Провадження № 11-сс/4820/48/20
Окрема думка судді ОСОБА_1
16 березня 2020 року
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12 березня 2020 року задоволено частково апеляційну скаргу директора ПП «Аслан-Текстиль» ОСОБА_2 , скасовано ухвалу слідчого судді про накладення арешту на вищевказані речі та постановлено нову, якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно, при цьому ідентифіковано майно апеляційним судом за індивідуальними ознаками.
Вважаю, що в суду апеляційної інстанції, за встановлених під час апеляційного розгляду обставин, не було підстав для ухвалення вищезазначеного рішення, та залишені поза увагою суду явні порушення кримінального процесуального закону, допущені як органом досудового розслідування, так і слідчою суддею, які не могли бути в такий спосіб усунені апеляційним судом.
Апеляційний суд дійшов до висновку, що вилучені речі та документи, які були вилучені під час проведення обшуку 12 -14 грудня 2019 року підпадають під ознаки речових доказів, відповідають критеріям, зазначеним в статті 98 КПК України, що доведено слідчим та прокурором в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України вказане майно підлягало арешту. Як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та підстави для скасування ухвали слідчого судді з постановленням нової ухвали про накладення арешту на майно апеляційний суд обґрунтовано вказав на розгляд слідчим суддею клопотання без повідомлення осіб, визначених ст. 172 КПК України.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що речі, на які накладався арешт, були вилучені під час проведення обшуку, який проводився декілька днів - 12 грудня 2019 року (хоча на першому аркуші в протоколі зазначено дату обшуку 14 грудня 2019 року, в тексті протоколу незастережені виправлення дати початку обшуку). Як видно з протоколу обшуку в той день обшук було фактично припинено в зв`язку з темною порою доби), згідно з наявним протоколом обшуку обшук в цей день проводився слідчою ОСОБА_3 , в присутності понятих ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , 13 та 14 грудня 2019 року проводився вже обшук за участю інших понятих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та по завершенню обшуку документ був підписаний понятими ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Фактично встановлені обставини вказують, що такий обшук не був безперервний, не враховано, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук, відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз, чинним КПК України не передбачено поняття призупинення/припинення такої слідчої дії, тим більше з підстав настання темної пори доби. Системний аналіз норм, які регулюють проведення обшуку, вказують на необхідність безперервності такої слідчої дії, яка має проводитись від початку до кінця тим же слідчим, та з участю понятих, які були присутні з початку та до кінця такої слідчої дії, відтак апеляційний суд, за наявності таких доводів апеляційної скарги, повинен був надати оцінку правомірності проведення обшуку в інші дні, після 12 грудня 2019 року.
Слідчим суддею прийнято до розгляду клопотання, яке не відповідало вимогам ст. 171 КПК України, та в ньому, зокрема, не було чітко зазначено перелік та види майна, які належить арештувати та в такому ж виді вилучені речі були визнані постановою слідчого речовими доказами, та за відсутності змін до постанови про визнання речовими доказами, клопотання про накладення арешту, апеляційним судом визначено індивідуальні ознаки частини майна.
З огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, який передбачає, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів, то, на переконання автора окремої думки, слідчий, який вважає необхідним, за погодженням з прокурором, звернутись до слідчого судді, з клопотанням про накладення арешту на майно, першочергово має визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом в кримінальному провадженні, причому має зазначити про кожний об`єкт, який можливо ідентифікувати, зазначивши підстави визнання такого об`єкту речовим доказом. Надана слідчому судді та апеляційному суду постанова слідчого про визнання вилучених речей речовими доказами (а.с. 24-29) від 15 грудня 2019 року взагалі не містила відомостей, з яких міркувань та за якими критеріями слідчий відносить такі речі до речових доказів. За відсутності фактично такої постанови усні пояснення прокурора та слідчого під час апеляційного розгляду не вказують, що в такий спосіб ними доведено відповідність вилучених речей критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
За таких обставин, за умов явно очевидного порушення порядку проведення обшуку, відсутності в справі постанови слідчого про критерії віднесення вилучених речей до речових доказів, за умови відсутності можливості ідентифікації відповідно до клопотання слідчого частини вилучених речей, в апеляційного суду не було підстав для постановлення нової ухвали про накладення арешту на майно, з частковою його ідентифікацією. Під час апеляційного розгляду прокурором не було доведено необхідності у накладенні арешту на майно відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України, а, зважаючи, що клопотання було внесено з порушеннями вимог КПК України, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, при викладених в клопотанні обставин, ухвалення апеляційним судом рішення про накладення арешту на майно було неможливим.
Суддя
Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_1