ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1426/20 Справа № 212/1906/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000357, № 00000748 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 07.07.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 29.10.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з описової частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_8 , зазначивши їх вчинення за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження; доповнити резолютивну частину вироку в частині призначення покарання, виклавши його в наступній редакції: ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, із відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було направлено до суду першої інстанції для розгляду, однак, в подальшому, ухвалою суду від 21.11.2019 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком та зупинено провадження.
Таким чином, суд першої інстанції зазначивши у вироку повні анкетні дані ОСОБА_8 суттєво порушив права обвинуваченої, оскільки, відповідно до ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.63 КК України, покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, однак суд першої інстанції не зазначив про це в резолютивній частині вироку.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , повторно, 10.02.2019 року о 18.07 годині прийшов до магазину «Єва-195» ТОВ «Руш», який розташований за адресою: м.Кривий Ріг, вул.Десантна, 8 в Покровському районі м. Кривого Рогу.
Перебуваючи у відділі з продажу засобів по догляду за волоссям вказаного магазину у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь.
Цього ж дня, ОСОБА_7 о 18.08 годині, діючи повторно, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу у відділі з продажу засобів по догляду за волоссям з полиці взяв належний ТОВ «Руш» різний товар на загальну суму 457,58 грн. Після чого, сховавши вказаний товар під куртку, пройшов касову зону, не розрахувавшись за нього, та покинув приміщення вказаного магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення майна, що належить ТОВ «РУШ» та спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 457,58 грн.

Крім того, 24.03.2019 року приблизно о 08.15 годині ОСОБА_7 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП « ОСОБА_9 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де під час перебування у відділі з продажу гаманців вказаного магазину у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення на свою користь. Після чого, ОСОБА_7 на виконання свого злочинною умислу, діючи із корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_8 таємно викрасти гаманці, на що остання надала свою згоду, таким чином вступила у попередню змову із ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна.

Цього ж дня, ОСОБА_7 о 08.16 годині, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, взяв з полиць викладки гаманців належне ФОП « ОСОБА_9 » різне майно загальну суму 458,46 грнта поклав їх собі в куртку. При цьому, ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_7 ролей, маючи єдиний спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у безпосередній близькості від місця вчинення злочину, спостерігала за тим, щоб дії ОСОБА_7 не були помічені працівниками магазину. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пройшли касову зону, не розрахувавшись за товар, та покинули приміщення вказаного магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили таємне викрадення майна, що належить ФОП « ОСОБА_9 » та спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 458,46 грн.
Крім того, 25.03.2019 року о 11.42 годині ОСОБА_7 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшов до супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5 Зарічний, 11К в Покровському районі міста Кривого Рогу, де, перебуваючи у відділі з продажу спиртних напоїв вказаного магазину у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Після чого, ОСОБА_7 на виконання свого злочинного наміру, діючи із корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_8 таємно викрасти пляшку коньяку торгової марки «Хеннессі», на що остання надала свою згоду, таким чином вступила у попередню змову із ОСОБА_7 , спрямовану па таємне викрадення чужого майна.

Цього ж дня, ОСОБА_7 о 11.46 годині, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна взяв з полиці викладки спиртних напоїв належне ТОВ «Омега» майно, а саме: пляшку коньяку «Хеннессі» ВС об`ємом 0,350 л, у кількості однієї одиниці, вартістю 593,79 грн, та поклав її собі в куртку, при цьому ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_7 ролей, маючи єдиний спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у безпосередній близькості від місця вчинення злочину, спостерігала за тим, щоб дії ОСОБА_7 не були помічені працівниками супермаркету. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пройшли касову зону, не розрахувавшись за товар, та покинули приміщення вказаною магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили таємне викрадення майна, що належить ТОВ «Омега» та спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 593,79 грн.
Крім того, 27.03.2019 року о 14.38 годині ОСОБА_7 прийшов до супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5-ий Зарічний, 11К в Покровському районі міста Кривого Рогу. Під час перебування у відділі з продажу спиртних напоїв вказаного супермаркету у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений па таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Цього ж дня, ОСОБА_7 о 14.39 годині, діючи повторно, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу у відділі з продажу спиртних напоїв взяв з полиці викладки товару належний ТОВ «Омега» товар, а саме: пляшку коньяку «Курвуазье» ВС об`ємом 0,5 л, у кількості однієї одиниці, вартістю 811,20 грн. Після чого, сховавши вказаний товар під куртку, пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар та покинув приміщення вказаного супермаркету, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення майна, що належить ТОВ «Омега» та спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 811,20 грн.
Крім того, 27.03.2019 року о 15.44 годині ОСОБА_7 прийшов до супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 5-й Зарічний, 11К в Покровському районі міста Кривого Рогу. Там у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений па таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Цього ж дня, ОСОБА_7 о 15.46 годині, діючи повторно, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу у відділі з продажу спиртних напоїв взяв з полиці викладки товару належний ТОВ «Омега» товар, а саме: пляшку коньяку «Курвуазье» ВС об`ємом 0,5 л, у кількості однієї одиниці, вартістю 811,20 грн, та пляшку коньяку «Хеннессі» ВС об`ємом 0,350 л, 40% у кількості однієї одиниці, вартістю 593,79 грн. Після чого, сховавши вказаний товар під куртку, пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, та покинув приміщення вказаного супермаркету, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення майна, що належить ТОВ «Омега» та спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1404, 99 грн.
Крім того, 27.03.2019 року о 20.05 годині ОСОБА_7 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшов до супермаркет «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м.Кривий Ріг, м-н 5-й Зарічний, 1 1 К в Покровському районі міста Кривого Рогу, де перебуваючи у відділі з продажу спиртних напоїв вказаного магазину у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Після чого, ОСОБА_7 на виконання свого злочинного наміру, діючи із корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_8 таємно викрасти спиртні напої, на що остання надала свою згоду, таким чином вступила у попередню змову із ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна.
Цього ж дня, ОСОБА_7 о 20.07 годині, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужою майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з метою таємною викрадення чужого майна взяв з полиці викладки спиртних напоїв належне ТОВ «Омега» майно, а саме: пляшки коньяку «Ремі Мартен» ВСОП об`ємом 0,5 л, у коробці, у кількості двох одиниць, вартістю 1327,76 грн за одиницю, та поклав їх собі в куртку, при цьому ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи згідно попереднього розподілу з ОСОБА_7 ролей, маючи єдиний спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у безпосередній близькості від місця вчинення злочину, спостерігала за тим, щоб дії ОСОБА_7 не були помічені працівниками супермаркету. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пройшли касову зону, не розрахувавшись за товар, та покинули приміщення вказаною магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили таємне викрадення майна, що належить ТОВ «Омега» та спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2655,52 грн.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги лише в частині виключення з вироку посилання на вчинення обвинуваченим злочинів за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, обвинуваченого та його захисника, які просили прийняти рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та призначене йому покарання за кримінальним законом в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із п.п. 1, 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Так, вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчиняв злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, також разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 .
Однак, судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 не розглядалося, оскільки кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, було виділено в окреме провадження, тому що ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 листопада 2019 року обвинувачену ОСОБА_8 оголошено у розшук і провадження щодо неї зупинено.
Отже, судом першої інстанції не було доведено вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, в умовах відкритого, гласного, змагального процесу з безпосереднім дослідженням доказів, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 виділено в окреме провадження та вироком суду її вину не встановлено.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу та вирок щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з вироку суду посилання на вчинення злочинів ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , а зазначивши їх як вчинення за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та принципів кримінального судочинства - презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо зазначення у резолютивній частині вироку про відбування ОСОБА_7 покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, крім іншого, покарання, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом, а тому не зазначення у резолютивній частині вироку відомостей про відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу не свідчить про істотні порушення вимог КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що 24.03.2019 року, 25.03.2019 року, 27.03.2019 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 вчинив дії, передбачені ч.2 ст.185 КК України, та зазначити, що вказані злочини ОСОБА_7 скоїв за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4