Провадження № 11-кп/4820/139/20
Справа № 688/2034/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 вересня 2017 року за № 0001339 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Шепетівської місцевої прокуратури, представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 жовтня 2019 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Серединці, Шепетівського району, Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, директора ТОВ «Компанія «Інтерком», розлученого, проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого відповідно до ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України виправдано, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 336 грн. 23 коп. матеріальної шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди.

У задоволенні вимог про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 290 грн. та у стягненні витрат на правничу допомогу в сумі 8000 грн. відмовлено.

Долю речових доказів по справі вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 27 вересня 2017 року близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу сільського ставка, розташованого в с. Серединці, Шепетівського району, Хмельницької області, помітивши ОСОБА_9 , який у той час вудкою ловив рибу, будучи обуреним поведінкою останнього, який на думку обвинуваченого, самовільно, без його дозволу ловив рибу з орендованого ним ставка, з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно завдав потерпілому ОСОБА_11 один удар лівою ногою в ділянку лівої половини грудної клітки, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді перелому восьмого та дев`ятого ребер лівої половини грудної клітки із синцем на боковій поверхні грудної клітки зліва, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю за ч. 1 ст. 296 КК України, за наступних обставин.
27 вересня 2019 року близько 18 год. 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу сільського ставка, розташованого в с. Серединці Шепетівського району Хмельницької області, помітив ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству та державі, що супроводжувалося особливою зухвалістю, у вигляді демонстрації зневажливого ставлення до суспільних інтересів, виражаючи елементи вседозволеності і зверхності, з хуліганських спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підбігши до потерпілого ОСОБА_9 , який у той час вудкою ловив рибу на березі вказаного ставка, та безпричинно, нічого не повідомляючи, завдав один удар лівою ногою в ділянку лівої половини грудної клітки потерпілого, після чого взяв вудку, належну останньому, зламав її та втік з місця події. В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 завдано тілесні ушкодження у вигляді перелому восьмого та дев`ятого ребер лівої половини грудної клітки із синцем на боковій поверхні грудної клітки зліва, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України, суд першої інстанції посилався на те, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, оскільки відсутній мотив явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст. 296 КК України. Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України кваліфіковані неправильно.
Непогоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок у вказаній частині, яким визнати його невинуватиму вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. У задоволенні цивільного позову потерпілого відмовити.
Вирок вважає необгрунтованим, прийнятим з порушенням норм процесуального права, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Докази на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України у матеріалах справи відсутні.
Суд не врахував, що в день отримання потерпілим тілесних ушкоджень він перебував у м. Києві у службовому відрядженні.
Покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не можуть братися судом до уваги, оскільки такі є неправдивими, непослідовними та не узгоджуються між собою. Крім того, свідок ОСОБА_12 є близькою родичкою потерпілого, а тому є зацікавленою особою.
Слідчий експеримент від 05.10.2017 року є недопустимим доказом, оскільки потерпілий не міг брати участь у такому, перебуваючи на стаціонарному лікуванні з 27.09.2017 року по 06.10.2017 року.
Суд не врахував, що покази потерпілого та свідка ОСОБА_12 , надані в суді та під час проведення слідчого експерименту, є взаємосупепречливими.
Протокол огляду місця події від 29.09.2017 року та фототаблиці до нього є неналежним доказом у справі, оскільки не встановлено та не відшукано жодних доказів знаходження там потерпілого, не встановлено та не з`ясовано в суді де ділась вудка, що належала потерпілому, яку обвинувачений нібито поламав.
Прокурор в апеляційній скарзі просив вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати виним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покаранння: за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, а сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України підтвердується наступними доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколом місця події від 28.09.2017 року та фототаблицями до нього, протоколами проведення слідчого експерименту від 05.10.2017 року, від 09.10.2017 року, від 25.04.2019 року та від 18.04.2019 року, висновком судово медичної експертизи № 478 від 09.10.2017 року.
Суд не врахував, що Кримінальний кодекс України не пов`язує наявність хуліганства з його вчиненням у громадських місцях. Громадський порядок може бути порушений і за відсутності сторонніх осіб чи у присутості лише потерпілого.
Не надано належної оцінки безпричинності дій обвинуваченого, оскільки як потерпілий, так і члени його сім`ї повідомили, що жодних конфліктів у них ніколи не було, отже обвинувачений діяв не уособлено щодо потерпілого, а виражав свою зухвалість вцілому.
Нанесення обвинуваченим удару зненацька ззаду, коли потерпілий перебував у положенні сидячи підтверджує його зневажливе, зверхнє ставлення до Закону та прав і свобод інших громадян.
В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України та призачити покарання: за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покрання у виді 2 років позбавлення волі. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 кошти, потрачені на правову допомогу адвоката в сумі 12000 грн.
Поза увагою суду залишилось те, що протиправні діяння обвинуваченого мають підвищену суспільну небезпеку.
Суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, прийнявши до уваги лише поясненння обвинуваченого про існуючі раніше неприязні відношення із потерпілим, однак потерпілий та члени його сім`ї повідомили, про відсутність таких.
На його думку дії обвинуваченого поєднані з грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, а побиття супроводжувалось особливою жорстокістю та винятковим цинізмом, що посягалось на здоров`я честь і гідніть людини, її майна.
Суд, необгрутовано відмовив потерпілому у задоволенні вимог про відшкодування витрат на правову допомогу в сумі 8000 грн., посилаючись на відсутність розрахунку таких витрат, оскільки законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа, який повинен надати адвокат при складанні клієнтом послуг, також не встановлено форми такого документа.
В своїх апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого вважають, що призначене покарання не відповідає тяжкості та особі обвинуваченого. Суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений вину не визнав, розкриттю злочину не сприяв, а навпаки вів себе цинічно, матеріальної та моральної шкоди потерпілому не відшкодував. Поза увагою суду залишилась позиція потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі.
Нелогічним є твердження суду про те, що ОСОБА_7 , будучи востаннє притягнутим до кримінальної відповідальності за службові злочини у жовтні 2014 року, з часу вчинення данного злочину 27 вересня 2017 року до кримінальної відповідальності не притягувався, що на думку суду, призвело до позитивних змін в його особистості й створило у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просив в задоволенні таких відмовити в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, прокурора, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційні скарги, кожен свої зокрема та заперечили проти апеляційних скарг процесуальних опонентів, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора відхиленню, з наступних підстав.
Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався не повністю.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок змінити.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, об`єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку. Таке обвинувачення, визнане судом доведеним щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.
В суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому злочинах не визнав та пояснив, що влітку 2017 року мав конфлікти з потерпілим та іншими мешканцями села, виганяючи їх із ставка, який орендує очолюване ним підприємство, оскільки вони виловлювали рибу. Однак 27 вересня 2017 року із ОСОБА_9 не спілкувався, його не бачив та тілесних ушкоджень йому не наносив. Отже, заперечив взагалі подію кримінального правопорушення.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно обґрунтував наявність такої наступними доказами.
Зокрема, із показань потерпілого ОСОБА_9 , наданих суду першої інстанції вбачається, що 27 вересня 2017 року близько 18 год. 30 хв. він на сільському ставку вудочкою ловив рибу, в цей час до нього ззаду підійшов обвинувачений, та наніс один удар ногою у ліву сторону грудної клітки і втік. Повернувшись із внучкою додому, втратив свідомість, після чого був госпіталізований до лікарні, де під час обстеження у нього було виявлено перелом двох ребер. Перебував на лікуванні у травматологічному відділенні по 06 жовтня 2017 року.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в суді пешої інстанції підтвердили, що бачили, як із-за кущів вибіг ОСОБА_7 та вдарив потерпілого, який сидів на березі, лівою ногою у ребра зі сторони спини.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції підтвердила, що того дня її чоловік пішов на ставок, коли повернувся, то йому стало погано. Побачивши синці на тілі, викликала швидку допомогу. Внучка розповіла, що бачила як дідуся побив ОСОБА_7 .
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_15 підтвердив, що восени 2017 року йому зателефонувала мати та повідомила, що батько потребує медичної допомоги, оскільки його побили на ставку.
Свідок ОСОБА_16 , який працює лікарем-травматологом Шепетівської ЦРЛ, підтвердив, що у 2017 році приймав пацієнта, якого побили та ставку.
Із заяви ОСОБА_9 від 27 вересня 2017 року до Шепетівського ВП про притягнення ОСОБА_17 до кримінальної відповідальності вбачається, що останній 27 вересня 2017 року близько 18 години, перебуваючи на ставку с. Серединці, спричинив потерпілому тілесні ушкодження, нанісши удар ногою у ліву сторону тулуба (Т. 1, а.м.п. 148).
Даними протоколу огляду місця події від 28 вересня 2017 року та фототаблицями до нього підтверджується, що місцем вчинення злочину - умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я, є місце поблизу річки, розташованої в с. Серединці Шепетівського району Хмельницької області, на березі якої, поруч з дерев`яним бруском від дерева, потерпілий ОСОБА_9 ловив рибу (Т. 1, а.м.п. 73-75).
Дані вказаного протоколу та фототаблиць до нього узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо місця завдання тілесного ушкодження потерпілому та щодо місця знаходження свідка ОСОБА_12 в той час, як вона спостерігала обставини завдання потерпілому удару.
Даними протоколів проведення слідчих експериментів від 05 жовтня 2017 року та від 25 квітня 2019 року із відеозаписом такого за участю потерпілого ОСОБА_9 ; від 09 жовтня 2017 року та від 25 квітня 2019 року із відеозаписом такого за участю свідка ОСОБА_12 ; від 18 квітня 2019 року та відеозаписом такого за участю свідка ОСОБА_13 підтверджуються обставини події 27 вересня 2017 року та механізм нанесення ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 одного удару ногою в ділянку ребер з лівої сторони (Т. 1, а.м.п. 57-72, 76-79, 83-93).
З даних висновку експерта № 478 від 09 жовтня 2017 року вбачається, що у ОСОБА_9 виявлені такі тілесні ушкодження: переломи восьмого та дев`ятого ребер лівої половини грудної клітки із синцем на боковій поверхні грудної клітки зліва. Дані тілесні ушкодження виникли від однієї ударної травмуючої дії тупого твердого предмета, могли виникнути внаслідок удару ногою, взутою у взуття, в строк та при обставинах вказаних в постанові та обстежуваним. За своїм характером відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричиняють тривалий розлад здоров`я (Т. 1, а.м.п. 81-82).
Висновок експерта узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо обставин та механізму завдання потерпілому удару, внаслідок якого ним отримано тілесні ушкодження.
Наявні письмові докази також узгоджуються між собою та з показаннями потерпілого та свідків.
Доводи ж обвинуваченого ОСОБА_7 про неможливість його перебування на місці події - сільському ставку, розташованому в с. Серединці, Шепетівського району, Хмельницької області, 27 вересня 2017 року, оскільки того дня він перебував у м. Києві, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки, окрім того, що надані останнім документи ніяким чином не підтверджують особисте перебування ОСОБА_7 у м. Києві, а лише вчинення ним цього дня господарських операцій, суд правильно виходив з того, що такі докази є недопустимими. Зокрема, такі були зібрані стороною захисту під час судового розгляду та не були відкриті стороні обвинувачення в порядку, визначеному ст.290 КПК України.
Посилання ж обвинуваченого на відсутність взагалі події кримінального правопорушення, зокрема на те, що саме 27.09.2017 року він ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не наносив, припустивши, що такі отримані внаслідок удару конем, апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з наступного.
Так, із висновку експерта № 478 від 09 жовтня 2017 року вбачається, що ОСОБА_9 саме 27 вересня 2017 року, після побиття його ОСОБА_7 на ставку, був доставлений до Шепетівської ЦРЛ, де цього ж дня йому проведена рентгенографія та виявлено окрім іншого, переломи латеральних відрізків 8-9 ребер зліва. (Т. 1, а.м.п. 81-82).
Твердження обвинуваченого про те, що слідчий експеримент проведений із потерпілим 05 жовтня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки такий не міг бути проведений з останнім через його перебування на стаціонарному лікуванні по 06 жовтня 2017 року включно, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки матеріали справи не містять відомостей про неможливість потерпілого під час лікування фізично взяти участь у вказаній слідчій дії. Окрім того, у судовому засіданні апеляційного суду потерпілий підтвердив, що дійсно вказаної дати брав участь у слідчому експерименті, на що йому було надано дозвіл лікуючим лікарем Нікітіним.
Що стосується посилання обвинуваченого на те, що протокол огляду місця події від 29.09.2017 року з фототаблицями є неналежним доказом у справі, оскільки на них відсутнє зображення потерпілого, то такі апеляційний суд вважає безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України належними є докази які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Так, із наявного у матеріалах справи протоколу огляду місця події від 28 вересня 2017 року та фото-таблиць до нього вбачається, що місцем вчинення злочину - умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я, є місце поблизу річки, розташованої в с. Серединці Шепетівського району Хмельницької області, на березі якої, поруч з дерев`яним бруском від дерева, потерпілий ОСОБА_9 ловив рибу. Поряд з місцем події на відстані близько 15 м. знаходяться зарослі кущів. (Т. 1, а.м.п. 73-75). Дані протоколу та фото-таблиць до нього узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо місця завдання тілесного ушкодження потерпілому та щодо місця знаходження свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а саме в кущах в той час, як вони спостерігали обставини завдання потерпілому удару та підтверджують, що вказане місце не є громадським.
Посилання обвинуваченого на те, суд безпідставно врахував покази свідка ОСОБА_12 , оскільки така є родичкою потерпілого, апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з наступного.
Згідно вимог ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Частиною 2 вказаної статті встановлений вичерпний перелік осіб, які не можуть бути допитані як свідки.
Особи, які є родичами до вказаного переліку не входять.
Отже, суд обгрунтовано врахував покази свідка ОСОБА_12 , оскільки їй були відомі обставини, які підлягали доказуванню під час кримінального провадження і остання не входить до переліку осіб, які не можуть бути допитані як свідки.
Що стосується посилань обвинуваченого на те, що суд безпідставно врахував покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки такі є неправдивими, непослідовними та не узгоджуються між собою, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки, окрім того, що з моменту вчинення кримінального правопорушення та до моменту їх допиту в суді пройшов значний проміжок часу, а отже останні можуть не пам`ятати окремі деталі обставин правопорушення, дані свідки під присягою підтвердили такі.
Посилання захисника на неврахування того, що покази потерпілого та свідка ОСОБА_12 , надані в суді та під час проведення слідчого експерименту щодо послідовності дій обвинуваченого є взаємосуперечливими, апеляційний суд не приймає, оскільки такі, будучи допитаними безпосередньо судом першої інстанції, підтвердили свої покази, надані під час проведення слідчого експерименту. При цьому вказали, що не звернули увагу на те, як слідчий записав послідовність їх дій у протоколі під час проведення першого разу слідчого експерименту, а тому їх підписали. Натомість, у протоколах слідчих експериментів, які проведені другий раз, правильно все вказано. Отже, такі суперечності були з`ясовані судом першої інстанції під час безпосереднього допиту потерпілого та свідка та усунуті.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 винен у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, його дії кваліфіковано правильно, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, і не потягло наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Що стосується тверджень прокурора та представника потерпілого про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, то слід зазначити наступне.
Відповідно до ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви доведеності вини особи, мають тлумачитися на її користь.
Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.
Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.
Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Відповідно до фактичних обставин, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань обвинуваченого ОСОБА_7 в частині існування у нього конфлікту із мешканцями села, в т.ч. з потерпілим з приводу вилову риби з орендованого ним ставка, показань потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , нанісши удар ОСОБА_9 , зламав його вудочку та втік з місця події, вказує на спрямованість його умислу саме на завдання тілесних ушкоджень конкретній особі потерпілому ОСОБА_9 , на ґрунті особистого конфлікту, з приводу незаконного, на думку обвинуваченого, вилову риби потерпілим.
Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченого свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_9 , яка виникла раптово через виявлення останнього під час вилову риби із ставка, орендованого обвинуваченим, прагненням помститися за це потерпілому, що стало внутрішнім спонуканням кримінально караного вчинку ОСОБА_7 , а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК України, отже правильно виправдав ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину.

Перевіряючи ж вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія судів вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчиненні злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.
Слідуючи вищенаведеним положенням Закону, місцевий суд, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Зокрема правильно враховано, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України є злочином середньої тяжкості; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Разом з тим, правильно враховано і особу обвинуваченого, який не судимий відповідно до ст. 89 КК України, працює, на обліку у лікарів нарколога та невропатолога Шепетівської ЦРЛ не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку органу пробації не перебуває. Згідно висновку органу пробації виправлення останнього можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк.
Отже, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі, строком на 2 роки, із звільненням від відбування покарання, з встановленням іспитового строку терміном 2 роки, який буде достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
При цьому, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд правильно зазначив, що заборони застосування ст. 75 КК України за умови невизнання обвинуваченим своєї вини КК України не містить.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у правильності висновків суду щодо виду і строку призначеного покарання та обґрунтованості рішення про його призначення, а отже і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого в цій частині.
Колегія суддів погоджується, що таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, оскільки не покладено на обвинуваченого усі обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: не зазначено обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи, навчання, то апеляційний суд вважає, що такі не ґрунтуються на вимогах закону, виходячи з наступного.
Частиною 1 ст. 76 КК України визначено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Отже конструкція зазначеної норми передбачає в обов`язковому порядку у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням покладення на засудженого обов`язків, передбачених у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Разом з тим, з урахуванням у пункті 2 зазначеної норми розділового сполучника «або», що є синтаксичним розривом тексту, три обов`язки, зазначені в ньому, слід розглядати як альтернативу один одному.
Отже, врахувавши вимоги закону, принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів прийшла до висновку, що суд дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченому обов`язків, які він повинен виконувати у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням, а саме: відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; та відповідно до пункту 2 ч. 1 ст. 76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Покладення на обвинуваченого таких обов`язків в повній мірі відповідає як вимогам закону та його особі, так і буде в повній мірі сприятиме меті покарання не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги представника потерпілого щодо необґрунтованої відмови судом першої інстанції у відшкодуванні витрат потерпілого на правову допомогу.
Відмовляючи у задоволенні вимог про стягнення витрат на правову допомогу, суд послався на те, що потерпілим та його представником не надано договору про надання правової допомоги, детального опису наданих послуг та розрахунку понесених витрат.
Однак, з таким висновком колегія суддів не погоджується та вважає його таким, що не відповідає вимогам закону, враховуючи наступне.
У випадку вирішення питання щодо процесуальних витрат суд має чітко дотримуватись вимог глави 8 КПК, яка регламентує поняття процесуальних витрат у кримінальному процесі, їх види та порядок відшкодування.

Положеннями ч. 1 ст. 124 КПК установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
До таких витрат відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 цього Кодексу належать витрати на правову допомогу.

Правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, для визначення розміру процесуальних витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню, крім договору про надання правової допомоги, особа має надати і оригінали документів, які підтверджують ці витрати, а також процесуально підтвердити надання правових послуг (складений процесуальний документ, вчинена процесуальна дія (участь у слідчих (розшукових) діях чи ознайомлення із процесуальними документами тощо).
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 464/5823/17, провадження № 51-3506км19.
Поява терміну "правочин" не виключає вживання терміну - "угода" у значенні домовленості між щонайменше двома сторонами. Перший із них є більш широким і включає в себе терміни "договір" (згідно зі ст. 11 ЦК ( 435-15 )), "угода", "домовленість". Щоб запобігти неоднаковому застосуванню норм про правочини у практиці судів, слід зазначити, що договір та угода є тотожними поняттями, тому дво- і багатосторонні правочини є водночас як договорами, так і угодами, а термін "домовленість" слід розуміти як договір чи угоду, якщо така домовленість досягнута з дотриманням вимог, встановлених для укладення договору.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, між потерпілим ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_10 було укладено угоду про надання останнім правової допомоги від 8 грудня 2017 року (Т. 1, а.м.п. 19). Упродовж досудового розслідування та судового розгляду цей адвокат здійснював представництво інтересів потерпілого. До постановлення обвинувального вироку ОСОБА_9 звернувся до суду із позовною заявою про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, в тому числі і про відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 8 000 грн. Вказана сума була фактично сплачена потерпілим адвокату ОСОБА_10 , що підтверджується відповідною квитанцією до прибуткового касового ордера (т. 1 а.с. 25 ).
Разом з тим, представником потерпілого ОСОБА_10 до апеляційної скарги додана кватація до прибуткового касового ордера від 20 листопада 2019 року на суму 4000 грн.
Колегія суддів, з врахуванням складності кримінального провадження, обсягу часу і участі представника потерпілого у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанції вважає, що вимоги щодо відшкодування витрат на правову допомогу адвоката підлягають задоволенню.
Інші доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження під час їх перевірки апеляційним судом.

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність на підстві п. 3 ч. 1 ст 408 КПК України зміни вироку в частині стягнення витрат на правову допомогу.

В решті вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим. Підстави для його скасування, як того просять апелянти, - відсутні.

Керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Шепетівської місцевої прокуратури відхилити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині стягнення витрат на правову допомогу змінити.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 витрати на правову допомогу в розмірі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4