ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/2733/19 Номер провадження 11-кп/814/300/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00000320, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 10 вересня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука, Полтавської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 13.05.1996 року Військовим судом Одеського гарнізону за ч. 2 ст. 141 КК України до покарання у виді направлення в дисциплінарний батальйон на строк 1 рік 6 місяців; 2) 29.10.1998 року Крюківським р/с м. Кременчука за ст. 17, ч. 1. ст. 140 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК Українивизначенно відстрочити покарання на 1 рік, штраф 680 гривень. 14.09.1999 Крюківським р/с м. Кременчука направлений до ВК для осіб, які вчинили умисний злочин на строк 1 рік. Звільнений 14.09.2000 року у зв`язку із відбуттям строку покарання; 3) 03.06.2004 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із іспитовим строком 1 рік; 4) 15.12.2004 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі 71 КК України приєднано вирок Крюківського районного суду від 03.06.2004, остаточно визначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі; 5) 01.03.2004 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано вирок Крюківського районного суду від 15.12.2004, остаточно визначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Звільнений 15.05.2008 у зв`язку із відбуттям строку покарання; 6) 04.08.2010 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі; 7) 28.12.2015 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту. Звільнений 28.03.2016 у зв`язку із відбуттям строку покарання; 8) 11.10.2016 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту. Звільнений 05.04.2017 у зв`язку із відбуттям строку покарання; 9) 26.12.2018 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 307 КК України (епізод 1, 2) до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;

- за ч. 2 ст. 309 КК України (епізод 3) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 26.12.2018 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 2 місяці.

Вирішено долю речових доказів.

Ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12.09.2019 виправлено описку у вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 10.09.2019, яка полягала у не зазначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна. Викладено резолютивну часину з формулюванням обвинувачення: ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання

- за ч. 2 ст. 307 КК України (епізод 1, 2) покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належному йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України (епізод 3) покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією належному йому майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належному йому майна;

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 26.12.2018 та остаточно визначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 6 років 2 місяці з конфіскацією належному йому майна.

Епізод №1
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він, маючи не зняту та не погашену судимість за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, з невстановленого слідством часу, діючи з протиправним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і незаконний збут наркотичного засобу «метадон» усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів і бажаючи їх настання, за невстановлених обставин незаконно повторно придбав наркотичний засіб «метадон», який перевозив та зберігав при собі з метою подальшого збуту.
22 березня 2019 року, гр. ОСОБА_8 , близько 13 год. 10 хв., перебуваючи біля будинку 105 по вул. І. Приходька у м. Кременчуці, за грошові кошти в сумі 300 грн. повторно збув гр. ОСОБА_10 , полімерний пакет на пазовій застібці з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта №626 від 03.04.2019 року містить наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону у речовині становить 0,03929 г.

Епізод №2
ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, з невстановленого слідством часу, діючи з протиправним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і незаконний збут наркотичного засобу «метадон» усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів і бажаючи їх настання, за невстановлених обставин незаконно повторно придбав наркотичний засіб «метадон», який перевозив та зберігав при собі з метою подальшого збуту.
04 квітня 2019 року, гр. ОСОБА_8 , близько 12 год. 50 хв., перебуваючи біля будинку 111 по вул. І.Приходька у м. Кременчуці, за грошові кошти в сумі 600 грн. повторно збув гр. ОСОБА_10 , полімерний пакет на пазовій застібці з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 709 від 15.04.2019 року містить наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону у речовині становить 0,01619 г.

Епізод№3
ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, з невстановленого слідством часу, діючи з протиправним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу, «метадон» без мети збуту, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів і бажаючи їх настання, за невстановлених обставин незаконно повторно придбав наркотичний засіб «метадон», який перевозив та зберігав при собі.
У ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 04.04.2019 близько 12.56 год. за адресою: м. Кременчук, вул. І. Приходька, 107, у правій задній кишені штанів виявлено та вилучено 5 полімерних пакетів на пазовій застібці з кристалічною речовиною білого кольору, які відповідно до висновку експерта № 708 від 15.04.2019, містять наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону у речовині становить 0,19256 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 , на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Вказує, що протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.04.2019 не відповідає вимогам КПК України, а отже є неналежним та недопустимим доказом через участь у даній процесуальній дії в якості понятого ОСОБА_11 , який є заявником у даному кримінальному провадженні, а інший понятий ОСОБА_12 , є другом та колегою ОСОБА_11 .

Вважає також протоколи огляду і помітки грошових коштів та протоколи огляду покупця від 22.03.2019 та 04.04.2019 такими, що не відповідають вимогам КПК України та є неналежними та недопустимими доказами, внаслідок того, що обидва протоколи складені в один час, як вказано на самих цих протоколах, а проведення одночасно двох процесуальних дій в одному кримінальному провадженні, на думку захисника є неможливим. Одночасно посилається на суперечність між показаннями понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та протоколами огляду і помітки грошових коштів, огляду покупця, оскільки з їх показань слідує, що спочатку було здійснено огляд закупного ОСОБА_10 , а потім огляд грошових коштів. Проте, дата та час проведення процесуальних дій, які зазначені в протоколах, а також зміст протоколу огляду покупця, свідчать про протилежне.

Вказує, що проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_8 було здійснено з порушенням норм КПК України та мала місце провокація злочину, оскільки досудовим слідством не доведено належними та допустимими доказами здійснення незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 поза межами проведення оперативної закупівлі. При цьому вказує, що вилучені у обвинуваченого при затриманні з правої задньої кишені штанів пакетики з кристалічною речовиною та кошти в сумі 200 грн. йому не належали та були підкинуті в момент затримання.

Крім того, огляд закупного ОСОБА_10 перед закупкою проводився поверхнево, без зняття і перевірки взуття, внутрішніх частин верхнього одягу, тощо. А огляд останнього після закупки, не проводився.

Тому ставить під сумнів походження полімерного пакету з кристалічною речовиною, який в подальшому був добровільно переданий ОСОБА_10 співробітнику поліції.

Просить звернути увагу, що обвинувачений в судовому засіданні заперечував факт використання мобільного номеру НОМЕР_1 , а стороною обвинувачення не доведено належними доказами, що саме голос ОСОБА_8 міститься на аудіо записах поданих до суду.

При цьому, у обвинуваченого при затриманні був вилучений мобільний телефон з іншим номером, що зафіксовано в протоколі затримання від 04.04.2019.

Вказує, що постанови Кременчуцької місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, містять відомості про дати винесення їх та строку дії виконані рукописним текстом, в порушення вимог Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, що дає підстави сумніватися, що вказані дані були внесені під час їх внесення, а не пізніше.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а провадження закрити.

Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи захисника про необхідність закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення - є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.
Так, захисник стверджує, що суду були надані неналежні та недопустимі докази, які суд першої інстанції не мав права враховувати та посилатися на них при ухваленні вироку.
Проте такі доводи є неспроможними з огляду на таке.
Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу ОСОБА_8 як з метою збуту, так і без мети збуту, а також збуті наркотичного засобу, вчиненому повторно.
Відповідно до абз. 3 ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

За змістом вказаної норми закону вбачається, що незаінтересовані в результатах кримінального провадження особи є такі, у яких відсутні особисті зв`язки та відносини з учасниками процесуальної дії, для посвідчення якої вони запрошені.

Із показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що у лютому 2019 року до нього як до учасника ГО «Пульс Країни» звернувся мешканець м. Кременчука Полтавської області, який не хотів розголошувати своє ім`я, та повідомив про особу, мешканця Крюківського району м. Кременчука, назвавши її ім`я та номер мобільного телефону, вказавши, що вона здійснює збут наркотичних засобів на території Крюківського району м. Кременчука. Отриману інформації ОСОБА_11 повідомив працівникам правоохоронних органів. У квітні 2019 року до нього зателефонували із відділку поліції та запропонували бути понятим під час затримання особи, яку підозрюють у збуті наркотичних засобів, на що він погодився. Свідок був присутнім під час затримання ОСОБА_8 . Як повідомив під час допиту ОСОБА_15 , у будь-яких стосунках із обвинуваченим ОСОБА_8 ані на час звернення із заявою до правоохоронних органів, ані на час затримання обвинуваченого, ані на час допиту свідком у суді, він не перебував, особистої зацікавленості у розгляді кримінального провадження не має.

Слід зазначити, що ОСОБА_11 під час допиту в суді не повідомляв про особисті зв`язки та відносини з іншими учасниками процесуальної дії затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, що відбулася 04.04.2019. Також суд не ухвалював рішення в даному кримінальному провадженні щодо тих питань, у вирішенні яких зацікавлений свідок.

Інших доказі, які б вказували на наявність таких обставин, тобто на фактичну заінтересованість свідка у результатах кримінального провадження сторона захисту не надає та не повідомляє суд апеляційної інстанції про їхню наявність, а отже доводи захисника про заінтересованість ОСОБА_11 в результатах кримінального провадження є безпідставними.

Колегія суддів звертає увагу, що законом не заборонено запрошувати до участі у процесуальній дії в якості понятих осіб, які є знайомими між собою, чи є приятелями, як відбулося в даному випадку. Захисник не надає доказів, які б вказували на наявність особистої зацікавленості свідка ОСОБА_12 в результатах кримінального провадження, окрім заявленої ним наявності приятельських стосунків із свідком ОСОБА_11 . Ці доводи колегія судді вважає неспроможними та такими що не заслуговують на увагу.

Відповідно до протоколу огляду і помітки грошових купюр від 04.04.2019 вказано час цієї процесуальної дії з 11:38 до 11:41 (а.м.п. 150-151 т.1). Водночас, згідно протоколу огляду покупця від 04.04.2019 час процесуальної дії вказано з 11:39 до 11:42 (а.м.п. 152 т.1). Захисник вважає, що процесуальні дії, які зафіксовані вказаними протоколами необхідно рахувати як неналежні та недопустимі докази, оскільки неможливо одночасно проводити дві різні процесуальні дії.

Проте, такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.

Допитані в суді першої інстанції свідки, які були присутні як поняті під час обох цих процесуальних дій ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили факт огляду і помітки грошових купюр та огляду покупця, тобто підтвердили сам факт проведення вказаних дій. Ці ж обставини зафіксовано камерою відеоспостереження, закріпленої на одязі особи, яка проводила оперативну закупку під залегендованим ім`ям « ОСОБА_10 », запис з якої був переглянутий слідчим під час досудового розслідування про що складено протоколи огляду карти пам`яті MicroSD 16 gb від 27.05.2019, 28.05.2019 та фототаблиці до них, які також досліджувався судом першої інстанції (а.м.п. 1-19 т. 2).

Збіг часу у двох протоколах, які фактично відбувалися в один час, не свідчить про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону особою, яка їх проводила, та не тягнуть за собою визнання вказаних доказів неналежними та недопустимими.

Доводи захисника про провокацію злочину збуту наркотичних засобів з огляду на те, що органами досудового слідства не встановлено систематичність таких дій обвинуваченим поза оперативною закупівлею, а вилучені під час затримання речовина та помічені грошові купюри були йому підкинуті працівниками правоохоронних органів колегія суддів вважає неспроможними.

Так, відповідно до постанови прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 03.04.2019 було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_3 психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, без відкритого фіксування результатів із затримання особи та вилученням грошових коштів, використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, та з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів (купюр). Для проведення оперативної закупки вирішено залучити конфіденційну особу із зміненими відомостями про неї (а.м.п. 146-148 т.1).

На виконання цієї постанови органами досудового розслідування було залучено особу під залегендованим ім`ям « ОСОБА_10 » та використана відеокамера, яка кріпилася на одязі вказаної особи. Обидві закупівлі наркотичного засобу 22.03.2019 та 04.04.2019 були зафіксовані на відеокамеру. Із досліджених відеозаписів чітко видно помітку грошових купюр, огляд залегендованої особи - покупця, саму закупівлю. Так, на відеозаписі видно особу зовні схожу на ОСОБА_8 , який продає ОСОБА_10 полімерний пакетик на застібці із білою кристалічною речовиною. Ці пакетики ОСОБА_10 передав працівникам правоохоронних органів.

Відповідно до висновків експертів № 626 від 03.04.2019 та № 709 від 15.04.2019 у виданих ОСОБА_10 полімерних пакетиках на застібках міститься кристалічна речовина білого кольору що містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону в речовині відповідно становить 0,03929 г та 0,01619 г (а.м.п. 35-42 т.2).

Постійна відео фіксація проведення оперативної закупівлі, спростовує доводи захисника про поверховий огляд покупця і ймовірність штучного створення залегендованою особою доказів незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 .

Окрім іншого, на спростування доводів про провокацію злочинів, свідчить той факт, що оперативних закупок у обвинуваченого ОСОБА_17 було проведено дві. Під час затримання у ОСОБА_8 вилучено п`ять полімерних пакетиків на застібці із кристалічною білою речовиною, аналогічних тим, які він збув ОСОБА_10 , і вміст яких згідно висновку експерта № 708 від 15.04.2019 є метадон масою 0,19256. Вказана обставина свідчить про те, що ОСОБА_8 мав намір збути наркотичний засіб ще принаймні п`ятьом особам.

Захисник стверджує, що вилучені у ОСОБА_8 полімерні пакетики із наркотичним засобом та помічені грошові купюри були йому підкинуті під час затримання, проте такі доводи є неспроможними з огляд на наступне.

Відповідно до протоколу про помітку грошових коштів від 04.04.2019 було помічено люмінісцентним порошком жовто-зеленого кольору, окрім інших, дві грошові купюри номіналом по 100 гривень серії та номери яких ВД 5605109 та КЕ 5777629. Ці ж купюри, як показали свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , були передані залегендованій особі ОСОБА_10 для проведення оперативної закупівлі. На відеозапису із камери на одязі ОСОБА_10 вбачається, що ці гроші він передає ОСОБА_8 , а взамін отримує полімерний пакетик на застібці. Вже після затримання у обвинуваченого згідно протоколу затримання вилучають вказані грошові купюри, які співпадають номіналом купюри, номерами та серіями.

На підтвердження тієї обставини, що ОСОБА_8 брав у руки дві помічені купюри номіналом у 100 гривень, а не йому їх підкинули у карман працівники поліції, - свідчить висновок експерта № 104 від 29.04.2019 відповідно до якого спеціальна хімічна речовина, виявлена на всіх грошових купюрах, марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь і передплічь ОСОБА_8 і наданий зразок спеціальної хімічної речовини, співпадають між собою за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (а.м.п. 46-53 т. 2).

Хоча показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у певній мірі не співпадають щодо відстані з якої вони спостерігали за затримання ОСОБА_8 , а також кількості осіб, які в цей момент проводили затримання, - колегія суддів вважає ці розбіжності не істотними, оскільки вони не стосуються суттєвих моментів цієї процесуальної дії, які враховуються судом для встановлення фактичних обставин справи, як то: наявність люмінісцентного світіння жовто-зеленого кольору на руках ОСОБА_8 , та вилучених у нього грошових коштів, номіналом по 100 гривень, а також вилучення у нього полімерних пакетиків на застібці із кристалічною білою речовиною. З огляду на наведене, доводи захисника про недостовірність обставин, викладених у протоколі затримання через невідповідність його показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 колегія судді вважає надуманими.

Заперечення обвинуваченого факту використання ним номеру мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , а відтак твердження про неналежність та недопустимість аудіо запису розмов на оптичному носієві інформації DVD-R через не проведення відповідної судової експертизи на предмет дослідження належності ОСОБА_8 голосу, записаному на диск, колегія суддів вважає непереконливими.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, з метою забезпечення судового контролю за проведенням слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, слідчим суддею Полтавського апеляційного суду перевірявся факт використання ОСОБА_8 номеру мобільного телефону НОМЕР_1 та за результатами розгляду клопотання постановлено ухвалу від 04.03.2019 про надання дозволу на втручання у приватне спілкування та проведення стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука, громадянина України, освіта середня, не працюючого, раніше судимого, проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , негласних слідчих (розшукових) дій в тому числі і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «Київстар» за ідентифікаційною ознакою: номером абонента НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 шляхом проведення із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержання, перетворення і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку, без відома осіб, які використовують засоби телекомунікації для передавання інформації.

Як вбачається із звукозапису та стенограми наявних на диску записів розмов із одним із абонентів із номером телефону НОМЕР_1 відбувається активне обговорення щодо купівлі-продажу наркотичних засобів, зокрема абонент під номером НОМЕР_1 виступає продавцем вказаних засобів.

В подальшому під час затримання у ОСОБА_8 не виявлено сім-карти із номером НОМЕР_1 . Проте, прослуховування саме цього номеру телефону дало слідчим органам підставу для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 та його затримання. Як зазначалося вище, надані стороною обвинувачення докази на підтвердження збуту наркотичних засобів 22.03.2019 та 04.04.2019 обвинуваченим ОСОБА_8 особі на ім`я ОСОБА_10 є належними, допустимими та взаємоузгодженими між собою, аналіз яких детально наведений у тексті даної ухвали.

Слід зазначити, що під час затримання у обвинуваченого ОСОБА_8 було виявлено кілька сім-карт різних мобільних операторів. Вказана обставина, на думку колегії суддів, свідчить про те, що на приховання та конспірації своєї злочинної діяльності, а також утруднення її виявлення та відслідковування працівниками правоохоронних органів, ОСОБА_8 використовувалися різні сім-карти. Отже відсутність у обвинуваченого під час затримання сім-карти із номером НОМЕР_1 не свідчить про його не користування цим номером протягом останніх кількох місяців до затримання 04.04.2019.

Ведення секретного діловодства регламентується Типовою інструкцією про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затверджену Постановою КМУ №736 від 19.10.2016. А отже посилання захисника на те, що прокурором під час складання постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 18.02.2019 було порушено вимоги Інструкції з діловодства в органах прокуратури є неспроможними.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України конфіскація майна віднесена до додаткових покарання із субсидіарним характером, які призначаються як додаток до основного покарання та самостійному застосуванню не підлягають. В разі відображення додаткового покарання у санкції як обов`язкове, то суд зобов`язаний його призначити на додаток до основного.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає основне покарання у виді позбавлення волі та обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Суд першої інстанції ухвалюючи даний вирок, помилково не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна. Проте колегія суддів позбавлена можливості виправити дану помилку, оскільки призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за своїм юридичним змістом погіршує становище обвинуваченого, через застосування більш суворого покарання, що в силу ст. 420 КПК України потребує ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Однак, зважаючи на те, що на розгляді суду апеляційної інстанції перебуває лише апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 10.09.2019, в якій йдеться про покращення становища обвинуваченого, колегія суддів відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України не вправі вийти за межі апеляційних вимог.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції постановляючи ухвалу від 12.09.2019 про виправлення описки у вироку суду, всупереч положенням ст. 379 КПК України фактично змінив своє рішення, оскільки вказаною ухвалою призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим вийшов за межі своїх повноважень, а тому ця ухвала відповідно до вимог ст. 404 КПК України підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки наведені в ній доводи не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду, а отже вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

На підставі ст. 404 КПК України скасувати ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12.09.2019 про виправлення описки у вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 10.09.2019 щодо ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3