Дата документу 13.02.2020 Справа№ 333/936/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/184/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/936/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2019 року (з урахуванням ухвали від 20.05.2019),

встановила:

цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, уродженку м. Запоріжжя, громадянку України, яка має вищу освіту, офіційно не працевлаштовану, незаміжню, яка зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:
- 09.08.2018 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України, призначено покарання у вигляді вісімдесяти годин громадських робіт. З 14.09.2018 року перебуває на обліку в Комунарському РВ філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області, станом на 24.01.2019 р. із призначених 80 годин громадських робіт відпрацювала 24 години,

визнано винною у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України та призначено їй покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.389 КК України - 3 (три) місяці арешту.
На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженою за вчинення злочину проти власності, судимість за який не знята та не погашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не стала та знов вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.
09.08.2018 року вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_7 засуджена за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді вісімдесяти годин громадських робіт, про що вона ознайомлена зі змістом вироку суду. Зазначений вирок, який набрав законної сили, 11.09.2018 року надійшов на виконання до Комунарського РС Запорізького МРВ уповноваженого органу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України та був прийнятий до виконання. 21.09.2018 року засуджена ОСОБА_7 , ознайомлена з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджена про правові наслідки за ухилення від відбування призначеного покарання у вигляді громадських робіт. 21.09.2018 р. для відбування покарання, ОСОБА_7 , була направлена до КСП «Запоріжзеленгосп», що розташоване за адресою: вул. Оріхівське шосе, 9 у м. Запоріжжі, де повинна була приступити до виконання робіт з 24.09.2018 р.
Однак, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що їй необхідно з`явитись до КСП «Запоріжзеленгосп» для відбування покарання, маючи прямий умисел на ухилення від відбування громадських робіт, будучи особою засудженою до цього покарання, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, з метою ухилення від відбування призначеного їй покарання, у період часу з 29.12.2018 року по 31.01.2019 року, без поважних на то причин, систематично не з`являлась до КСП «Запоріжзеленгосп», та з запланованих 80 годин громадських робіт відпрацювала лише 24 години, тим самим, своїми умисними діями остання ухилилась від відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт.
Крім того, ОСОБА_7 06.12.2018 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись в приміщенні кафе «Сыто-Пьяно», що розташоване за адресою: вул. Північнокільцева, 12, м. Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, втратив пильність та впевнившись в тому, що її дії залишаться ніким не поміченими, шляхом вільного доступу зі столу таємно викрала мобільний телефон «SamsungGalaxyJ3», в корпусі чорного кольору, вартістю 5 000 гривень 00 копійок, що належить потерпілому.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Зазначає, що при призначенні покарання необхідно було застосувати принцип призначення покарання за сукупністю вироків, передбачений ч.1 ст.71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09.08.2018, перевівши частину невідбутого покарання у відповідності до вимог ч.1 ст.72 КК України.
Просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту строком на 3 місяці. На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.72 КК України невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09.08.2018 у виді 56 годин громадських робіт перевести в більш суворий вид виходячи з співвідношення, передбаченого цією статтею Кодексу 7 днів позбавлення волі, та відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 днів. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду не в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації її дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

На переконання колегії суддів, вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам, оскільки вид і розмір покарання обвинуваченій за вчинені кримінальні правопорушення в цьому провадженні призначено правильно і відповідає його меті та положенням ст.ст.50, 65 КК України.

Разом з тим, призначаючи покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не виконав вимоги ст.71 КК України та не вирішив питання про призначення покарання за сукупністю вироків.

Згідно п.26 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 при визначенні покарання за правилами ст.71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку. У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджена вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09.08.2018 за ч.1 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді вісімдесяти годин громадських робіт, з яких відпрацьовано 24 години, невідбута частина покарання складає 56 годин громадських робіт.

Відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, зокрема, одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09.08.2018.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, які вчиненні 06.12.2018 та 29.12.2018, тобто після постановлення попереднього вироку. Таким чином, суд першої інстанції призначаючи покарання не застосував положення ст.71 КК України, яке підлягало застосуванню та не призначив покарання за сукупністю вироків.

З огляду на вказані обставини, вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку. Колегія суддів вважає необхідним, на підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за вказаним вироком частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09.08.2018 та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків та із застосуванням положення ст.72 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 днів. В решті вирок суду залишити без змін.

Колегія суддів частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора, оскільки вважає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде відповідати меті покарання та вважає, що застосування ст.75 КК України не відповідає вимогам ст.65 КК України. колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_7 має відбувати реально, що буде сприяти виправленню обвинуваченої та попередження нових злочинів.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2019 року (з урахуванням ухвали від 20.05.2019)стосовно ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.389 3 місяці арешту.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки
На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_7 , до покарання призначеного за вказаним вироком частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09.08.2018та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 днів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4