Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/228/20 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001084 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Кременчук Полтавської області, громадянин України, одружений, на отриманні 1 малолітня дитина, офіційно не працює, з повною загальною середньою освітою, проживає та зареєстрований: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий,
засуджений за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
В строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано період попереднього ув`язнення з 17 грудня 2019 року і до набрання вироком законної сили з розрахунку 1день тримання під вартою за 1день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Колективного підприємства "Медея" 245500 (двісті сорок п`ять тисяч п`ятсот) гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Колективного підприємства "Медея" 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Колективного підприємства "Медея" 47500 (сорок сім тисяч п`ятсот) гривень в рахунок відшкодування витрат пов`язаних на правову допомогу.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 3682 (три тисячі шістсот вісімдесят дві) гривні 50 копійок судового збору за позовними вимогами майнового характеру та 749 (сімсот сорок дев`ять) гривень 98 копійок за позовними вимогами про відшкодування моральної шкоди.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив заволодіння чужим майном, шляхом обману, в особливо великих розмірах, за таких обставин.
На початку червня 2018 року, точної дати в ході судового розгляду не встановлено, у ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вчинення шахрайських дій, виник злочинний умисел направлений на заволодіння харчовою продукцією - маслом солодковершковим «Селянське ДСТУ 4399:2005», що належить КП «Медея».
В подальшому, 15.06.2018 року в денний час, ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, як спосіб введення в оману власника майна щодо законності своїх дій, винайняв у тимчасове користування приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
Розуміючи, що самотужки вчинити шахрайські дії надто складно, для полегшення та більш ефективного вчинення шахрайських дій, ОСОБА_9 , звернувся за допомогою в розвантажуванні товару до громадян ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яких запевнив що наявний товар належить йому.
В цей же день, а саме 15.06.2018 року, в денний час, ОСОБА_9 діючи згідно свого злочинного умислу, навмисно, використовуючи засоби мобільного зв`язку, ввів в оману водія вантажного транспортного засобу DAF державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_14 який транспортував харчову продукцією масло солодковершкове «Селянське ДСТУ 4399:2005» з міста Нова Ушиця Хмельницької області до міста Полтава, повідомивши останньому неправдиву інформацію, щодо необхідності розвантаження вище вказаної продукції загальною вагою 20 тон, до орендованого ним приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
У свою чергу, 15.06.2018 року близько 21 години водій транспортного засобу DAF державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_14 , будучи введеним в оману, доставив 20 тон харчової продукції масло солодковершкове «Селянське ДСТУ 4399:2005» за адресою: Кіровоградська область м. Світловодськ, вул. Єгорова, 77, де транспортний засіб за проханням ОСОБА_9 був розвантажений гр. ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які після розвантаження попрямували додому.
Тим самим, ОСОБА_9 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, заздалегідь не маючи на меті надання грошових коштів за одержані товарно-матеріальні цінності чи їх повернення власнику майна, шляхом обману, незаконно заволодів харчовою продукцією маслом солодковершковим «Селянське ДСТУ 4399:2005» вагою 20 тон, на загальну вартість 2 037 600 гривень.
Після чого, ОСОБА_9 незаконно заволодівши у такий спосіб харчовою продукцією маслом солодковершковим «Селянське ДСТУ 4399:2005» розпорядився нею на власний розсуд, чим спричинив колективному підприємству «Медея» матеріальну шкоду на загальну суму 2 037 600 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку істотними порушеннями вимог КПК України та призначити новій розгляд матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції. Обрати відносно йогоо підзахисного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що його підзахисний стверджує , що вирок йому проголошувався двічі спочатку із застосуванням ст.75 КК України, тобто з встановленням іспитового строку на 3 роки, а потім, хвилин через 10-20. - без застосування такого.
Крім того, всупереч вимогам ч.3 ст. 376 К1ІК України, обвинуваченому після проголошення вироку головуючим не було, роз`яснено його право подати клопотання про помилування, праву ознайомитися із журналом судового засідання і подати па нього письмові зауваженню.
Також не було роз`яснено його право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Як вбачається з диску із записом судового засідання від 17.12.2019 року, його було розпочато об 12 год. 57 хв., що підтверджую наявність відеозапису (картинки) із зазначенням саме такого часу, проте зрозуміти, що відбувалось у цей час в судовому засіданні не можливо, так як звук повністю відсутній, зрозуміти, що саме проголошувалось судом неможливо.
Стороною захисту встановлено, що текст вироку не зафіксовано на технічному носії інформації під час його проголошеного після виходу суду з нарадчої кімнати, більш того, як вбачається із журналу судового засідання та відеозапису проголошення невідомого судового рішення, вирок проголошувався двічі.
Зі слів обвинуваченого ОСОБА_9 вступна, мотивувальна та резолютивна частини вироку який йому було проголошено, суттєво відрізняється від отриманого ним письмового тексту вироку, який виготовлений і знаходиться в матеріалах справи. Зокрема, це стосується грошових сум щодо задоволення позовної заяви потерпілої сторони та обранні строку покарання і його виконання.
Також, час відеозапису не збігається з часом зазначеному в журналі судового засідання.
Крім того, на думку сторони захисту, суд першої інстанції припустився й інших істотних порушень кримінального процесуального права.
Зокрема, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд своєю ухвалою від 21.10.2019 року, відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.190 КК України. Таке рішення суд прийняв перебуваючи вже в нарадчій кімнаті після виступу учасників судового провадження в судових дебатах, для настановлення вироку. Своє рішення суд вмотивував тим. що після судових дебатів та виходу суду в нарадчу кімнату для ухвалення вироку виявилось, що не всі обставини справи були встановлені, що може вплинути на результат розгляду справи.
Зокрема в судових дебатах представник потерпілого повідомила про збільшення позовних вимог.
Суд першої інстанції повернувся з нарадчої кімнати та падав час позивачу у цій справі для подання нових доказів у справі на підтвердження позовних вимог. Такі докази були подані лише 26.11.2019 року через канцелярію суду разом із заявою про збільшення позовних вимог.

При цьому слід наголосити, що всі долучені до цієї заяви документи повинні бути відкриті стороні захисту вчасно, тобто до 21.10.2019 року шляхом виконання вимог ст. 290 КПК України, а не шляхом збільшення позовних вимог і повернення суду нарадчої кімнати.

Вважає, що судом першої інстанції порушено принципу рівності сторін кримінального провадження

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить скасувати виро районного суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та призначити покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що перебуває у власності обвинуваченого.
На підставі ст. 404 КПК України під час апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінальної справи в частині, що характеризують обвинуваченого та допитати обвинуваченого ОСОБА_9 .
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що враховуючи думку представника юридичної особи потерпілої у кримінальному провадженні суд призначив покарання ОСОБА_9 , яке є надто м`яким та недостатнім для його виправлення та попередження в подальшому вчинення нових злочинів.
Крім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.
Однак, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції всупереч вказаному, при призначенні покарання ОСОБА_9 у вигляді конфіскації майна не зазначив обсяг майна обвинуваченого, що вилучається все, чи його частина, чим фактично не призначив додаткове покарання у відповідності до вище вказаних вимог кримінального законодавства України. Вказаний факт свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та в його інтересах захисника ОСОБА_8 ,які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили задовольнити, проти апеляційних скарг прокурора заперечили, заслухавши прокурора, який підтримав апеляційні скарги частково та вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог КПК України, а саме у зв`язку з відсутністю технічного носія інформайції, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Апеляційні доводи захисника стосовно призначення нового розгляду матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції з підстав того, що текст вироку не зафіксовано на технічному носії інформації є обґрунтованими, у зв`язку з чим відсутня об`єктивна можливість перевірити доводи захисника про неоднаковість тексту проголошеного вироку та вироку, що наявний в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, із журналу судового засідання вбачається, що час проведення судового засідання та час фіксування провадження за допомогою технічних засобів не співпадають. Також відсутній аудиозапис з текстом проголошеного вироку, що є порушенням ст. 107 ч. 4 КПК, відповідно до вимог якої фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обов`язковим, і відповідно до вимог ст. 412 КПК істотним порушенням кримінального процесуального закону.

За наведених підстав вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та підлягає скасуванню.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК є підставою для скасування такого рішення, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

Враховуючи те, що наведені вище істотні порушення позбавляють можливості суд апеляційної інстанції прийняти рішення по суті апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді, який ухвалив вирок, в іншому складі суддів.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дослідити повно і всебічно в сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, всі обставини справи, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні
ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0001084 стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України в Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області, в іншому складі суду.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання
На підставі ст. 194 ч.5 КПК України зобов`язати обвинуваченого

ОСОБА_9 :
- прибувати до суду за першою вимогою;

- здати прокурору на зберігання паспорт громадянина України та паспорт для виїзду з України;

- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілими по даному кримінальному провадженню.

Звільнити ОСОБА_9 , негайно з-під варти в залі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4