Справа № 461/3217/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/150/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001503 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дубляни, Жовківського району Львівської області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 грудня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених ОСОБА_7 покарань приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28.04.2016 у виді 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених ОСОБА_7 покарань приєднано ОСОБА_10 невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16.08.2019 у виді 4 місяців позбавлення волі.

Остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 рахується з 12 липня 2019 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 25 159 (двадцять п`ять тисяч сто п`ятдесят дев`ять) гривень 00 копійок, моральну шкоду 5 000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок, процесуальні витрати 6 000 (шість тисяч) гривень 00 копійок, а всього 36 159 (тридцять шість тисяч сто п`ятдесят дев`ять) гривень 00 копійок.
Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Апелянт просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань визначеним цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16.08.2019 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28.04.2016, залишеного без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 13.09.2019, та визначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання не дотримано вимог ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України через що було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Апелянт наголошує, що судом першої інстанції при призначення покарання було враховано правову позицію Верховного суду, викладену у постанові колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 461/604/18, згідно з якою якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені ст. 71 КК України, не можуть бути застосовані, а тому покарання слід призначити за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Водночас, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалі від 27.08.2019 відступила від висновків щодо застосування норм права, викладених, зокрема і у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 766/39/17, та визначила правову позицію щодо застосування ст. 71 КК України. Згідно з даною правовою позицією, за умов, що на час постановлення нового вироку попередній вирок набрав законної сили, засуджена особа не відбула повністю покарання за цим вироком, має призначатися із застосуванням ст. 71 КК України.

Апелянт покликається, що ОСОБА_12 був раніше засуджений вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28.04.2016 року ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 357 КК України, який ухвалою Львівського апеляційного суду від 13.09.2019 залишено без змін, до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16.08.2019 року ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. У той же час кримінальне правопорушення за вироком суду від 24.12.2019 скоєно 04.04.2018, тобто після ухвалення вироку від 28.04.2016 та до вироку від 16.08.2019.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 04.04.2018 року близько 22 години 00 хвилин, перебуваючи поблизу Торгового Центру «Forum Lviv», за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7б, діючи умисно з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, відкрито, не зважаючи на зауваження потерпілого, заволодів велосипедом моделі «Duncon», який належить ОСОБА_11 , перерізавши кусачками трос, прикріплений до велосипедного поручня, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 25 159 гривень.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку захисника адвоката ОСОБА_9 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_7 , які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 182 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 грудня 2019 року ОСОБА_12 засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяця позбавлення волі.

У вироку Галицького районного суду м. Львова від 24.12.2019 зазначено, що ОСОБА_12 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, 04 квітня 2018 року, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2019 року.

Між тим, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання до призначеного покарання ОСОБА_7 приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28.04.2016 у виді 5 місяців позбавлення волі. Також на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених ОСОБА_7 покарань йому приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16.08.2019 у виді 4 місяців позбавлення волі. У результаті остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 та ч.1 ст. 71 КК України.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2019 року шляхом часткового складання призначених покарань та на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28.04.2016, залишеного без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 13.09.2019.

Крім того обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно зарахувати в строк відбування покарання період з 16.12.2016 по 16.07.2018 відбутого покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28.04.2016 (підтверджено довідкою наданою в суді апеляційної інстанції).

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України змінити в часті призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та засудженим до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань визначеним цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16.08.2019, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28.04.2016, залишеного без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 13.09.2019, та визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання період з 16.12.2016 по 16.07.2018 відбутого покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28.04.2016.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: