ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №000327 за апеляційною скаргою прокурора Врадіївського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 19.03.2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сирове, Врадіївського району, Миколаївської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судомого:
- 10.11.2003 року Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 із застосуванням ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 12.07.2006 року постановою Ленінського районного суду м. Кіровоград звільнений умовно - достроково з невідбутим строком 7 місяців 23 дні;
- 02.03.2007 року Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, у 12.02.2010 році звільнений по відбуттю покарання;
- 26.12.2013 року Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 09.02.2015 року Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 29.10.2015 року Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України, на підставі ст..71 КК України за сукупністю вироків, приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Кривоозерським районним судом Миколаївської області від 09.02.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці , 05.07.2018 року звільнений після відбуття строку покарання,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 cт.185 КК України,

учасники судового провадження

прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
(в режимі відеоконференції з Врадіївським районним судом Миколаївської області)

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційні скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання, у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, при умові якщо він на протязі іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України наступні обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи відповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджує, що в даному випадку застосування ст.75 КК України є безпідставним, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ст.65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зазначає, що поза увагою суду та без відповідної оцінки залишено той факт, що ОСОБА_6 будучи раніше судимою особою, у тому числі, за злочини проти власності, 05.07.2018 року звільнений з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став,менш ніж через 2 місяці після звільнення знову вчинив крадіжку чужого майна.

Крім того, безпідставним є також і врахування як пом`якшуючої обставини наявність у ОСОБА_6 на утриманні батьків похилого віку. В даному випадку у ОСОБА_6 відсутня можливість утримувати кого-небудь у зв`язку з тим, що обвинувачений до 05.07.2018 року реально відбував покарання та після звільнення не працевлаштувався.

Поза увагою суду та без відповідної оцінки залишено дані щодо особи обвинуваченого, зокрема те, що останній на час скоєння злочину, починаючи з 2003 року мав п`ять судимостей, чотири з яких за скоєння корисливих злочинів середньої тяжкості, а саме - крадіжок, до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокове звільнення із місць позбавлення волі.

Зазначене вказує на те, що застосований до обвинуваченого як інститут умовного засудження, дострокового звільнення, так і реальне відбуття ним покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, не досягло мети його виправлення і подальшого запобігання вчинення нових злочинів. Навпаки, перебуваючи на волі, ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив та, будучи працездатною особою, не вживав заходів до працевлаштування, посередньо характеризується, обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчинивши знову корисливий злочин.

Крім того, 07.02.2019 року до Кривоозерського районного суду Миколаївської області направлено обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 потерпілій спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1900 грн. Розгляд справи триває.

Також, прокурор вважає, що щире каяття ОСОБА_6 не можна врахувати як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки воно проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченим.

Таким чином, на думку апелянта, призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання та звільнення його від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України є невмотивованим та безпідставним.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що в кінці серпня 2018 року, в обідній час, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 прийшов на територію домоволодіння ОСОБА_8 , яка не огороджена та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де виявив місток з металевими деталями конструкції та у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи задумане, ОСОБА_6 вчинив крадіжку двох металевих дисків від вантажного автомобіля ЗІЛ та двох металевих кутників довжиною 2,5 м, загальною вагою брухту чорного металу 74,2 кг, та вартістю станом на серпень 2018 року, 7 грн за 1 кг, на загальну суму 519 грн 40 коп., спричинивши потерпілій ОСОБА_8 збитки на вказану суму, та розпорядившись викраденим на власний розсуд в корисливих для себе цілях.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України відповідно, є правильними, апелянтом не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряється.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд вважає його недостатньо мотивованим і обґрунтованим внаслідок неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст..75 КК України та призначення надто м`якого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 судом не дотримано в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, не в достатній мірі врахував обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, його наслідки та особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, ніде не працює, раніше неодноразово засуджувався за вчинення в тому числі тяжких корисливих злочинів, неодружений, що свідчить про відсутність стійких соціальних зв`язків, негативно характеризується за місцем проживання.

При призначенні міри покарання ОСОБА_6 суд не дотримався вимог п.п.5, 8 вищезазначеної постанови від 24.10.2003 року №7 та не вмотивував у вироку, які саме, та яким чином зазначені ним пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого, знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та дають підстави суду для призначення обвинуваченому покарання у мінімальних межах позбавлення волі, передбачених санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

Так, необґрунтованим є рішення суду про визнання пом`якшуючою обставиною покарання матеріальний стан обвинуваченого, оскільки, таке твердження суду не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Безпідставним є також і врахування, як пом`якшуючої обставини , наявність у ОСОБА_6 на утриманні батьків похилого віку. В даному випадку у ОСОБА_6 відсутня можливість утримувати батьків у зв`язку з тим, що обвинувачений до 05.07.2018 року реально відбував покарання та після звільнення не працевлаштувався, будь яких законних доходів немає..

Також, при ухваленні вироку обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , судом необґрунтовано визнано щире каяття останнього.

Відповідно до роз`яснень, наведених у п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 №12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

У вказаному випадку не можна врахувати таку обставину, як щире каяття, оскільки, визнавши в судовому засіданні вину, обвинувачений жалю щодо своєї поведінки не висловив, жодних заходів до виправлення ситуації особисто не вжив.

Судом не прийнято до уваги та належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_6 ніде не працює, а натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби. Зазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який не бажає стати на шлях виправлення.

За такого, призначення ОСОБА_6 покарання, наближеного до мінімального розміру у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України, свідчить про те, що судом тільки констатовано, але не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, що свідчить про недотримання загальних засад призначення покарання та унеможливлює досягнення його мети - виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За наведених обставин, призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, явно не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню, може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень.

Також апеляційний суд вважає недостатньо мотивованим і необґрунтованим рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України

Висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України суд фактично не умотивував, а тільки вказав, що мета кари виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів буде досягнута у разі призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Разом з тим, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Між тим, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість його виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали суду підстави для такого висновку.

Так, судом при звільнені ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, не враховано те, що він неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів, зазначений злочин він вчинив через два місяця після звільнення з місць позбавлення волі за відбуттям покарання за попереднім вироком, що свідчить про відсутність у обвинуваченого наміру стати на шлях виправлення.

При цьому до останнього застосовувалися такі заходи примусу, як призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, зі звільненням від його відбування та умовно-дострокове звільнення з місць позбавлення волі. Водночас, як після відбуття покарання реально, так і в період іспитового строку, обвинувачений знову ставав на шлях скоєння злочинів, що свідчить про те, що інститут умовного звільнення щодо цієї особи не є достатнім для її виправлення та перевиховання.

Судом залишено поза увагою конкретні обставини справи. Як вбачається із повторно досліджених матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні при встановленні особи, зазначив, що офіційно ніде не працює, не має на утриманні неповнолітніх дітей.

Проте, цим даним про особу обвинуваченого суд не дав належної оцінки, а ті обставини, на які послався суд в обґрунтування свого рішення, нічим не підтверджені та, на думку апеляційного суду, не дають підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

За наведених обставин звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, не сприятиме його виправленню.

З урахуванням викладеного є неправильним висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України. Реальне відбування ОСОБА_6 покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, судом першої інстанції призначено ОСОБА_6 явно несправедливе покарання через його м`якість та неправильного звільнено обвинуваченого від покарання, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню, на підставі п. 2,4 ч.1 ст.420 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Врадіївського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 19.03.2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного цим вироком покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді :