У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 .
Обвинувачений:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайська Миколаївської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.ст. 71,72 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019р. та остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців 19 днів обмеження волі.
Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити матеріали, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_6
_________________________________________________________________________

провадження №№ 11-кп/812/211/20 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

категорія:.ч.2 ст.389 КК України доповідач у апеляц. нстанції: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019р. та на підставі ст.72 КК України, шляхом переведення менш суворого покарання 152 години громадських робіт, в більш суворе покарання обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 1 року 6 місяців 19 днів обмеження волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строк 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, прокурор вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню в частині звільнення від призначеного покарання з випробуванням.
Вважає, що судом не враховано те, що ОСОБА_6 ніде не працює, не має офіційних джерел існування, за місцем проживання характеризується посередньо, що і спонукало його до вчинення злочинів.
Звертає увагу, що судом безпідставно враховано те, що в обвинуваченого на утриманні перебуває неповнолітня дитина. Вказує, що будь-яких доказів, які б підтверджували даний факт обвинувачений не надав.
Наголошує, що доводи суду щодо наявності щирого каяття у обвинуваченого як обставини, що пом`якшує покарання, яка дає підстави для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, є неправильними, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути покарання.
Окрім того, прокурор вказує на неправильне застосування ст.71 КК України при призначені ОСОБА_6 остаточного покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 будучи раніше засудженим Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт, злісно ухилявся від відбування зазначеного покарання. Умисно без поважних причин обвинувачений не відпрацював 153 години громадських робіт.
Так, будучи засудженим до покарання у вигляді громадських робіт строком у 200 годин за вироком Первомайського міськрайонного суду від 21.01.2019 року, 28.02.2019р. ОСОБА_6 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, з вимогами ч.2 ст.389 КК України, ст.37 КВК України, а також отримав направлення до відділу благоустрою ЖКГ Первомайської міської ради Миколаївської області для відбування призначеного вироком суду покарання. 04.03.2019 року ОСОБА_6 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, які передбачені наказом Управління ЖКГ Первомайської міської ради № 10 від 04.03.2018р. «Про направлення на громадські роботи засуджених» та графіком його виходу на роботу в управлінні ЖКГ. Проте, незважаючи на це, ОСОБА_6 до виконання громадських робіт свідомо та умисно приступив частково, а саме із запланованих в березні 2019 року 76 годин ОСОБА_6 відпрацював 43 години, з яких 20 годин хворів та 12 годин не відпрацював без поважних причин. Після цього, 08.04.2019 року ОСОБА_6 було винесено попередження працівникам Первомайського МРВ ФДУ «Центром пробації» про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування призначеного судом покарання.
В квітні 2019 року із запланованих 80 годин ОСОБА_6 відпрацював 4 години, а 76 годин не відпрацював без поважних причин та 08.05.2019 року ОСОБА_6 було винесене попередження працівниками Первомайського МРВ ФДУ «Центр пробації» в Миколаївській області про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування призначеного судом покарання.
Станом на 01.07.2019 року ОСОБА_6 свідомо та умисно до відділу благоустрою ЖКГ Первомайської міської ради не з`явився, чим злісно ухилявся від відбування покарання у вигляді громадських робіт, так як відпрацював всього 47 годин з призначених Первомайським міськрайонним судом 200 годин громадських робіт.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, за який його засуджено за обставин, наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.
Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.
Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.389 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд у відповідності до положень ст. 65, 66 КК України врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів невеликого ступеню тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, обставин, що пом`якшують покарання щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Посилаючись у вироку на зазначені вище обставини, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст.389 КК України, у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.71 КК України. Зазначені доводи прокурора є слушними з наступних підстав.
В резолютивній частини вироку, суд першої інстанції зазначив наступне: « На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019р. та на підставі ст.72 КК України, шляхом переведення менш суворого покарання 152 години громадських робіт, в більш суворе покарання обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 1 року 6 місяців 19 днів обмеження волі».
Отже, зазначивши про застосування часткового принципу приєднання не відбутої частини покарання, суд першої інстанції фактично застосував принцип повного приєднання не відбутої частини покарання.
Так,суд першої інстанції помилково в мотивувальній та резолютивній частинах вироку вказав про застосування принципу часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019р., чим допустив неправильне застосування положень ст. 71 КК України.
Окрім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання. Апелянт наголошує на тому, що суд першої інстанції не мотивував застосування положень ст.75 КК України відносно обвинуваченого.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції ухвалив звільнити ОСОБА_6 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Обгрунтовуючи зазначене звільнення від покарання суд першої інстанції лише послався на необхідність такої дії.
У кримінальному судочинстві поняття суддівського розсуду або судової дискреції охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною; інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо, тобто оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин; можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначив особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений скоїв злочин невеликого ступеню тяжкості, має молодий вік, характеризується за місцем проживання з позитивного боку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України « Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Так, як вбачається з технічного носія інформації, в судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_6 визнав вину, щиро покаявся та висловив жаль з приводу вчиненого.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Окрім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснив, що не відбував покарання у вигляді громадських робіт, у зв`язку з тим, що працював та наголошував про не повторність вчинення з його боку в подальшому аналогічних правопорушень.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.
Таке рішення, з огляду на вимоги ст.50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Отже, хоча суд першої інстанції і не мотивував належним чином своє рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, але враховуючи вищенаведене підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 несправедливим через його м`якість, про що прокурор вказує у апеляційній скарзі, не вбачається.

Окрім того не є слушними твердження прокурора щодо неодноразового застосування відносно ОСОБА_6 інституту умовного покарання.
Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. , у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Згідно п.11 вказаної Постанови обмежень щодо повторного застосування ст.75 КК України відносно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч.1 ст.78 КК України, закон не містить.
Матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений вчинив злочини за оскаржуваним вироком протягом іспитового строку.
А застосування ст.75 КК України відносно ОСОБА_6 раніше не є обмеженням для його повторного застосування.
З огляду на наведене, підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, про що просить прокурор суд не вбачає.
Враховуючи наведене, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, апеляційна скарга прокурора задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити, в частині призначення покарання за ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.389 КК України з призначеним покаранням у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України, шляхом повного приєднання не відбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019р. та на підставі ст.72 КК України, шляхом переведення менш суворого покарання 152 години громадських робіт, в більш суворе покарання обмеження волі, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 1 року 6 місяців 19 днів обмеження волі.
Вважати ОСОБА_6 відповідно до ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Виключити із мотивувальної частини вищевказаного вироку посилання на часткове приєднання не відбутого обвинуваченим ОСОБА_6 покарання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: