ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1526/20 Справа № 174/63/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільногірська Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 29.08.2019 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000391,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що той, будучи раніше судимим за скоєння корисливого злочину, знаходячись на іспитовому терміні, повторно, в середині січня 2019 року, точної дати в ході слідства встановити не надалось можливим, близько 02:00 год., перебував в 3-му під`їзді в будинку АДРЕСА_2 , де побачив на стелі міжсходинкового майданчика, світлодіодні прожектори марки «Bellight LED» та «Horoz Electric», внаслідок чого, в останнього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_8 .

У той же день, тобто в середині січня 2019 року, близько 02:05 год., ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи знаходитись на четвертому поверсі вказаного будинку, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світлодіодний прожектор марки «Bellight LED», після чого, пройшов на п`ятий поверх вищевказаного будинку, та за допомогою металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світлодіодний прожектор марки «Horoz Electric». Після чого, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно в рюкзаку з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 221,85 грн.

Повторно, на початку лютого 2019 року, точної дати в ході слідства встановити не надалось можливим, близько 02:30 год., ОСОБА_6 знаходився на території гаражного кооперативу «Дружба», розташованого за адресою: вул.Промислова в м. Вільногірськ Дніпропетровської області, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили піднявшись по бетонній опорі, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував світлодіодний прожектор, тобто викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: світлодіодний прожектор марки «LEBRON» вартістю 223,67 грн., чим спричинив останньому майнову шкоду на вказану суму, та з місця вчинення злочину зник.

Аналогічним чином ОСОБА_6 викрав:

- 22.11.2019 року світильники марки «Global LED», які належить КП «УК «Жилкомсервіс», на загальну суму 283,50 грн.;

- 23.11.2019 року світильники марки «Global LED», які належать Комунальному підприємству «Управляюча компанія «Жилкомсервіс» (КП «УК «Жилкомсервіс»), на загальну суму 283,50 грн.

Вироком Вільногірського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Вирішено долю речових доказів.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити, виключити з нього рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Посилається на те, що оскарженим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 4 епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних повторно. Оскільки епізоди його злочинної діяльності, середина січня та початок лютого 2019 року, вчинені до ухвалення попереднього вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізоди після ухвалення вказаного вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання. Проте, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Обвинувачений та представник потерпілого в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися. Представник потерпілого директор КП УК Жилкомсервіс ОСОБА_10 подав до суду заяву з проханням слухати справу за його відсутності. Даних про поважність причин неявки обвинуваченого ОСОБА_6 до апеляційного суду не надходило. Тому, враховуючи думку прокурора, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи за відсутності обвинуваченого та представника потерпілого, згідно вимог ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити.
В судових дебатах підтримала свою позицію.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Апеляційний суд у відповідності до ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_6 в межах поданої апеляційної скарги.
Обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Аналізуючи вимоги прокурора про необхідність виключення з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні чотирьох епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних повторно.
Епізоди злочинної діяльності ОСОБА_11 в середині січня та на початку лютого 2019 року, вчинені останнім до ухвалення попереднього вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст. 185 КК України, як і епізоди після постановлення зазначеного вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання.
Однак суд першої інстанції, у резолютивній частині вироку призначив покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України, що призвели до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.413 КПК України).
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання - зміні, виключивши з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. В іншій частині вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання - змінити.
Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4