ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/1128/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1190/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1, 2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України

17 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора вирок Московського районного суду м. Харкова від 13.12.2017 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, неодружений, з середньою освітою, неофіційно працюючий, раніше не судимий, має на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за: - ч.1 ст.307 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Крім того, цим же вироком вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку, передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 11.07.2017 о 19год. 37хв., ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, обсяг якої обмежено - амфетаміну, з метою особистого збагачення, перебуваючи поблизу станції метро «Барабашово» в м. Харкові, зустрівся з ОСОБА_9 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому продав за попередньо ідентифіковані грошові кошти в розмірі 1000грн., речовину масою 1,0413г, яка згідно з висновком судової експертизи №1355 від 20.07.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, а саме амфетамін, масою в перерахунку на масу речовини 0,6993г.

Крім того, 23.07.2017 о 00год. 45хв. ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини, обсяг якої обмежено - амфетаміну, з метою особистого збагачення, перебуваючи біля будинку №124Б/1 по пр. Тракторобудівників в м. Харкові, зустрівся з ОСОБА_9 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому повторно продав за попередньо ідентифіковані грошові кошти в розмірі 1000грн., речовину масою 8,3491г, яка згідно з висновком судової експертизи №1750 від 29.09.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, а саме амфетамін, масою в перерахунку на масу речовини 1,9068г.
Крім того, у період часу з 22.08.2017 до 23.08.2017 (точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені) ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому місці, маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання психотропних речовим з метою збуту та з метою незаконного особистого збагачення, почав при собі в кишенях штанів незаконно зберігати психотропну речовину - амфетамін, який знаходився у двох згортках безбарвної полімерної плівки.
В подальшому, злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 23.08.2017 о 00год. 48хв. затримали його в порядку ст.208 КПК України біля будинку № 1246/1 по пр. Тракторобудівників і в м. Харкові, де в ході обшукувиявили та вилучили з передньої правої кишені, одягнутих на останньому джинсових штанів два згортки безбарвної полімерної плівки із речовиною, яка згідно з висновком судової експертизи № 1478 від 29.09.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, а саме амфетамін, масою в перерахунку на масу речовини 4,4753г.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити вирок із застосуванням більш суворого покарання, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією майна. Мотивуючи скаргу, вказав, що санкція ч. 1 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років, проте, суд призначив обвинуваченому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, чим вийшов за межі санкції. Крім того, згідно ст. 75 КК України, особа може бути звільнена від відбування покарання з іспитовим строком у разі призначення покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років. Обвинуваченому за ч. 2 ст. 307 КК України та остаточне покарання за сукупністю злочинів призначене у виді 6 років позбавлення волі, що виключає можливість застосування до нього положень ст. 75 КК України. Також, звертає увагу, що ОСОБА_8 вчинив ряд тяжких злочинів у сфері незаконного обігу психотропних речовин з корисливих мотивів. На підставі викладеного вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів можливе лише при призначенні покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

При цьому, санкція ч. 1 ст. 307 КК України дійсно передбачає покарання у виді позбавлення волі від 4 до 8 років, як про це зазначає прокурор.
Всупереч наведеним положенням закону, судом призначено обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що виходить за межі передбаченої законом санкції статті КК України.
Крім того, як також обґрунтовано вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор, положеннями ч. 1 ст. 75 КК України встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Обвинуваченому за ч. 2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Надалі, всупереч положенням ст. 75 КК України щодо можливості звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у разі призначення покарання до 5 років позбавлення волі, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком.
Вказані обставини свідчать про порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку та задоволення апеляційної скарги в даній частині.
Аналізуючи вимогу апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення вироку апеляційний судом, колегія суддів вказує на таке.
Вичерпний перелік обставин, при яких апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює власний, міститься в. ч. 1 ст. 420 КПК України. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не відноситься до даного переліку обставин, а тому апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити у кримінальному провадженні новий вирок.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам прокурора щодо застосування до обвинуваченого того чи іншого покарання.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи, надані сторонами на їх підтвердження докази, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 13.12.2017 відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді