Номер провадження: 11-кп/813/268/20
Номер справи місцевого суду: 510/1426/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ренійського районного суду Одеської області від 16.10.2018 року відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рені, Одеської обл., громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.02.2013 р. Ренійським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 297 із застосуванням ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 15.07.2014 р. згідно Закону України «Про амністію»,

- обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислено з 11.01.2018 р., залишивши запобіжним заходом до набрання вироком законної сили тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 20.10.2014 р. близько 20 год. він, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , та маючи вільний доступ, діючи з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з дамської сумочки викрав гаманець, в якому знаходилось 450 грн., після чого з місця скоєння зник, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

23.10.2014 р. о 03 год. ОСОБА_9 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , та маючи вільний доступ, діючи з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, у дитячій кімнаті з-під подушки викрав мобільний телефон марки «LG GB 106» вартістю 300 грн. з встановленою сім- картою оператора МТС вартістю 15 грн., а також, з лівої внутрішньої кишені куртки, що належить потерпілій, яка перебувала там же, у дитячій кімнаті на сушарці - 169 грн., після чого з місця скоєння зник, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду у загальній сумі 484 грн.

Також, 13.01.2015 р. близько 15 год. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_12 , маючи вільний доступ, діючи з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно таємно викрав мобільний телефон «Nokia 2135» чорного кольору, вартістю 245 грн. із зарядним пристроєм, вартістю 95 грн., які знаходились у кімнаті з лівої сторони від вхідної двері у кімнату у шафі, та належали ОСОБА_13 , а всього таємно викрав майна, завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 340 грн., з викраденим майном з будинку зник, у подальшому розпорядившись ним на свій розсуд.

Після цього, 14.01.2015 р. близько 13 год. ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_12 , маючи вільний доступ, діючи з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно таємно викрав мобільний телефон «Samsung GT-E1175T» чорного кольору, вартістю 448 грн., з сім-картою оператора «Лайф» вартістю 15 грн. грн. та зарядним пристроєм вартістю 95 грн., які належали ОСОБА_12 , а всього таємно викрав майна, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 558 грн., з викраденим майном з будинку зник, у подальшому розпорядившись ним на свій розсуд.

Окрім того, 08.02.2015 р. близько 18 год. ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою та спільно із невстановленою в ході досудового розслідування особою, маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зайшли на подвір`я будинку АДРЕСА_4 . Далі, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння, вони підійшли до гаражу, відкрили засув вхідних дверей, що не були закриті на замикаючий пристрій, проникли у приміщення гаражу, звідки таємно викрали зварювальний апарат ЕДОН ВХ6-250, вартістю з урахуванням зносу 952 грн., після чого з місця скоєння зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду у вищевказаному розмірі.

В подальшому, в один з днів середини листопада 2015 р. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у с. Лиманське Ренійського району Одеської області за місцем проживання ОСОБА_16 по АДРЕСА_5 , з метою заволодіння чужим майном, в усній формі домовився із ОСОБА_16 про те, щоб останній дав йому бензопилу «Лісник», яку ОСОБА_9 пообіцяв відремонтувати у м. Рені та повернути, не маючи при цьому наміру виконувати зазначену усну угоду. Шляхом обману та зловживання довірою, обвинувачений отримав від ОСОБА_16 бензопилу «Лісник» та розпорядився нею на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_17 , завдавши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 580 грн.

В один з днів наприкінці листопада 2015 р. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у АДРЕСА_6 за місцем проживання ОСОБА_18 , з метою заволодіння чужим майном, в усній формі домовився із ОСОБА_18 про те, щоб останній дав йому гроші на придбання продуктів харчування у сумі 200 грн., які ОСОБА_9 пообіцяв витратити на продукти харчування, не маючи при цьому наміру дійсно виконувати зазначену усну угоду, шляхом обману та зловживання довірою, обвинувачений отримав від ОСОБА_18 гроші у сумі 200 грн., в подальшому даними грошима розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того, наприкінці листопада 2015 р. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у АДРЕСА_6 за місцем проживання ОСОБА_18 , з метою заволодіння чужим майном, в усній формі домовився із ОСОБА_19 про те, щоб останній дав йому гроші на придбання продуктів харчування у сумі 150 грн., які ОСОБА_9 пообіцяв витратити на продукти харчування, не маючи при цьому наміру дійсно виконувати зазначену усну угоду, шляхом обману та зловживання довірою, обвинувачений отримав від ОСОБА_19 гроші у сумі 150 грн., в подальшому даними грошима розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 150 грн.

В один з днів середини листопада 2015 р., обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у АДРЕСА_7 за місцем проживання ОСОБА_20 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зі столу у кухні скоїв крадіжку мобільного телефону «Nokia 105» вартістю 499 грн. з сім-картою оператора «Лайф» вартістю 20 грн., що належали ОСОБА_21 , після чого з квартири зник, викрадене майно у подальшому продав, завдавши своїми діями потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 519 грн., викрадене майно у подальшому продав.

В подальшому в один з днів середини січня 2016 р. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у АДРЕСА_8 за місцем проживання ОСОБА_22 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку металевої м`ясорубки вартістю згідно із висновком товарознавчої експертизи 84 грн., електричного паяльника вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 78 грн., мідної ступи з товкачем вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 357 грн., плоскогубців вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 31 грн., захоплювача для скляних банок вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 17 грн., лобзика по металу вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 288 грн., викрутки вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 14 грн., трійника для електроприладів вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 20 грн., які знаходились у вищевказаній квартирі, після чого з викраденим майном з квартири зник, у подальшому розпорядившись ним на свій розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_22 матеріальну шкоду на загальну суму 889 грн.

В середини січня 2016 р. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у АДРЕСА_8 за місцем проживання ОСОБА_22 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку кольорового телевізору TV 1404, що знаходився у кімнаті на столі, після чого з викраденим майном з квартири зник, у подальшому розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_22 матеріальну шкоду у сумі 1808 грн.

20.12.2017 р. близько 20 год. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в гостях в кв. АДРЕСА_9 , де проживає ОСОБА_23 , та скориставшись тим, що ОСОБА_23 та її співмешканець ОСОБА_24 вийшли з кімнати, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зі столу у кімнаті скоїв крадіжку грошей у сумі 200 грн., мобільного телефону «Samsung GTE 1232» чорного кольору вартістю 240 грн., разом із сім-картою мобільного оператора «Лайф», вартістю 60 грн. та карти пам`яті на 2 GB вартістю 119 грн., а всього таємно викрав майна, завдавши потерпілому ОСОБА_24 матеріальну шкоду на загальну суму 619 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , зазначив, що вважає вирок суду 1-ої інстанції надто суворим, оскільки матеріали кримінального провадження були сфабриковані співробітниками поліції, оскільки він повернув майно та відшкодував матеріальну шкоду.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачений ОСОБА_9 просить призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 11.06.2018 р. (т. 1 а.п. 179), суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 , скориставшись правом, наданим йому ч. 4 ст. 349 КПК України, відмовився від надання показань, погодившись із пред`явленим обвинуваченням та не оспорюючи його.

Водночас, обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі виклав доводи, якими оспорює саме фактичні обставини справи, та недоведеність своєї вини з посиланням на те, що матеріали кримінального провадження нібито сфальсифіковані, при цьому, як вбачається із матеріалів провадження, під час судового розгляду кримінального провадження такі обставини не були ним оспорювані.

В тому числі, колегія суддів зазначає, що у своїй апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює вирок суду в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а лише оспорює фактичні обставини справи.

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа №756/5578/15-к, провадження № 13-3зво18), національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним.

Зважаючи на вище викладене, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_9 у цій частині є необґрунтованими та таким, що не підлягають розгляду у суді апеляційної інстанції.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує кількість, характер, обставини, тяжкість та ступінь суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, відсутність матеріальних претензій у потерпілих, визнання обвинуваченим вини та каяття, а також особу обвинуваченого, його сімейний та матеріальний стан, дані про особу, характеризуючи матеріали.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що ОСОБА_25 раніше судимий за скоєння корисливих злочинів, після відбуття покарання у виді позбавлення волі належних висновків для себе не зробив, та знов неодноразово скоював злочини проти власності, причому, перший злочин скоїв через три місяці після звільнення з місць позбавлення волі, а надалі, після неодноразового притягнення до кримінальної відповідальності та повідомлення про підозру у вчиненні злочинів, продовжував свою злочинну діяльність, за місцем проживання характеризується негативно, схильний до скоєння правопорушень.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого в скоєнні злочинів.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Також суд першої інстанції взяв до уваги висновок органу пробації про те, що виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства можливе лише у винятковому порядку та обґрунтовано не знайшов підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки такий вид кримінального покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього умовно-дострокового звільнення є недоцільним.
Доводи обвинуваченого, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони враховані судом першої інстанції під час ухвалення вироку, а істотних порушень проведення судового засідання в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, які б могли істотно вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення, апеляційним судом під час розгляду скарг обвинуваченого та його захисника не встановлено.
Натомість, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції не виконані вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правової позицій Верховного Суду від 29.08.2018 р., висловленій у постанові по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається із вироку суду першої інстанції, останнім взагалі не зазначено про зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, а лише зазначено про обрахування такого строку з 11.01.2018 р. з огляду на що вирок суду в цій частині підлягає зміні, як такий, що іншим чином покращує становище обвинуваченого.

Згідно до матеріалів кримінального провадження перший злочин обвинуваченим ОСОБА_9 вчинений 20.10.2014 р. та відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень відносно останнього у кримінальному провадженні №0000005 від 04.01.2018 р., ухвалою слідчого судді Ренійського районного суду Одеської області від 11.01.2018 р. застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений до постановлення оскаржуваного вироку суду першої інстанції.
Тобто, обвинувачений ОСОБА_9 знаходиться в режимі попереднього ув`язнення по теперішній час.
Отже, попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк покарання з 11.01.2018 року по 09.06.2020 року (день набрання вироку законної сили), включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ренійського районного суду Одеської області від 16.10.2018 року, яким ОСОБА_9 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку наступним абзацом:
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_9 , попереднє ув`язнення з 11.01.2018 року по 09.06.2020 року, включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3