Номер провадження: 11-кп/813/212/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника колонії ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 15.08.2019 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першотравневе Комінтернівського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2008, 2014 року народження, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

- про часткове задоволення клопотання про застосування до нього Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскарженою ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси 15.08.2019 року клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було задоволено частково.

Зараховано засудженому ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 11.04.2019 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що 21.06.2017 року набрав чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, зокрема, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Як вбачається із матеріалів особової справи, 09.08.2018 року ОСОБА_8 засуджений Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 70 до 12 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахується з 21.06.2017 року. Вирок набрав чинності 11.04.2019 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу суду першої інстанції залишити без задоволення, зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 11.04.2019 року по 14.06.2019 року.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 уточнили вимоги апеляційної скарги, просили скасувати оскаржувану ухвалу суду та постановити нову ухвалу, про задоволення клопотання ОСОБА_8 у повному обсязі.

Натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила у задоволенні апеляційної скарги відмовити, судове рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , думку прокурора, представника колонії ОСОБА_7 , дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.
Частиною третьою ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Як вбачається з матеріалів провадження, 09.08.2018 року ОСОБА_8 був засуджений Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 70 до 12 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахується з 21.06.2017 року. Вирок набрав чинності 11.04.2019 року.
Встановлено, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що засуджений ОСОБА_8 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про застосування до нього Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Положеннями ч. 5 ст. 539 КПК встановлено, що у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; …, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Відповідно до журналу судового засідання від 15 серпня 2019 року під час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 в судовому засіданні були присутніми: прокурор ОСОБА_10 , засуджений та представник колонії ОСОБА_11 (а.п. 9-10).

Окрім того, відповідно до журналу судового засідання, під час розгляду клопотання судом не ставилось питання про залучення захисника засудженому ОСОБА_8 та жодних процесуальних рішень судом з даного приводу не приймалось, а лише винесена ухвала про часткове задоволення клопотання без участі захисника.

Тобто, суд першої інстанції порушив основоположне право засудженого на захист на відповідній стадії судового провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відпровідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його часткове задоволення клопотання засудженого, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду зазанченого клопотання ОСОБА_8 в суді першої інстанції, під час якого неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Керуючись статтями 370, 404-407, 412, 415, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 15.08.2019 року, якою зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати, та призначити новий розгляд заяви засудженого ОСОБА_8 в Малиновському районному суді м. Одеси у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4