ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження № 0003046 від 20.10.2019 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Мегіон, Тюменської області, РФ, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 22 січня 2020 року
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили, після його фактичного затримання.

Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 строк його затримання у цьому кримінальному провадженні з 20 жовтня 2019 року по 22 жовтня 2019 року, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні обмеження волі.

Обрано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладанням на нього обов`язків з`являтися до суду згідно телефонного та письмового виклику за першою вимогою; повідомляти суд про зміну свого місця проживання, роботи; не виїжджати за межі Полтавської області без дозволу суду.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 20 жовтня 2019 року, близько 19 години 49 хвилин, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , побачив на першому поверсі відчинене на провітрювання вікно в квартирі АДРЕСА_3 , після чого в нього виник умисел на вчинення крадіжки грошових коштів, які б могли бути в цьому житлі, шляхом проникнення до нього.

З цією метою, він умисно, шляхом пошкодження віджиму пластикового вікна, незаконно, без дозволу, проник усередину квартири, за вказаною вище адресою, де проживав ОСОБА_9 . Оскільки у квартирі на момент проникнення не виявилося грошових коштів, якими б можна було заволодіти, то він не зміг реалізувати свій корисливий умисел на їх викрадення, а отже оглянувши всі кімнати та переконавшись у їхній відсутності, він не вчинив жодної дій, спрямованої на заволодіння чужим майном, самостійно покинув житло, вистрибнувши з вікна квартири на вулицю, де був затриманий перехожими ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.1 ст.162 КК України, як незаконне проникнення до житла особи.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію та доведеність своєї вини обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у виді 1 року обмеження волі, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 162 КК України, у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених у ст.76 КК.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Зазначає, що судом першої інстанції при винесенні рішення в повній мірі не враховано обставин, що пом`якшують покарання - визнання вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про його особу та його характеристику, а саме те, що він згідно висновку органу пробації не становить високої небезпеки для суспільства, вчинив злочин невеликої тяжкості, жодної матеріальної шкоди нікому не завдав, вибачився перед потерпілим і під час досудового розслідування в судовому засіданні, працює не офіційно та має постійний доход, у відповідності до характеристики за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря - нарколога, лікаря - невролога та лікаря - психіатра.

Звертає увагу, що стан його здоров`я не дозволяє відбувати покарання, визначене вироком, оскільки має захворювання - хронічний туберкульоз та перебуває на обліку у Полтавському обласному клінічному протитуберкульозному диспансері, що підтверджується відповідною довідкою від 11.02.2020.

Крім того, зазначає, що в силу ст.89 КК України є раніше несудимим, проте суд, безпідставно врахував погашену судимість з огляду на приписи ст. 89 КК України та при визначенні покарання, всупереч законодавству, виходив з того, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності громадян як ознаку, що він має схильність до вчинення таких злочинів. Стверджує, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові наслідки засудження та призначення покарання, тому він вважається таким, що раніше злочину не вчиняв та покарання не відбував.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржили.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, але надіслав клопотання, в яких вказуючи про неможливість прибути до суду на розгляд апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , просив проводити апеляційний розгляд без його участі.

Оскільки потерпілий в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи до суду не подавав, а тому, відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі останнього, оскільки його неявка не перешкоджає проведенню розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги, прокурора, яка заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, та просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи принесених апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого в цій частині ніким по справі не оспорюється і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ця норма закону визначає, що суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання. Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином невеликої тяжкості, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Так, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого місцевим судом визнано повне щире каяття та згідно ст.67 КК України не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про необхідність призначення йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, оскільки місцевий суд враховуючи особу обвинуваченого, який вину в інкримінованому злочині визнав, та щиро розкаявся, непрацевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, лікаря невролога та лікаря психіатра, в силу ст. 89 КК України не судимий, належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання, яке пов`язане із обмеженням волі в межах санкції інкримінованої йому статті без застосування положень ст.75 КК України.

Разом з тим, доводи апелянта про те, що місцевий суд при призначенні йому покарання не звернув уваги на усі дані про його особу, а також безпідставно послався у вироку на його попередню судимість, є обґрунтованими.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, посилання у вироку апеляційного суду при призначенні ОСОБА_7 покарання на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Колегія суддів також враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу винного, який, згідно доводки КП «Полтавський обласний клінічний протитуберкульозний диспансер ПОР» має категорію 5 групи 5.1 із залишковими змінами після вилікування туберкульозу (ЗЗТБ). Проте ці обставини не впливають на правильність призначеного судом покарання.

За таких обставин, з урахуванням пом`якшуючих покарання обставини та відсутності обтяжуючих, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто суворим чи м`яким.

Посилань на інші обставини, які були б підставами для застосування положень ст. 75 КК та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК у апеляційній скарзі обвинуваченого та в суді апеляційної інстанції не наведено.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, що могло б бути підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 22 січня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України- без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4