Дата документу 09.10.2019 Справа № 333/4484/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/4484/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1123/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 15 жовтня 2002 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

2) 18 вересня 2006 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 7 квітня 2011 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

4) 17 грудня 2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 29 березня 2018 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 26 червня 2018 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 червня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2002 грн. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 11349 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

3 квітня 2018 року приблизно об 11 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку «Критий», розташованого по вул. Незалежності України у м. Запоріжжі, зустрівся з раніше йому знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого, повторно, під надуманим приводом здійснення телефонного дзвінку, шахрайським шляхом заволодів мобільним телефоном, який належить ОСОБА_11 , та в подальшому, не повернувши його, розпорядився на власний розсуд, завдавши останньому майнову шкоду в розмірі 720 гривень.

Крім того, 3 квітня 2018 року приблизно о 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку «Критий», розташованого по вул. Незалежності України у м. Запоріжжі, зустрівся з раніше йому знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого, повторно, під надуманим приводом обміну мобільного телефону на більш нову модель, шахрайським шляхом заволодів мобільним телефоном, який належить ОСОБА_10 , та в подальшому, не маючи на меті виконання попередніх домовленостей, розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 640 гривень.

Крім того, 25 травня 2018 року приблизно о 17 год. 10 хв. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою його реалізації, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, пройшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Далі, продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, шляхом пошкодження накладного замку вхідних дверей ОСОБА_7 проник до приміщення будинку, звідки з метою особистого збагачення таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 . Далі, продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , таємно, шляхом віджиму хвіртки віконної рами вікна сараю, за допомогою фізичної сили підтягнувся на руках та через вказану хвіртку проник до приміщення сараю, звідки з метою особистого збагачення, таємно викрав металевий наждачний двигун в корпусі зеленого кольору, вартістю 200 гривень, який належить ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 , поклавши викрадене майно в належну йому заздалегідь заготовлену сумку, покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд. У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно майнову шкоду на загальну суму 4400 гривень.

Крім того, в двадцятих числах травня 2018 року, в нічний час доби ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою його реалізації, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою особистого збагачення, переліз через цегляний забір та проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , таємно, через не зачинені двері проник до приміщення сараю, звідки з метою особистого збагачення, таємно викрав електричну газонокосарку-тример вартістю 999 гривень, електричний кабель вартістю 150 гривень, дві рибацькі вудочки телескопічні вартістю 500 гривень кожна, вудочку рибацьку системи «спінінг» вартістю 500 гривень; вудочку рибацьку системи «спінінг» вартістю 220 гривень, які належать ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_7 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд. У результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_14 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 2869 гривень.

Крім того, 1 червня 2018 року приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою його реалізації, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою особистого збагачення, знаходячись на території об`єднаних користувачем дачних ділянок № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 обслуговуючого кооперативу «Електровозник» по вул. Очаківській, 8 у м. Запоріжжі, користувачем яких є ОСОБА_15 , проліз між металевими дротами огорожі та проник до зазначених дачних ділянок, звідки таємно викрав металевий швелер вартістю 303 грн. 60 коп., який належить ОСОБА_16 . Після чого ОСОБА_7 , поклавши викрадений металевий виріб на належний йому металевий візок, покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, отримавши реальну можливість ним розпорядитись. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_16 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 303 грн. 60 коп.

Крім того, в ніч з 13 червня 2018 року на 14 червня 2018 року, більш конкретний час встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою його реалізацій діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою особистого збагачення, знаходячись біля буд. № 163 по вул. Святоволодимирівській в м. Запоріжжі, за допомогою фізичної сили відчинив капот вантажного автомобіля, який перебуває у власності ОСОБА_17 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав 2 акумуляторні батареї вартістю 3565 грн. 98 коп. кожна, які перебувають у власності потерпілого ОСОБА_17 . Після чого, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_17 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 7131 грн. 96 коп.

Крім того, в ніч з 15 червня 2018 року на 16 червня 2018 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, знаходячись за адресою: вул. Поштова 159-Б в місті Запоріжжі, шляхом пошкодження замку металевих віконних решіток, через вікно проник до побутового приміщення ТОВ «Єврокомунсервіс», звідки таємно викрав майно, що належить ТОВ «Єврокомунсервіс». Після чого, ОСОБА_7 поклавши викрадене майно до мішків, через вікно вказаного приміщення покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 своїми злочинними діями спричинив ТОВ «Єврокомунсервіс» матеріальну шкоду на загальну суму 20218 грн. 91 коп.

Крім того, 20 червня 2018 року приблизно о 14 год. 55 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає через незачинений балкон проник до квартири АДРЕСА_4 , де з однієї з кімнат шляхом вільного доступу таємно викрав майно на загальну суму 12 619 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 , поклавши викрадене майно до карманів, через балкон вказаної квартири покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 24 червня 2018 року приблизно о 1 годині ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою його реалізації, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою особистого збагачення, переліз через металевий забір та проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав 2 алюмінієві бідони вартістю по 500 гривень кожний; алюмінієву кришку вартістю 150 гривень, які належать ОСОБА_18 . Далі, продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , таємно, через не зачинені двері проник до приміщення сараю, звідки з метою особистого збагачення, таємно викрав болгарку вартістю 508 грн. 33 коп., яка належить ОСОБА_18 . Після чого ОСОБА_7 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, для подальшої його реалізації та отримання грошової винагороди. У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_18 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 1658 грн. 33 коп.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, змінив свої погляди на життя та в подальшому не буде вчиняти злочини.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що суд врахував всі обставини справи та взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, перебуває на консультативному обліку у нарколога, частково відшкодував завдану шкоду шляхом повернення викраденого, думку потерпілих, які не наполягали на призначенні суворого покарання.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих, в тому числі тяжких злочинів проти власності, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

До таких висновків колегія суддів приходить і з огляду на те, що згідно матеріалів справи ОСОБА_7 , звільнившись 29 березня 2018 року з місць позбавлення волі по відбуттю покарання за попереднім вироком суду, за яким його було засуджено за вчинення тяжких корисливих злочинів, вже з 3 квітня 2018 року, тобто через п`ять днів після звільнення, розпочав систематично вчиняти аналогічні злочини проти власності.

Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини та щирого каяття, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 квітня 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4