ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1020/20 Справа № 204/8443/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001482 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2020 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Долинське Кіровоградської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, в останнє:
- 21.05.2019 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. 07.10.2019 року вироком Дніпровського апеляційного суду вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 року в частині призначення покарання скасовано та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
потерпілої ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 матеріальної шкоди - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 75351 грн. 60 коп. та 1400 доларів США на відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
18.07.2019 року приблизно 07 год. 30 хв., ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прибув на територію прилеглу до будинку АДРЕСА_3 , визначивши при цьому майно, що знаходилось в приміщенні вказаного будинку як предмет свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло, ОСОБА_6 , діючи умисно, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, 18.07.2019 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, наблизився до вхідних дверей будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проникнув до вищезазначеного будинку, де діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих спонукань та з метою наживи, викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме:
- Кільце (печатка) вагою 7 г, проба 585, без камінців, без вставок та ушкоджень, рік придбання 2017, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/1167 від 21.10.2019 року, становить 8053 грн. 5 коп.;
- Кулончик у формі серця вагою 2 г, проба 585, придбано в 2017 році, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/1167 від 21.10.2019 року, становить 2429 грн. 56 коп.;
- Сережки без камінців в формі ялинки, вагою 4 г, проба 585, рік придбання 2017, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/1167 від 21.10.2019 року, становить 4859 грн. 04 коп.;
- Хрестик, вагою 3 г, проба 585, придбано в 2012 році, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/1167 від 21.10.2019 року, становить 3644 грн. 30 коп.;
- Фітнес-браслет чорного кольору марки ХІАОМІ, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3375 від 23.11.2019 року, становить 487,04 грн.;
- Ноутбук (із зарядним пристроєм) марки ASUS x555QG (x555QG-DM206D) Black, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3375 від 23.11.2019 року, становить 13379,10 грн.;
- Ноутбук (із зарядним пристроєм) марки LENOVO G 550 чорного кольору, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №3375 від 23.11.2019 року, становить 2800,00 грн.;
- Мобільний телефон марки SAMSUNG Galaxy J7 2015 року випуску, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/1167 від 21.10.2019 року, становить 2333 грн. 33 коп.;
- Навушники марки ERGO, ринкова вартість яких, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3375 від 23.11.2019 року, становить 516 грн. 24 коп.;
- Наручний годинник марки CASIO МТР-1346-Stainkess Steel, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/1167 від 21.10.2019 року, становить 334 грн. 53 коп.;
- Блендер марки BOSCH MSM 6В300, потужність 300 Вт білого кольору, який було придбано у 2015 році, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3375 від 23.11.2019 року, становить 513,33 грн.;
- Ланцюжок довжиною 17 см, проба 585, вагою 4 г, рік придбання 2017, без камінців та вставок, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3375 від 23.11.2019 року, становить 4769,64 грн.;
- Мобільний телефон марки Fly TS112, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3375 від 23.11.2019 року, становить 516,67 грн.
- Мобільний телефон марки Samsung С3520, який було придбано в 2014 році, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3375 від 23.11.2019 року, становить 600,00 грн.;
- Мобільний телефон марки Samsung Wave 525, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3375 від 23.11.2019 року, становить 450,00 грн.
- Грошові кошти в сумі 15 000 гривень та 1400 доларів США, курс яких, станом на 18.07.2019 року становив 2586,2087 гривень за 100 доларів США.
Після чого, ОСОБА_6 з таємно викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду.
Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, таємно, проникнувши до житла потерпілої, а саме до будинку АДРЕСА_3 , звідки вчинив крадіжку майна, тим самим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 60686,13 гривень, 15000 гривень та 1400 доларів США, що станом на 18.07.2019 року було еквівалентно 36206,9218 гривень.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.10.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_6 засуджений вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.10.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено цим вироком, він вчинив 18.07.2019 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 07.10.2019 року. Проте, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.10.2019 року та остаточно призначив покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Представник потерпілої ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілої, відповідно до вимог ст.405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив пом`якшити йому покарання, потерпілу ОСОБА_8 , яка при вирішенні апеляційної скарги поклалась на розсуд суду, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необґрунтованими.
У своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що оскільки в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив злочин 18 липня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року, то остаточне покарання йому мало бути призначено за правилами, встановленими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів), а не на підставі ч. 1 ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
Водночас колегія суддів вважає, що призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно ж до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Системний аналіз ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України дозволяє дійти висновку, що початковим моментом періоду, вчинення злочину протягом якого зобов`язує суд призначити покарання за сукупністю вироків, є саме момент постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили, оскільки у законі про кримінальну відповідальність міститься пряма вказівка саме на цей момент.
Крім того, як вбачається з ч. 1 ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду, а не набрання ним законної сили.
Таким чином, закон про кримінальну відповідальність чітко і недвозначно визначає загальний критерій для відмежування випадків призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків і пов`язує його саме з моментом між діяннями, які вчинені до прийняття у встановленому законом порядку судового рішення про винуватість особи та після прийняття такого рішення. Такий підхід законодавця пояснюється тим, що вчинення особою нового злочину вже після ухвалення обвинувального вироку засвідчує підвищену суспільну небезпеку засудженого.
Водночас від набрання попереднім обвинувальним вироком законної сили залежить і можливість призначення остаточного покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.
З одного боку, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).
З іншого боку, вказівка саме на момент постановлення попереднього вироку у законі про кримінальну відповідальність у жодному разі не нівелює теоретичних положень щодо законної сили судових рішень (обвинувальних вироків) з огляду на те, що за сукупністю вироків приєднанню до покарання, призначеного за новим вироком, підлягає лише невідбута частина покарання за попереднім вироком. І це правило, закріплене у ст. 71 КК України, вказує на обов`язковість умови щодо набрання попереднім вироком законної сили.
В той же час, колегія суддів враховує правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 27 серпня 2019 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867км18) в якому визначено умови для застосування положень ст. 71 КК України у випадку, якщо засуджений вчинив новий злочин після проголошення попереднього вироку судом першої інстанції і до набрання ним законної сили. Такими умовами, на думку колегії суддів, є те, що: на час постановлення нового вироку попередній вирок набрав законної сили; на час постановлення нового вироку засуджена особа ще не відбула повністю покарання (має невідбуту частину покарання) за попереднім вироком; за попереднім вироком особу було засуджено із призначенням покарання або із звільненням від його відбування з випробуванням (статей 75, 79, 104 КК України); за наслідками апеляційного розгляду попередній вирок не було скасовано із закриттям кримінального провадження чи з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (п. 5 та п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України), а також не було скасовано повністю у випадку, зазначеному в п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.
За наявності цих умов остаточне покарання за новим вироком має призначатися із застосуванням положень ст. 71 КК України (за сукупністю вироків) також у випадках, коли попередній вирок за наслідками апеляційного розгляду було змінено судом апеляційної інстанції або скасовано частково та ухвалено свій вирок. У такому разі за правилами ст. 71 КК України суд першої інстанції до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду) або за вироком суду апеляційної інстанції.
Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, то підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_6 остаточно покарання за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки попередній вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року за наслідками апеляційного розгляду було скасовано лише в частині призначення покарання та ухвалено в цій частині новий вирок.
Отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: