ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 488/5907/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/303/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002707 за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_9 на вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 27.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Мелітополі Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 03 травня 2018 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2, ст.70 КК України до 2 років обмеження волі;
- 09 листопада 2018 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст.185 ч.2, ч.4 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі;
- 25 березня 2019 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2, ч.4 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі;
- 29 травня 2019 року Корабельним районним судом м.Миколаєва за ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2, ч.1, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі; ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року вирок змінений, призначено покарання за ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2, ч.1, ч.4 ст.70 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, застосування ст.71 КК України виключено;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
В порядку ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29 травня 2019 року з урахуванням змін, які внесені ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03 травня 2018 року та невідбутої частини покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 09 листопада 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
Строк відбування покарання обчислено з 22 грудня 2018 року.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом встановлено, що 11 грудня 2018 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні супермаркету «ЕКО» за адресою: м.Миколаїв, вул. Океанівська, 41, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, сподіваючись, що його дії залишаться непоміченими, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгового стелажу два блоки шоколадних батончиків «Kinder Chokolate» загальною кількістю 40 штук вартістю 13 грн. 40 коп. за одиницю на загальну суму 536 грн., які сховав під верхній одяг, перетнув огорожу, що відокремлювала торгову залу, з вказаним майном та попрямував до виходу, але усвідомив, що його дії були викриті працівниками охорони супермаркету. Тоді ОСОБА_7 позбувся майна, яке він намагався викрасти, викинувши його біля виходу з супермаркету та почав тікати, проте був наздогнаний працівниками охорони супермаркету та затриманий, внаслідок чого довести свій протиправний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 за ст. 15 ч.2, 185 ч. 2 КК та покарання, призначеного йому вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29.05.2019 року із урахуванням змін, внесених ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 18.09.2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків із застосування ст. 71 КК. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 15 ч.2, 185 ч. 2 КК у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі судом не взято до уваги, що він починаючи з травня 2018 року чотири рази засуджувався за вчинення злочинів проти власності, однак належних висновків для себе не зробив. Крім того, ОСОБА_7 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, схильний до скоєння правопорушень, будучи працездатною особою віком 37 років не працює, офіційних джерел доходів не має. Вважає, що судом безпідставно враховано обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття у скоєному, оскільки обвинувачений свою вину визнав у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності, під тиском зібраних у провадженні доказів. Судом безпідставно враховано в якості обставини, що пом`якшує покарання - наявність на утриманні ОСОБА_7 малолітньої дитини, оскільки доказів, що він утримує цю дитину за таких обставин, коли ніде не працює та перебуває у місцях позбавлення волі, матеріали провадження не містять. Крім того вказує, що судом неправильно застосовано положення ст. 71 КК, оскільки злочин, за який його засуджено ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29.05.2019 року. При цьому, вказаним вироком вже враховано всі покарання, що призначались ОСОБА_7 попередніми вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03 травня 2018 року, Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2018 року, Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.03.2019 року.

Позиції учасників судового провадження

Учасникам кримінального провадження належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 за ст. 15 ч.2, 185 ч. 2 КК та покарання, призначеного йому вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29.05.2019 року із урахуванням змін, внесених ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 18.09.2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків із застосування ст. 71 КК. В решті вирок залишити без змін

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні вказаного злочину в апеляційній скарзі не оспорюється.

При призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_7 вчинив умисне корисне кримінальне правопорушення середньої тяжкості, яке є незакінченим, що певною мірою знижує його суспільну небезпеку, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів аналогічної спрямованості, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями та підтримує зв`язки з особами, схильними до вчинення правопорушень.
Разом з цим, суд враховував, що обвинувачений повністю визнав вину у кримінальному правопорушенні, яке визнано судом доведеним, щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину, матеріальна шкода злочином не заподіяна. Обставин, які б згідно зі ст. 67 КК України обтяжували покарання, судом не встановлено.
Тобто суд, врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі прокурора. При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги суд не визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого та наявність на його утриманні малолітньої дитини, а лише констатував ці факти.
Підстав для посиленняОСОБА_7 призначеного за ст. 15 ч.2, 185 ч. 2 КК покарання до 2 років позбавлення волі, як про це просить прокурор, колегія суддів не вбачає, вважає призначене судом покарання достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки з урахуванням наведених вище відомостей про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 призначено покарання, яке є найбільш суворим з передбачених у санкції ч. 2 ст. 185 КК видів покарань, хоча законом передбачено можливість призначення альтернативних видів покарань - арешту або обмеження волі, крім того, суд ухвалив, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі належить відбувати реально.
Судом також враховано, що злочин є недоведеним до кінця, тому, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що таке покарання є домірним вчиненому злочину.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд також правильно встановив, що злочин, за який його засуджено, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення останнього за часом вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29 травня 2019 року та обґрунтовано призначив йому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складня покарань у виді 2 років позбавлення волі.
Поряд з цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03 травня 2018 року та невідбутої частини покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 09 листопада 2018 року.
Як обґрунтовано вказує прокурор, покарання, призначене ОСОБА_7 за вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03 травня 2018 року, Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2018 року, Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.03.2019 року були послідовно враховані при ухваленні кожного наступного вироку і остаточно враховані останнім за часом вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29.05.2019 року.
Враховуючи, що злочин, за який його засуджено ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29.05.2019 року, підстав для застосування ст. 71 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів не вбачає.
Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України із виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків із застосування ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 27.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку вказівку суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків із застосування ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 03 травня 2018 року та невідбутої частини покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2018 року та призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
Вважати ОСОБА_7 засудженим ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
В порядку ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29 травня 2019 року з урахуванням змін, які внесені ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи