Справа № 137/258/17
Провадження №11-кп/801/59/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000420 та №0000434 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 25.09.2019, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченка, Літинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше двічі судимого 14.03.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт; 18.08.2017 Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.190, 71, 72 КК України до 1 року 2 місяців обмеження волі;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.389 КК України до 2 роки обмеження волі, що відповідно до п.п.б, п.1 ч.1 ст.72 КК України складає 1 рік позбавлення волі.

Відповідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточну міру покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

Відповідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки. Згідно ч.1 п.1, 2 ст.76 КК України покладено обов`язки на ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішені питання з речовими доказами та судовими витратами.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за те, що він 21.11.2016, приблизно о 21:00год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшовши на територію домогосподарства по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, через незачинені дерев`яні ворота проник в середину підсобного приміщення домогосподарства. Перебуваючи у підсобному приміщенні, ОСОБА_7 з корисливих мотивів вчинив крадіжку бензопили «Stihl MS-180», вартість якої відповідно до висновку експерта №4 від 06.01.2017 становить 2 783,20грн та зварювального інвертора «Дніпро М-250» вартість якого відповідно до висновку експерта №3 від 06.01.2017 становить 1 916,34грн. У подальшому, ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

У наслідок вчинення протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 4 699,54грн.

Крім того, на початку вересня 2016 року, більш точної дати у ході досудового розслідування встановити не представилось за можливе, ОСОБА_7 зайшов до житлового будинку по АДРЕСА_2 , з метою позичити мобільний телефон у ОСОБА_9 або його брата ОСОБА_9 , які проживають у вищевказаному будинку. На прохання останнього, ОСОБА_9 надав свій мобільний телефон «Nokia Asha 305». Скориставшись мобільним телефоном ОСОБА_7 повернув його власнику та пішов додому. Після цього ОСОБА_7 , вирішив повернутися, для того, щоб знову позичити мобільний телефон, проте зайшовши до житлового будинку виявив, що господарі відсутні. У подальшому ОСОБА_7 перебуваючи у житловому будинку, будучи підбуреним жагою до легкої наживи, діючи умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «Nokia Asha 305», вартість якого відповідно до висновку експерта №56 від 20.01.2017 становить 569грн. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та у подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 569грн.

14.03.2016 ОСОБА_7 засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

29.07.2016 ОСОБА_7 був поставлений на облік в Літинський районний сектор КВІ УДПтС у Вінницькій області.

02.08.2016 з метою виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області, засуджений ОСОБА_7 ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання та цього ж дня направлений до Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області, яка розташована по вул. Шкільна,1, в с. Шевченка, Літинського району Вінницької області, для відбуття покарання у виді громадських робіт. ОСОБА_7 було роз`яснено, що він повинен приступити до відбування призначеного покарання з 03.08.2016.

02.08.2016 розпорядженням голови Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області ОСОБА_10 , засуджений ОСОБА_7 прийнятий на відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт та складено графік відбування покарання.

За весь період відбуття покарання ОСОБА_7 був забезпечений роботою в Шевченківській сільській раді Літинського району Вінницької області на прилеглій території до адміністративній будівлі сільської ради, території біля сільського клубу, вулиць Шкільна, Шевченка та Незалежності в с. Шевченка, Літинського району, а саме мав здійснювати прибирання та вивезення сміття, обкошування бур`янів, обрізку, вирубку дерев і кущів, та зобов`язаний виконувати громадські роботи в робочі дні з 9-ї години до 13-ї години.

Відповідно до ст.13, ст.37 КВК України, засудженому ОСОБА_7 було встановлено дні явки на реєстрацію до КВІ другу та четверту п`ятницю кожного місяця.

26.08.2016 засуджений ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію до Літинського районного сектору КВІ та 01.09.2016 після допущених порушень останнього на підставі ч.1 ст.40 КВК України було письмово попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

14.09.2016 до Літинського районного сектору КВІ надійшло повідомлення від голови Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області ОСОБА_10 про те, що засуджений ОСОБА_7 на відпрацювання громадських робіт в сільську раду з 01.09.2016 по 09.09.2016 не з`являвся та не відпрацьовував громадські роботи відповідно до графіка складеного на вересень місяць. 05.10.2016 до Літинського районного сектору КВІ надійшов табель виходу на громадські роботи у вересні місяці, відповідно до якого ОСОБА_7 у період з 01 по 30 вересня 2016 року відбув 0 годин та не відбув 88 годин громадських робіт, чим жодного разу протягом місяця не з`являвся на відпрацювання громадських робіт. 04.11.2016 року до Літинського районного сектору КВІ надійшов табель виходу на громадські роботи у жовтні, відповідно до якого ОСОБА_7 у період з 03 по 31 жовтня 2016 року відбув 0 годин та не відбув 88 годин громадських робіт, чим жодного разу протягом місяця не з`являвся на відпрацювання громадських робіт. 05.12.2016 до Літинського районного сектору КВІ надійшов табель виходу на громадські роботи у листопаді, відповідно до якого ОСОБА_7 у період з 01 по 30 листопада 2016 року відбув 0 годин та не відбув 88 годин громадських робіт, чим жодного разу протягом місяця не з`являвся на відпрацювання громадських робіт.

Засуджений ОСОБА_7 умисно, без поважних на те причин не з`являвся на реєстрацію до Літинського районного сектору КВІ 09.09.2016, 23.09.2016, 17.10.2016, 28.10.2016, 11.11.2016, 25.1 1.2016.

ОСОБА_7 незважаючи на те, що неодноразово попереджався про відповідальність за невиконання накладеного на нього покарання у вигляді громадських робіт та порушення умов відбування даного виду покарання, не відбув призначених йому 160 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду і ухвалення нового, яким призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 1 статті 70 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі частини 4 статті 71 КК України за сукупністю із покаранням призначеним за попереднім вироком суду від 18 серпня 2017 року, остаточно визначити 3 роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання прокурор просив рахувати із дня затримання його на виконання вироку суду.

Свої доводи прокурор обґрунтував безпідставним застосуванням положень статті 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім того, прокурор вказав на порушення правил складання показань за кількома вироками відповідно до вимог частини 4 статті 170 КК України без врахування попереднього вироку суду від 18 серпня 2017 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення прокурора, підтримавшого доводи поданої апеляційної скарги і заперечення проти її задоволення обвинуваченого; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги із наступних підстав.

Завданням стадії апеляційної інстанції не допустити виконання незаконного, необґрунтованого, несправедливого вироку, виправити допущені на попередніх стадіях помилки і порушення та забезпечити захист і реалізації прав і законних інтересів учасників процесу і сприяти однаковому розумінню і застосування законів судами першої інстанції.

Не оспорюючи правильність кваліфікації вчинених ОСОБА_7 . кримiнальних правопорушень та доведеність його винуватості, вирок Калинівського районного суду від 25.09.2019 підлягає скасуванню на підставі п.1 ч.1 ст.413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, вiдповiдно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Калинівський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18.08.2017 за ч.2 ст.190, ст.71 КК України на 1 рік 2 місяці 20 днів обмеження волі, яке він повністю відбув. Кримінальні правопорушення, iнкримiнованi йому за оскаржуваним вироком, він вчинив у період з вересня по жовтень 2016 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку Немирівського районного суду від 18.08.2017.

У такому разі Калинівський районний суд мав призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України за кожний злочин окремо, потім визначати остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань на підставі ч.1 ст.70 КК України, а потім на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити покарання з урахуванням попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 18.08.2017 та зарахувати повністю відбуте покарання за цим вироком.

Проте, суд першої інстанції порушив правила призначення покарання, які визначені ч.4 ст.70 КК України, та не визначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 18.08.2017, що є неприпустимим, оскільки, виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча 6 один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, i, як наслідок, рішення суду містить помилку.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного покарання слід зазначити, що суд обґрунтував необхідність застосування норм статті 75 КК України.

Покарання призначене обвинуваченому відповідає вимогам статей 50, 65 та роз`ясненням що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання".

Апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів щодо скасування вироку суду і призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора частково задовільнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 25 вересня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за частиною 3 статті 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за частиною 3 статті 389 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до статті 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 76 КК України покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з частиною 4 статті 71 КК України до призначеного покарання приєднати покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року у виді одного року двох місяців 20 днів обмеження волі.

У зв`язку із повним його відбуттям звільнити ОСОБА_7 від подальшого його відбування за вироком суду від 18.08.2017.

Остаточне покарання призначене на підставі частини 1 статті 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі за даним вироком суду із застосуванням статей 75, 76 КК України допустити до самостійного виконання.

В решті оскаржувати вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з часу її проголошення та підлягає оскарженню до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в тримісячний строк із часу її проголошення, а обвинуваченим в той же строк із дня вручення йому вироку суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4