ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 542/571/19 Номер провадження 11-кп/814/224/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з секретарем ОСОБА_6

з участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №7000139 за апеляційною скаргою прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 10 червня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Крута Балка Новосанжарського району Полтавської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, неодружений, невійськовозобов`язаний, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,-

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 26 березня 2019 року.

Відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26.11.2015р. № 838-УІІІ» зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у Полтавській установі виконання покарань УДПтС України в Полтавській області (№ 23) до строку покарання у виді позбавлення волі, а саме з 26.03.2019 року по 10.06.2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що що 25 березня 2019 року близько 22-00 год. у с. Вільний Степ Новосанжарського району Полтавської області по вул.Вишневій 31, під час спільного розпиття спиртних напоїв з ОСОБА_11 виникла сварка, яка переросла в бійку. В ході бійки ОСОБА_11 вдарив лобом по голові ОСОБА_12 ,спричинивши йому легкі тілесні ушкодження.

В ході подальшої бійки ОСОБА_8 завдав два удари кухонним ножем, який взяв зі столу в кімнаті де відбувались події по тілу потерпілого в область грудної клітини справа та у лівий бік, чим заподіяв тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 41-а від 18.04.2019 року, у сукупності і за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент спричинення, стосовно живої особи.

Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 знаходився в дворі домогосподарства ОСОБА_8 , де зранку 26.03.2019 року останній виявив потерпілого у тяжкому стані і повідомив іншим особам про необхідність надання медичної допомоги, а в послідуючому ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 помер в Новосанжарській ЦРЛ.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 41-а від 18.04.2019 року причиною смерті ОСОБА_11 є геморагічний шок, який розвинувся на фоні кровотечі в результаті двох колото-різаних поранень, грудної клітини справа з ушкодженням навколосерцевої сорочки, діафрагми та печінки.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури в якій просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом Закону, що підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, засудивши ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення із застосуванням ч.5 ст. 72 КК України в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання день за день.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що суд прийшов до неправильного висновку про можливість застосування до ОСОБА_8 ч.5 ст. 72 КК України та зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин 26 березня 2019 року, а тому відповідно до Закону № 2016-VIII( пряма дія закону), особі, яка вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), зараховується час перебування ув`язнення у строк покарання день за день.

Обвинувачений ОСОБА_8 від своїх апеляційний вимог відмовився в присутності свого захисника.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачого ОСОБА_8 , який відмовився від своєї апеляційної скарги та не заперечував у задоволенні апеляційної скарги прокурора, позицію захисника про підтримання відмову ОСОБА_8 від апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій та висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, сторонами не оспорюються, кримінальне провадження розглянуто у відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, у звязку з чим колегією суддів не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими з огляду на таке.

Частина п`ята статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII Про внесеннязміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попередньогоу в`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування.

Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті...».

З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду висловила свою правову позицію в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17).

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин 25 березня 2019 року.

Як зазначено у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Однак, суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин вже після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, тому у строк покарання має бути зарахований час попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора є належними та обґрунтованими, тому підлягають задоволенню.

За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 має бути зарахований у строк покарання по день набрання вироку законної сили, а не на день його ухвалення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 10 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на 7 (сім) років.

Строк відбуття покарання рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 26 березня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 березня 2019 року по 13 січня 2020 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

С У Д Д І:
ОСОБА_13 ОСОБА_4 .