, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність у формі застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, оскільки не навів переконливих мотивів, з яких саме підстав вважав за можливе звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на що слушно звернув увагу прокурор у своїй апеляційній скарзі.
З огляду на викладене, доводи прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, що призвело до м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання слід визнати обґрунтованими.
На переконання колегії суддів, щире каяття ОСОБА_7 само по собі, при наявності вищевказаних обставин, істотно не зменшує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не є достатньою підставою для застосування норм ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Отже, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог, передбачених п.п.2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до ст. 65 КК України в межах установлених санкцією ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, їх наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, без застосування положень ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч.1 п.3, 420 ч.1 п.п.2, 4, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 березня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, тобто строк тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» №27 з 20 січня 2019 року по 26 березня 2019 року, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України, із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4