Справа № 357/198/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2020 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000005, внесеного до ЄРДР 16 травня 2018 року відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олексіївка Кемеровської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Красний Сімферопольського району, АР Крим, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212 КК України,

В С Т А Н О В И В :

13 січня 2020 року до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_3 надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч.3 ст.28 ч.3 ст.212 КК України.

14 січня 2020 року судом прийнято рішення про призначення підготовчого судового засідання.

Відносно обвинувачених ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід не обирався.

В підготовчому судовому засіданні прокурор вважав за можливе призначити справу до судового розгляду по суті.

Захисник ОСОБА_4 заявила клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, посилаючись на невідповідність його вимогам ст.291 КПК України, обґрунтувавши свою позицію наступним:

Як вбачається зі змісту документів, наданих обвинуваченій ОСОБА_6 , іншому підозрюваному у вказаному кримінальному провадженні дотепер не вручено копії обвинувального акту, цивільного позову та реєстру матеріалів досудового розслідування. Так, в матеріалах доданих до обвинувального акту міститься лише розписка від 11 січня 2020 року про отримання копій документів лише підозрюваною ОСОБА_6 . У свою чергу, відповідної розписки про отримання копії обвинувального акта, цивільного позову та реєстру матеріалів досудового розслідування іншим підозрюваним, ОСОБА_5 , суду не надано.

Враховуючи те, що надання копії відповідних документів при переданні обвинувального акту до суду є прямим обов`язком сторони обвинувачення, передбаченим ст. 293 КПК України, розгляд обвинувального акта в суді є неможливими.

Слідчим (прокурором) разом із обвинувальним актом було надано підозрюваній ОСОБА_6 довідку по кримінальному провадженню № 00000005. Відповідно до вказаного документу під ОСОБОЮ 1 в обвинувальному акті значиться ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 293 КПК України обвинувальний акт має містити відомості щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Проте, ознайомлення з обвинувальним актом в цій частині свідчить, що стороною обвинувачення вказаних вимог не дотримано. Зокрема, слідчим (прокурором) не враховано положення Кримінального кодексу України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі (ст. 5) та штучно завищено обсяг обвинувачення.

Відповідно до положень чинного Кримінального кодексу України (зі змінами згідно із Законом № 101-ІХ від 18 вересня 2019 року), а саме примітки до ст. 212 КК України - під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов`язкових платежів, які в п`ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів, інших обов`язкових платежів, які в сім тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином, враховуючи те, що кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків в сумі, яка в п`ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (великий розмір), передбачена ч. 2 ст. 212 КК України, правова кваліфікація в частині посилання прокурора на ч. 3 ст. 212 КК України не відповідає диспозиції вказаної статті в Законі України про кримінальну відповідальність.

З огляду на це, слід відзначити, що кримінальне процесуальне законодавство не дозволяє прокурору зазначати цю кваліфікацію на власний розсуд, а вимагає робити це з врахуванням того, що зібрані під час досудового розслідування докази визнані ним достатніми для складання обвинувального акта та того, що обов`язок доказування відповідно до ст.92 КПК України лежить саме на прокуророві. І, хоча, під час судового розгляду прокурор має право змінити правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення, що передбачено ст.338 КПК України, варто зауважити, що такі дії прокурор може вчинити тільки, якщо, під час такого розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а не навпаки змінити кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення з посиланням на встановлені ще на досудовому слідстві фактичні обставини.

Тому формулювання повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особі висувається обвинувачення, та за своїм змістом має відповідати диспозиції статті закону України про кримінальну відповідальність, яку прокурор викладає в обвинувальному акті. Однак, як вбачається з вищенаведених аргументів сторони захисту, прокурор вказаної вимоги не дотримався.

Таким чином, викладене у обвинувальному акті обвинувачення, у тій конструкції, що зазначена прокурором, є суттєвим недоліком, який перешкоджає подальшому розгляду цієї справи, оскільки цей недолік об`єктивно вбачається зі змісту обвинувального акта.

Проте, штучне завищення прокурором обсягу обвинувачення, окрім власне порушення загальної засади законності, призвело до грубого порушення кримінального процесуального законодавства. Йдеться, про невиконання прокурором обов`язку щодо роз`яснення підозрюваному про наявність підстав для звільнення від кримінальної відповідальності і його прав щодо заперечення проти закриття провадження на цій підставі.

Так, відповідно до фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, ухилення від сплати податку на додану вартість у сумі 3 907 647 грн., що становить 5 671 неоподаткований мінімум доходів громадян, було начебто вчинене ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБОЮ 1 у період часу - з початку 2014 року по кінець 2017 року (аркуш акту - 48, 70).

Відповідно до Кримінального кодексу України санкція ч. 2 ст. 212 КК України, за якою повинно кваліфікуватися ухилення від сплати податків у розмірі, що становить 5 671 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, станом на час вчинення злочину передбачала покарання - у вигляді від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Тобто, відносилась до злочинів невеликої тяжкості, з огляду на положення ст. 12 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки - два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Як наслідок, з огляду на те, що з моменту вчинення злочину (як вважає сторона обвинувачення - кінця 2017 року) минуло вже понад два роки, прокурором під час досудового розслідування повинні були виконані вимоги ст.ст. 285, 286 КПК України, а саме разом із суттю підозри, роз`яснено підстави для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, право заперечувати проти закриття провадження з цієї підстави, та у випадку відсутності останніх, звернутися до суду не з обвинувальним актом, а із клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Таким чином, вважає, що прокурором у цьому кримінальному провадженні були порушені права підозрюваних на захист в частині неповідомлення їхніх прав щодо можливості закриття кримінального провадження, що унеможливлює розгляд вказаного провадження в суді. Адже, чинний КПК України дозволяє прокурору звертатися з обвинувальним актом до суду лише при наявності заперечень підозрюваного щодо закриття кримінального провадження (ст. 286 КПК України). Як наслідок, не усунення під час досудового розслідування цих істотних порушень кримінального процесуального законодавства є тим суттєвим недоліком, який перешкоджає розгляду справи судом.

Згідно п. 5, п.7 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення; розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.

Так, 25 вересня 2019 року Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» (№ 101-ІХ від 18 вересня 2019 року) санкція ч. 2 ст. 212 КК України в межах визначення розміру основного покарання була збільшена.

Однак, з огляду ст. 58 Конституції України (закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи) та ст. 5 КК України (України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість) санкція ч. 2 ст. 212 КК України у вказаній редакції не може бути застосовна.

Таким чином, обвинувальний акт повинен бути викладений у такий спосіб, щоб його зміст відповідав вимогам ст.291 КПК України за структурою, послідовністю викладення, наявністю обов`язкових елементів: викладення фактичних обставин, правової кваліфікації та формулювання обвинувачення.

Крім того, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, викладені в цьому процесуальному документі, є узагальненими та неконкретними. Як наслідок, з його змісту не зрозуміло згідно з якими показниками та принципом здійснювалось визначення несплаченої ОСОБА_6 , ОСОБА_5 суми податку.

Обвинувальний акт обгрунтовується тим, що ОСОБА_6 , ОСОБА_5 під час придбання та реалізації майнових прав на квартири занизили ціну вказаних об`єктів цивільного обігу у порівнянні зі звичайними цінами на квартири, чим, на думку слідства, ухилилися від сплати податку на додану вартість на загальну суму 3 907 647 грн.. Зокрема, на аркуші 20, 44, 67 обвинувального акта в якості обгрунтування наявності факту ухилення від сплати податку вказується на те, що вартість реалізації готових квартир в три та більше разів перевищувала ціну реалізації майнових прав на них. Окрім вказаного уточнення, обвинувальний акт не містить інших даних на підставі яких органом досудового розслідування встановлено конкретну суму ухилення від сплати податків.

Іншими словами, з тих даних, що містяться в обвинувальному акті, є незрозумілим:

1) яка реальна ринкова вартість майнового права на квартиру як об`єкт незавершеного будівництва та відповідної вже готової квартири; яким чином здійснювалося визначення вказаних показників.

2) чому в основу висновку про існування заниженої вартості майнових прав покладається факт порівняння різних об`єктів цивільного обігу (майнових прав на ще не побудовані об`єкти нерухомості та готові квартири у введеному в експлуатацію будинку). За своєю правовою природою ці об`єкти мають різні статуси як об`єкту дослідження, об`єкту права, об`єкту продажу, в зв`язку з чим не можуть за своєю ціновою характеристикою бути порівнювальними.

По суті, обвинувальний акт ґрунтується на різниці між вартістю майнового права на недобудовану квартиру і вартістю вже готових квартир, отриманої методом математичних підрахунків, порівнянь, залишивши поза увагою, що об`єкт дослідження вартості майнового права на квартиру та об`єкт дослідження вартості продажу готової квартири мають різні статуси, різне правове регулювання, різні показники, які впливають на формування/визначення їх вартості, якими регулюються питання купівлі - продажу вже готових об`єктів нерухомого майна, а не майнових прав, що має між собою суттєву різницю, та повинно було б бути викладеним в обвинувальному акті, так як це прямо впливає на формулювання загального розміру майнової шкоди (об`єктивної частини злочину).

Слід відзначити, що сума несплачених податків покладається за основу розмежування як кримінального та некримінального ухилення від сплати обов`язкових платежів, так і напряму визначає об`єкт злочинного посягання та інші елементи складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України. Тому вільне та необгрунтоване визначення вказаного розміру є грубим порушенням права на захист та унеможливлює цілеспрямованість судового розгляду.

Також при формулюванні обвинувачення слідчим (прокурором) в акті з невідомих причин не конкретизовано особу з якою начебто ОСОБА_5 та ОСОБА_6 здійснили ухилення від сплати податків у складі організованої групи. Зокрема, відповідно до тексту обвинувального акта міститься посилання на учасника групи - «ОСОБА 1». Причому обраний слідчим спосіб викладу обставин кримінального правопорушення не дозволяє пересвідчитися ні в ролі вказаної особи, ні в її дійсному існуванні.

В доповненні до клопотання захисник зазначила про порушення стороною обвинувачення вимог ст.56 Податкового кодексу України, що є однією із самостійних підстав для повернення обвинувального акту прокурору.

З огляду на наведені численні порушення вимог КПК України, єдиним можливим способом виправлення наявних порушень та недоліків є повернення обвинувального акта, в порядку передбаченому п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 підтримали думку захисника, просять суд повернути обвинувальний акт прокурору для усунення наявних порушень та недоліків.

Прокурор заперечив проти задоволення клопотання захисника про повернення обвинувального акту. Зазначені захисником ОСОБА_4 недоліки обвинувального акту вважає малозначними та таким, що можуть бути вподальшому усунуті.

Вислухавши думку учасників судового процесу, суд дійшов висновку про задоволення клопотання захисника та повернення обвинувального акту прокурору.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Вимоги до обвинувального акта та додатків до нього передбачені ст. 291 КПК України.

Всупереч ним, до обвинувально акта не додано розписку ОСОБА_5 про отримання копії обвинувального акта та копії цивільного позову і реєстру матералів досудового розслідування.

В свою чергу, в порушення імперативного припису абз. 2 ч. 4 ст. 291 КПК України, до обвинувального акта додано довідку по кримінальному провадженню № 0000005 від 16 травня 2018 року.

Водночас, 25 вересня 2019 року Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18 вересня 2019 року, санкція ч. 2 ст. 212 КК України в межах визначення розміру основного покарання була збільшена.

Враховуючи, що кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків в сумі, яка в п`ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (великий розмір), передбачена ч. 2 ст. 212 КК України, правова кваліфікація в частині посилання прокурора на ч. 3 ст. 212 КК України не відповідає диспозиції вказаної статті.

Зазначені вимоги кореспондуються та узгоджуються з висновками, що знайшли своє відображення в рішеннях Європейського суду з прав людини та у відповідності до вимог ч. 5 ст. 9 КПК України повинні застосовуватися поряд із кримінальним процесуальним законодавством України.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що в тексті підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення Суду від 19 грудня 1989 року в справі «Камасінскі проти Австрії» № 9783/82 п. 79).

Також Європейський суд констатував, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення Суду від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 52).

У рішенні від 25 липня 2000 року, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«Ь» ч.З ст.6 конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

З огляду на прецедентну практику Європейського суду Верховним судом України в рішенні № 5-328кс16 від 24 листопада 2016 року вказується на те, що серед елементів обвинувального акта особливе місце займає виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Суд прийшов до висновку, що в порушення вимог ст. 291 КПК України в обвинувальному акті не належним чином викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які орган досудового слідства вважає встановленим.

Вказані порушення перешкоджають призначенню кримінального провадження до судового розгляду по суті.

У зв`язку із цими невідповідностями обвинувального акта вимогам КПК України, суд вважає за необхідне обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - повернути прокурору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.291, 314, 395 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

клопотання захисника ОСОБА_4 про повернення обвинувального акту прокурору відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212 КК України - задовольнити.
Обвинувальний акт у криміальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідування за № 0000005 від16 травня 2018 року щодо:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Олексіївка Кемеровської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с.Красний Сімферопольського району, АР Крим, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212 КК України - повернути прокурору.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали проголошений 29 січня 2020 року о 8 годині 50 хвилин.

Суддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1