ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/652/20 Справа № 172/1103/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000397 від 07 серпня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новогригорівка, Васильківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13 грудня 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ст.75,76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років, без конфіскації майна, з іспитовим строком два роки

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 289 КК України у виді обмеження волі, строком три роки;
- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі, строком один рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі, строком три роки.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання, що призначено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289 та ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі, строком три роки, покаранням у виді позбавлення волі, строком п`ять років, без конфіскації майна, що було призначене вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на п`ять років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 , брат потерпілого - ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 є односельцями та знайомими між собою особами.
06 серпня 2018 року, близько 21.40 год ОСОБА_7 разом із ОСОБА_12 прибули до території домоволодіння по АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_11 .
Останній у компанії зі своїм братом ОСОБА_10 , вживали алкогольні напої.
В той же день, раніше за часом, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 повернули власнику автомобільний причеп, який вони напередодні запозичили у тимчасове користування у ОСОБА_10 .
Під час цієї події було з`ясовано, що автомобільний причеп потерпілого, яким користувалися зазначені вище особи, отримав незначні механічні пошкодження.
З цього приводу, під час перебування на території домоволодіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою вичерпати вказаний інцидент, зазначені вище особи, в якості примирення, за ініціативою потерпілого ОСОБА_10 домовилися вжити алкогольні напої.
Разом з тим, в той же час, та в тому ж місці, між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 виник словесний конфлікт.
Під час зазначеного конфлікту, потерпілий ОСОБА_10 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та сів відпочити на водійське сидіння належного йому автомобіля марки ВАЗ 2105 НОМЕР_1 білого кольору, нецензурною лайкою образив обвинуваченого ОСОБА_7 , який, в свою чергу, мав намір у відповідності до узгоджених раніше домовленостей, на автомобілі потерпілого поїхати селом за алкогольними напоями.
У відповідь на словесну образу, керуючись неприязним ставленням, що раптово виникло у обвинуваченого до потерпілого внаслідок словесного конфлікту та образи, висловленої потерпілим на адресу обвинуваченого, останній, маючи умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, наніс потерпілому два удари правою рукою в праву частину його обличчя, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я впродовж більше шести днів, але не більше, як три тижні (21 день), у вигляді параорбітальної гематоми праворуч та струсу головного мозку.
Після вказаної події ОСОБА_12 та брати ОСОБА_13 продовжили вживати алкогольні напої.
В той же час у ОСОБА_7 , який продовжував перебувати у зазначеному вище місці, виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем марки ВАЗ 2105 НОМЕР_1 білого кольору, що належав потерпілому ОСОБА_10 та перебував на подвір`ї буд. АДРЕСА_2 .
Реалізуючи зазначений злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 в той же час зайшов до будинку ОСОБА_11 , взяв ключі від автомобіля, належного потерпілому ОСОБА_10 , сів до вказаного автомобіля та шляхом запуску двигуна, не маючи від власника транспортного засобу відповідного дозволу на управління авто, незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ 2105 НОМЕР_1 білого кольору, вартістю 19235 грн.82коп., що належить ОСОБА_10 , після чого разом з ОСОБА_12 поїхав на вказаному автомобілі селом, з метою придбати алкогольні напої.
На відстані, приблизно 1 км від початку руху автомобілем, яким незаконно заволодів ОСОБА_7 , у вказаному транспортному засобі закінчилося пальне, автомобіль зупинився, та згодом, за заявою потерпілого, щодо незаконного заволодіння ним, був виявлений працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі. У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, що призначено за злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України, приєднати покарання, що було призначено ОСОБА_7 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 років 6 місяців без конфіскації майна.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості.
Так, прокурор вважає, що висновки суду про зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 289 на ч. 1 ст. 289 та ч. 2 ст. 125 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, які підтверджені дослідженими судом доказами. Прокурор вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки останні вказують саме на завдання тілесних ушкоджень з метою заволодіння транспортним засобом. Окрім цього, перекваліфікувавши дії обвинуваченого, суд не врахував ознаку повторності, яку доводить наявність судимості за попереднім вироком. Серед іншого, прокурор звертає увагу суду на те, що ОСОБА_7 вчинив злочину в стані алкогольного сп`яніння, що суд також залишив поза своєю увагою. На переконання прокурора, суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки додатково кваліфікував дії останнього за іншою статтею КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок залишити без змін.
Вказує, що посилання апелянта на помилковість висновків суду про заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень не у зв`язку із заволодінням належним останньому транспортним засобом є безпідставними і суперечать сукупності досліджених судом доказів, зокрема дійсному змісту показань потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_14 .
На думку захисника, зміна судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , із ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 125 КК України грунтується на законі та фактичних обставинах справи.
Крім того вказує, що призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, а підстав для його посилення не вбачається.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав; обвинуваченого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Мотивування, обгрунтування висновків суду передбачає не простий виклад, а тим більше перерахування доказів, а й їх аналіз. Не може бути визнаний мотивованим вирок, в якому зміст доказів не розкрито, у якому залишилися неспростованими докази, які суперечать обвинуваченню, або не приведено переконливі мотиви на спростування будь-якого доказу.
Аналіз доказів має бути викладений таким чином, щоб був ясний їх логічний зв`язок з фактом злочину. За наявності суперечливих доказів у вироку має бути пояснено, чому суд приймає одні із цих доказів і відкидає інші, тобто необхідно вказати, які конкретні обставини були підставою для визнання судом одних доказів достовірними, а інших такими, що не заслуговують на довіру.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Так, згідно вироку судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 06 серпня 2018 року, у не вказаний час, маючи злочинний умисел на заволодіння транспортним засобом, належним потерпілому ОСОБА_10 , - автомобілем ВАЗ 2105, д/н НОМЕР_1 , - зайшов до будинку ОСОБА_11 , взяв ключі від вищевказаного автомобіля та, не маючи відповідного дозволу від власника, сів до нього і шляхом запуску двигуна незаконно заволодів цим транспортним засобом.
ОСОБА_7 у показаннях в суді першої інстанції заперечував злочинність своїх дій щодо заволодіння транспортним засобом та вказав, що під час спільного вживання спиртних напоїв на подвір`ї ОСОБА_11 всі вони разом, в тому числі і потерпілий ОСОБА_10 , вели розмову про те, щоб на автомобілі останнього поїхати і придбати ще алкогольних напоїв, що він і зробив.
Потерпілий ОСОБА_10 у своїх первісних показаннях в суді першої інстанції вказав, що під час спільного вживання спиртних напоїв між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 виник конфлікт та останній наніс йому декілька ударів кулаком в обличчя. Згодом обвинувачений разом із ОСОБА_12 на його автомобілі поїхали по селу за спиртним напоями і довгий час не поверталися, а тому він вирішив їх налякати і подав заяву до поліції.
Під час додаткового повторного допиту потерпілий ОСОБА_10 повідомив суду, що дозволу обвинуваченому на поїздку на його автомобілі не надавав, останній взяв ключі від транспортного засобу самовільно і виїхав за межі подвір`я без його дозволу.
Суд в оскаржуваному вироку, не взявши до уваги показання ОСОБА_7 у цій частині та надавши перевагу зміненим показанням потерпілого ОСОБА_10 перед його первісними показаннями, будь-якого мотивування такого рішення не навів і не вказав, чому одним доказам надається перевага перед іншими та чим спростовуються показання обвинуваченого. Крім того, не було надано будь-якої оцінки зміні показань потерпілого ОСОБА_10 і не з`ясувано, із чим вона пов`язана. Тим самим при ухваленні оскаржуваного вироку було допущено істотну неповноту судового розгляду.
Колегія суддів звертає увагу також на суперечливість висновків, викладених в оскаржуваному вироку. Так, викладаючи фактичні обставини, визнані доведеними, суд першої інстанції вказав зокрема, що потерпілий ОСОБА_10 сів на водійське сидіння належного йому автомобіля та нецензурною лайкою образив обвинуваченого, який у свою чергу мав намір у відповідності до узгоджених раніше домовленостей на автомобілі потерпілого поїхати селом за алкогольними напоями. Тим самим суд констатував наявність певної домовленості щодо використання ОСОБА_7 належного потерпілому автомобіля, що суперечить обвинуваченню у самовільному незаконному заволодінні цим транспортним засобом, яке зрештою було визнане доведеним. Крім того, суд не з`ясував, між ким була досягнута ця домовленість та в чому саме вона полягала, що також належить вважати істотною неповнотою судового розгляду.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів зважає на те, що відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки питання про повторне дослідження доказів у межах апеляційного провадження не було порушене, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази виключно за клопотанням учасників судового провадження та за умови, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з другого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути суперечності, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити наявні докази та обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі доводи апеляційної скарги прокурора, надати їм належну оцінку та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4