Категорія:ч.2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 січня 2020 року з запереченням захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора,

В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр. України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого у ФОП ОСОБА_10 , раніше судимого:
?28.03.2012 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст. 191 ч.1, 191 ч.3, 70 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 2 роки;
?12.06.2014 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України до 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік 6 місяців. 18.10.2016 звільненого із Городоцького виправного центру Рівненської області на підставі ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 10.10.2016 року умовно-достроково на 4 місяці 24 дні;
?09.10.2018 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, вироком Волинського апеляційного суду вирок від 16 січня 2020 в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України скасовано та ухвалено новий з призначенням покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.10.2018 та вироком Волинського апеляційного суду від 16.01.2020 1 (один) місяць позбавлення волі, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 25 листопада 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Вироком вирішено питання про речові докази та долю арештованого майна.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави 942 грн. 06 коп. судових витрат у справі за проведення судово-товарознавчої експертизи.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він повторно, 04.05.2019 близько 18.00 год., перебуваючи поблизу магазину «Сім-23», що на пр. Відродження, 5 м. Луцька, умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав мобільний телефон марки «Huawei P smart plus», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю 4433,33 грн. та чохол, вартістю 106, 67 грн., які належать потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши останньому майнової шкоди на загальну суму 4 540 грн.
Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор оскаржує рішення суду у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Посилається, що оскільки злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 вчинив 04 травня 2019 року, тобто до 16 січня 2020 року дати набрання вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 жовтня 2018 року законної сили, то остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, яке призначив суд першої інстанції, визначено неправильно, натомість застосуванню в даному випадку підлягали положення ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того вважає, що судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі дотримано положень с. ст. 50, 65 КК України, так як не надана оцінка тим обставинам, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував реальне покарання, маючи незняту і непогашену судимість за вироком Луцького міськрайонного суду від 28 серпня 2018 року, усвідомлюючи, що щодо нього постановлено вирок Луцького міськрайонного суду від 09 жовтня 2018 року, який на той час не набрав законної сили, у зв`язку з апеляційним оскарженням, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисний корисливий злочин, який є тяжким, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. На думку прокурора, висловлене обвинуваченим щире каяття під час судового розгляду обвинувального акта, яке суд розцінив як обставину, яка пом`якшує покарання, жодним чином не свідчить про дійсне розкаяння у вчиненому, а таку поведінку ОСОБА_7 слід розцінювати як його намагання пом`якшити покарання, таким чином призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у мінімальних межах санкції вказаної статті вважає таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
З огляду на наведене просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Волинського апеляційного суду від 16 січня 2020 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_8 просить відхилити доводи скарги сторони обвинувачення, у зв`язку з їх безпідставністю, посилається, що судом першої інстанції вірно застосовані як норми КК України в частині призначення основного покарання на підставі ст. 71 цього кодексу, так і принципи призначення покарання, а вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого і його захисника, які скаргу прокурора заперечили, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно вимог ст. 50, 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
При перевірці вироку за доводами апеляційної скарги прокурора в частині призначення надмірно м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд звертає увагу, що судом першої інстанції в повній мірі враховано обставини, на які посилається апелянт.
Так, призначаючи покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, форму вини, обставини вчинення та рівень суспільної небезпеки, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував реальні міри покарання, вчинив дане кримінальне правопорушення незадовго після засудження за попереднім вироком, та призначив покарання, відповідно до санкції ч.2 ст. 186 КК України.
З достатньою повнотою судом взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що його обтяжують.
Твердження прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття до уваги апеляційним судом не беруться, оскільки ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненому, щиро розкаявся у скоєному, в судовому засіданні детально розповідав про обставини та механізм вчинення злочину.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину, особу винного і інші обставини кримінального провадження. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі мотиви про необхідність призначення саме такого покарання, яке не можливе без ізоляції від суспільства.
Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що обране покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, що не можна визнати надмірно м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, відтак, відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, як про це просить прокурор.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора посилання про порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд при призначенні покарання в кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, має суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 жовтня 2018 року, який було скасовано Волинським апеляційним судом 16 січня 2020 року, з постановленням нового вироку, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
За вимогами ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Водночас злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскарженим вироком, був ним вчинений 04 травня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 жовтня 2018 року, однак до набрання ним законної сили.
В даному випадку, обвинувачений ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованого злочину 04 травня 2019 року ще не почав відбувати покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 жовтня 2018 року, оскільки вирок не набрав законної сили.
Так, відповідно до статті 17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про не відбуте покарання.
Стосовно подібних обставин Верховний Суд висловив таку ж позицію у постановах від 18 червня 2019 року у справі № 461/604/18 (провадження № 51-8405км18), від 25 червня 2019 року у справі № 760/22154/17, (провадження № 51-8349км18).
З урахуванням наведеного, на думку колегії суддів, відсутні підстави для призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а тому апеляційний суд змінює вирок суду першої інстанції в цій частині та приймає рішення про необхідність застосування положень ч.4 ст. 70 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Волинського апеляційного суду від 16 січня 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком Луцького міськрайонного суду від 17 січня 2020 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
В строк остаточного покарання зарахувати частково відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Волинського апеляційного суду від 16 січня 2020 року за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді