ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 655/416/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/53/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року Херсонський апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
виправданих: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000104 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 10 вересня 2019 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Братолюбівка, Горностаївського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше судимого;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Братолюбівка, Горностаївського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого;
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИВ:

Вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 10 вересня 2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вирішено питання про судові витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у тому, що 25 березня 2018 року близько 00.50 год. вони за попередньою змовою, перебуваючи в с. Зірка, Горностаївського району, Херсонської області, таємно, повторно, умисно з корисливого мотиву з метою викрадення чужого майна шляхом вільного доступу проникли у двір будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , де відчинивши гачок вхідних дверей, проникли в приміщення розташованого на подвір`ї сараю, звідки викрали чотири пластикових каністр ємкість по 20 літрів з дизельним пальним вартістю 26, 45 грн. за 1 літру, а всього 80 літрів дизельного пального, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму в 2116 грн. Викрадені каністри з дизельним паливом ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винесли з двору, будучи переконаними, що злочин вчинили, залишаючись непоміченими для інших людей, та розпорядилися на власний розсуд.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викраденні чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Суд визнав, що пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю даного вироку та вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області від 27.04.2015 року, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Стягнути в рівних частинах із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 286 грн.

Речові докази: 4 пластикові каністри з 80 літрами дизельного палива залишити за належністю потерпілій ОСОБА_10 .

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд :

- допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, не надав належну оцінку всім дослідженим доказам у сукупності, відхилив без належного спростування докази сторони обвинувачення;

- не врахував, що в ході підготовчого судового засідання 20.02.2019 року, на початку судового розгляду, в судовому засіданні 06.03.2019 року обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що отримав обвинувальний акт, який було вручено його матері та він розуміє суть обвинувачення. Обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що отримав копію обвинувального акта, а також те, що до місця його проживання неодноразово приїздили працівники поліції та через його відсутність, вручали документи бабусі, та йому зрозуміло те, в чому він обвинувачується;

- не дав оцінку тому, що 09.09.2019 року в суді ОСОБА_9 , підтвердив, що навесні 2018 року, на його прохання свідок ОСОБА_11 продав належні обвинуваченому 3 каністри об`ємом по 20 л. кожна, які містили в собі дизельне пальне.

- у вироку не зазначив, що свідку ОСОБА_12 кошти за придбане пальне було повернуто матір`ю та бабусею обвинуваченого ОСОБА_9 , а також те, що зазначені особи просили вибачення у свідка за дії ОСОБА_9

- не врахував, що невизнання вини обвинуваченими з самого початку досудового розслідування кримінального провадження, відмова останніми від отримання копій чи підписання будь-яких процесуальних документів, а також надання неправдивих свідчень є способом захисту від обвинувачення та намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин.

- фактично прийняв позицію сторони захисту щодо недопустимості зібраних під час досудового розслідування доказів у зв`язку із порушенням права на захист, хоча, на думку прокурора, мав можливість поставити перед учасниками кримінального провадження питання щодо виклику та допиту учасників кримінального провадження, для з`ясування обставин, що мають значення для справи та перевірки доводів обвинувачених.

- проігнорував клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_13

- за клопотанням сторони захисту змінив порядок дослідження доказів, не з`ясував думку потерпілої щодо доповнень судового розгляду та міри покарання обвинуваченим, натомість, завершив з`ясування обставин та перевірку їх доказами .

- перед початком судового засідання 09.09.2019 року, всупереч положень ч.3 ст. 56 КПК України, не з`ясовав думку сторін щодо можливості проведення судового розгляду за відсутності потерпілої, в той час як матеріали кримінального провадження не містили будь-яких відомостей щодо повідомлення останньої про час та дату судового засідання, не містить також і заяви про проведення судового розгляду за відсутності ОСОБА_10

- не направив потерпілій копії вироку, що є порушенням вимог ч.7 ст. 376 КПК України та на думку прокурора, позбавляє потерпілу права на оскарження судового рішення.

- не врахував, що чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено порядку засвідчення факту відмови сторони кримінального провадження від отримання процесуальних документів.

- не вирішив питання про речові докази.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора подала письмові заперечення, в яких просила апеляційні вимоги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце апеляційного розгляду, шляхом вручення поштового повідомлення, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавала.

Її неприбуття відповідно до положень ч 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви Суду.
Як видно із вироку, суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виходив із того, що прокурором не доведено факту повідомлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про підозру у вчиненні передбаченого ч.3 ст. 185 КК України кримінального правопорушення, не доведено вручення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, не доведено факту відкриття ОСОБА_8 , ОСОБА_9 матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000104 від 26 березня 2018 року, а тому відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України надані стороною обвинувачення докази, які не були відкриті стороні захисту, не прийняв як допустимі докази.

Прокурор в апеляційній скарзі не погодився із такими висновками суду та зазначив, що суд прийняв позицію сторони захисту, хоча мав можливість поставити перед учасниками провадження питання щодо виклику та допиту учасників кримінального провадження для з`ясування обставин, що мають значення для справи та перевірки доводів обвинувачених, а саме слідчого ОСОБА_14 , який за дорученням прокурора здійснював слідчі та процесуальні дії, а також понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які засвідчували факт відмови підозрюваними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від отримання будь-яких документів від працівників поліції, а також від дачі пояснень.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги колегія суддів, враховує наступне.

За приписами ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі , обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, суд при оцінці доказів з точки зору їх допустимості перевірив доводи сторони захисту про те, що докази не були відкриті ОСОБА_8 і ОСОБА_9 стороною обвинувачення, як того вимагають положення ч. 2 ст. 290 КПК України.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела, що нею було відкрито стороні захисту докази, які прокурором надані до суду на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Відповідно до положень ч 1, 2 ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Оголошення сторонам про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів іншій стороні є процесуальною гарантією здійснення права на захист підозрюваним та одночасно одним із засобів перевірки повноти і всебічності проведеного досудового розслідування.

Сторонам кримінального провадження, потерпілому надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ.

Поряд з тим, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9 ст. 290 КПК).

При цьому закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження, а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ.

Такі письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов`язки і не порушила прав учасників кримінального провадження (зокрема, права вимагати відкриття матеріалів провадження та права на ознайомлення з цими матеріалами).

Водночас ч. 10 ст. 290 КПК регламентовано спеціальний порядок встановлення факту надання протилежній стороні доступу до матеріалів кримінального провадження. Так, у разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.

Таким чином, обмеження строку для ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ у порядку ст. 290 КПК, допускається лише на підставі ухвали слідчого судді, якою встановлено певний строк для такого ознайомлення.

Іншого порядку підтвердження факту відкриття матеріалів стороною кримінального провадження протилежній стороні в разі зловживання нею своїми процесуальними правами (зволікання при ознайомленні з матеріалами або відмови у письмовому підтвердженні факту надання доступу до матеріалів) у КПК не передбачено.

Під час апеляційного розгляду з метою перевірки доводів апеляційної скарги було досліджено процесуальні документи, надані прокурором до суду першої інстанції на підтвердження факту відкриття стороні захисту зібраних доказів.

В матеріалах провадження міститься лист без дати, вихідного номеру і будь-яких відомостей про його реєстрацію, підписаний прокурором ОСОБА_17 та адресований підозрюваному ОСОБА_8 про необхідність у строк до 28.06.2018 року надати стороні обвинувачення доступ до доказів, які сторона захисту має намір використати ( т.2 а.п. 16) Аналогічного змісту лист, адресований підозрюваному ОСОБА_9 , міститься в матеріалах провадження ( т.2 а.п. 18).

Наявний у матеріалах надрукований текст листа , адресований прокурору ОСОБА_17 від імені підозрюваного ОСОБА_8 , про те, що він не володіє доказами, які має використати на свій захист датований 28.06.2018 року без підпису підозрюваного, жодних вхідних реквізитів, на якому містяться підписи ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , без будь- яких позначок про те, які саме факти чи обставини підписи цих осіб підтверджують. Аналогічного змісту документ складений від імені підозрюваного ОСОБА_9 міститься на ( т. 2 а.п. 17,19).

Також прокурором надано доручення слідчому ОСОБА_14 на відкриття матеріалів досудового розслідування. Цей документ не має ні дати, ні будь-яких реєстраційних позначень (т 2 а.п. 20).

Наявні у матеріалах повідомлення, підписані слідчим ОСОБА_14 , адресовані потерпілій ОСОБА_10 , підозрюваним ОСОБА_8 , ОСОБА_9 від 28.06.2018 року не містять доказів їх отримання підозрюваними.

У протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.06.2018 року зазначено, що ОСОБА_10 за місцем проживання з 12 год. до 12.30 год. 28.06.2018 року надано доступ до матеріалів провадження на 100 арк. ( а.п. 24).

У протоколах про надання доступу до матеріалів провадження за підписом слідчого ОСОБА_14 та протоколах ознайомлення з матеріалами досудового розслідування зазначено, що за місцем проживання підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в один і той же час, а саме з 12.00 год. до 12.30 год. 28.06.2018 року надано доступ до матеріалів провадження на 100 арк. В цей самий час, як видно із вищевказаного протоколу, потерпіла знайомилася за місцем свого проживання з матеріалами провадження.

При цьому протоколи не містять підписів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

На них зроблено запис: поняті ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Які саме обставини засвідчують підписи цих осіб на протоколах не вказано.

Не містять матеріали провадження жодного доказу отримання обвинуваченими повідомлення про відкриття матеріалів провадження, як і не містять належних доказів ухилення обвинувачених від ознайомлення з матеріалами провадження.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора з метою належної перевірки доводів апеляційної скарги було допитано в якості свідків ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , які зазначені у якості понятих у перелічених вище процесуальних документах слідчого.

Свідок ОСОБА_15 вказала, що до неї слідчий ОСОБА_18 з проханням засвідчити процесуальні документи звертався лише один раз. Вона засвідчила факт відмови ОСОБА_8 отримувати обвинувальний акт. Про те, що обвинувачений відмовився отримувати цей документ їй повідомив сам слідчий, оскільки працівники поліції спочатку поїхали додому до ОСОБА_8 , а потім вже прийшли до неї додому. Підписувала лише один процесуальний документ, а саме щодо відмови в отриманні обвинувального акта. При тому, як вона підписувала процесуальний документ ОСОБА_8 поряд не було. Після того, як вона підписала документ, працівники поліції пішли до ОСОБА_16 . Жодних документів про обставини вручення процесуальних документів ОСОБА_9 не підписувала, в той день ОСОБА_9 не бачила. У її присутності слідчий не намагався допитати обвинувачених. Відмову обвинувачених давати свідчення вона не підтверджувала.

З матеріалів провадження видно, що процесуальні документи про надання обвинуваченим доступу до матеріалів провадження складені 28 червня 2018 року. При цьому обвинувальний акт складено та затверджено 29 червня 2018 року, а отже в один день відкриття матеріалів і вручення обвинувального акту здійснюватися не могло.

Свідок ОСОБА_16 показала, що на прохання працівників поліції вона один раз підписала пусті незаповнені бланки документів, які слідчий сказав, що заповнить потім. Бачила, як працівники поліції під`їхали спочатку до ОСОБА_8 про щось з ним говорили, про що йшла розмова не розібрала. Через деякий час під`їхали до її двору, просили засвідчити відмову у отриманні документів. ОСОБА_8 при цьому не було. ОСОБА_9 взагалі не бачила. Які обставини підтвердила своїм підписом, пояснити в суді не змогла.

Пояснення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 28 червня 2018 року з 12.00 до 12.30 год. за місцем свого проживання отримали доступ до матеріалів провадження, проте ухилилися від ознайомлення з ними, що засвідчено підписами понятих.

Отже, враховуючи відсутність письмового підтвердження факту надання доступу до матеріалів кримінального провадження та ознайомлення обвинувачених з матеріалами досудового розслідування у порядку ч. 1, 2 ст. 290 КПК України, за відсутності належно зафіксованого факту ухилення обвинувачених від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування і невикористання стороною обвинувачення механізму, передбаченого в ч.10 ст. 290 КПК, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що докази сторони обвинувачення, які він дослідив під час судового розгляду, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, через їх недопустимість.

Таке рішення суду відповідає правовому висновку , викладеному Великою Палатою Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), Верховним судом України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364 кс 16 , згідно з яким невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Враховуючи вказані вище положення кримінального процесуального закону, розглядаючи доводи апеляційної скарги і перевіряючи законність та обґрунтованість вироку, колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що сталося істотне обмеження можливостей обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ознайомитися з доказами сторони обвинувачення, а саме з їх переліком і змістом, та підготувати правову позицію, щодо обстоювання своїх інтересів у змагальній процедурі судового розгляду, а тому висновок про їх винуватість не може бути зроблений на підставі доказів, що не були відкриті відповідно до вимог закону на стадії закінчення досудового розслідування.

Колегія суддів вважає неприйнятними посилання апелянта на те, що суд мав врахувати показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він отримав обвинувальний акт і до місця його проживання неодноразово приїздили працівники поліції та через його відсутність вручали документи його бабусі, оскільки ці пояснення обвинуваченого не тільки не спростовують висновки суду про невідкриття йому доказів, а навпаки доводять , що прокурор і слідчий не виконали покладений на них процесуальний обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів провадження.

Пояснення обвинувачених під час підготовчого судового засідання про те, що вони отримали обвинувальний акт жодним чином не впливають на висновки суду про недопустимість доказів з наведених вище підстав.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 в суді про те, що на його прохання свідок ОСОБА_11 продав належні обвинуваченому 3 каністри з дизельним пальним не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки належними та допустимими доказами не підтверджено, що ОСОБА_9 просив свідка продати саме викрадене у ОСОБА_19 дизельне паливо. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і лише на показах обвинуваченого. Не може бути доказом винуватості і та обставина, що гроші свідку ОСОБА_12 віддавали родичі ОСОБА_9 .

Показання потерпілої, свідків, досліджені в суді, через визнання їх недопустимим доказами не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження під час апеляційного розгляду зазначених в апеляційній скарзі доказів, оскільки суд першої інстанції дослідив ці докази із дотриманням вимог КПК і не прийняв їх до уваги через недопустимість із зазначених у вироку підстав.

Перевірка висновків суду про недопустимість доказів під час апеляційного розгляду не тягне за собою необхідність їх повторного дослідження. Обставини, з яких суд визнав недопустимим докази, перевірялися судом апеляційної інстанції шляхом безпосереднього дослідження процесуальних документів, наданих прокурором на підтвердження виконання ст. 290 КПК, задоволення клопотання апелянта про допит ОСОБА_20 та ОСОБА_21 які зазначені у процесуальних документах як поняті.

Посилання прокурора на порушення прав потерпілої під час судового розгляду є неприйнятними. Потерпіла надала свідчення в суді, після цього 22.04.2019 року подала письмову заяву про розгляд провадження у її відсутності, отже на власний розсуд розпорядилася своїми процесуальними правами ( т.1 а.п. 152).

Твердження прокурора про те, що суд прийняв позицію сторони захисту без належного дослідження всіх обставин справи, є неприйнятними, оскільки на суд покладено обов`язок оцінити кожен доказ з точки зору його допустимості, і перевірити доводи сторін на відстоювання своєї позиції. Суд дослідив усі докази, надані сторонами та надав у вироку їм оцінку з точки зору їх допустимості, належності.

Будь яких перешкод у наданні сторонами судового провадження доказів не встановлено.

Посилання апелянта на неповноту судового розгляду через те, що судом не було допитано ОСОБА_13 не можна визнати підставою для скасування вироку, оскільки свідок цей свідок неодноразово викликався судом. Прокурором всупереч положенням ст. 23 КПК не забезпечено явку свідка. В апеляційній скарзі прокурор не наводить жодного обґрунтування яким чином допит цього свідка міг вплинути на висновки суду.

Колегія суддів, враховуючи викладене, приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги про скасування вироку та ухвалення нового вироку про визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України задоволені бути не можуть, з огляду на те, що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не був відкритий стороні захисту, а тому докази не можуть бути визнані допустимими.

Не є підставою для скасування вироку і доводи апеляційної скарги про відсутність у матеріалах провадження доказів отримання потерпілою копії вироку, оскільки ця обставина не впливає на законнність чи обгрунтованість вироку.

Твердження прокурора про те, що суд за результатами судового розгляду мав вирішити питання речових доказів, заслуговують на увагу.

З матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого від 27.03. 2018 року в якості речових доказів залучено 4 пластикові каністри, ємністю 20 літрів кожна з дизельним паливом, які були передані на зберігання потерпілій ОСОБА_10 .

Проте суд у вироку не вирішив питання про долю цих речових доказів.

Відповідно до положень ст. 100 КПК України речові докази слід повернути потерпілій, а тому вирок в цій частині належить змінити.

Апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 404,405,407,409,419,376 ч.2 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 10 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 змінити.
У резолютивній частині вироку зазначити про те, що речові докази 4 пластикові каністри, ємністю 20 літрів кожна з дизельним паливом повернути потерпілій ОСОБА_10 .
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4