Провадження №11-кп/801/401/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2020 року у кримінальному провадженні № 0003609 від 10.09.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниці, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, розлученої, непрацюючої, яка має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, громадянки України, раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 Кримінального кодексу України, -
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_6

В с т а н о в и в:

Обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила винести рішення, яким вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2020 року скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю достатніх доказів для доведення її винуватості.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 10.01.2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 Кримінального кодексу України та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 12.09.2018 року на грошові кошти у сумі 600 грн. (1-купюра 200 грн. серії СА9329524; 2 купюри по 100 грн. серії: ЕМ1823504, КБ3078608; 4-купюри по 50 грн. серії: УЕ9291672, УЖ6519641, УН3029308, УЕ8925618); мобільний телефон Nокіа 311, імеі: НОМЕР_1 з сім - картою оператора зв`язку «Лайфселл»; мобільний телефон Samsung Galaxy J 2, імеі: 1) НОМЕР_2 , 2) НОМЕР_3 , з 2-ма сім-картами оператора зв`язку «Лайфселл»; фалоімітатор бежевого кольору; кріплення до фалоімітатору; пластикову пляшку з прозорою рідиною скасовано.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.
З метою власної наживи, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки та моральними засадами суспільства в частині встановлення зв`язків між людьми для задоволення їх статевих потреб, маючи на меті надання сексуальних послуг та сексуальних девіацій за грошову винагороду, в соціальній мережі Інтернет на сайтах, а саме: vinnica.ukrgo.com/view, https//intim-uslugi.info, https//smsex.com.ua, ОСОБА_6 розмістила оголошення про надання послуги сексуального характеру за грошову винагороду у вигляді масажу "Лінгам", до якого прикріпила свій особистий номер телефону НОМЕР_4 , за допомогою якого приймала дзвінки від майбутніх клієнтів та домовлялася про порядок та умови надання вищевказаних послуг.
Після чого ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою власної наживи, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки та моральними засадами суспільства в частині встановлення зв`язків між людьми для задоволення їх статевих потреб, під приводом проживання, спеціально орендувала подобово квартиру АДРЕСА_2 та будинок АДРЕСА_3 , з метою створення місця розпусти, де в подальшому планувала надавати послуги сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам".
Так, в період часу з червня 2018 року по 10.09.2018 року, ОСОБА_6 , перебуваючи за вищевказаними адресами, за грошову винагороду надавала невідомим чоловікам, в кількості приблизно від 2 до 3 осіб кожен день, послуги сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" і отримала від них грошову винагороду в розмірі 900 грн.
Так, 04.09.2018 року близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_6 під час розмови по мобільному телефону за номером НОМЕР_4 отримала від невідомого чоловіка, яким виявився ОСОБА_9 , прохання щодо надання послуг сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" за грошову винагороду, на що вона погодилася та повідомила, що надає послуги сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" в будинку АДРЕСА_3 за грошову винагороду в розмірі 500 гривень за годину. Близько 16 год. 00 хв. 04.09.2018 року ОСОБА_9 приїхав за вищевказаною адресою, де ОСОБА_6 надала йому послуги сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" та в подальшому за надані послуги отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 500 гривень.
Крім цього, 10.09.2018 року близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_6 , під час розмови по мобільному телефону за номером НОМЕР_4 , отримала від невідомого чоловіка, яким виявився ОСОБА_10 , прохання щодо надання послуг сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" за грошову винагороду, на що вона погодилася та повідомила, що надає послуги сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" в квартирі АДРЕСА_2 за грошову винагороду в розмірі 300 гривень за годину. Близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_10 приїхав до квартири за вищевказаною адресою, де ОСОБА_6 надала йому послуги сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" та в подальшому за надані послуги отримала від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 300 гривень. Крім цього, 10.09.2018 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_6 під час розмови по мобільному телефону за номером НОМЕР_4 отримала від невідомого раніше чоловіка, яким виявився ОСОБА_11 , прохання щодо надання послуг сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" за грошову винагороду, на що вона погодилася та повідомила, що надає послуги сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" в квартирі АДРЕСА_2 за грошову винагороду в розмірі 300 гривень за годину. Близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_11 приїхав до квартири за вищевказаною адресою, де ОСОБА_6 надала йому послуги сексуального характеру у вигляді масажу "Лінгам" та в подальшому за надані послуги отримала від ОСОБА_11 грошові кошти в розмірі 300 гривень. ОСОБА_6 з метою наживи фактично створила та утримувала місця розпусти в квартирі АДРЕСА_2 та в будинку АДРЕСА_3 .

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченої мотивовано тим, що обвинувачення в тому, що ОСОБА_6 орендувала квартири по АДРЕСА_4 , з метою створення місць розпусти та надання послуг сексуального характеру у вигляді масажу «Лінгам» в період з червня 2018 року по 10.09.2018 року, де надавала кожен день від 2 до 3 чоловік послуги сексуального характеру за що отримувала від них грошову винагороду в сумі 900 грн безпідставні та не знайшли свого підтвердження доказами в суді, послуг сексуального характеру не надавала, квартиру з метою розпусти не утримувала.
Посилання на спеціаліста ОСОБА_12 не є доказом її вини.
Судова експертиза з метою встановлення, що надання масажу «Лінгам» являється діями щодо надання послуг сексуального характеру не проводилася.

Висновки суду першої інстанції щодо притягнення її до кримінальної відповідальності за створення та утримання місць розпусти, тобто за інші дії ніж вона притягнута до адміністративної відповідальності необгрунтовані та суперечать доказам, які надані суду.

Вважає, що її двічі притягнуто за одне й те саме правопорушення до кримінальної та до адміністративної відповідальності, що суперечить вимогам ст. 61 Конституції України.

Крім того, захисником перед судом першої інстанції ставилося питання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, однак судом першої інстанції це залишено поза увагою.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , який просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2020 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, всупереч ст. 61 КК України призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, обвинувачену ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги своєї апеляційної скарги, просила задоволити, захисника ОСОБА_8 , який підтримав позицію обвинуваченої ОСОБА_6 , просив задоволити її апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга обвинуваченої підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.
Відповідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Посилання прокурора про неправильне застосування Вінницьким міським судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_6 має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, а саме ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 свідоцтво про народження серії НОМЕР_5 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 свідоцтво про народження серії НОМЕР_6 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 свідоцтво про народження серії НОМЕР_7 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 свідоцтво серії НОМЕР_8 , тобто є особою, що має дітей віком до чотирнадцяти років (а.с.246-249 т.1).
Проте, відповідно до вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 302 КК України у виді обмеження волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто визначив покарання, яке не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
В порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку, оскільки суд апеляційної інстанції згідно діючого законодавства позбавлений можливості під час апеляційного розгляду даного провадження усунути допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст. 61 КК України при призначенні покарання не відносяться до передбаченого в ч.1 ст. 415КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Однак, допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпосереднім порушенням такої засади кримінального провадження, як законність, сформульованої у ст. 9 КПК України.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені ч.1ст.7 КПК України- верховенство права, законність, обґрунтованість, вмотивованість судового рішення, що передбачено як обовязкові вимоги у ст. 370 КПК України.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2020 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 302 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Скасовуючи вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду суду слід усунути допущені порушення та з урахуванням доводів, викладених у апеляційній скарзі ухвалити законне судове рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції
П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 302 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4