Справа № 278/1045/17
Провадження №11-кп/801/36/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників обвинувачених, адвокатів: ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000140 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17.07.2019, яким визнано

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23 березня 2010 року Житомирським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 307, 69, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна;
- 19.10.2017 Корольовським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,
- невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 263 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення злочинів;
- винним за ч. 2 ст. 146 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покараннями за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 19.10.2017, остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту приведення вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 19.10.2017 до виконання, зараховано у строк відбування покарання час перебування під вартою з 04.05.2016 по 21.06.2016 та з 17.05.2017 по 21.06.2017 за вказаним вироком Корольовського районного суду м. Житомира, а також з 15.02.2017, тобто з часу його затримання по 17.05.2017 у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України з урахуванням змін, внесених Законом України №838-VІІІ від 26.11.2015 року (день за два).
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 , востаннє судимого:
- 31.03.2016 Житомирським районним судом за ч. 2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
- невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 122 КК України та виправдано за недоведеністю вини;
- винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного вище покарання невідбутої частини покарання за вироком Житомирського районного суду від 31.03.2016, остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахується з моменту приведення вироку Житомирського районного суду від 31.03.2016 до виконання, зараховано у строк відбування покарання час його перебування під вартою з 15.02.2017, тобто з часу його затримання по 17.05.2017 у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України з урахуванням змін, внесених Законом України №838-VІІІ від 26.11.2015 року (день за два).
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , раніше не судимого, засуджено
-за ч. 2 ст. 146 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешканця АДРЕСА_4 , раніше не судимого, засуджено
- за ч. 2 ст. 146 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Скасовано арешт на майно, вирішено долю речових доказів

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 15.02.2017 року о 12 годині 00 хвилин обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 на автомобілі «Mersedes-Benz» під керуванням ОСОБА_11 та на прохання останнього поїхали у с. Глибочиця Житомирського району, щоб знайти потерпілого ОСОБА_9 , якого ОСОБА_11 підозрював у викраденні його майна з пилорами у с. Зарічани Житомирського району.

У селі Глибочиця обвинувачені біля будівлі Глибочицької сільської ради, що розташована по вул. Грушевського, 2 у с. Глибочиця, побачили потерпілого ОСОБА_9 , який, у свою чергу, побачивши автомобіль ОСОБА_11 зайшов до приміщення цієї сільради. Після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишилися у салоні названого автомобіля, а ОСОБА_6 зайшов до приміщення сільської ради та зустрівся з ОСОБА_9 , якому наказав сісти в автомобіль Піддубного, на що потерпілий погодився. Потім потерпілий разом із обвинуваченими на згаданому автомобілі поїхав до свого помешкання, що розташоване по АДРЕСА_5 , у тому ж населеному пункті. Приїхавши до свого будинку ОСОБА_9 попросив обвинувачених дати можливість зайти йому додому, а сам передав їм свій військовий квиток, як запоруку свого повернення до обвинувачених. Однак, побоюючись фізичної розправи з боку обвинувачених, потерпілий втік зі свого домоволодіння через поле та сховався у літній кухні сусідського будинку ОСОБА_14 по АДРЕСА_6 , що розташований у тому ж селі.

Цього ж дня, близько 13 години 15 хвилин внаслідок втечі потерпілого, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вступили у попередню злочинну змову, направлену на викрадення потерпілого ОСОБА_9 з метою його примусового перевезення до пилорами у с. Зарічани, Житомирського району, з метою повернення Піддубному викраденого у нього майна.

Реалізуючи цей спільний злочинний умисел, після невдалих пошуків ОСОБА_9 вулицями с. Глибочиця, обвинувачені прибули на подвір`я будинку ОСОБА_14 за вищевказаною адресою, де ОСОБА_11 залишився в автомобілі, а ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, спрямованого на викрадення ОСОБА_9 , зайшли до літньої кухні Тетерука.

У цьому ж місці та у цей же час ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , продовжуючи діяти за попередньою змовою групою осіб, попри особисту волю ОСОБА_9 , вивели його під руки на подвір`я, де незважаючи на його пручання, кликання про допомогу, тримання за металеву трубу біля будинку, у зв`язку з небажання їхати з обвинуваченими, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , діючи за попередньої змовою, шляхом застосування фізичного насильства, яке виразилось у шарпанні та нанесенні потерпілому численних ударів руками по голові та тулубу, примусили ОСОБА_9 сісти в автомобіль до ОСОБА_11 , тобто відкрито викрали потерпілого та повезли його до пилорами у с. Зарічани Житомирського району.

Цього ж дня близько 14 години 30 хвилин вказаний автомобіль під керуванням ОСОБА_11 , у салоні якого знаходились ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та всупереч своєї волі - потерпілий ОСОБА_9 , був зупинений працівниками поліції поблизу с. Зарічани Житомирського району, внаслідок чого потерпілого було звільнено.

Суд першої інстанції кваліфікував дії обвинувачених за ч. 2 ст. 146 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку - викрадення потерпілого ОСОБА_9 способом, небезпечним для життя та здоров`я останнього, а саме - спричинення ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми - рани на голові, струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 263 КК України та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 122 КК України за недоведеністю вини, суд першої інстанції мотивував прийняте рішення тим, що сторона обвинувачення, у порушення ст. 290 КПК України, не відкрила обвинуваченим матеріали досудового розслідування, визнавши ухвалою від 14.12.2018 протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.04.2017 недопустимим доказом письмового підтвердження відкриття матеріалів досудового розслідування.

Після чого, суд першої інстанції ухвалою від 17.01.2019 визнав недопустимими доказами: протоколи огляду місця події від 15.02.2017, слідчих експериментів: з потерпілими ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , з обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , зі свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2017, ухвали слідчого судді від 16.02.2017 про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля та накладення на нього арешту, висновки судово-медичних експертиз та повернув їх прокурору без дослідження з підстав недопустимості, а інших доказів на підтвердження вини обвинувачених не було.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, м`якістю призначеного покарання та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що матеріали досудового розслідування були відкриті стороні захисту, захисники та обвинувачені могли ознайомлюватись із ними, а тому рішення суду про порушення вимог ст. 290 КПК України та визнання наданих прокурором доказів недопустимими незаконне.
Просить повторно дослідити запит адресований слідчому від 05.04.2019 та відповідь на нього від 30.05.2019.
Зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки суд мав дослідити усі надані стороною обвинувачення докази, які були належним чином відкритті обвинуваченим та захисникам, а тому вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд.

Адвокат ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зауважила на відсутності передбачених ст. 415 КПК України підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Жодного доказу чи правової підстави щодо незаконності оскаржуваного рішення прокурором не надано, істотних порушень при оцінці доказів суд не допустив, а тому підстав враховувати як докази відомості досудового розслідування, не відкриті стороні захисту, немає.

Адвокат ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , також подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст.146 КК України.
Свої доводи обґрунтовує тим, що потерпілі та свідки не вказали, що ОСОБА_10 взагалі вчиняв якісь протиправні дії та був присутнім на місці події.
Вважає недоведеним наявність спільного умислу у ОСОБА_10 та інших обвинувачених щодо викрадення ОСОБА_9 , про що свідчить те, що суд в оскаржуваному вироку не вказав ролі кожного із співучасників.
Окрему увагу звертає, що суд не зарахував строк тримання ОСОБА_10 в ІТТ до призначеного покарання.
Просить повторно допитати потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , оскільки вважає, що їх показання невірно враховані судом та свідчать про відсутність складу злочину в діях обвинувачених.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , просить скасувати вирок в частинні визнання винним ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 146 КК України, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із недоведеністю вини.
Зазначає, що обвинувальний акт не містить конкретного обвинувачення дій ОСОБА_11 , які кваліфіковано за ч. 2 ст. 146 КК України, а наведене судом обвинувачення в оскаржуваному вироку не відповідає тексту офіційного обвинувачення.
Належних та допустимих доказів на підтвердження вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 146 КК України стороною обвинувачення надано не було, а обвинувачення не може ґрунтуватися виключно на припущеннях.
Також захисник просить повторно допитати потерпілого ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_17 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок щодо нього та закрити кримінальне провадження з підстав відсутності достатніх доказів для доведення вини. Просить повторно допитати потерпілих та свідків.
Вважає за необхідне зарахувати період попереднього ув`язнення з моменту епатування у СІЗО у даному кримінальному провадженні по день набрання вироком законної сили згідно правил ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону №5838-VIII.
Свої доводи мотивує тим, що злочину він із іншими обвинуваченими не вчиняв, оскільки ОСОБА_9 добровільно сів у автомобіль, а протилежні свідчення давав під тиском прокурора. На думку обвинуваченого, суд безпідставно не вказав, чого взяв до уваги одні покази та не врахував інші.
Зазначає, що суд безпідставно не зазначив у вироку роль кожного із співучасників злочину, що також є свідченням відсутності вини.
На думку обвинуваченого, суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, так як вироком Житомирського районного суду від 31.03.2016 його було засуджено за ч. 2 ст. 296, ст.ст., 75, 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Враховуючи, що його було затримано в даному кримінальному провадженні, виконувати умови звільнення за попереднім вироком було неможливо, а скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням незаконне.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок щодо нього та закрити кримінальне провадження з підстав відсутності достатніх доказів для доведення вини. Просить повторно допитати потерпілих та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 . Мотиви апеляційної скарги аналогічні мотивам, наведеним у скарзі обвинуваченого ОСОБА_17 .
Обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та звільнення його з-під варти у зв`язку із відбуттям строку покарання.

Свої вимоги мотивує тим, що оскаржуваним вироком Житомирського районного суду від 17.07.2019 його було засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КПК України шляхом часткового складання з покаранням за вироком Корольовського районного суду м. Житомир від 19.10.2019 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

У даному кримінальному провадженні злочин було вчинено 15.02.2017, затримали його 15.02.2017, тобто в період дії ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції, яка передбачала зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку із розглядом справи Житомирський районний суд ухвалою від 08.06.2018 залишив обвинуваченого у СІЗО, тобто після цієї дати строк утримання також має зараховуватись як день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що оскільки йому не може бути призначене біль суворе покарання за оскаржуваним вироком, просить визнати його таким, що відбув покарання.

Потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить скасувати вирок суду через невірне викладення у вироку фактичних обставин справи та закрити кримінальне провадження.
Свою позицію мотивує тим, що вирок суду ґрунтується на показах, які в судовому засіданні він не давав, оскільки в автомобіль до обвинувачених він сів добровільно, без жодного примусу.
Зазначає, що визнав свою вину у крадіжці речей на пилорамі, через що до нього обвинувачені і приїхали, збирався викрадене повернути, а тому сам погодився сісти у автомобіль. Заяву про вчинення злочину запропонували написати сааме працівники поліції, які їх зупинили, сам цього робити не збирався.
Окремо зазначає, що сам зробив собі надріз ножом на животі та вдарився головою, щоб пішла кров, оскільки так хотів залякати обвинувачених.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника - адвоката ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_7 які підтримали свої апеляційні скарги з викладених у них підстав та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг інших учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їхні доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Однак суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час розгляду справи, які перешкодили йому ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що позбавляє Суд в ході апеляційного розгляду дійти висновку як щодо винуватості обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, так і щодо недоведеності вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 263 КК України, ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 122 КК України, а тому Суд погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції виходячи з наступного.
Так суд першої інстанції своєю ухвалою від 14.12.2018 (т.2 а.с.217-220) визнав недопустимим доказом письмового підтвердження відкриття матеріалів досудового розслідування обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.04.2017, оскільки прокурором не доведено поза розумним сумнівом те, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ознайомились із матеріалами досудового розслідування, взявши до уваги фотокопії протоколів, наданих адвокатом ОСОБА_13 та пояснення обвинувачених, що протоколи були заповнені вже після їх підписання.

Після чого, керуючись ч.12 ст.290 КПК України, суд першої інстанції ухвалою від 17.01.2019 (т.2 а.с.237-239) визнав недопустимими доказами: протоколи огляду місця події від 15.02.2017, протоколи слідчих експериментів: з потерпілими ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , з обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , зі свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2017, ухвали слідчого судді від 16.02.2017 про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля та накладення на нього арешту, висновки судово-медичних експертиз та повернув їх прокурору без дослідження.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальні ж рішення слідчого у справі, як то протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.04.2017 не є документами в розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних фактичних даних про протиправні діяння обвинувачених, отже не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України, а тому і не можуть бути визнані недопустимими та повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості самих доказів, отриманих під час досудового розслідування, а тому ухвала суду від 14.12.2018 якою визнано недопустимими доказами протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.04.2017 суперечить вимогам закону.

Такий висновки Суду узгоджується і з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленою у постанові від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19).
Крім того, підставою для прийняття ухвали від 14.12.2018 стали надані адвокатом ОСОБА_13 фотокопії протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 без зазначення кількості томів справи, дати і часу ознайомлення із ними.
Однак відповідно до частин 1, 2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється за принципом змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. А обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає (ст. 92 КПК).
Згідно ч.3 ст.99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Отже надані адвокатом фотокопії протоколів які суперечать оригіналам не могли бути використані судом на підтвердження порушення порядку відкриття матеріалів досудового розслідування.
Також суд безпідставно дійшов висновку, що фотокопії незаповнених протоколів щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 свідчать про не відкриття матеріалів і ОСОБА_10 .
Висновки суду першої інстанції при постановленні вироку є непослідовними: визнаючи факт не відкриття матеріалів досудового розслідування, частину невідкритих доказів - показання потерпілих та свідків враховує, визнаючи доведеною вину обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.
Згідно ч.ч.1, 9 ст.290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно матеріалів кримінального провадження прокурор 26.04.2017 доручив слідчому повідомити підозрюваних та їх захисників про закінчення досудового розслідування кримінального провадження та про відкриття матеріалів досудового розслідування (а.с. 155, Т.2).
Повідомлення слідчого про відкриття матеріалів досудового розслідування отримали усі потерпілі, обвинувачені та захисники, про що є оригінали розписок у справі (а.с. 156-160, Т.2).
На підтвердження факту відкриття матеріалів прокурор долучив оригінали протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, на яких є підписи осіб, відомості про кількість томів, сторінок та часу ознайомлення (а.с. 161-170, Т. 2).
Отже сторона обвинувачення свої обов`язки по відкриттю матеріалів виконала, що письмово підтвердила сторона захисту.
За даних обставин порушення вимог ст. 290 КПК України відсутні, що узгоджується і з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.12.2018 (справа № 556/483/17), тому суд першої інстанції ухвалою від 17.01.2019 безпідставно керуючись ч.12 ст.290 КПК України визнав недопустимими доказами: протоколи огляду місця події від 15.02.2017, протоколи слідчих експериментів: з потерпілими ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , з обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , зі свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2017, ухвали слідчого судді від 16.02.2017 про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля та накладення на нього арешту, висновки судово-медичних експертиз та повернув їх прокурору без дослідження.

Місцевий суд мав долучити наданні стороною обвинуваченням докази до матеріалів справи та оцінювати їх на предмет належності під час ухвалення вироку, але цього не зробив.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, що слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду з мотивів дотримання тих же загальних засад кримінального провадження.
Крім того, враховуючи що судом першої інстанції не досліджено всі фактичні обставини справи та докази які могли істотно вплинути на висновки суду та відсутні в матеріалах кримінального провадження, Суд позбавлений можливості, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, що також є однією з підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак інші доводи апеляційних скарг Суд не перевіряє.
Щодо заявленого клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про його звільнення в зв`язку з відбуттям покарання Суд погоджується із тим, що ОСОБА_7 для участі у розгляді справи певний період отримувався в установі виконання покарань у СІЗО, що надає йому право звернутись до суду із клопотанням про зарахування такого строку у строк відбування покарання з розрахунку день за два.

Однак Суд не вбачає підстав для задоволення клопотання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, з огляду на наступне.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Корольовського районного суду від 19.10.2017 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі.

Оскаржуваними вироком Житомирського районного суду від 17.07.2019 ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 утримувався під вартою ще у 2017 році, а після набрання вироком Корольовського районного суду від 19.10.2017 відбував призначене ним покарання.

Виконання вироку є завершальною стадією кримінального процесу, в якій вирок суду, що набрав законну силу, звертається до виконання.

Відповідно до вимог Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Згідно ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Таким чином, вирок Житомирського районного суду від 17.07.2019 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не виконується через його перегляд в апеляційному порядку, а тому останній рахується таким, що відбуває призначене покарання за попереднім вироком.

Водночас Вінницький апеляційний суд не є судом, який відповідно до ст.ст. 537, 539 може вирішити питання про звільнення засудженого від відбування покарання за вироком Корольовського районного суду від 19.10.2017.

З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та адвоката ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17.07.2019, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 263 КК України та засуджено за ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 визнано невинуватим за ч. 2 ст. 122 КК України та засуджено за ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст. 146, ст. 75, ст. 76 КК України та ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 146, ст. 75, ст. 76 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

У задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його з-під варти у зв`язку із відбуттям строку покарання - відмовити.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4