ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/657/20 Справа № 185/8877/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001636 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівки Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01 квітня 2008 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 187 ч. 2, 69 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки;

- 02 липня 2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 1 КК України до одного року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2008 року, остаточно визначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі, 26 листопада 2012 року звільнений із Криворізької ВК Дніпропетровської обл. (№80) умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 22 дні;

- 27 листопада 2018 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 04 листопада 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до одного року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року у вигляді 3 місяців обмеження волі, і остаточно визначено покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік 3 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2019 року більш суворим покарання за цим вироком, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 57 ч. 2 КВК України направлено ОСОБА_7 до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі.

Строк відбуття ОСОБА_7 рахувати з моменту прибуття до місця відбування покарання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання з моменту затримання 24 вересня 2019 року до моменту прибуття до місця відбування покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної чинності залишено тримання під вартою.

У задоволенні цивільного позову представника потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

Як встановлено судом, 08 серпня 2019 року, приблизно о 09 годині 24 хвилин ОСОБА_7 зайшов до магазину «Продукти 19» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Павлоград, вул. Західнодонбаська, 3-А, де з корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, таємно, повторно з торгівельної полиці з кавою викрав пачку кави «Якобз Монарх» 400 гр., яку заховав за пояс штанів спереду, прикривши сорочкою.

В подальшому ОСОБА_7 пройшов мимо кас магазину не сплативши за товар, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив магазину «Продукти 19» ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальний збиток на загальну суму 205,00 грн.

14 серпня 2019 року, приблизно о 14 годині 44 хвилин, ОСОБА_7 зайшов до магазину «Продукти-106» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Павлоград, вул. Центральна, 61/1. Керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 підійшов до торгівельної полиці з кавою, звідки таємно, повторно викрав пачку кави «Якобз Монарх» 400 гр. та проходячи між рядами, в момент коли за його діями ніхто не спостерігав, помістив упаковку кави за пояс штанів спереду, прикривши сорочкою.

В подальшому ОСОБА_7 покинув магазин, не сплативши за товар, таким чином з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив магазину «Продукти-106» ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальний збиток на загальну суму 205,00 грн.

19 серпня 2019 року, приблизно о 19 годині 33 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині «Єва 164» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Павлоград, вул. Західнодонбаська, 5-А, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, таємно, повторно з торгівельної полиці з косметичними засобами викрав гель міцелярний очищувальний «Lirene BIO зволоження» в кількості 3-х штук, які сховав за пояс штанів спереду, прикривши футболкою. В подальшому ОСОБА_7 пройшов мимо кас магазину не сплативши за товар, таким чином з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши магазину «Єва 164» ТОВ «Руш» матеріальний збиток на загальну суму 276,99 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність злочинну діяльність з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на викрадення чужого майна з магазину «Єва 164» ТОВ «Руш», 19 серпня 2019 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 повторно зайшов до магазину «Єва 164» ТОВ «Руш», розташованого за адресою: м. Павлоград, вул. Західнодонбаська, 5-А, де керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 підійшов до торгівельної полиці з косметичними засобами, звідки таємно, повторно викрав косметичні засоби: безалкогольний тонік «Lirene Beauty Care Зволожуючий» 200 мл., крем для шкіри обличчя навколо очей 15 мл. «Lirene Здорова шкіра Розгладжуючий», очищувальний гель «Lirene Beauty Care Фізіо-міцелярний» 200 мл., лосьйон для очищення обличчя «MAY face» 200 мл., термальну воду з гіалуроновою кислотою «MAY face» 150 мл., які сховав за пояс штанів спереду, прикривши футболкою.

В подальшому ОСОБА_7 пройшов мимо кас магазину не сплативши за товар, таким чином з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши магазину «Єва 164» ТОВ «Руш» матеріальний збиток на загальну суму 289,33 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями спричинив магазину «Єва 164» ТОВ «Руш» матеріального збитку на загальну суму 566,32 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року змінити, виключивши з мотивувальної частини даного судового рішення обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду першої інстанції стороною обвинувачення не оскаржується.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, зазначаючи в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів, судом першої інстанції не було враховано, що судимість обвинуваченого за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2009 року, до якого було приєднано частково покарання за вироком того ж суду від 01 квітня 2008 року, відповідно до п. 7 ст. 89 КК України вважається такою, що погашена.
Крім того, суд також не врахував, що обвинувачений має незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України. Злочин, за який засуджено обвинуваченого даним вироком також відноситься до корисливих злочинів проти власності та відповідно до примітки ст. 185 КК України утворює з попереднім повторність злочинів і виключає їх рецидив.
Позиція учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі та співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а судове рішення зміні, а саме, виключення з мотивувальної частини вироку обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Згідно зі ст. 34 КК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був судимий за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2009 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, до якого на підставі ст. 71 КК України також було частково приєднано покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 01 квітня 2008 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Згодом, 26 листопала 2012 року ОСОБА_7 був звільнений із Криворізької виправної колонії №80 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 22 дні.
З дня умовно-дострокового звільнення від відбування покарання засудженого, 26 листопада 2012 року, минуло більше 3 років, а тому відповідно до п. 7 ст. 89 КК України вказана судимість є погашеного.
Окрім цього, згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, яка його обтяжує.
Таким чином, оскільки обвинувачений маєнезняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України і злочин, за який засуджено обвинуваченого оскаржуваним вироком, також відноситься до корисливих злочинів проти власності, то він відповідно до примітки ст. 185 КК України утворює з попереднім - повторність злочинів, що виключає їх рецидив.

Тож, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про слушність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, щодо необґрунтованого врахування ОСОБА_7 обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни судового рішення.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити із вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4