Справа № 753/1589/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1408/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України

У Х В А Л А
іменем України

28 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0012014 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03.08.2018 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Бахмутського району, м. Часів-Яр, Донецької обл., українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 24.04.2000 рокуАртемівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 81, 46-1 КК України (1960 року) до позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст. 46-1 КК України (1960 року); 05.05.2004року Апеляційним судом Донецької області за ст. 93-Ж-И, ч. 2 ст. 141, ст. 43, ч. 2ст. 82, ст.17, ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 145 (1960 року) ч. 2ст. 185, ст. 42 КК України (2001 року) до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 13.01.2005 року рішенням Верховного Суду України вирок Апеляційного суду Донецької області переглянуто та виключено конфіскацію майна, звільнений 19.11.2010 року з Бердянської ВК № 77 Запоріжської області по відбуттю строку покарання; 14.07.2016року Яготинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1 530 гривень (не сплачено); 16.01.2018 року Яготинським районним судом Київської області, за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення,

визнано виним у вчиненнізлочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. На підставі положень ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання приєднано невідбутий строк покарання згідно з вироком Яготинського районного суду Київської області від 16.01.2018 року та за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) рокі 6 (шести) місяців позбавлення волі. Вирок Яготинського районного суду Київської області від 14.07.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1 530 гривень постановлено виконувати самостійно;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненнізлочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначенопокарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 (два) роки. На підставі вимог ст. 76 КК України покладенообов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

К ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , освіта середня, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, непрацючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненнізлочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначенопокарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуваннямта встановлено іспитовий строк 2 (два) роки. На підставі вимог ст.76 КК України покладенообов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати в сумі 572 (п ятсот сімдесят дві) грн. на користь держави.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_8 процесуальні витрати в сумі 1 144 (одна тисяча сто сорок чотири) грн. на користь держави. Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, 12.11.2017 року, приблизно 00 годині 55 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись по вул. Зрошувальній в м. Києві, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 , який, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій за мовчазної згоди приєднався до злочинних дій ОСОБА_7 , з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_16 , якого раніше помітили біля магазину «Велмарт», який розташований по вул. Бориспільській, 9 в м. Києві.

Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні наміри, перебуваючи близько 01 години 00 хвилин по вул. Зрошувальній на відстані 40 м до поста № 10 в м. Києві, де розташована тротуарна доріжка, умисно, з корисливих спонукань, з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_16 , діючи узгоджено та обопільно, оточили останнього. Далі, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , застосував до ОСОБА_16 фізичне насильство, яке не є небезпечним для здоров`я останнього, яке виразилось у нанесені потерпілому декількох ударів по голові та тулубу, внаслідок чого останній не втримався на ногах і впав на землю, при цьому завдавши ОСОБА_16 легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В подальшому, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_16 немає можливості чинити опір, відкрито викрали у нього належне йому майно, діставши з кишень одягу мобільний телефон марки «Aphone5s», ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартість якого становить 3 116 грн. 67 коп., який знаходився у чохлі вартістю 300 грн., в якому знаходилась сім картка мобільного оператора «Київстар» вартістю 30 грн., на рахунку якого було 10 грн., службове посвідчення на ім`я ОСОБА_16 , серії НОМЕР_2 , спеціальний жетон № 0059458, картку замісник на ім`я ОСОБА_16 , картку банку «Укргазбанк». В той час, коли ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , здійснювали протиправні дії відносно ОСОБА_16 , а саме відкрито викрадали майно останнього, шляхом огляду кишень, ними було виявлено, що на шиї у потерпілого перебував золотий ланцюжок вагою 5,21 г., вартість якого становить 5160,грн.. 25 коп., а на середньому пальці правої руки золота каблучка вагою 3,68 г., вартість якої становить 3 644 грн. 86 коп. Після цього ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , вирішили відкрито викрасти зазначене майно. ОСОБА_7 , шляхом ривка зірвав з шиї ОСОБА_16 вище зазначений ланцюжок, а ОСОБА_17 в той час виконуючи свою роль зняв з середнього пальця правої руки вище вказану золоту каблучку. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли, завдавши ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 12 261 грн. 78 коп.?

Таким чином ОСОБА_17 здійснив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 здійснив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто скоїли злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того, 11.12.2017 року приблизно о 22 годині 50 хвилин ОСОБА_17 разом з ОСОБА_15 , проходячи біля будинку № 1 по пров. Качуровського в м. Києві, побачили автомобіль марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_18 та керуючись раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, вирішили вчинити крадіжку цінних речей з даного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_15 , впевнившись що за його діями ніхто із жителів сусідніх будинків та сторонніх громадян не спостерігає, відчинив металевими ножицями, багажний відсік даного автомобіля, чим забезпечив собі безперешкодний доступ до його салону.

Скориставшись тим, що кришка багажного відділення автомобіля відчинена, ОСОБА_17 вийняв із багажного відсіку даного автомобіля акустичну панель із розміщеними на ній по обидва боки колонками марки «Sony х-рlod», сірого кольору, вартістю 1 133 грн. 33 коп. в кількості 2 шт.

В подальшому разом із акустичною панеллю в руках ОСОБА_17 відійшов на відстань приблизно два метри від автомобіля марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_3 в сторону сміттєвих контейнерів та від`єднав акустичну панель від аудіо-колонок «Sony х-рlod», сірого кольору, вартістю 1 133 грн. 33 коп. в кількості 2 шт. та викинув її за сміттєві контейнери. Вчинивши дані дії ОСОБА_17 повернувся в сторону автомобіля «Renault», д.н.з. НОМЕР_3 .

В ході здійснення даних дій ОСОБА_17 та ОСОБА_15 були помічені свідком ОСОБА_19 , що мешкає в будинку АДРЕСА_4 , яка почала кричати, щоб останні зупинилися. ОСОБА_17 усвідомлюючи, що був викритий, продовжив вчиняти свої злочинні дії, направлені на викрадення чужого майна, вчиненого повторно, схопив акустичні колонки «Soni X-Plod» модель «XS-F6937SE», сірого кольору, вартістю 1 133 грн. 33 коп. та тримаючи їх в руках, побіг в сторону будинку № 47 по вул. Російській в м. Києві.

В подальшому, прийшовши приблизно о 12 годині 00 хвилин 12.12.2017року ОСОБА_17 разом із своєю дружиною ОСОБА_20 підійшли до ломбарду «Парус», за адресою: м. Київ, вул. П. Чубинського, 8 та ОСОБА_20 здала вказані акустичні колонки до ломбарду на власне ім`я.

Своїми злочинними діями направленими на заволодіння чужим майном, вчиненими повторно, ОСОБА_17 спричинив ОСОБА_18 матеріального збитку на суму 1 133 грн. 33 коп.

Таким чином ОСОБА_17 здійснив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

ОСОБА_15 разом з ОСОБА_8 , 11.12.2017 року приблизно о 22 годині 50 хвилин, проходячи біля будинку № 1 по пров. Качуровського в м. Києві, побачили автомобіль марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_18 та керуючись раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, вирішили вчинити крадіжку цінних речей з даного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_15 , впевнившись, що за його діями ніхто із жителів сусідніх будинків та сторонніх громадян не спостерігає, відчинив металевими ножицями, багажний відсік даного автомобіля, чим забезпечив собі безперешкодний доступ до його салону.

Скориставшись тим, що кришка багажного відділення автомобіля відчинена, ОСОБА_17 вийняв із багажного відсіку даного автомобіля акустичну панель із розміщеними на ній по обидва боки колонками марки «Sony x-plod», сірого кольору, вартістю 1 133 грн. 33 коп. в кількості 2 шт. та почав їх виймати.

В цей же час, ОСОБА_15 вийняв із багажного відсіку автомобіля марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_3 буксирувальний трос фірми «Belauto» вартістю 158 грн. та механічний домкрат вартістю 374 грн. 67 коп., які поклав на землю біля нього. В подальшому проник через багажний відсік до салону автомобіля та побачив на передній панелі магнітолу «Pioneer» моделі «DEH 2220UB» вартістю 875 грн., яку в подальшому відкрутив та утримуючи її при собі в руках та почав вилазити із нього. Проте здійснити дані дії ОСОБА_15 не зміг через те, що кришка багажного відділення в автомобілі марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_3 зачинилась та останній залишився в середині нього. Так, ОСОБА_15 знаходячись в середині автомобіля марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_3 почав звати на поміч ОСОБА_8 проте останній з місця події вже зник, оскільки їх дії були викриті свідком ОСОБА_19 . В подальшому ОСОБА_15 був виявлений та затриманий працівниками поліції разом із викраденим майном, а саме: магнітолою марки «Pioneer» моделі DEH 2220UB, вартістю 875 грн. Поряд із автомобілем знаходились буксирувальний трос фірми «Belauto» вартістю 158 грн. та механічний домкрат вартістю 374 грн. 67 коп.

Своїми діями ОСОБА_21 міг спричинити ОСОБА_18 , матеріального збитку на суму 1 249 грн. 67 коп. Свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна довести до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці вчинення ним кримінального правопорушення.

Таким чином ОСОБА_15 здійснив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дарницького районного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання, призначене за вироком Яготинського районного суду Київської області від 16.01.2018 року, остаточно за сукупністю злочинів визначивши до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; вирок Яготинського районного суду Київської області від 14.07.2016 року виконувати самостійно. На підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у ОСОБА_7 у власність держави грошові кошти у розмірі 5 160 грн. 25 коп. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, визначені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. На підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у ОСОБА_8 у власність держави грошові кошти у розмірі 4 778 грн. 19 коп. в решті вирок просить залишити без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що під час розгляду судом першої інстанції не було враховано, що стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обов`язково повинна бути застосована ст. 96-1 КК України, тобто спеціальна конфіскація. Прокурор зазначає, що злочинними діями обвинувачених потерпілому ОСОБА_16 була завдана шкода, яка відшкодована не була, викрадене майно не повернуто законному володільцю, цивільний позов не заявлявся. На переконання прокурора, за вказаних обставин, суд першої інстанції повинен був ухвалити рішення про спеціальну конфіскацію з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 грошової суми, що дорівнює вартості викраденого майна потерпілих, однак, ігноруючи припис ст. 96-1 КК України, таке рішення помилково ухвалено не було, спеціальну конфіскацію до обвинувачених не застосовано.

Вирок щодо ОСОБА_15 не оскаржується.

Заслухавши думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачених та їх захисників, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували; дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України, чинної на момент вчинення обвинуваченими злочину, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318,319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Частина 5 статті 96-2 КК України передбачає, що спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

Так, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що у вказаному випадку положення ст. 96-1 КК України підлягають до обов`язкового застосування, однак, колегія суддів з вказаним твердженням погодитись не може виходячи з наступного.

При застосуванні інституту спеціальної конфіскації ЄСПЛ наголошує на необхідності дотримання принципу «справедливого балансу» між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини. Так, ЄСПЛ зазначає, що «має бути розумне співвідношення між засобами, що використовуються, і поставленою метою. З`ясовуючи, чи дотримано цієї вимоги, Суд визнає, що держава має право користуватися широкими межами свободи розсуду як у виборі засобів примусового виконання наказів, так і у з`ясуванні виправданості наслідків такого виконання наказів у світлі загальних інтересів» (Immobiliare Saffi v. Italy). При цьому законодавчі рішення повинні відповідати загальним інтересам і ґрунтуватися на чітко сформульованому розумному вмотивуванні.

Крім того, під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішено питання про повернення майна власнику та про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник / законний володілець / грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження або використання / ч.10 ст.100 КПК/.

Таким чином, враховуючи що сума, стосовно якої прокурор просить застосувати спеціальну конфіскацію, підлягала поверненню власнику, тобто потерпілому на підставі ч. 5 ст. 96-2 КК України, враховуючи розумний баланс інтересів, до обвинувачених спеціальна конфіскація застосована бути не може.

Наведені в апеляційній скарзі прокурором доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вона не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03.08.2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4