Номер провадження: 11-кп/813/1362/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.02.2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №0004300 та №90003103 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Владікавказ Північна Осетія-Аланія, громадянина України, із незакінченою вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 21.08.2012 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 185 КК України до 60 годин громадських робіт,-
обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК України,-

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення в період з 29.06.2017 року до дня винесення вироку, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у відповідності до положень ст.100 КПК України.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він 02.07.2016р., приблизно о 16:30 год., знаходячись біля буд.№70 по вул. Кримській в м. Одеса, діючи з корисливих мотивів, маючи протиправний та корисливий умисел, спрямований на напад з метою заволодіння майном з погрозою застосування насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я людини, визнав предметом свого посягання мобільний телефон марки «Леново», який належить малолітній ОСОБА_10 . Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій протиправний умисел, схопив рукою ОСОБА_10 за шию і дістав зі своєї кишені ключ від дверей, приставив до тулуба останньої, погрожуючи завданням тілесних ушкоджень. ОСОБА_10 думаючи, що ключ це ніж, сприйняла дану погрозу як реальну для свого життя та здоров`я, віддала ОСОБА_8 свій мобільний телефон, після чого обвинувачений з місця правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду в розмірі 1600грн.
Крім того, 28.06.2017р., приблизно о 16:00год., ОСОБА_8 , знаходячись по вул. 11 Суворовська лінія в м. Одеса, діючи з корисливих мотивів, маючи протиправний та корисливий умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я людини, визнав предметом свого посягання мобільний телефон марки «Айфон», який належить малолітній ОСОБА_11 . Далі, реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 підбіг до потерпілої ОСОБА_11 , штовхнув її у спину, від чого вона впала на землю, після чого притиснув руками до землі та став погрожувати ОСОБА_11 ключем від дверей, зовні схожим на ніж. ОСОБА_11 сприйнявши дану погрозу як реальну для свого життя та здоров`я, не чинила опору, внаслідок чого, ОСОБА_8 дістав з її кишені вказаний мобільний телефон та з місця правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальні збитки в розмірі 20000 грн.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким за сукупністю вчинених обвинуваченим злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна. Прокурор посилається на безпідставне застосування районним судом положень ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.187 КК України, вважаючи таке покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Крім того, прокурор зазначає, що суд безпідставно не врахував обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітньої особи, незважаючи на те, що вказана обставина встановлена судом під час судового розгляду, визнана судом доведеною та зазначена в оскаржуваному вироку.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження виконані не були.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК України. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно з оскаржуваним вироком, визнаючи ОСОБА_8 винним у інкримінованих йому злочинах, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок районного суду не можна вважати законним і обґрунтованим.

Так, як свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції та зміст оскаржуваного вироку районного суду, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 фактично своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинах в повному обсязі не визнавав, про останній також заявив в судовому засіданні апеляційного суду.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, районний суд прийняв рішення про здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись при цьому лише отриманням від обвинуваченого пояснень про визнання вини, без детального допиту та перевірки його свідчень іншими доказами, дослідженням доказів, які характеризують особу обвинуваченого.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що спрощена процедура розгляду кримінального провадження в даному випадку не могла бути застосована.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші порушення вимог КПК України, допущені районним судом, які є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в районному суді.
За змістом ч.3 ст.56, ч.1 ст.59 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому; якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник, визначений ст.44 КПК України.
Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Повістка про виклик неповнолітньої особи, як правило, вручається її батьку, матері, усиновлювачу або законному представнику. Інший порядок вручення повістки допускається лише у випадку, якщо це обумовлюється обставинами кримінального провадження.
Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», №29082/95, п. 47).

Апеляційний суд зазначає, що право потерпілого бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому є невід`ємною складовою справедливого судового розгляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження особами, які є потерпілими від злочинів у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_8 є неповнолітні ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а їх законними представниками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , відповідно.
Разом із тим, матеріали справи містять лише заяву законного представника потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_13 про розгляд справи відносно ОСОБА_8 без участі потерпілих (т.3, а.с.23-а).
Однак, матеріали кримінального провадження не містять відомостей, що потерпіла ОСОБА_11 та її законні представники ОСОБА_14 та ОСОБА_15 повідомлялись про судовий розгляд кримінального провадження та викликались до суду, що визнається апеляційним судом порушенням ч.1 ст.135 КПК України.

Таким чином, апеляційним судом беззаперечно встановлено, що районний суд не забезпечив права потерпілої ОСОБА_11 та її законних представників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у даному кримінальному провадженні на справедливий розгляд та вирішення справи, бути завчасно повідомленими про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Крім того, апеляційний суд констатує, що з урахуванням позиції обвинуваченого щодо часткового визнання вини, потерпіла мала бути обов`язково допитані судом та їх показання оцінені як докази в сукупності з іншими доказами у справі.
Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав потерпілої ОСОБА_11 та її законних представників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень п.5 ч.2 ст.412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в районному суді, апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на необхідність обов`язкової перевірки доводів прокурора щодо існування обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочинів відносно малолітніх осіб, з наданням належної правової оцінки даним обставинам під час нового розгляду та прийнятті остаточного рішення.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування районним судом при призначенні покарання положень ст.69 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

У відповідності до положень ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з призначенням нового розгляду справи в районному суді.

Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, в наслідок невідповідності такого покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі останнього, враховуючи при цьому той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів під час нового розгляду в суді першої інстанції, якщо за результатами розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість.
З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування вироку районного суду, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в районному суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Крім того, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в районному суді, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу районного суду, на необхідність дотримання вимог ст. 28, ч.1 ст.318 КПК України, щодо розумних строків розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.02.2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в районному суді, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Звернути увагу районного суду на необхідність дотримання вимог ст.28, ч.1 ст.318 КПК України.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4