Постанова

Іменем України
21 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 564/590/17
провадження № 51-2532 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №000278, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костопільського районного суду Рівненської областівід 27 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 цього Кодексу.
Застосовано п. "в" ст. 1 ЗУ "Про амністію у 2016 році" та ОСОБА_6 звільнено від відбування основного та додаткового покарань.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні, скасовано арешт на автомобіль "СITROEN С5" .
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 28 березня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, 15 грудня 2016 року близько 22:40 год., в порушення вимог пункту 2.9 (а) ПДР, керуючи автомобілем Citroen C5, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись проїзною частиною по вул.Зелена в с. Тихе Костопільського району Рівненської області, поблизу ліхтаря вуличного освітлення №10, в порушення пунктів 2.3 (б) і 12.3 ПДР, проявив неуважність до дорожньої обстановки й не врахував її, у момент виникнення небезпеки для руху у вигляді пішохода ОСОБА_7 , не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки та допустив наїзд на останнього, хоча мав технічну можливість запобігти наїзду при своєчасному прийнятті мір до реагування, чим спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження, від яких останній помер на місці. Порушення ОСОБА_6 вимог п.2.3 (б) та п.12.3 ПДР перебувають у прямому причинному звязку із наслідками ДТП.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд необґрунтовано застосував до ОСОБА_6 .Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки він обвинувачувався у вчиненні необережного злочину у стані алкогольного спяніння, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що застосування до ОСОБА_6 акту амністії призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, через м`якість. Крім того, вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає ст.ст.370,419 КПК через незаконність та необґрунтованість, а також відсутність у ній мотивів, з яких апеляційну скаргу сторони обвинувачення визнано необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 у суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримала та просила задовольнити.

На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 подав заперечення у якому, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали апеляційного суду, стверджує про безпідставність заявлених вимог сторони обвинувачення та просить залишити скаргу без задоволення.
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються та судом не перевіряються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України , функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
За змістом ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
Як убачається з оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, зазначених вимог закону при перегляді кримінального провадження апеляційний суд не дотримався.
В апеляційній скарзі прокурора йшлось про безпідставне виключення, як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння та, як наслідок, необґрунтоване застосування до нього акту амністії. Однак, суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою зазначені доводи не перевірив та, залишаючи без зміни вирок місцевого суду, не звернув увагу на те, що у даному рішенні допущені суттєві протиріччя.
Так, із оскаржуваного рішення слідує, що зазначаючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, місцевий суд визнав доведеним факт керування автомобілем ОСОБА_6 у стані алкогольного спяніння, вказавши на порушення ним вимог п. 2.9 (а) Правил дорожнього руху України. При цьому, одночасно зазначає, що обставина - керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, не підтверджена належними та допустимими доказами, тому не врахував її, як обтяжуючу. Тобто суд допустив суперечності, залишивши дану обставину як фактичну, в той же час виключивши її, як обтяжуючу покарання. В свою чергу, суд апеляційної інстанції не усунув цих протиріч, а навпаки, погодився із ними , вказавши про те, що місцевим судом правильно встановлені фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, в тому числі порушення ним вимог п. 2.9 (а) Правил дорожнього руху України.
Верховний Суд звертає увагу, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вважається тотожним кваліфікуючим ознакам злочину, воно є ширшим, адже у цьому формулюванні згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тобто зазначаються й такі обставини кримінального правопорушення, які безпосередньо не входять до складу його об`єктивної сторони.
Тому, під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний виявити, встановити і навести у вироку всі без винятку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати та розмежовувати у вироку, які саме з цих порушень а) були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто перебували у причиновому зв`язку з ними, а які з цих порушень б) виконали лише функцію умов, що їм сприяли.
Оскільки стан алкогольного сп`яніння, характеризує певний психофізичний (фізіологічний) стан засудженого, який сприяє порушенню ним інших норм правил безпеки дорожнього руху (які безпосередньо викликають наслідки), то вказівка у вироку на порушення водієм транспортного засобу підп. «а» п. 2.9 ПДР деталізує, уточнює, конкретизує правопорушення, його суспільну небезпечність, стан суб`єкта злочину, передбаченого ст. 286 КК.
Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, хоча і становить порушення вимог підп. «а» п. 2.9 ПДР, однак само по собі не може виступати прямою безпосередньою причиною настання ДТП та її наслідків у вигляді заподіяння потерпілому (потерпілим) тілесних ушкоджень або смерті. Стан сп`яніння не охоплюється об`єктивною стороною (не є кваліфікуючою ознакою) злочину, передбаченого ст. 286 КК, і при призначенні покарання особі може враховуватись як обставина, що обтяжує покарання згідно з п.13 ч. 2 ст. 67 КК.
Зважаючи на викладене, наявність у вироку (при формулюванні обвинувачення) вказівки на порушення ОСОБА_8 підп. «а» п. 2.9 ПДР констатує факт його перебування, як суб`єкта злочину, в стані алкогольного сп`яніння. Водночас, паралельне виключення місцевим судом стану сп`яніння, як обставини, що обтяжує покарання, вочевидьперечить висновку, що ним же раніше зроблений.
Що стосується доводів касаційної скарги про необґрунтоване застосування до ОСОБА_6 положень Закону України «Про амністію у 2016 році», то слід зазначити наступне.
Статтею 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» чітко визначено, що амністія не застосовується до осіб, засуджених за порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинили смерть потерпілого або заподіяли тяжке тілесне ушкодження, вчинене особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Вказана норма узгоджується із п. «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», яка містить аналогічну заборону застосування цього Закону до осіб, які засуджені за порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинили смерть потерпілого, вчинене особою у стані алкогольного сп`яніння.

Тобто факт перебування особи у стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення дорожньо-транспортної пригоди безпосередньо впливає на можливість застосування до такої особи положень законодавства про амністію.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суди, застосовуючи до ОСОБА_8 . Закон України «Про амністію у 2016 році» , однозначно не встановили чи перебував він на момент вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Так, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновком місцевого суду про недоведеність факту перебування ОСОБА_6 , на момент вчинення злочину, в стані алкогольного сп`яніння посилається на те, що оглядзасудженого проводився приладом «Алконт 01-СУ», на використання якого в Костопільської ЦРЛ не було сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку, тому результати такого огляду, відповідно до п.22 Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» затвердженої спільним наказом МОЗ та МВС №1452/735 від 09.11.2015 (далі- Інструкція) , є недійсними. Проте, із таким переконанням неможливо погодитись, оскільки суд залишав поза увагою інші положення згаданої Інструкції, які повинні застосовуватися у своїй сукупності, а не вибірково.

Дійсно, відповідно до п. 9 розділу ІІІ Інструкції, використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними (пункт 22 розділу ІІІ Інструкції).
Водночас, із системного аналізу пунктів 3,8,15,16 розділу ІІІ Інструкції слідує, що, огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем. Потім, проводиться лабораторне дослідження (за допомогою приладів) метою якого є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння. Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, видається на підставі акту медичного огляду у якому, серед іншого, зазначаються ознаки сп`яніння особи, що безпосередньо виявлені та встановлені лікарем. За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який також вноситься до акту медичного огляду.
Таким чином, в даному випадку суди, зазначаючи про те, що огляд ОСОБА_8 на стан сп`яніння проводився приладом «Алконт 01-СУ», помилково вважають показники алкотестера оглядом. Адже як зазначалося вище, огляд особи щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я, а не приладом. Прилад лише фіксує показники щодо ступеню стану сп`яніння, а лікар під час огляду особи виявляє та фіксує ознаки спяніння. Тому показники приладу неможна ототожнювати із поняттям «медичний огляд» .
Заслуговує на увагу і те, щоспільний наказ МОЗ та МВС України від 09 листопада 2015 року «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» не регулює питання доказування в кримінальному провадженні, тому не виключає можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатами відповідного огляду.
В даному випадку Суд слідує практиці Касаційного кримінального суду викладеній у постанові від 15 березня 2018 року у справі №372/2291/16-к (провадження №51-138 км 18).
Разом з тим, стаття 91КПК України передбачає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94 КПК України).
Наведених вимог закону судом дотримано не було, відсутність стану алкогольного чи іншого сп`яніння не встановлено шляхом дослідження всієї сукупності доказів. При цьому, судами жодним чином не спростовано та не надано належної оцінки акту медичного огляду№72 від 12.12.2016, у якому лікарем зазначено наявні у ОСОБА_6 ознаки алкогольного спяніння, зокрема,різкий запах алкоголю з рота, а також відомості про останнє вживання алкоголю, зазначені зі слів ОСОБА_6 (перед ДТП вживав 500 грам горілки).
Таким чином, апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК не проаналізував зазначені в ній доводи про необґрунтоване виключення, як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння і, як наслідок, можливості застосування до засудженого акту амністії, вичерпних відповідей на них не надав, допущені місцевим судом у вироку суперечності не усунув, у зв`язку з чим прийняте ним рішення не може вважатися законним та обґрунтованим.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного судущодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 1 і п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, у відповідності до вимог закону повно, всебічно, належним чином встановити усі обставини, що мають суттєве значення, та, в залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
Ураховуючи викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_9 ОСОБА_3