ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/62/20 Справа № 204/4728/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Дніпро

2.01.20Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003633 від 10 серпня 2013 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.296 КК України, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 травня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_12 ,
прокурора ОСОБА_13 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_14 ,
потерпілого - ОСОБА_10
представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11
потерпілої ОСОБА_8
представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_15 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2019 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_16 , який діяв в інтересах ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України закрите, обвинувачені звільнені від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Обгрунтовуючи ухвалене рішення, суд першої інстанції послався на те, що з моменту вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - 09.08.2013, злочинів за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України, у яких вони звинувачуються, минуло більше п`яти років, обвинувачені не ухилялися від слідства, тобто перебіг строків давності не зупинявся, та дійшов висновку, що обвинувачені підлягають звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, а кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку із закінченням строків давності.
В поданій апеляційні скарзі прокурор просить змінити ухвалу суду в частині вирішення питання про долю речових доказів.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, не оспорюючи оскаржувану ухвалу в частині закриття кримінального провадження, у той же час прокурор вказує, що рішення суду є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог КПК, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині вирішення питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні, оскільки судом, при закритті провадження, не було прийняте рішення із цього питання.
В апеляційні скарзі адвокат ОСОБА_11 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , просить ухвалу скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд цього провадження у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат посилається на те, що судом безпідставно було задоволено клопотання захисника про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності. При цьому, не було враховано, що 14 вересня 2018 року це кримінальне провадження почалось слухатись спочатку новим складом суду та прокурор повернувся до первісного обвинувачення й оголошував обвинувальний акт від 15.07.2015, тобто клопотання захисника про закриття провадження за нереабілітуючих обставин стосувалось іншого формулювання обвинувачення, ніж ставилося прокурором та розглядалось судом. Окрім того, адвокат вказує, що суд обґрунтував прийняте рішення матеріалами, наданими захисником у судовому засіданні 22 травня 2019 року, які в порядку ст. 290 КПК України, стороною захисту не відкривались та судом не досліджувались, а також не з`ясовувалась думка учасників процесу щодо належності і допустимості цих доказів. Також адвокат зазначає, що судом безпідставно не було прийнято рішення стосовно позовних вимог ОСОБА_10 про відшкодування заподіяної злочином шкоди.
В апеляційні скарзі адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_8 , просить скасувати хвалу суду першоїі нстанції та відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_16 про звільнення обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат, посилається на те, що судом не було надано належної оцінки факту оголошення обвинувачених у розшук, та тому, що ухвалами суду від 28.08.2014 було оголошено приводи обвинувачених, які не було виконано у зв`язку з неможливістю встановлення їх місцезнаходження. У подальшому постановою слідчого від 13.09.2014 обвинувачених було оголошено у розшук, а 15.10.2014 кримінальне провадження у зв`язку із цим зупинене та відновлене лише 06.11.2014, у зв`язку із чим перебіг давності щодо інкримінованих обвинуваченим злочинів було зупинено, а отже за правилами ч. 2 ст. 49 КК України, вони можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності лише за збігом п`ятнадцяти років із дня їх вчинення. На думку апелянта, докази того факту, що обвинувачені не ухилялися від слідства та суду, не можна вважати належними з огляду на те, що вони жодним чином не підтверджують факт їх явки до органу слідства особисто. Наведені судом факти та докази, що їх підтверджують - документи щодо здійснення ТОВ Спецбудпостачання господарської діяльності, використання обвинуваченими тих самих телефонних номерів, складання ОСОБА_5 в органах МВС відповідного екзамену та отримання ним посвідчення на право керування транспортним засобом, не спростовують факту неявки обвинувачених до органу досудового розслідування та перебування їх у розшуку.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу залишити без змін та рекомендувати суду першої інстанції внести зміни у частині вирішення питання щодо долі речових доказів, доповнивши резолютивну частину вказівкою про визнання долі речових доказів. Також вказує, що допущене судом порушення кримінального процесуального закону не є істотним, у розумінні ст. 412 КПК України, та підлягає виправленню в порядку ст. 539 КПК України, а отже не може бути підставою для зміни оскаржуваної ухвали в апеляційному порядку.
В запереченнях на апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а ухвалу - без змін. Вказує, що суд, встановивши наявність усіх підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, та отримавши згоду обвинувачених на звільнення від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності, обґрунтовано звільнив їх від відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закрив провадження. При цьому, судом обвинуваченим було роз`яснено про закриття провадження з нереабілітуючих підстав. Також вказує, що цивільний позов не підлягає розгляду при закритті кримінального провадження як на досудовому розслідуванні, так і в суді, та у цьому випадку суд зобов`язаний роз`яснити цивільному позивачеві його право пред`явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства, тому вважає, що посилання на порушення прав на судовий захист при залишенні цивільного позову без розгляду при закритті провадження, є безпідставними та необґрунтованими.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у суді першоїі інстанції, та представників потерпілих, та вважав, що ухвалу слід скасувати, а матеріали провадження направити до суду для нового судового розгляду; представників потерпілих - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 і потерпіліх ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, потерпілого ОСОБА_15 , який не заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг, обвинувачених та їх захисника ОСОБА_14 , які вважали судове рішення законним й таким, що скасуванню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до такого висновку.
Інкриміновані ОСОБА_5 та ОСОБА_6 злочини, передбачені ч. 1 ст. 162 та ч. 2 ст. 296 КК України, згідно ст. 12 КК України є, відповідно, злочином невеликої тяжкості та середньої тяжкості, і були вчинені обвинуваченими 09.08.2013.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до дня набрання законної сили вироком суду минуло три роки.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину середньої тяжкості і до дня набрання законної сили вироком суду минуло п`ять років.
З огляду на те, що з дня вчинення інкримінованих обвинуваченим злочинів, - 09.08.2013, і до дня постановлення оскаржуваної ухвали, - 22.05.2019, - минуло п`ять років дев`ять місяців і тринадцять днів, а також зважаючи на обґрунтованість висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для зупинення або переривання строків давності у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів вважає рішення суду про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності таким, що ґрунтується на законі та відповідає фактичним обставинам справи.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , що стосуються оголошення обвинувачених у розшук, колегія суддів приходить до такого.
Згідно ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
Верховним Судом України у Постанові від 19.03.2015 № 5-1кс15 було висловлено правову позицію, відповідно до якої під ухиленням від досудового слідства та суду у контексті вказаної норми закону про кримінальну відповідальність належить розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).
Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.
Відповідно, не визнається такою, що ухиляється від слідства або суду, невідома правоохоронним органам особа, яка скоїла злочин і переховується після цього, а також особа, хоч і відома компетентним органам, але причетність якої до скоєння злочину на момент її зникнення ще не встановлено.
При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, яка скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. Разом з тим на особу, яка скоїла злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов`язку, в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування, змінила місце свого проживання (навіть з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.
З матеріалів кримінального провадження видно, що постановою слідчого від 13.09.2014 підозрюваних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дійсно було оголошено у розшук, а постановою слідчого від 15.10.2014 кримінальне провадження щодо них було зупинене, після чого відновлене постановою слідчого від 06.11.2014.
Разом із тим, матеріали кримінального провадження не дають достатніх підстав для висновку про ухилення обвинувачених від досудового слідства або суду.
Так, повідомлення про підозру щодо ОСОБА_5 , складене 15.07.2014, а повідомлення про підозру щодо ОСОБА_6 , складене 04.08.2014, які останнім у строки та способи, передбачені ст. 278 КПК України, вручені не були та матеріали провадження не містять відомостей про вжиття заходів для вручення їх у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. Не містять вони й доказів належного здійснення викликів обвинувачених у кримінальному провадженні до органу досудового розслідування.
Окрім того, слідчому було достовірно відоме місце роботи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - ТОВ Спецбудпостачання, та фактична адреса цієї юридичної особи, втім будь-які заходи для виклику за місцем їх роботи вжиті не були.
Натомість обвинувачені, згідно дослідженим судом матеріалам, продовжували вести звичайний спосіб життя, зокрема постійно виконували свої трудові обов`язки, працюючи у ТОВ Спецбудпостачання, а ОСОБА_5 у 2014 році постійно користувався одним і тим самим телефонним номером, яким продовжує користуватися і до теперішнього часу, а також проходив відповідне навчання і 03.10.2014 отримав в органах МВС посвідчення на право керування мотоциклом тощо.
Відомості про вчинення обвинуваченими будь-яких інших кримінальних правопорушень відсутні.
Також, як було правильно встановлено судом першої інстанції, постанову про зупинення кримінального провадження слідчим було винесено 15.10.2014, до повідомлення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про підозру, яке мало місце 06.11.2014, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 280 КПК України.
Аналізуючи наведені обставини, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що факт зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком ОСОБА_5 та ОСОБА_6 сам по собі не свідчить про ухилення їх від слідства і не дає підстав для зупинення перебігу строків давності у цьому провадженні. В той же час ані факт обізнаності ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про складання щодо них повідомлень про підозру, ані факт свідомого умисного вжиття ними заходів, спрямованих на уникнення кримінальної відповідальності, шляхом ухилення від слідства, матеріалами провадження не підтверджуються.
Одночасно колегія суддів звертає увагу і на те, що доводи апелянтів у цій частині не мають істотного значення для справи з огляду на те, що розшук обвинувачених було оголошено 13.09.2014 р., а кримінальне провадження було зупинене у період 15.10.2014 р. до 06.11.2014 р., а отже проміжок часу, на протязі якого, на думку апелянтів, обвинувачені ухилялися від слідства, становить не більше, ніж два місяці. Отже, за будь-яких обставин строки давності у цьому провадженні на день постановлення оскаржуваної ухвали збігли.
Посилання адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_8 , на те, що у зв`язку із зупиненням перебігу давності ОСОБА_5 та ОСОБА_6 могли бути звільнені від кримінальної відповідальності лише за збігом п`ятнадцяти років з дня вчинення злочинів, не грунтуються на законі України про кримінальну відповідальність.
Так, ч. 1 ст. 49 КК встановлює диференційовані строки давності, які залежать від тяжкості вчиненого злочину, та за правилами ч. 2 ст. 49 КК у випадку ухилення особа, що вчинила злочин, від досудового слідства або суду, зупиненню підлягають саме ці строки. У цих випадках перебіг указаних строків давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Водночас третє речення ч. 2 ст. 49 КК встановлює також окремий недиференційований п`ятнадцятирічний строк давності, перебіг якого не зупиняється внаслідок ухилення особи від досудового слідства або суду.
Цей строк не виключає можливості застосування строків давності, визначених ч. 1 цієї статті, оскільки передбачений ч. 2 ст. 49 КК недиференційований строк давності застосовується в тих випадках, коли з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, але строк давності, передбачений ч. 1 цієї статті для злочину відповідної тяжкості, ще не минув внаслідок його зупинення. І навпаки, якщо строк давності, передбачений ч. 1 ст. 49 КК (навіть якщо він зупинявся на певний час з підстав, указаних у ч. 2 цієї статті), спливає до закінчення недиференційованого п`ятнадцятирічного строку, то застосуванню підлягає перший.
Аналогічна позиція щодо застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України була висловлена Верховним Судом в його Постанові від 27.03.2019 у справі № 51-9040км18.
Аналізуючи решту доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , колегія суддів вважає їх також необгрунтованими.
Так, посилання цього апелянта на те, що клопотання захисника стосувалося іншого формулювання обвинувачення, ніж ставилося прокурором та розглядалося судом, не є обгрунтованими, оскільки захисником було порушене питання саме про закриття кримінального провадження № 0003633 щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України. При цьому, як сторона захисту, так і прокурор не мають сумнівів та суперечок відносно суті обвинувачення, щодо якого було подано це клопотання та постановлено оскаржувану ухвалу.
Доводи адвоката ОСОБА_11 щодо використання судом доданих стороною захисту до клопотання про закриття провадження доказів, які не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України, не обґрунтовують вимоги його апеляційної скарги з огляду на те, що вказані документи стосуються виключно клопотання про закриття кримінального провадження, були завчасно надані суду та обговорені у судовому засіданні. ОСОБА_10 та ОСОБА_8 висловили свою думку щодо вказаних доказів і проаналізували їх, що свідчить про детальне ознайомлення із ними. При цьому як потерпілі, так і їх представники не вимагали відкриття вказаних документів в порядку ст. 290 КПК України, повного оголошення у судовому засіданні їх змісту, надання додаткового часу для їх вивчення тощо. Отже, доводи апеляційної скарги у цій частині мають формальний характер, а також не обгрунтовують неправильності оскаржуваної ухвали.
Посилання цього апелянта на безпідставність залишення без розгляду цивільного позову ОСОБА_10 не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що за правилами ст. 129 КПК України, цивільний позов вирішується по суті у випадках ухвалення обвинувального вироку, постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, або встановлення відсутності події кримінального правопорушення. У разі закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності судом не приймається рішення по суті обвинувачення, а отже у такому випадку цивільний позов підлягає залишенню без розгляду.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про допущене судом першої інстанції, при постановленні ухвали, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх такими, що не обґрунтовують апеляційні вимоги про зміну оскаржуваного судового рішення.
Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З оскаржуваної ухвали видно, що при її постановленні, судом дійсно не було вирішене питання про долю речових доказів у цьому провадженні, що не відповідає вимогам ч. 9 ст. 100 КПК України щодо необхідності вирішення цього питання під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Разом із тим, це порушення має формальний характер, не стосується суті оскаржуваної ухвали та не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що фактично визнає і сам апелянт, оскаржуючи ухвалу лише з формальних підстав та не оспорюючи її правильність по суті, а отже зазначена прокурором обставина відповідно до ст. 409 КПК України не може бути підставою для скасування або зміни оскаржуваної ухвали.
Отже, питання про долю речових доказів у цьому провадженні може бути вирішене в інший спосіб, ніж у межах апеляційного оскарження, а саме в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що апеляційні скарги є такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2019 року, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4