Єдиний унікальний номер судової справи 201/1770/20
Номер провадження 1-кс/201/764/2020
УХВАЛА
Іменем України

24 лютого 2020 року слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , заявника - ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у приміщенні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська клопотання ОСОБА_3 , подане в інтересах ОСОБА_5 , про скасування арешту, накладеного в межах кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. на автомобіль,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 звернувся в інтересах ОСОБА_5 (діє на підставі договору від 28.11.2019р.) до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з клопотанням, в якому просить скасувати арешт, накладений в межах кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. по справі № 202/8116/19 на автомобіль марки «Ford Transit» білого кольору, р.н. НОМЕР_1 .

В обґрунтування своїх вимог заявник посилався на те, що накладений на автомобіль арешт є необґрунтованим, порушує право власника, і в його подальшому застосуванні відпала потреба. Вважав, що в обґрунтування арешту первісно покладено недопустимий доказ - протокол допиту свідка ОСОБА_6 , який начебто показав, що він разом з ОСОБА_7 здійснює виготовлення тютюну для кальяну у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , а сировина для його виготовлення отримується у відділенні ТОВ «Нова Пошта» і транспортується на автомобілі «Ford Transit», р.н. НОМЕР_1 . Як з`ясувалося потім (при розгляді Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська клопотання про арешт) ОСОБА_6 21.11.2019р. не було повідомлено про проведення такої слідчої дії як допит свідка, не було роз`яснено процесуальних прав, в тому числі мати захисника, протокол складено власноручно слідчим. Сам ОСОБА_6 ніяких показів не надавав. При усих чотирьох обшуках ОСОБА_6 був присутній, що само по собі унеможливлює його допит.

Крім того, звернув увагу, що дозвіл на проведення обшуку був наданий слідчим суддею Індустріального районного суду м. Дніпропетровська з порушенням правил територіальної підсудності, оскільки СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходиться на території Соборного району м. Дніпра, у зв`язку із чим у подальшому за клопотанням заявника свідчим суддею Індустріального районного суду м. Дніпропетровська було скероване подання до апеляційного суду про направлення за підсудністю клопотання слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області про арешт вилученого майна, після чого арешт розглядався слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська. З цих обставин слідує, що в обґрунтування клопотання про арешт майна покладені недопустимі докази означену ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення ошуку й сам протокол обшуку.

Вважав, що у постанові слідчого про визнання автомобілю «Ford Transit» р.н. НОМЕР_1 , речовим доказом відсутні жодні обґрунтування такого рішення, а само рішення про накладення арешту не містить обґрунтування наявності ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК. Вважав, що органом досудового взагалі не доведено можливість використання автомобіля як доказу у кримінальному провадженні.

Також при постановленні ухвали проігноровано диспозицію інкримінованого стороною обвинувачення злочину. Частина 2 ст. 204 КК України передбачає відповідальність за незаконне виготовлення тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну або вчинення таких дій особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, а не за транспортування з будь-якою метою. Також санкція ч. 2 ст. 204 КК України передбачає конфіскацію виключно незаконно вироблених товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення, і в жодному випадку засобів транспортування. За вимогами ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація допускається при призначенні покарання саме за ч. 1 ст. 204 КК України, а кримінального провадження розслідується за ч. 2 ст. 204 КК України.

Вказав, що кримінальне провадження розслідується з 09.10.2019р., до цього часу (протягом 4-х місяців) жодній особі не повідомлено про підозру у скоєнні будь-якого злочину.

З урахуванням викладеного, посилаючись на чисельну практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини при розгляді справ, які стосуються мирного володіння майном, втручання у його володіння з боку державних органів, забезпечення справедливої рівноваги між вимогами загальних інтересів суспільства та вимогами захисту основних прав людини («Броньовський проти Польщі», «Спорронг і Льоннрот проти Швеції», «Фрізен проти Російської Федерації», «Бакланов проти Російської Федерації», «Коновалов проти Російської Федерації» «Ісмаілов проти Росії», «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України» та ін.), ст. 174 КПК України, просив скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. по справі № 202/8116/19 на автомобіль марки «Ford Transit» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Заявник адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримав клопотання, просив його задовольнити з мотивів, що в ньому викладені.

Слідчий в судовому засіданні проти задоволення клопотання заперечував з огляду на те, що досудове розслідування у кримінальному провадження триває, відсутні підстави для скасування арешту майна, оскільки вилучений автомобіль визнаний речовим доказом. Звернув увагу, що питання про скасування арешту майна вже розглядалося апеляційним судом і у задоволенні апеляційної скарги заявникові було відмовлено.

При розгляді скарги відповідно до вимог ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання за допомогою технічного засобу.

Слідчий суддя, заслухавши вказаних учасників провадження, дослідивши матеріали клопотання та надані слідчим матеріали кримінального провадження (в межах необхідних для розгляду клопотання), приходить до такого висновку.

Слідчим суддею встановлено, що у провадженні слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.11.2019р. по справі № 202/7800/19 в рамках кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками ч. 2 ст. 204 КК України, надано слідчому з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_4 , слідчим, які входять до складу групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000053 від 09.10.2019р., дозвіл на проведення обшуку в автомобілі марки «Ford Transit», р.н. НОМЕР_1 , білого кольору, з метою відшукання обладнання, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, а саме:

-тютюну для кальяна,

-незаконно виготовлених підакцизних товарів,

-незаконно виготовлених тютюнових виробів,

-фурнітури,

-упаковок,

-сировини для виготовлення тютюнових виробів,

-тютюну,

-документів щодо придбання та реалізації незаконно виготовлених тютюнових виробів та сировини,

-чорнових записів,

-грошових коштів, здобутих злочинним шляхом,

-підробних марок акцизного податку та устаткування для їх виготовлення.

Як видно зі змісту ухвали про проведення обшуку, слідство посилалося на те, що невстановлені особи протягом 2019 року та по теперішній час у м. Синельникове Дніпропетровської області організували та здійснюють незаконне виготовлення, транспортування, зберігання, придбання незаконно виготовлених тютюну та тютюнових виробів, які в подальшому реалізовують на території міста Дніпра та Дніпропетровської області.

В ході виконання доручення слідчого встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 організували підпільний цех з незаконного виготовлення тютюнових виробів та їх зберігання на території м. Синельникове Дніпропетровської області.

Також встановлено, що транспортування тютюну, фурнітури та виготовлених тютюнових виробів (тютюну для кальяна) здійснюється на автомобілі марки «Ford Transit», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору.

Таким чином, суддя слідчий дійшов висновку, що документи, предмети та речі, що свідчать про виробництво, зберігання та реалізацію незаконно виготовлених тютюнових виробів знаходяться у автомобілі марки «Ford Transit», р.н. НОМЕР_1 .

Відповідно до інформаційної довідки Регіонального сервісного центру МВС у Дніпропетровській області право власності на автомобіль марки «Ford Transit», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, належить ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_2 ).

21.11.2019р. слідчим ОСОБА_4 на підставі вказаної ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська у присутності ОСОБА_7 проведено обшук автомобіля марки «Ford Transit», р.н. НОМЕР_1 .

Як видно з проколу обшуку ОСОБА_7 вказував слідчому про те, що в автомобілі предмети, документи і цінності не знаходяться.

В результаті обшуку автомобіля «Ford Transit», р.н. НОМЕР_1 , в автомобілі на знайдено і не вилучено жодних речей і документів, дозвіл на вилучення яких було надано слідчим суддею в ухвалі про проведення обшуку від 13.11.2019р. по справі № 202/7800/19 (обладнання, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, документів щодо придбання та реалізації тютюнових виробів та сировини, чорнових записів, грошових коштів, підробних марок акцизного податку та устаткування для їх виготовлення тощо).

Однак в результаті обшуку був вилучений сам автомобіль.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Постановою слідчого ОСОБА_4 від 22.11.2019р. автомобіль «Ford Transit», р.н. НОМЕР_1 , визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження.

В подальшому, після проведення обшуку слідчий ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська із клопотання про арешт автомобіля марки «Ford Transit», р.н. НОМЕР_1 .

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2019р. по справі № 202/7500/19 клопотання слідчого ОСОБА_4 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , про накладення арешту на автомобіль марки «Ford Transit», р.н. НОМЕР_1 , повернуте прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2019р. по справі № 202/8116/19 клопотання слідчого ОСОБА_4 , погоджене з прокурором ОСОБА_8 , про арешт автомобіля марки «Ford Transit», р.н. НОМЕР_1 , направлене до Дніпровського апеляційного суду для визначення підсудності.

Як видно зі змісту указаної ухвали, питання про визначення підсудності під час розгляду клопотання заявлене представником власника майна - адвокатом ОСОБА_3 з тих підстав, що третій ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області розташований в межах територіальної юрисдикції Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19.12.2019р. задоволене подання Індустріального районного суду м. Дніпропетровська і матеріали клопотання слідчого ОСОБА_4 про арешт майна направлені до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для здійснення судового провадження у встановленому законом порядку, оскільки третє ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області є відокремленим підрозділом ГУ ДФС у Дніпропетровській області, юридична адреса якого: м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17-а, яке територіально знаходиться у Соборному районі м. Дніпра, тому матеріали провадження підлягали направленню до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. по справі № 202/8116/19 накладено арешт на автомобіль марки «Ford Transit» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , шляхом позбавлення права власника на відчуження, розпорядження та користування вказаним майном.

Як видно зі змісту ухвали слідчого судді про арешт, досудовим розслідуванням було установлено, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 організували підпільний цех з незаконного виготовлення тютюнових виробів та їх зберігання на території земельної ділянки та в приміщеннях приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .

Досудовим розслідуванням установлено, що транспортування тютюну, фурнітури, сировини для виготовлення та виготовлених тютюнових виробів (тютюну для кальяна) здійснювалося на автомобільному засобі марки «Ford Transit» р.н. НОМЕР_1 .

Під час досудового слідства був допитаний як свідок ОСОБА_6 , який показав, що він разом із ОСОБА_7 здійснює виготовлення тютюну для кальяна, шляхом змішування засушеного тютюнового листа з гліцерином, цукровим сиропом та ароматизаторами. Виготовлення відбувається у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 . Також ОСОБА_6 засвідчив, що сировина, яку він та ОСОБА_7 використовують для виготовлення тютюну для кальяна, отримується у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Синельникове і транспортується до вказаного домоволодіння на автомобілі марки «Ford Transit» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Автомобіль виявлено поряд з домоволодінням, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , яке використовувалось ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як підпільний цех для незаконного виготовлення підакцизних товарів, а саме тютюну для кальяна.

При цьому ОСОБА_7 знаходився у приміщенні вказаного домоволодіння.

Зі змісту ухали вбачається, що арешт на автомобіль накладено як на є речовий доказ скоєння кримінального правопорушення як виявлений та вилучений предмет, відповідно до ст. 98 КПК України, який є засобом та знаряддям вчинення кримінального правопорушення та зберігає його сліди.

За результатами оскарження представником власника автомобіля ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 31.01.2020р. ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. залишено без змін.

Колегією апеляційного суду не прийнято до уваги доводи апелянта про те, що автомобіль не є речовим докази і що він не підлягає спеціальній конфіскації за санкцією ч. 2 ст. 204 КК України, оскільки за положеннями статті 97-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що охоплюється умовами санкції ч.2 ст. 204 КПК України.

Сам факт того, що у цій нормі закону ст. 97-1 КК України, а так само визначений перелік також окремих статей цього Кодексу, у тому числі і ч. 1 ст. 204 КК України не виключає застосування спеціальної конфіскації і за іншими, які підпадають під наведені вище умови у цій статті.

Водночас, колегією суддів зауважено, що у випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваними кримінальними правопорушеннями у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст. 28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, апелянт (заявник) не позбавлений права ініціювати в порядку ст. 174 КПК України питання про скасування накладеного арешту.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Стаття 98 КПК України розкриває поняття речових доказів. Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Відповідно до ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Статтею 214 КПК України визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а така процесуальна заборона як арешт майна застосовується до вичерпного кола суб`єктів указаного у ст. 170 КПК України.

Відповідно до цієї норми така заборона стосується підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру. Крім того, арешт може бути накладено за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину.

Пунктом 13 листа ВССУ від 05.04.2013р. № 223-559/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» роз`яснено, що розгляд питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження здійснюється у порядку, передбаченому статтями 147, 158, 174 КПК. Слідчий суддя скасовує ці заходи забезпечення лише у випадках: визнання доводів особи, яка не була присутня при прийнятті рішення про накладення грошового стягнення, щодо безпідставності застосування такого заходу обґрунтованими. Рішення за результатами розгляду клопотання про скасування ухвали про накладення грошового стягнення оскарженню не підлягає; надходження від підозрюваного/обвинуваченого, його захисника, законного представника, іншого власника чи володільця майна клопотання про скасування повністю або частково арешту майна, якщо зазначені особи: 1) не були присутні при розгляді питання про арешт майна; 2) доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу минула потреба; 3) доведуть, що арешт накладено необґрунтовано.

Відповідно до п. 2.6 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014р. при накладенні арешту на майно слід перевіряти наявність - належних підстав для арешту майна; - доказів, що вказують на вчинення особою чи особами, на майно яких слідчий просить накласти арешт, кримінального правопорушення; - встановлення розміру шкоди та питання щодо наявності цивільного позову, та співрозмірність обмеження права власності; - відповідність клопотання слідчого вимогам ст. 171 КПК; - чи накладається арешт на майно особи, яка не є підозрюваним у кримінальному провадженні.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008р., де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Між тим, статтею 28 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Критерії для визначення розумності строків кримінального провадження визначені ч. 3 ст. 28 КПК України, однак він має бути об`єктивно необхідним для прийняття процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, продовження заходів забезпечення кримінального провадження, як упродовж досудового розслідування так і судового розгляду, ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи та її судового розгляду зменшуються ризики, які стали підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, відповідно зі спливом певного часу орган досудового розслідування має навести додаткові доводи в обґрунтування наявних ризиків, що залишаються та їх аналіз, як підстави для подальшого втручання у права особи в тому числі щодо позбавлення або обмеження права власності.

Окрім того, Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "ОСОБА_5 та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

Відповідно до ч. 3 ст. 22 КПК України слідчий суддя під час кримінального провадження не може одночасно виконувати функції державного обвинувачення, захисту і судового розгляду. Так, функції з доведення обґрунтованості поданого клопотання, наявності підстав для його задоволення процесуальним законом покладено виключно на ініціатора такого клопотання, в даному випадку - власника майна, разом з тим сторона обвинувачення у випадку не згоди з даним клопотанням зобов`язана належним чином її теж обґрунтувати. Відтак слідчий суддя розглядає клопотання на підставі тих доказів, які слідчому судді і представлені. При цьому, жоден учасник не був позбавлений можливості надати їх безпосередньо в судовому засіданні.

Слідчим суддею у становлено, що постановою слідчого ОСОБА_4 від 22.11.2019р. вилучений під час обшуку автомобіль визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000053 від 09.10.2019р.

Варто окремо відзначити стосовно постанови про визнання майна речовим доказом у кримінальному провадженні від 22.11.2019р. Майно, яке, на переконання органу досудового розслідування, має одну або декілька ознак наведених у ст. 98 КПК України може набути статусу речового доказу за рішенням слідчого.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови. Аналізуючи наведені вимоги закону, висновок органу досудового розслідування щодо відповідності майна тим чи іншим ознакам ст. 98 КПК України може бути зроблений у тексті постанови, яка має відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, зокрема містити мотиви прийнятого рішення.

Як видно зі тексту постанови слідчого про визнання автомобіля речовим доказом від 22.11.2019р., вона взагалі не містить мотивів прийнятого ним рішення, а лише посилання на обставини кримінального провадження - наявні ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення обшуків та перелік вилученого майна. Зокрема, вказано, що на підставі ухвали слідчого судді від 13.11.2019р., 21.11.2019р. був проведений обшук автомобіля «Ford Transit» р.н. НОМЕР_1 , який був вилучений та залишений ОСОБА_7 на відповідальне зберігання.

Таким чином, слідчий, прокурор, який вважає за потрібне довести слідчому судді обґрунтованість арешту майна з метою забезпечити збереження його як речового доказу, першочергово мав би визнати майно, на яке має бути накладений арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій зазначити підстави для визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України, проте таких дій вчинено не було, з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.

Як постанова слідчого, так й інші матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про те, що автомобіль був знаряддям вчинення кримінального правопорушення. Зокрема, що він був засобом транспортування незаконно виготовленого тютюну, при тому, що в ньому під час обшуку нічого не виявлено, а показання свідка ОСОБА_6 на даному етапі розслідування не можна вважати достатнім і достовірним доказом, на якому гуртується підозра. Так само не доведено, що автомобіль зберіг на собі сліди вчинення злочину або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин.

Як будо вказано, згідно зі ст. 98 КПК, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

Тому, з огляду на положення ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Як не заперечувалося учасниками кримінального провадження, вилучений під час обшуку автомобіль нині знаходиться не у розпорядженні органу досудового розслідування, а у власника на відповідальному зберіганні.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження і рішення слідчого судді, арешт на автомобіль накладався у т.ч. з метою збереження його як речового доказу, тобто предмету, використаного як засіб вчинення кримінального правопорушення (транспортування) , який зберіг на собі його сліди.

Разом із тим, сам по собі факт того, що автомобіль перебуває у розпорядженні власника, а не в органу досудового розслідування, зводить нанівець такий захід кримінального провадження як арешт майна, який накладався з метою збереження речового доказу.

Отже, у даному випадку слідчим не доведено, що арештований автомобіль, в якому не було виявлено і не вилучено жодного доказу при обшуку, і який до того ж фактично повернутий власникові на відповідальне зберігання, відіграє роль речового доказу у кримінальному провадженні, а у слідства є всі підстави вважати, що арешт має бути збережений з метою уникнення відчуження, знищення та приховання майна.
Жодних слідчих дій на даному етапі досудового розсування з автомобілем не проводиться. Під час розгляду клопотання не повідомлено слідчому судді й про подальші заплановані слідчим слідчі дії стосовно арештованого майна. Тому доводи слідчого про відповідність арештованого майна ознакам речового доказу за наведених вище обставин є неспроможними.

Кримінальний закон не вимагає аби зібрані органом досудового розслідування на підтвердження вчинення кримінального правопорушення докази були достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Не можуть бути в аспекті наведеного залишені поза увагою слідчого судді такі обставини.

Допитаний 21.11.2019р. під час досудового слідства як свідок ОСОБА_6 показував, що він, разом з ОСОБА_7 здійснює виготовлення тютюну для кальяна у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 . Сировина, яку він та ОСОБА_7 використовують для виготовлення тютюну для кальяна, отримується у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Синельникове і транспортується до вищевказаного домоволодіння на автомобілі марки «Ford Transit» р.н. НОМЕР_1 .

Однак, після того 29.01.2020р. ОСОБА_6 направив слідчому і прокурору заяву (наявна в матеріалах кримінального провадження), у якій повідомив орган досудового розслідування про те, що на початку січня 2020 року від знайомого він дізнався про наявність кримінального провадження № 0000053 за фактом незаконного виготовлення тютюнових виробів, і що наприкінці листопада було проведено ряд обшуків та вилучені автомобілі «Volkswagen Passat» і «Ford Transit», мобільні телефони, речі. Цей знайомий повідомив, що може допомогти вирішити питання щодо повернення вилученого майна, вирішити питання з кримінальним провадженням, але для цього їм з ОСОБА_7 потрібно зустрітися з його знайомим адвокатом на ім`я ОСОБА_9 .

20-21 січня 2020 року вони зустрілися з адвокатом ОСОБА_10 , який повідомив, що слід укласти з ним договори, в подальшому його дослухатися та відмовитися від послуг адвоката ОСОБА_3 .

Після цього адвокат повідомив, що слід 27.01.2020р. прибути до слідчого ДФС. 27.01.2020р. він з ОСОБА_7 і адвокатом прибули до слідчого ДФС ОСОБА_4 . Перебуваючи у кабінеті слідчого, адвокат наказав їм відправити смс-повідомлення адвокатові ОСОБА_3 про те, що вони відмовляються від його послуг. Після чого їм на підпис були надані складені слідчим документи, прочитані адвокатом, які вони підписали за вказівкою адвоката, розуміючи, що це документи щодо повернення вилученого при обшуку майна. Проте, вийшовши від слідчого на питання про повернення майна, адвокатом було повідомлено, що найближчим часом будуть укладено якісь угоди, потім буде присуджено умовний строк та повернуте майно. Після чого адвокат повідомив, що у слідчого були складені протоколи допитів ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , у яких вони надали покази про виготовлення тютюну для кальяну. Відтак потім буде укладено угоду про визнання винуватості, умовний строк і повернення вилученого майна.

У заяві ОСОБА_6 вказав, що 27.11.2020р. його не було повідомлено про проведення такої слідчої дії як допит, не було роз`яснено процесуальних прав, а протокол складено власноруч слідчим, а він ніяких показів не надавав, не знав, що його допитують, тому свої свідчення він категорично заперечує, оскільки слідчим і адвокатом його було введено в оману.

В контексти наведеного слід звернути увагу на те, що у рішенні ЄСПЛ «Жуковський проти України» зазначено, що «питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди мають давати оцінку наявним у справі доказам. Для забезпечення дотримання прав обвинуваченого буде достатнім забезпечення допиту свідка в присутності самого обвинуваченого у відкритому судовому засіданні в суді першої інстанції. Національні органи влади повинні докласти усіх розумних зусиль для забезпечення явки свідка для безпосереднього допиту в суді першої інстанції».

У рішенні ЄСПЛ «Олег Колесник проти України» Суд наголосив, що з метою забезпечення змагальності процесу всі докази мають, як правило, подаватися у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого. Існують винятки з цього принципу, але вони не можуть призводити до порушення права на захист. За деяких обставин може виникнути потреба у використанні показань, отриманих на етапі розслідування. Якщо підсудному було надано достатню й належну можливість спростувати такі показання - при їх оголошенні або на пізнішому етапі провадження,- саме по собі їх прийняття як доказів не суперечитиме вимогам пункту 1 та підпункту "d" пункту 3 статті 6 Конвенції. Але з цього природно випливає, що в разі, якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, яку обвинувачений (підсудний) не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту виявляються обмеженими настільки, що передбачені статтею 6 Конвенції гарантії виявляються порушеними. Щодо показань свідків, допитати яких у присутності підсудного або його захисника виявилося неможливим, Суд зауважує, що пункт 1 статті 6 Конвенції, узятий у поєднанні з пунктом 3 статті 6 Конвенції, вимагає від Договірних Сторін ужити конкретних заходів для того, щоб підсудний мав можливість допитати свідків, які свідчать проти нього, чи домогтися їх допиту. Однак, якщо немає підстав звинувачувати органи влади в недостатньо старанних зусиллях із забезпечення підсудному можливості допитати відповідних свідків, відсутність цієї можливості як така не означає необхідності припинення кримінального переслідування.

Водночас слід з надзвичайною обережністю ставитися до доказів, отриманих від свідка за обставин, що не давали змоги забезпечити право сторони на захист тією мірою, якою Конвенція завжди вимагає забезпечувати його. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не мала можливості спростувати.

Отже, на даному етапі досудового розслідування, не можна вважати однозначно доведеним той факт, що вилучений автомобіль був використаний як засіб вчинення кримінального правопорушення (транспортування), а тим більш говорити про те, що він зберіг на собі сліди злочину, при тому що автомобіль не був досліджений експертом (спеціалістом) на предмет наявності таких слідів.

Таким чином, накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні, за наявності для цього підстав не відповідає вимогам КПК України. Матеріали судового провадження свідчать, що застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження не є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні.

Слід при цьому зазначити, що арешт майна з підстав передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Говорячи про необхідність збереження арешту з метою спеціальної конфіскації та конфіскації майна, слід зазначити, що у відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 170 КК України, арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.

Разом із цим, частина 5 ст. 170 КПК визначає, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Як видно з матеріалів кримінального провадження досудове розслідування триває з 09.10.2019р., автомобіль вилучений і визнаний речовим доказом у листопаді 2019 року. Жодній особі до цього часу не оголошено підозру у цьому провадженні. Тому накладення і збереження арешту з цих підстав неможливе.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Проте жодним ознакам вилучений та арештований автомобіль не відповідає.

Доказів протилежного слідчим не надано та слідчим суддею не встановлено.

Слідчий суддя вважає, що слідчим у відповідності до вимог ст. 170 КПК України не доведено сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Слідчий суддя приходить до висновку про відсутність підстав, які б виправдовували подальше втручання держави у право на мирне володіння власником належним йому майном, у зв`язку з чим вважає доцільним скасувати арешт майна.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 170-175, 309, 392, 532 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_3 , подане в інтересах ОСОБА_5 , про скасування арешту, накладеного в межах кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. на автомобіль задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. по справі № 202/8116/19 (провадження № 1-кс/201/6928/2019) в межах кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України на автомобіль марки «Ford Transit» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , шляхом позбавлення права власника на відчуження, розпорядження та користування вказаним майном.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено і проголошено 28 лютого 2020 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1