Номер провадження: 11-сс/813/258/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника власника майна адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 30.01.2020 року, якою було відмовлено у накладені арешту на майно у кримінальному провадженні № 0006704, внесеному до ЄРДР 23.12.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 30.01.2020 року, було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого ВП Приморського ВП м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , яке погоджено прокурором Одеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0006704, внесеному до ЄРДР 23.12.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, про арешт майна.

Рішення суду мотивоване тим, що клопотання слідчого, в порушення вимог ст. 171 КПК України, містить лише перелік вилучених речей та документів, однак, не містить відомостей стосовно того, що тимчасово вилучене майно має відношення до предмету доказування в цьому кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною, необґрунтованою, такою, що не відповідає вимогам КПК України з таких підстав:

- необхідність накладання арешту зумовлена необхідністю збереження речових доказів, оскільки існує ризик приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження зазначеного майна;

- постановою вилучені предмети, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0006704, внесеному до ЄРДР 23.12.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України;

- постановою слідчого, від 10.02.2020 року, призначено проведення експертизи вилученої зброї.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на майно в повному обсязі.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.12.2019 року до ЧЧ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення із служби 102 про те, що 23.12.2019 року о 08:00 год. на території санаторію «Лермонтовський» за адресою: м. Одеса, пров. Лермонтовський, 2, група невстановлених осіб, грубо порушуючи громадський порядок, здійснює хуліганські дії.

Виїздом СОГ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області було встановлено, що події мали місце за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморська, 12.

23.12.2019 року співробітниками Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, було проведено огляд місця події за адресою м. Одеса, вул. Чорноморська, 12, в ході проведення якого, на землі було виявлено та вилучено(а.с.26-31):

-предмет чорного кольору, за зовнішніми ознаками схожий на пістолет. Форт 17 Р НОМЕР_1 ,

-магазин з набоями у кількості 15 шт. з резиновими сердечником;

-посвідчення «Дозвіл на зброю» НОМЕР_2 , виданий 26.04.2018, на ім`я ОСОБА_10 ;

-балон металевий, чорного кольору;

-предмет, за зовнішніми ознаками схожий на складний ніж MMAGNUM by BOKER та 440А.

-предмет, за зовнішніми ознаками схожий на складний ніж марки TWOSUN D2 та Night Morning Design.

-предмет схожий на пістолет «Форт 17 Р 9 mm Р.А. ВИРОБЛЕНО В УКРАЇНІ», на іншій стороні затвору наявний запис В1101260;

-посвідчення «Дозвіл на зброю», НОМЕР_3 , виданий 12.10.2018 року на ім`я ОСОБА_11

-магазин чорного кольору без позначень,

-предмети, схожі на патрони у кількості 11 штук,

-газовий балон ТЕРЕН-4.

-складний ніж GRAND WAY. На задній стороні леза наявний напис 420 SS Stainless Steel.

-предмет, за зовнішніми ознаками схожий на пістолет ПМ-Т, Кал 9 НОМЕР_4 ;

-посвідчення «Дозвіл на зброю», НОМЕР_5 , виданий 16.01.2019 року на ім я ОСОБА_12 ;

-посвідчення «Правопорядок» Громадська безпека» № НОМЕР_6 , видане на ім`я ОСОБА_12 ;

-магазин з набоями у кількості 8 шт. з маркуванням на магазині НОМЕР_7 ;

-складний ніж з написами па металевому зажимі «GERBER та на лезі 4661216А.

-газовий балон ТЕРЕН-4:

-посвідчення «Дозвіл на зброю № НОМЕР_8 , виданий на їм я ОСОБА_13

-предмет схожий па пістолет Форт 17Р, з маркуванням НОМЕР_9 на рамці та затворі НОМЕР_10 ;

-магазин з набоями з резиновом сердечником у кількості 11 шт.

-дозвіл на зброю НОМЕР_11 , виданий 10.07.2018 року на ім`я ОСОБА_14 ; предмет, схожий на пістолет з маркуванням Форт 17 Р 9mm Р.А. ВИРОБЛЕНО В УКРАЇНІ», на іншій стороні затвору наявний запис В1101317.

-магазин з набоями у кількості І 1 шт, з резиновом сердечником;

-складний ніж марки SIRIDER.

Крім того, 23.12.2019 року був проведений огляд автомобіля марки «SSANGYONG Rexton» державний номер НОМЕР_12 , який знаходився на місці події за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморська,12. Під час проведеного огляду зазначеного транспортного засобу, виявлено та вилучено (а.с.6-9):

-предмет за зовнішніми ознаками схожий на пістолет чорного кольору, марки Форт 12Р із маркувальними написами на рамці НОМЕР_13 та затворі НОМЕР_13 , магазин без маркувальних надписів, набої з резиновими сердечниками 10 шт; дозвіл на зброю НОМЕР_14 , виданий 12.11.2018 року на ім`я ОСОБА_15 . Дозвіл на зброю, предмет, схожий на пістолет та магазин поміщено до сейф-пакету №7044427, набої із резиновими сердечниками в кількості 10 шт. поміщено до сейф-пакету №7185457;

-предмет, схожий на пістолет чорного кольору ПМР УОС 9мм КІЕА8057., магазин із маркувальними написами НОМЕР_15 ; набої з резиновими сердечниками у кількості 7 штук; дозвіл на зброю № НОМЕР_16 , № НОМЕР_17 , виданий 17.11.2014 року на ім`я ОСОБА_16 . Дозвіл на спецзасіб пістолет «ПМР-УОС» К-P9ММ, № НОМЕР_18 . Предмет, схожий на пістолет, дозвіл на зброю, магазин поміщені до сейф-пакету №7044429, набої у кількості 7 шт., поміщено до сейф-пакету 7185458;

-предмет схожий на пістолет марки Форт 12 Р 9mm Р.А. ВИРОБЛЕНО В УКРАЇНІ», на іншій стороні затвору наявний запис НОМЕР_19 ; магазин чорного кольору, набої з резиновими сердечниками у кількості 11 шт; розкладний ніж Stainless. Предмет, схожий на пістолет, магазин, розкладний ніж поміщено до сейф-пакету №7044434, набої №7185472;

- предмет, схожий на пістолет чорного кольору. На затворі наявний напис РМР 9мм ХКУД 4907; Дозвіл на зброю НОМЕР_20 , видані 12.02.2017 року на ім`я ОСОБА_17 ;

- магазин чорного кольору з механічним шляхом нанесеним написом 3348-1, набої з резиновими сердечниками у кількості 8 шт., поміщено до сейф пакету № 7185957, набої у кількості 8 шт., поміщено до сейф пакету № 7185459;

- предмет схожий на пістолет чорного кольору Форт 14 Р 9мм Р.А.; НОМЕР_21 ; магазин чорного кольору, набої з резиновими сердечниками у кількості 11 шт. Предмет схожий на пістолет та магазин поміщено до сейф пакету № INZ4018908, набої 11 штук, поміщені до сейф пакету №7185460;

- розкладний ніж CRKT поміщено до сейф - пакету 2188470.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Винятки із цього правила зазначені у ч. 2 ст. 30 Конституції України та ч. 3 ст. 233 КПК України. Такі випадки мають невідкладний характер і пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Користуючись вимогою крайньої необхідності, з метою захисту соціально значущих цінностей прокурор чи слідчий мають право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи, провести у них обшук або огляд (ч. 2 ст. 237 КПК України) і без попереднього рішення суду.

Положеннями частини 3 статті 214 КПК України, визначено, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Зазначена норма насамперед направлена на максимально оперативну фіксацію вчиненого кримінального правопорушення, винайдення тих чи інших слідів його вчинення тощо.

Згідно правил ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.2 ст. 234 КПК України, така слідча дія, як обшук, може проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.

З матеріалів провадження вбачається, що в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул.Чорноморська,12, та під час огляду автомобіля марки «SSANGYONG Rexton» державний номер НОМЕР_12 , який розташований адресою: м. Одеса, вул. Чорноморська, буд.12, було виявлено та вилучено такі речі, як предмети за зовнішніми ознаками схожими на пістолети, магазини, набої з резиновими сердечниками; дозволи на зброю; дозволи на спецзасіб пістолет, металеві балони, складний ніж, тощо.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Після проведення такого обшуку або огляду прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що ні прокурор ні слідчий за погодженням із прокурором до слідчого судді не зверталися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку в межах кримінального провадження № 0006704, внесеного до ЄРДР 23.12.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що будь-який спосіб забезпечення кримінального провадження, незалежно від результату реалізації, не звільняє орган досудового розслідування від обов`язку дотримання правового механізму передбаченого КПК України.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя обґрунтовано відмовив в накладенні арешту на майно, зазначене в клопотаннях слідчого, яке було вилучено з порушенням процесуального порядку, зокрема під час незаконного огляду автомобіля марки «SSANGYONG Rexton», державний номер НОМЕР_12 .

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч.2 ст. 170 Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

З ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведенні в клопотанні слідчого доводи про накладання арешту на майно, перевірялись слідчим суддею суду першої інстанції при цьому були дослідженні матеріали провадження, допитано свідка а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.(а.с.82-92)

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні слідчого, не зазначено на чому ґрунтуються доводи клопотання про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, тобто належним чином не вмотивовано, яке відношення до кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, мають предмети за зовнішніми ознаками схожими на пістолети, магазини, набої з резиновими сердечниками; дозволи на зброю; дозволи на спецзасіб пістолет, металеві балони, складний ніж, тощо,

Приймаючи рішення про відмову в накладанні арешту, слідчий суддя обґрунтовано зазначив, що клопотання слідчого та матеріали якими обґрунтоване клопотання, не містять відомостей щодо застосування, використання невідомими особами вогнепальної або холодної зброї під час здійснення хуліганських дій від 23.12.2019 року.

Крім того, слідчим суддею враховано, що відомості за фактом здійснення хуліганських дій від 23.12.2019р., внесені до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а не ч. 4 ст. 296 КК України, де кваліфікуючою ознакою злочину є: застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Одночасно, стосовно подій від 23.12.2019 р., слідчий суддя обґрунтовано послався на відсутність кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ст. 263 КК України, де предметом злочину можуть бути: вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської); бойові припаси; вибухові речовини; вибухові пристрої; холодна зброя (кинджали, фінські ножі, кастети).

Висновки слідчого судді в цій частині, на думку апеляційного суду, є обґрунтованими та вмотивованими, в зв`язку з чим апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Крім того, апеляційний суд вважає, що інші доводи апеляційної скарги прокурора також є необґрунтованими, оскільки тягар доказування перед слідчим суддею, судом наявності підстав застосування заходів забезпечення кримінального провадження покладено на слідчого та прокурора, як на суб`єктів, що здійснюють кримінальне провадження.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Під час апеляційного розгляду скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 апеляційним судом не було встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді, а також порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень п.1) ч.3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись статтями 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 30.01.2020 року, якою було відмовлено у накладені арешту на майно у кримінальному провадженні № 0006704, внесеному до ЄРДР 23.12.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4