ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю учасників судового провадження:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000139 від 19.01.2019 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 21 вересня 2018 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернівці, зареєстрованого та постійно проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, який працює механіком в ПП «Дірект-Авто», має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, одна з яких інвалід з дитинства, раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307. ч.2 ст.307 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівців від 21 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.ч.1,2 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з
_____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 727/6771/18
Провадження №11-кп/822/34/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.307 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1
уповноваженим органом з питань пробації ; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтиметься для реєстрації до уповановаженого органу з питань пробації.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено обраний у виді застави.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 2002 грн. 00 коп.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання:
- за ч.1 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок районного суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом безпідставно застосовано положення ст.75 КК України.
Прокурор вважає, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, що відносяться до категорії тяжких злочинів, а районний суд, звільняючи останнього від відбування призначеного покарання, не врахував суспільну небезпеку злочинів вказаної категорії та шкоду, яку вони несуть для суспільства.
Крім того, стверджує, що встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, не знайшли свого відображення у ході судового розгляду кримінального провадження, а тому враховані безпідставно при призначенні покарання.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку районного суду, в невстановлений час, місці та обставинах ОСОБА_6 незаконно, придбав паперовий згорток у середині із порошкоподібною речовиною світлого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину- амфетамін, який, відповідно до таблиці № 2 списку № 2 постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено та зберігав при собі з метою подальшого збуту близько до 15 год. 30 хв. 18.01.2018 року.
У подальшому, ОСОБА_6 18.01.2018 року, близько 15 год. 30 хв., переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи неподалік буд. 15 по вул. Воробкевича в м. Чернівці за грошові кошти у сумі 300 грн. незаконно збув ОСОБА_9 , паперовий згорток у середині із порошкоподібною речовиною світлого кольору, яка згідно висновку експерта №88-Х від 31.01.2018 року за результатами проведеної судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0, 0418 г.
Окрім цього, в невстановлений для органу досудового розслідування час, місці та обставинах ОСОБА_6 незаконно, повторно, придбав один згорток фольги з порошкоподібною речовиною у середині, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, який відповідно до таблиці № 2 списку № 2 постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено та зберігав при собі з метою подальшого збуту близько до 19 год. 20 хв. 24.05.2018 року.
У подальшому, ОСОБА_6 , 24.05.2018 року, приблизно о 19 год. 20 хв., переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно, протиправно, повторно, маючи на меті отримання прибутку, знаходячись поблизу будинку №248е по вул. Руській в м. Чернівці за грошові кошти у сумі 400 грн. незаконно збув ОСОБА_10 , один згорток фольги з порошкоподібною речовиною у середині, яка згідно висновку експерта №388-Х, від 25.05.2018 року за результатами проведеної судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,0152 г.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав зміст вироку та вимоги апеляційної скарги, позицію прокурора, що підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, доводи обвинуваченого та захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали судового провадження, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що районним судом порушено вимоги щодо кримінального провадження, передбаченого ст.ст.348-349 КПК України, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК України, з огляду на наступне.
Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Відповідно приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Згідно вимогам ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Роз`яснення судом суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.
Зазначене закріплено в п.п. «а» «б» ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення, мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту.
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі Абрамян проти Росії від 09 жовтня 2008 року, зазначено, що відповідно до п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, що вказано в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Далос проти Угорщини».
Роз`яснення обвинувачення повинно відбуватися в усіх випадках, незалежно від наявності у головуючого впевненості, що обвинувачений розуміє суть висунутого обвинувачення, чи сам обвинувачений заявляє про це.
Головуючий повинен роз`яснити обвинуваченому, у вчинення яких кримінальних правопорушень він обвинувачується, за якими статтями кримінального закону вони кваліфіковані.
Як вбачається з журналу судового засідання від 20.09.2018 року та відповідних матеріалів аудіо-відео фіксування, після встановлення особи обвинуваченого головуючий з`ясував у ОСОБА_6 , чи зрозуміле йому обвинувачення та чи визнає він свою вину в скоєному, та перейшов до його допиту.
При цьому, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, головуючий не роз`яснив ОСОБА_6 суті обвинувачення, чим було порушено право обвинуваченого на захист.
Крім того, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Районним судом, всупереч вимогам вказаної статті, не з`ясував, чи усвідомлює обвинувачений наслідки переходу до спрощеного порядку дослідження доказів, обмежившись формальним озвученням вимог статті, що у сукупності із нероз`ясненням суті обвинувачення, порушило право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист та є істотним порушенням норм КПК України.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, - є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.
З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбачених п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід ретельно перевірити відповідність проведеної оперативної закупки вимогам закону, та належність і допустимість результатів вказаних заходів як доказів у даному кримінальному провадженні, надати їм відповідну правову оцінку у відповідності до вимог ст.ст.89,94 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 21 вересня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307. ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у Першотравневому районному суді м.Чернівців з підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3