Справа № 740/5457/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/127/20
Категорія - ч. 3 ст. 152 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у закритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000265 від 12 грудня 2012 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2019 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Курськ Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше на території України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України,

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України та виправданий за недоведеністю винуватості.

Процесуальні витрати віднесені на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 26 вересня 2008 року, близько 04 години, спільно з особою, яка була засуджена вироком Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року, перебували в автомобілі марки «ВАЗ-21102», транзитний номер НОМЕР_1 , неподалік с. Полянське Курського району Курської області РФ, де на той час на задньому пасажирському сидінні знаходилась неповнолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В цей час, у ОСОБА_6 та особи, яка була засуджена за дане діяння вироком Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року, виник злочинний умисел на зґвалтування та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо неповнолітньої ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, з особистих мотивів, з метою задоволення своїх статевих потреб ОСОБА_6 спільно з особою, яка була засуджена за дане діяння вироком Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось в нанесенні ударів руками по обличчю та погрози його застосування, вчинив спільними узгодженими діями з особою, яка була засуджена за дане діяння вироком Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо неповнолітньої ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_6 , будучи особою, яка вчинила злочин передбачений ст. 153 КК України, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось в нанесенні ударів руками по обличчю та погрози його застосування вчинив спільними узгодженими діями з особою, яка була засуджена за дане діяння вироком Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року, зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 .

Крім того, в ході вчинення вказаних злочинних дій щодо потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_6 з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення відкрито із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилось в нанесенні ударів руками по обличчю, заволодів мобільним телефоном «Нокіа 6288» вартістю 3710 рублів (що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 26.09.2008 становило 724,41 грн) та золотим ланцюжком із золотим хрестиком, які були на шиї потерпілої ОСОБА_9 вартістю 2680 рублів (що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 26.09.2008 становило 5131,43 грн), чим спричинив останній матеріальної шкоди на загальну суму 29990 рублів (що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 26.09.2008 становило 5855,84 грн).

В результаті злочинних дій ОСОБА_6 та особи, яка була засуджена за дане діяння вироком Курського районного суду Курської області Російської Федерації від 17 грудня 2012 року, ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді синця лівої щелепної області, синця зовнішньої поверхні плечового суглоба, двох синців лівої лопаточної області, синця в області гребня правої клубової кістки, три синці внутрішньої поверхні правого плеча, синця середньої треті лівого плеча, які не спричинили шкоди здоров`ю; розриви слизистої прямої кишки, які не спричинили шкоди здоров`ю; розрив дівочої пліви.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції вказав на те, що показань потерпілої та даних протоколу впізнання за її участі, за відсутності інших належних та допустимих доказів, недостатньо для того, щоб стверджувати, що саме ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому злочини. Стороною обвинувачення не було перевірено алібі обвинуваченого, не допитані свідки у судовому засіданні.

Суд, з огляду на вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини, категорично не погодився з позицією прокурора в тій частині, що дослідження протоколів допиту свідків, часткове дослідження вироку від 17.12.2012 року, де ОСОБА_6 не брав участі, замінює собою допит свідків і забезпечує право обвинуваченого на їх перехресний допит.

Представленими стороною обвинувачення доказами, суд був позбавлений можливості надати аналіз сукупності доказів у справі, як це зробив Курський районний суд у справі щодо іншого фігуранта. Надані стороною обвинувачення докази у справі у своїй сукупності є недостатніми для того, щоб достовірно переконатися, що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому злочини.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, повторно дослідити наявні у матеріалах справи докази, допитати обвинуваченого та потерпілу, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 10 років позбавлення волі. Засудженому ОСОБА_6 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

На думку прокурора під час судового розгляду була надано та досліджено достатньо доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих діянь. Потерпіла беззаперечно вказала на обвинуваченого, як на особу, що вчинила відносно неї насильницькі дії, при цьому її показання є послідовними з моменту початку досудового розслідування, а також узгоджуються з зібраними доказами, які у своїй сукупності вказують на правдивість її свідчень та спростовують версію ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення злочинів.

Показання потерпілої, протокол огляду місця події, протокол впізнання за фотознімками за участі потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , висновки експертів та вирок Курського районного суду Курської області щодо ОСОБА_11 , у своїй сукупності підтверджують те, що дані злочини вчинені саме ОСОБА_6 , а не іншою особою. ОСОБА_6 перебував за кермом транспортного засобу, в салоні якого знайдено волосся потерпілої та свідка, саме його вони упізнали, як особу, що керувала автомобілем, а в подальшому вчинила насильницькі дії по відношенню до потерпілої та заволоділа належними їй речами.

Виправдовуючи обвинуваченого, суд у вироку не навів жодного твердження на спростування наданих доказів. Мотивуючи своє рішення суд вказав, що на презервативі, яким користувався ґвалтівник, не було виявлено виділень ОСОБА_6 . При цьому, категоричного висновку про те, що вказаним презервативом користувався саме ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження не містять, в той час, як презервативом міг користуватись співучасник зґвалтування, щодо якого постановлений вирок.

Як на доказ невинуватості ОСОБА_6 суд послався на висновок судової генетично-молекулярної експертизи № 20-1449 від 14.01.2011, де вказано, що на об`єктах 2, 3 презервативу виявлені клітини епітелію і голівки сперматозоїдів, які ОСОБА_6 не належать.

Такий висновок генетично-молекулярної експертизи не узгоджується з висновками судово-біологічної та судової генетично-молекулярної експертиз, якими встановлено відсутність сперматозоїдів на вилученому презервативі, що ставить під сумнів висновок експерта, на який послався суд у вироку. В той час, як виявлений на презервативі антиген В, може походити від виділень ОСОБА_6 , що суд залишив поза увагою.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що захисна версія обвинуваченого про його перебування у ніч з 25.09.2008 на 26.09.2008 зі своєю дівчиною спростовується показаннями свідків, родичів дівчини та даними, що містяться у вироку Курського районного суду, який набрав законної сили і є обов`язковим.

Прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а його висновки такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, здійсненими з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу прокурора, вказуючи, що вона під час судового розгляду надавала показання і бачила ОСОБА_6 і у неї не виникало жодних сумнівів, що він саме той чоловік, який вчинив щодо неї насильницькі дії 26.09.2008 та просила про суворе покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати виправдувальний вирок та постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , вказуючи на достатність наданих доказів для доведення винуватості останнього у вчиненні інкримінованих злочинів, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів сторони обвинувачення та просили вирок суду залишити без змін, допитавши обвинуваченого, дослідивши зібрані докази у кримінальному провадженні, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А :

26 вересня 2008 року, близько 04 години, неподалік с. Полянське Курського району Курської області РФ, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_11 , який 17 грудня 2012 року був засуджений вироком Курського районного суду Курської області Російської Федерації за ці дії, реалізуючи злочинний умисел на зґвалтування та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з неповнолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебувала на задньому пасажирському сидінні автомобіля марки «ВАЗ-21102», транзитний номер НОМЕР_1 , із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у завданні ударів руками по обличчю та погрозах застосування, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом та зґвалтував неповнолітню ОСОБА_9 , після чого з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, відкрито із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилось у заподіянні ударів руками по обличчю, заволодів мобільним телефоном «Нокіа 6288» вартістю 3710 рублів (що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 26.09.2008 становило 724,41 грн) та золотим ланцюжком із золотим хрестиком, які були на шиї потерпілої ОСОБА_9 вартістю 2680 рублів (що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 26.09.2008 становило 5131,43 грн), чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 29990 рублів (що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 26.09.2008 становило 5855,84 грн).

Під час задоволення статевої пристрасті неприродним способом, зґвалтування та пограбування потерпіла ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді синця лівої щелепної області, синця зовнішньої поверхні плечового суглоба, двох синців в області лівої лопатки, синця в області гребня правої клубової кістки, три синці внутрішньої поверхні правого плеча, синця середньої треті лівого плеча, які не спричинили шкоди здоров`ю; розриви слизистої прямої кишки, які не спричинили шкоди здоров`ю; розрив дівочої пліви.

Допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 винуватість у причетності до інкримінованих йому злочинів заперечував, вказуючи, що 26.09.2008 перебував зі своєю дівчиною ОСОБА_12 у бабусі останньої і не бачився з потерпілою та протиправних дій по відношенню до неї не вчиняв.

За наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і показань потерпілої ОСОБА_9 , наданих в суді першої інстанції, 26 вересня 2008 року близько 04 години, вона разом з ОСОБА_10 1992 року народження, повертались з дискотеки додому. Ішли пішки по вул. Радіщева м. Курська. Дорогу автомобілем їм перегородив ОСОБА_6 з ОСОБА_11 , який засуджений за ці злочини Курським районним судом Курської області 17 грудня 2012 року, які запропонували підвезти додому.

При цьому, ОСОБА_6 , який керував автомобілем марки ВАЗ -21102 та ОСОБА_11 , який перебував в салоні автомобіля на передньому пасажирському сидінні мали намір зґвалтувати дівчат та вчинити насильницькі дії сексуального характеру, для чого вивезли їх за межі м. Курськ, з`їхали з асфальту в безлюдне місце, поблизу с. Полянське Курського району Курської області.

Скориставшись невеликою швидкістю автомобіля, свідок ОСОБА_10 встрибнула з салону автомобіля на ходу та втекла. Потерпілу ОСОБА_9 , яка також встигла вискочити з автомобіля наздогнав ОСОБА_6 та схопивши за комір куртки, силою посадив на заднє сидіння автомобіля.

Після цього ОСОБА_11 , погрожував неповнолітній потерпілій зламати ноги дверцятами автомобіля, а ОСОБА_6 наказав роздягатися. Заява потерпілої ОСОБА_9 , що вона неповнолітня і ніколи не вступала в статеві зносини, викликала у ОСОБА_6 роздратування, він завдав не менше двох ударів долонею по обличчю, спричинивши фізичний біль, після чого силоміць почав знімати з потерпілої одяг, надів на свій статевий орган презерватив.

Виказуючи погрози застосування фізичного насильства, змусив неповнолітню потерпілу задовольнити його статеву пристрасть оральним способом. При цьому на відмову потерпілої вступати в такий зв`язок, завдав ударів по обличчю та висловив погрозу вбивством шляхом утоплення у водоймі, що була поряд.

ОСОБА_13 , продовжуючи реалізувати злочинний намір із застосуванням насильства групою осіб, задовольнив статеву пристрасть з неповнолітньою потерпілою анально, імітуючи статевий акт та спричиняючи потерпілій сильний фізичний біль, потім знову орально, а також здійснив насильницький статевий акт природним способом.

Під час насильницьких дій сексуального характеру ОСОБА_6 відкрито викрав з шиї потерпілої золотий ланцюжок з хрестиком, вартістю 2680 рублів (що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 26.09.2008 становило 5131,43 грн).

Коли ОСОБА_11 після ОСОБА_6 вчиняв насильницькі дії по відношенню до неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , задовольняючи статеву пристрасть природним і неприродним способом, обвинувачений ОСОБА_6 відкрито незаконно заволодів мобільним телефоном «Нокіа 6288» вартістю 3710 рублів (що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 26.09.2008 становило 724,41 грн), який належав потерпілій і який він витягнув з її куртки та поклав в автомобілі.

Після зґвалтування, вчинення насильницькій дій сексуального характеру, пограбування золотих прикрас та мобільного телефону, потерпілу викинули з автомашини і до автодороги вона дійшла пішки та громадським транспортом доїхала до міста Курська, де її зустріла бабуся.

26.09.2008 від матері неповнолітньою ОСОБА_9 , ОСОБА_14 на ім`я виконуючого обов`язки начальника Курського відділу внутрішніх справ була подана заява про притягнення до кримінальної відповідальності двох невідомих чоловіків, які зґвалтували її неповнолітню дочку та вчинили дії насильницького сексуального характеру, а також викрали мобільний телефон марки «Нокіа»6288, золотий ланцюжок з хрестиком в салоні автомобіля ВАЗ 21102 темного кольору поблизу с. Полянське Курського району Курської області.

В цей же день був проведений огляд місця вчинення злочинів - поблизу села Полянське Курського району Курської області, під час якого на місцевості, де вказала потерпіла, були виявлені сліди протектора шин автомобіля, відірваний комір від куртки потерпілої, презерватив, ґудзик та два білети, що підтверджується даними протоколу огляду місця події, складеного слідчим за участю понятих та експерта. До протоколу огляду місця події доданий лазерний диск із записом проведення слідчої дії огляду місця пригоди від 26.09.2008 ( том1 а. с. 10-16).

Судово-медичні данні вказують на те, що у потерпілої ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження в області обличчя, рук, статевого органу та анального отвору, які характерні для насильницького статевого акту та задоволення статевої пристрасті неприродним способом. До подій 26.09.2008 року потерпіла статевим життям не жила. В області тіла вона піддавалась травматичному впливу не менше 12 разів, що підтверджується висновками судово-медичної експертизи №69/5 від 01.10.2008 року ( том 1 а. с.82-83 та том 2 а. с.214-218).

Під час досудового розслідування в м. Курськ 30.09.2008 був оглянутий автомобіль марки ВАЗ 21102 темно-зеленого кольору з транзитним номером НОМЕР_2 з участю понятих та власника автомобіля ОСОБА_15 , що підтверджується даними протоколу огляду ( том 1 а. с. 34-39). Під час огляду салону автомобіля на задньому сидінні було виявлене волосся, походження якого не виключається від потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , на що вказують висновки судово-біологічної експертизи №473 від 22.10.2008 ( том1 а. с. 103-108).

Автомобілем марки ВАЗ 21102 темно-зеленого кольору з транзитним номером НОМЕР_3 RUS користувався обвинувачений ОСОБА_6 , що підтверджується страховим полісом, де вписане його ім`я та номером посвідчення водія на його ім"я ( том1 а. с. 38).

Доводи ОСОБА_6 та його захисника про непричетність до вчинення злочину, пояснення про зовнішню схожість ОСОБА_6 з ОСОБА_11 , який ці злочини вчинив з особою, у якої як описувала у первинних поясненнях потерпіла ОСОБА_9 , світле волосся та голубі очі, ретельно перевірені апеляційним судом і спростовані зібраними по справі доказами.

Пояснення у ОСОБА_9 відбирались інспектором поліції у селі Дряблово Курського району та області, а не слідчим, в той же день, коли вона піддавалась зґвалтуванню та сексуальному насильству, а тому неточності в описі зовнішності злочинців цілком закономірні через перенесений стрес та застосоване фізичне насильство ( пояснення том 1 а. с. 26-29).

Потерпіла ОСОБА_9 під час досудового розслідування в присутності двох понятих впізнала ОСОБА_6 , по видовженому обличчю, темному волоссю, який керував автомобілем ВАЗ темно-зеленого кольору та з іншим невідомим їй чоловіком зґвалтував її та задовольняв статеву пристрасть неприродним способом, що підтверджується даними протоколу пред`явлення для впізнання від 10.11.2008 ( том 1 а. с. 171-188)

Вироком Курського районного суду Курської області від 17.12.2012 ОСОБА_11 був засуджений за насильницькі дії сексуального характеру, вчинені групою осіб за попередньою змовою, за зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також за застосування насильства небезпечного для здоров`я по відношенню до представника влади у зв`язку з виконанням своїх посадових обов`язків.

Щодо ОСОБА_6 кримінальне провадження було виділене, у зв`язку з його розшуком та переїздом в Україну, де в м. Ніжин Чернігівської області проживала мати.

Засуджений ОСОБА_11 під час судового розгляду у м. Курськ Російської Федерації показань про обставини злочину не надавав, своєї винуватості не визнавав.

Свідок ОСОБА_16 , яка перебувала на той час з ОСОБА_11 в близьких стосунках, наполягала на непричетності ОСОБА_11 до злочинів, вказуючи, що злочини були вчинені ОСОБА_6 та ОСОБА_17 , який їй особисто зізнався, що вони із ОСОБА_6 на День м. Курська підвозили на автомобілі дівчат. ОСОБА_6 в автомобілі вступив у статеві зносини з дівчиною після чого її побив, забрав стільниковий телефон та золотий ланцюжок.

На зґвалтування дівчини ОСОБА_6 в автомобілі на День м. Курська вказував і свідок ОСОБА_18 , який був присутнім під час розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_17 та які обговорювали цю подію.

Батько обвинуваченого ОСОБА_6 свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні також підтвердив, що його син підтримував дружні стосунки саме з ОСОБА_11 та мав у користуванні автомобіль ВАЗ 21102 зеленого кольору.

Під час розгляду справи щодо ОСОБА_11 . Курський районний суд перевіряв версії сторони захисту про перебування як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_6 , на час інкримінованих злочинів, в іншому місці.

Так свідок ОСОБА_20 , бабуся ОСОБА_12 , з якою в 2008 році зустрічався ОСОБА_6 , спростувала захисну версію, що 25.09.2008 на День м. Курськ ОСОБА_6 разом з її онукою перебували у неї в гостях.

Відповідно до ч. 2 ст. 598 КПК України, відомості, які містяться допустимими в матеріалах, отриманих до перейняття кримінального провадження відповідним органом іншої держави на її території та згідно її законодавства, можуть бути визнані допустимими під час судового розгляду в Україні, якщо це не порушує засад судочинства, передбачених Конституцією України і цим Кодексом, і вони не отримані з порушенням прав людини і основоположних свобод. Не потребують легалізації відомості, визнані судом допустимими.

Вирок Курського районного суду Курської області від 17.12.2012 щодо ОСОБА_11 набрав законної сили та виконаний. Засуджений ОСОБА_11 відбув покарання. В силу ст. 533 КПК України вирок суду, що набрав законної сили, обов`язковий не тільки для осіб, що брали участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади і підлягають виконанню на всій території України.

Судове рішення у кримінальному провадженні, яке набрало законної сили, характеризується преюдиціальністю. Це означає, що обставини, викладені у ньому немає необхідності доводити і не можна спростувати під час розгляду інших проваджень.

Процесуальні дії проводяться, а процесуальні рішення приймаються згідно з положеннями кримінально-процесуального закону, який діяв на момент виконання такої дії або прийняття рішення.

Докази зібрані в Російській Федерації під час розслідування кримінального провадження в 2008 році, відповідали усім положенням КПК України 1960 року і не порушували прав людини, як помилково вказав суд першої інстанції.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року, у справі «Смірнов проти України» зазначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, чого у поведінці обвинуваченого ОСОБА_6 не вбачається, він перебував у міжнародному розшуку та після передачі кримінального провадження з РФ в Україну, в порядку перейняття, знову повернувся в Росію, щоб уникнути відповідальності.

В силу ст. 94 КПК України суд оцінює зібрані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ наперед не має встановленої сили.

Свій висновок про недоведеність причетності ОСОБА_6 до інкримінованих злочинів, суд першої інстанції побудував виключно на висновках молекулярно-генетичної експертизи від 14.01. 2011 № 20-1449 ( том 2 а. с.210-213), залишивши поза увагою висновки ряду аналогічних експертиз.

Так, згідно висновку судово-біологічної експертизи № 472 від 01.10.2008, у змивах з презервативу, з внутрішньої та зовнішньої поверхні сперматозоїди не були знайдені, лише виділення слини з домішками поту та крові людини з антигенами А, В та Н( том 1 а. с.89-94).

Експерт досліджувала усі витяжки плям на куртці, комірі, чоботях, презервативі, тампонах, тим самим методом, що й експерт, який склав висновок від 14.01.2011, порівнявши зразки крові ОСОБА_6 зі слідами, отриманими внаслідок повторного змиву із зовнішньої та внутрішньої поверхонь презервативу. Саме на зовнішній поверхні презервативу серед генетичних ознак слідів сперми та епітеліальних клітин, генетичні ознаки ОСОБА_6 відсутні, тоді як на внутрішній поверхні не встановлені за недостатньою кількістю матеріалу.

Висновки судово- біологічних експертиз№ 472 від 22.10.2008 та № 589 від 09. 12.2011 вказували на те, що на курці потерпілої була виявлена слина, походження якої не виключалося від ОСОБА_11 , а на презервативі слина, з домішками поту та крові людини, які з урахуванням виявлених антигенів притаманних ОСОБА_11 при умові їх змішування з виділеннями інших осіб.

Антигени А та Н можуть походити від самої потерпілої ОСОБА_9 , тоді як антиген В властивий крові та слині ОСОБА_6 , який виділяє саме цей антиген ( том 2 а. с. 130-132).

Молекулярно-генетична експертиза, проведена Науково-дослідним експертно криміналістичним центром ГУ в м. Києві від 14.03.2014 № 92мб при дослідженні поверхонь презервативу, переданого разом з кримінальним провадженням в якості речового доказу, сперматозоїдів не виявила, а тому з урахуванням усіх експертних досліджень, експертний висновок від 14.01. 2011 № 20-1449 є не переконливим та невмотивованим та не може бути покладений як основа для випрадовування.

Потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 переконливо упізнали під час судового засідання як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_6 .

Приймаючи участь в режимі відеоконференції з Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області потерпіла ОСОБА_9 наполягала, що саме ОСОБА_6 , а не інша особа, застосував фізичне насильство та задовольнив статеву пристрасть неприродним способом орогенітально та аногенітально, зґвалтував її, а після цього ще й пограбував, зірвавши прикраси та відкрито заволодівши її телефоном.

Відповідаючи на питання прокурора в суді першої інстанції, потерпіла ОСОБА_9 впевнено вказала на ОСОБА_6 , який вчинив по відношенню до неї насильницькі дії, зазначаючи, що на той час він був більш стрункої статури.

Та обставина, що майже через 12 років потерпіла не може в деталях викласти перебігу подій і посилається на свої показання, надані в 2008 -2012 роках, не викликає сумнівів в достовірності її показань, які повністю збігаються з матеріальними слідами, виявленими на місці пригоди, висновками експертиз про наявність тілесних ушкоджень, характерних для зґвалтування та сексуального насильства, показаннями свідків, в тому числі ОСОБА_10 , яка вистрибнула на ходу з автомобіля і уникла насильства, слідами в автомобілі, яким користувався ОСОБА_6 .

Застосування заходів контрацепції -презервативу позбавляє можливості отримати прямі докази вчинення протиправних дій, проте не є підставою для уникнення від кримінальної відповідальності, при наявності показань потерпілої, свідків, висновків експертиз та речових доказів, які вказують на те, що групою осіб щодо неповнолітньої було вчинене сексуальне насильство та зґвалтування з пограбуванням речей потерпілої.

Такі дії в Україні розцінюються як злочини, передбачені ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 та ч. 2 ст. 186 КК України

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи уродженцем м. Курськ Російської Федерації, де проживав на час інкримінованих злочинів, де постійно проживає його батько, відразу зник з місця проживання і вибув в Україну, де в м. Ніжин Чернігівської області проживає його матір і він одержав громадянство України.

По справі ОСОБА_6 неодноразово оголошувався в розшук, в тому числі і після передачі кримінального провадження в Україну в порядку перейняття.

17.01.2017 ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області щодо ОСОБА_6 , який перебував у міжнародному розшуку був обраний запобіжний захід у виді взяття під варту з метою видачі його з Російської Федерації.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, яка вчинила злочини, ухиляється від слідства та суду.

Вирішуючи питання про вид та строк покарання колегія суддів приймає до уваги високу суспільну шкідливість вчинених злочині, які відносяться до категорії особливо тяжких та тяжких злочинів, обвинувачений критично не оцінює своєї поведінки, тривалий час ухилявся від слідства та суд, проте при цьому нових злочинів не вчинив, а тому заслуговує на покарання у межах санкцій статей.

З урахуванням поведінки обвинуваченого під час досудового розслідування кримінального провадження, фактичної наявності двох місць проживання в різних державах, для забезпечення виконання вироку , який набирає законної сили після проголошення, засудженого ОСОБА_6 належить взяти під варту негайно в залі суду.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 задовольнити.

Виправдувальний Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання: за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 10 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня взяття його під варту.

З метою забезпечення виконання вироку засудженого ОСОБА_6 взяти під варту негайно, в залі суду.

Стягнути із засудженого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 5 597 грн. 28 коп, понесених у зв"язку з проведенням експертиз.

Речові докази: презерватив, гудзик, білет, комір, гіпсовий зліпок, 4 дактилоплівки з мікроволокнами, зразки волосся, які зберігаються в камері речових доказів Ніжинського ВП знищити після закінчення строку на касаційне оскарження вироку, а у разі оскарження вироку, після приняття остаточного рішення у справі.

Речові докази: куртку, олімпійку чорного кольору, коробку і документи на телефон марки Нокіа 6288, які зберігаються в камері речових доказів Ніжинського ВП, переслати потерпілій ОСОБА_9 .

Вирок набуває законної сили негайно після його проголошення, на нього можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23