Постанова
Іменем України

04 грудня 2019 року

м. Київ

справа № 592/11577/18

провадження № 51-3803км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Сумського апеляційного суду від 02 липня 2019 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України та Португалії, уродженця м. Шостки, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там саме, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (даліКК).

Рух справи, зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в умисному заподіянні тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Згідно з вироком злочин вчинено за таких обставин.
30 липня 2017 року, близько 23 год 30 хв ОСОБА_7 йшов по вул. Засумській в м. Суми в сторону Центрального ринку. Неподалік перехрестя вул. Засумська та вул. Садова він зустрів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому у ОСОБА_7 виник словесний конфлікт з ОСОБА_10 , під час якого він провокував ОСОБА_10 на бійку. ОСОБА_11 , оцінюючи ситуацію та намагаючись уникнути бійки, умовила ОСОБА_10 не конфліктувати з ОСОБА_7 , після чого вони пішли від нього по вулиці Садовій в м. Суми. ОСОБА_7 пішов слідом за ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , продовжуючи словесний конфлікт. Не витримавши словесних образ, з метою з`ясування причини конфлікту, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_7 після чого між ними конфлікт загострився та почалась штовханина. У ході конфлікту ОСОБА_7 дістав предмет схожий на ніж, та взявши його в праву руку, почав наближатись та віддалятись від ОСОБА_10 , здійснюючи поступальні рухи вперед і назад.

Реалізовуючи свій умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, здійснив один прямий удар предметом, ззовні схожим на ніж, в живіт потерпілому ОСОБА_10 , спричинивши йому колото різану рану черевної порожнини з пошкодженням крупної зв`язки «hepar», великого сальника, а потім наніс ще один удар предметом, ззовні схожим на ніж, в область правого передпліччя, спричинивши ОСОБА_10 різану рану передньої поверхні верхньої третини правого передпліччя. Відповідно до висновку експерта, отримані потерпілим ОСОБА_10 тілесні ушкодження належать до тяжких, а ушкодження правого передпліччя кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
За вироком Сумського апеляційного суду від 02 липня 2019 року рішення суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 лютого 2019 року залишено без змін.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги

Захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи, просить змінити вирок Сумського апеляційного суду від 02 липня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через невідповідність покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на те, що її підзахисний повністю добровільно відшкодував потерпілому збитки, завдані злочином, відсутні тяжкі наслідки злочину, а наявність зазначених пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дають підстави вважати вирок апеляційного суду несправедливим через суворість.

Крім цього, вказує, що під час апеляційного розгляду, прокурор який брав участь у розгляді справи, не підтримав апеляційну скаргу прокурора щодо скасування вироку місцевого суду внаслідок м`якості, однак апеляційний суд проігнорував позицію прокурора, чим порушив вимоги ст. 404 КПК, задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні. Також вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Засуджений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи, у касаційній скарзі порушує питання про зміну вироку Сумського апеляційного суду від 02 липня 2019 року в частині призначеного йому покарання, яке вважає занадто суворим.

Посилається на те, що місцевий суд обґрунтовано врахував обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, що він раніше не судимий, добровільно повністю відшкодував матеріальну та моральну шкоду потерпілому, попросив вибачення у потерпілого, позитивно характеризується за місцем проживання, сприяв розкриттю злочину. Крім цього, вважає, що слід врахувати позицію потерпілого у справі, який не наполягав на призначенні суворого покарання.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 у касаційній скарзі зазначає, що вирок Сумського апеляційного суду від 02 липня 2019 року постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та просить його скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку не призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а вказав, що ОСОБА_7 вважається засудженим до такого покарання. Крім цього, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, дійшов висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі є занадто м`яким і засуджений заслуговує на призначення більш суворого покарання та, спростовуючи мотиви призначення покарання місцевим судом, а саме таку обставину, як сприяння розкриттю злочину, вказав, що після вчинення злочину ОСОБА_7 залишив місце проживання і перебував у міжнародному розшуку, однак на підтвердження вказаного факту суд відповідних матеріалів не досліджував.

До Касаційного кримінального суду надійшов відзив потерпілого ОСОБА_10 на касаційну скаргу ОСОБА_7 , в якому він погоджується з доводами, викладеними у касаційній скарзі засудженого, просить змінити вирок Сумського апеляційного суду від 02 липня 2019 року в частині призначеного покарання та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, з можливим застосуванням положень ст. 75 КК.

Заперечень на касаційну скаргу до суду касаційної інстанції не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримала доводи, викладені у касаційних скаргах захисника ОСОБА_8 та підзахисного ОСОБА_7 , і просила їх задовольнити, а також врахувати позицію потерпілого ОСОБА_10 , викладену у відзиві на касаційні скарги.

Щодо доводів прокурора у касаційній скарзі, зазначила, що просить звернути увагу на позицію прокурора який приймав участь у розгляді справи апеляційним судом, відшкодування шкоди потерпілому і те, що конфлікт виник із-за непорозуміння між двома чоловіками.

Засуджений ОСОБА_7 підтримав доводи викладені у своїй касаційній скарзі і у скарзі захисника та просив їх задовольнити, наполягаючи на пом`якшенні йому покарання у будь-якому випадку.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора у кримінальному провадженні погодився з ними частково.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти касаційної скарги захисника та засудженого і просила їх відхилити, посилаючись на те, що призначене ОСОБА_7 апеляційним судом покарання повною мірою відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним КК, та особі засудженого.

Доводи касаційної скарги прокурора у кримінальному провадженні визнала обґрунтованими в частині того, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку не призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а вказав, що ОСОБА_7 вважається засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Просила суд задовольнити касаційну скаргу прокурора частково, скасувати вирок суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, думку прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги захисника, засудженого та прокурора підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Зі змісту вироку вбачається, що апеляційний суд скасувавши вирок місцевого суду в частині призначення покарання, у резолютивній частині вказав ОСОБА_7 вважати засудженим за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 лютого 2019 року за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
З положень ст. 418 ч. 2, ст. 420 ч. 2 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Так, статтею 374 КПК встановлено, що вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, обов`язково зазначаються, у тому числі покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Суд апеляційної інстанції, скасувавши рішення районного суду в частині призначеного покарання та постановивши свій вирок у цій частині, не призначив покарання, як того вимагає закон, а ухвалив ОСОБА_7 вважати засудженим до 5 років позбавлення волі, тобто до покарання, яке йому не було призначене.
Застосований апеляційним судом термін «вважати» тлумачиться як визнавати якимось, прирівнювати до кого-, чого-небудь, мати якусь думку, думати, гадати. Тому за змістом не є тотожним юридичному терміну «призначити».

Колегія суддів вважає, що використання судами під час ухвалення рішень спрощеної термінології або такої яка прямо суперечить чи спотворює зміст визначених кримінальним процесуальним законом термінів, є неприпустимим. Допущення таких порушень під час складання судового рішення є неприйнятним, адже це ставить під сумнів законність ухваленого рішення.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин зазначений вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання і щодо наявності підстав для застосування положень статей 69, 75 КК підлягають перевірці та вирішенню судом апеляційної інстанції під час нового розгляду.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене, Суд вважає за необхідне касаційні скарги захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 та касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та в контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірності повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 1 ст. 121 КК, ураховуючи особливості касаційного розгляду, визначені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Сумського апеляційного суду від 02 липня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3