Справа № 504/4115/19
Провадження № 1-кс/504/415/20
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2020 смт. Доброслав

Слідчий суддя Комінтернівського районного суду Одеської області - ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду №4, смт. Доброслав, клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУ НП в Одеській області ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до документів в межах кримінального провадження № 0000339 за ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий за погодженням з прокурором звернувся до суду із клопотанням про надання тимчасового доступу до речей документів та інформації, яка міститься ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо розрахункового рахунку НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме, можливість вилучити належним чином завірені копії на паперовому або електронному носії: заяву про відкриття рахунку, договор на розрахунково- касове обслуговування, договір на обслуговування за системою «Банк- Клієнт», інших документів, що надавались заявником банком у зв`язку із відкриттям рахунку, роздруківку руху коштів по вказаному рахунку, грошові чеки щодо зняття готівки із зазначеного рахунку за період з 06.11.2019 року до 15.04.2020 року, повною розшифровкою контрагентів та призначення платежів, адреси банкоматів, з яких здійснювалось поповнення рахунку та зняття грошових коштів з наданням фото та відеозаписів моментів поповнення та зняття грошових коштів для встановлення осіб, які здійснювали операції за вказаним рахунком, інформацію по ІР адресам, з яких проводились транзакції в системі по вказаному рахунку, контактні номери телефонів у період часу з дня відкриття рахунку до моменту виконання ухвали суду; усіх відомостей а також копій документів щодо всіх осіб, які отримували готівкові кошти з вказаного банківського рахунку; платіжних доручень та меморіальних ордерів банку, прибуткових та видаткових касових ордерів, грошових чеків, які підтверджують зняття та внесення службовими особами відповідних підприємств, фізичних осіб, грошових коштів на вказаний рахунок, будь- яких інших документів, щодо надання повноважень іншим особам подавати до банківської установи платіжні доручення, отримувати кошти, виписки банку, тощо по вказаному рахунку; вхідної та вихідної кореспонденції по вказаному рахунку; усіх договорів, укладених на користь чи за дорученням власника рахунка, за період з дня відкриття рахунку до теперішнього часу, тобто до 15.04.2020 року.

В судовому засіданні прокурор підтримав дане клопотання.

Слідчий суддя вислухавши прокурора, дослідивши надані матеріали дійшов до наступного висновку:

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Клопотання обгрунтовано тим, що ОСОБА_5 взяв у борг у ОСОБА_6 40000 доларів США, про що надав розписки. ОСОБА_6 свою чергу стверджує, що належними їй грошима ОСОБА_5 заволодів шляхом обману та зловживання довірою.
З протоколу допиту потерпілої вбачається, що грошові кошти вона надала ОСОБА_5 добровільно з метою отримання прибутку у випадку процентів.
З 16.03.2019 року до теперішнього часу слідчим громадянин ОСОБА_5 не допитаний.
Повідомлення про підозру у даний час жодній особі не пред`явлено.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши прокурора, слідчий суддя дійшов до висновку, що слідчий у клопотанні, та прокурор в судовому засіданні не довели можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
До клопотання додані лише заява про вчинене кримінальне правопорушення, протоколи допиту потерпілої, свідків.
Роздруківка по розрахунковим рахункам хоча і завірена органом досудового розслідування, проте невідомо яким чином оформлено слідчим отримання цієї самої роздруківки слідчим на стадії досудового розслідування. В ухвалі слідчого судді про надання доступу до відомостей у органах ДПС вказано надати тимчасовий доступ до належним чином завірених копій документів. Однак жодних посвідчувальних написів органів ДПС на наданій роздруківці не має.
Слідчий суддя звертає увагу органу досудового розслідування, мова йде про істотне втручання у право особи право на банківську таємницю, і таке втручання має відповідати закону (процедурі), відповідати меті, та бути необхідним у демократичному суспільстві.
У своїй заяві ОСОБА_6 стверджує, що у неї існують розписки написані ОСОБА_5 , а також те, що вона недоотримала від останнього відсотки за користування грошовими коштами.
Заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема тимчасовий доступ до речей і документів, у відповідності до положень ст.131 КПК України застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження згідно вимог ч.3 ст.132 КПК України не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються. (ч.ч.4,5 ст.132 КПК України)
Ч.1 ст.159 КПК України встановлює, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Ст.160 КПК України визначені вимоги, яким має відповідати клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, зокрема у ч.2 даної статті вказано, що у клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч.5 ст.163 КПК слідчий суддя вправі постановити ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що мають місце обставини, передбачені п.п.1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК, а саме перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
За змістом ч.7 ст.163 КПК України слідчий суддя в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Як вбачається із доданого до клопотання витягу з ЄРДР, 15.03.2019 року до Лиманського ВП ГУ НП в Одеській області надійшла заява ОСОБА_6 про те, що вона просить вжити заходів до ОСОБА_5 , який у 2015 році під приводом позики грошей для відкриття бізнесу, шахрайським способом заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 завдавши потерпілій значної шкоди.
За даним фактом розпочато кримінальне провадження № 0000339 від 16.03.2019 року, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст.190 КК України.
Як зазначає слідчий в клопотанні, ОСОБА_5 має у ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відкритий розрахунковий рахунок.
На думку слідчого, на даний час виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до банківської таємниці, зокрема, щодо вказаного рахунку.
З метою з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, слідчий вважає, що органу досудового розслідування необхідно отримати доступ до банківської таємниці, оскільки ці документи є необхідними для встановлення істини по кримінальному провадженню, та іншим способом отримати ці документи неможливо, оскільки слідчому банківською установою відмовлено у доступі в порядку ст. 93 КПК України.
Матеріали кримінального провадження для огляду в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано, що позбавляє слідчого суддю можливості перевірити існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до приписів ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.
Відповідно до вимог ст.86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно приписів ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Прокурор в судовому засіданні не зміг пояснити, які перешкоди в даному випадку для збирання доказів в порядку ст.93 КПК України.
Главою 20 КПК України «Слідчі (розшукові) дії», що міститься у Розділі ІІІ. «Досудове розслідування» КПК України передбачений перелік слідчих дій, які можуть бути проведені слідчим у межах конкретного кримінального провадження та визначений порядок проведення цих слідчих (розшукових) дій.
Так, згідно ч.1 ст.223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
При зверненні до суду з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий не виконав вимоги ч. 2 ст. 93 КПК, згідно з якою сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових дій), витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Чинне законодавство надає слідчому (прокурору) право одержувати безперешкодно і безоплатно від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об`єднань громадян на письмовий запит відомості, необхідні у справах про злочин, що знаходяться в провадженні органу досудового розслідування.
В даному конкретному випадку, застосуванням заходу забезпечення кримінального провадження орган досудового розслідування намагається досягти мети, яка саме таким заходам не властива, оскільки у клопотанні порушується питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Слідчий суддя зазначає, що збирання доказів, в тому числі і речових, відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в ході огляду, проведення обшуку).

У таких випадках неправильне розуміння органами досудового розслідування положень кримінального процесуального закону фактично зумовлює підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження.

Слідчий суддя враховує можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

У цьому контексті слідчий суддя звертає увагу прокурора, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

В даному випадку відсутні відомості як про отримання адресатом (банківською установою) запиту слідчого чи прокурора, так і вжиття слідчим, прокурором відповідних слідчих (розшукових) дій. Отже твердження слідчого що йому банківською установою було відмовлено у доступі до банківської таємниці- голослівні.

Слідчий суддя звертає увагу органу досудового розслідування, що 31 жовтня 2019 року, були внесені зміни, зокрема, до ст. 62 Закону "Про банки і банківську діяльність", що передбачають спрощення порядку розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю. Зміни набрали чинності остаточно 01.04.2020 року.
Державні органи, визначені в пп. 3, 3-1 та 3-2 ч. 1 ст. 62 Закону "Про банки і банківську діяльність" можуть отримати на письмовий запит без рішення суду доступ до інформації про операції за рахунками осіб, включаючи інформацію про контрагентів, навіть, якщо їх рахунки відкриті в інших банках.
З цією метою Національний банк упорядкував норми Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених постановою НБУ від 14.07.2006 р. № 267, відповідно до законодавства. Відповідні зміни затверджені постановою НБУ №13 від 31 січня 2020 року.
Таким чином, орган досудового розслідування має можливість отримати доступ до інформації, яка містить банківську таємницю в порядку ст. 93 КПК України, і на час розгляду даного клопотання не доведено слідчому судді того факту, що слідчий звертався до банківської установи по цю інформацію та документацію і йому було обгрунтовано відмовлено.

Тобто дане клопотання спрямоване на підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження.

Таким чином слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 162, 163, 164, 165, 166 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУ НП в Одеській області ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до документів в межах кримінального провадження № 0000339 за ч. 2 ст. 190 КК України відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1