ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа№646/1234/18 Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/64/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.275 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/818/64/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2018 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Захарівка Вовчанського району Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.01.1994 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.81 КК України (в редакції від 1960 року) на 4 роки позбавлення волі. 09.08.1996 року звільнений на підставі Указу Президента України про амністію;

- 23.09.1997 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року), на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 27.06.2001 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.81 КК України (в редакції від 1960 року), на 3 роки позбавлення волі;

- 08.12.2006 року Золочівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, на 4 роки позбавлення волі. Звільнений 28.11.2008 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 8 днів;

- 12.10.2010 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.296 КК України, на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

- 12.07.2011 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 8 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10.07.2012 року вирок змінено, пом`якшено ОСОБА_8 остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України, та визначено остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- 02.11.2016 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки (вирок не набрав законної сили),-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Як установив суд, 22 лютого 2018 року, приблизно о 09-00 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, знаходячись у кафе, що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Вернадського, 12, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв мобільний телефон LENOVO A526, що належить ОСОБА_9 , вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 969 від 23.02.2018 883 гривні, після чого ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання помилково не застосував вимоги ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин під час іспитового строку призначеного за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 02.11.2016 року. Наголосив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який щиро не розкаявся, не працює, неодноразово судимий та звільнившись з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 02.11.2016 року та призначити остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно положень ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до приписів ст.533 КПК України , для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб є обов`язковими і підлягають виконанню на всій території України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили.

Згідно ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що за сукупністю вироків остаточне покарання повинно призначатися за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, лише у тому разі, коли постановлений перший за часом вирок набрав законної сили.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, на момент постановлення щодо ОСОБА_8 вироку Червонозаводським районним судом м. Харкова від 14 грудня 2018 року, попередній вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 02.11.2016 року щодо ОСОБА_8 законної сили не набрав.

Тому на момент ухвалення вироку, підстав для призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків, у суду першої інстанції не було.

Не набрав законної сили вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 02.11.2016 року щодо ОСОБА_8 і на теперішній час.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 27 серпня 2019 року (справа №766/39/17), відповідно до яких умовами застосування положень ст.71 КК України є:

- на час постановлення нового вирок попередній вирок набрав законної сили;

- на час постановлення нового вироку засуджена особа ще не відбула повністю покарання (має невідбуту частину покарання) за попереднім вироком;

- за попереднім вироком особу було засуджено із призначенням покарання або із звільненням від його відбування з випробуванням (статей 75, 79, 104 КК);

- за наслідками апеляційного розгляду попередній вирок не було скасовано із закриттям кримінального провадження чи з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (п. 5 та п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК), а також не було скасовано повністю у випадку, зазначеному в п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, як на підставу для скасування вироку, є необґрунтованими.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що у випадку набрання вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 02.11.2016 року щодо ОСОБА_8 законної сили, питання про застосування покарання за наявності декількох вироків підлягає вирішенню на підставі п.11 ч.1 ст.537 КПК України у порядку, передбаченому ст.539 КПК України, - під час виконання вироків.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який за місцем свого мешкання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, протягом останнього року притягувався до адміністративної відповідальності, не одружений, раніше неодноразово судимий.

Суд також взяв обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.185 КК України, за своїм розміром, є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і підстав для призначення йому більш суворого покарання - не вбачає.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочин 22 лютого 2018 року, тобто коли приписи ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) уже втратили чинність і застосуванню не підлягали.

Тому клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: