Дата документу 15.01.2020 Справа № 337/1740/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/1740/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/321/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Секешфехервар Угорщина, українець, громадянин України, одружений, маючий середню освіту, не працюючий, на утриманні малолітніх дітей не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 28 грудня 2006 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 8 серпня 2007 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнений 30 червня 2009 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 13 днів;
3) 16 грудня 2009 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 5 серпня 2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 9 днів;
4) 7 травня 2012 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 213, ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у виді 2 років 20 днів позбавлення волі. Звільнений 2 грудня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 25 днів;
5) 14 листопада 2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі. Звільнений 2 березня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців;
6) 14 липня 2017 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 10 січня 2019 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

16 квітня 2019 року приблизно о 5 год. 45 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у дворі буд. № 18 по вул. Хортицьке Шосе в м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених металевих ножиць відкрив замок двері водія на припаркованому у вказаному дворі автомобілі «Chevrolet Aveo», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , після чого, таємно викрав з салону вказаного автомобіля майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 1500 гривень, спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 27 квітня 2019 року в період часу з 11 год. 25 хв. по 11 год. 29 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового залу магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Хортицьке шосе 30-а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з полиці майно, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 308 грн. 32 коп., після чого, сховав майно до карманів своїх штанів та не розплатившись за товар покинув приміщення магазину, спричинивши ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальний збиток на загальну суму 308 грн. 32 коп.

Крім того, 27 квітня 2019 року в період часу з 12 год. 48 хв. по 13 год. 9 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового залу магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Хортицьке шосе 30-а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з полиці майно, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 762 грн. 25 коп., після чого, сховав майно до карманів своїх штанів та не розплатившись за товар покинув приміщення магазину, спричинивши ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальний збиток на загальну суму 762 грн. 25 коп..

Крім того, 28 квітня 2019 року о 12.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Хортицьке шосе 18, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з полиці майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 317 грн. 60 коп., після чого, сховав майно до карманів своїх штанів та не розплатившись за товар покинув приміщення магазину, спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальний збиток на загальну суму 317 грн. 60 коп.

Крім того, 8 серпня 2019 року приблизно о 23 год. 25 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в дворі будинку № 12 по бул. Будівельників в м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножиць відкрив капот автомобілю ВАЗ 21093, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , від`єднав клему акумулятору «Westa» вартістю 1300 гривень та намагався його викрасти, однак незаконні дії ОСОБА_7 були помічені патрульними поліцейськими, які зупинили останнього, в результаті чого ОСОБА_7 не вчинив усіх дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, на момент скоєння злочинів не перебував на іспитовому терміні, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, хворіє на тяжку хворобу СНІД третьої клінічної стадії, що вимагає щоденного лікування та вживання медичних препаратів, а також те, що жоден з потерпілих не наполягав на суворому покаранні.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 ат його захисник адвокат ОСОБА_8 до судового засідання не з`явились, поважні причини неявки апеляційному суду не повідомили, і заявами про відкладення розгляду апеляційної скарги до суду не звернулись, з огляду на що у відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги захисника, в якій не ставиться питання щодо погіршення становища обвинуваченого, по суті.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що суд першої інстанції врахував всі обставини, які повинен був врахувати при призначенні покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив інкриміновані йому злочини через кілька місяців після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання за попереднім вироком, не працює, не одружений, дітей на утриманні не має, на обліку у психіатра не перебуває, з 20 вересня 2002 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів та алкоголю. Синдром залежності», з 15 лютого 2012 року перебуває на обліку з діагнозом «ВІЛ-інфекція 3 клінічної стадії. Хронічний вірусний гепатит С малої активності».

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше шість разів судимий, в тому числі, за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, в тому числі тяжких, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше один раз звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та чотири рази умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

До таких висновків колегія суддів приходить і з огляду на те, що згідно матеріалів справи ОСОБА_7 , звільнившись 10 січня 2019 року з місць позбавлення волі по відбуттю покарання за попереднім вироком суду, за яким його було засуджено за вчинення корисливого злочину середньої тяжкості, вже з 16 квітня 2019 року, тобто менш ніж через 4 місяці після звільнення, розпочав систематично вчиняти корисливі злочини проти власності.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в наближених до мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неналежного врахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, а також даних про особу обвинуваченого, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не максимальних межах санкції.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому більш м`якого покарання у зв`язку із наявним захворюванням на СНІД третьої клінічної стадії, оскільки вказана обставина не утримала обвинуваченого від вчинення інкримінованих йому злочинів, до того ж, після виявлення у нього в 2012 році цього захворювання, він тричі відбував покарання в місцях позбавлення волі за попередніми вироками, що свідчить про відсутність перешкод для відбування покарання за станом здоров`я.
Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4