Постанова
Іменем України
22 травня 2019 року
м. Київ
справа № 640/2449/16-к
провадження № 51-6365км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
засудженої
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 03 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000830, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Широківського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2012 року

за ст. 332 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_2 , такої, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки та жительки АДРЕСА_3 , судимої за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 186 КК

до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із звільненням на підставі

ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 КК,

ч. 1 ст. 304 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду до покарання у виді позбавлення волі засуджено:
ОСОБА_9 : за ч. 3 ст. 187 КК на строк 10 років із конфіскацією майна;

на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання

до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2012 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна;
ОСОБА_10 : за ч. 3 ст. 187 КК на строк 9 років із конфіскацією майна;

за ч. 1 ст. 304 КК на строк 3 роки; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на строк 9 років

із конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2014 року,

до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців

із конфіскацією майна;
ОСОБА_12 : за ч. 3 ст. 187 КК на строк 7 років із конфіскацією майна;
ОСОБА_11 : за ч. 3 ст. 187 КК на строк 7 років без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Судові рішення щодо ОСОБА_12 у касаційному порядку не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні розбою, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб із проникненням у житло, а останню ще й у втягненні неповнолітніх у злочинну діяльність. Злочини скоєно за наступних обставин.
На початку другої декади жовтня 2015 року ОСОБА_9 дізнався

від ОСОБА_10 , що вона в мережі Інтернет для розваги знайомиться

з чоловіками, та запропонував їй у такий спосіб заволодіти чужим майном,

на що вона погодилась, і за пропозицією ОСОБА_9 підшукала

співучасників ОСОБА_12 та неповнолітню ОСОБА_11 , які надали згоду на участь у вчиненні злочину, після чого всі співучасники розробили та погодили план його скоєння.
Діючи згідно з розробленим планом, ОСОБА_10 у мережі Інтернет через сторінку ОСОБА_11 на сайті знайомств познайомилася з громадянином Іраку ОСОБА_13 , який, на її думку, був заможнім чоловіком, і протягом тижня вела з ним переписку, щоб увійти в довіру, а згодом прийняла його пропозицію зустрітися 17 жовтня 2015 року о 23:30 біля станції метро «Пушкінська»

у м. Харкові.
Того ж дня близько 15:00 ОСОБА_10 зібрала інших співучасників у себе вдома, де вони остаточно узгодили план злочину, який полягав у тому, що ОСОБА_10

а ОСОБА_11 зустрічаються з ОСОБА_13 , купують спиртні напої та йдуть до нього додому, де доводять потерпілого до стану алкогольного сп`яніння

і впускають у квартиру ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , після чого, застосовуючи до ОСОБА_13 насильство, заволодівають його майном.

Для цього ОСОБА_10 надала ОСОБА_9 і ОСОБА_12 маски

та непридатний для стрільби пневматичний пістолет «SAS MAKAROV 177 CAL» калібру 4,5 мм, а собі залишила балончик зі сльозогінним газом.
Близько 23:20 у цей же день ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зустрілися

з ОСОБА_13 біля пам`ятника Ярославу Мудрому на вул. Пушкінській, 77

у м. Харкові й разом пішли додому до останнього, купивши по дорозі пляшку горілки, сік та цигарки, а ОСОБА_9 і ОСОБА_12 знаходилися поряд, спостерігаючи за дівчатами та потерпілим.
Вже в квартирі АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_13 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не змогли довести останнього

до стану алкогольного сп`яніння, про що SMS-повідомленням сповістили ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які чекали біля під`їзду, а близько 01:00 ОСОБА_11 під приводом покупки соку вийшла у двір будинку та зустрілася

із засудженими, які надягнули на обличчя маски, а потім усі разом піднялись

і через відкриті ОСОБА_10 двері ввійшли у квартиру потерпілого, після чого остання, бажаючи придушити волю ОСОБА_13 до можливого опору, розпорошила йому в обличчя сльозогінний газ, від чого потерпілий зігнувся

та нахилився вперед, а ОСОБА_9 рукояткою пістолету наніс йому 7-8 ударів по голові та по кисті лівої руки, заподіявши легких тілесних ушкоджень у виді забійних ран та саден, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого ОСОБА_13 впав на підлогу і знепритомнів, а засуджені заволоділи його грошима на суму 450 грн та 55 000 іракських динарів (1034,66 грн за курсом Національного банку України станом на дату вчинення злочину).

Крім того, ОСОБА_10 визнано винуватою у втягненні неповнолітніх у злочинну діяльність, оскільки вона, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є особою,

котра не досягла вісімнадцятирічного віку, з метою вчинення вищезазначеного злочину, залучила останню як співучасника, здійснюючи на неї психологічний вплив під час неодноразових зустрічей у ході підготовки та розробки плану вчинення розбою, пропонуючи ОСОБА_11 взяти активну участь

у його реалізації, на що остання погодилася, спокусившись легко і швидко отримати гроші злочинним шляхом, запропонованим ОСОБА_10 .
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 без задоволення.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8

та ОСОБА_6 ,посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а остання ще й на неповноту судового розгляду

і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушують питання про скасування вищезазначених судових рішень відповідно щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , просять призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи таке прохання, захисник ОСОБА_7 стверджує,

що органом досудового розслідування 23 листопада 2015 року було проведено

не огляд місця події, а обшук житла ОСОБА_10 з порушеннями вимог статей 233, 234, 237 КПК, без ухвали слідчого судді, у зв`язку із чим відповідний протокол та похідні від нього докази є недопустимими. Апеляційний суд не усунув вказаних порушень. Зазначає, що місцевий суд порушив ст. 94 КПК, безпідставно послався

у вироку на протоколи слідчих експериментів з підозрюваними. Також захисник указує на неможливість відтворення технічного запису судового засідання

з показаннями свідка ОСОБА_17 , через що судові рішення підлягають скасуванню згідно з ч. 7 ст. 412 КПК.
Захисник ОСОБА_8 вважає, що місцевий суд не встановив у вироку мотиву вчинення злочину ОСОБА_11 , не врахував, що тілесних ушкоджень потерпілому вона не спричиняла. Апеляційний суд не усунув допущених місцевим судом порушень, не вмотивував своїх висновків щодо відмови у задоволенні скарги та висловив у своєму рішенні припущення щодо наявності зброї

у ОСОБА_11 . За таких обставин, на думку захисника, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Захисник ОСОБА_6 зазначає, що місцевий суд необґрунтовано відмовив

у задоволенні клопотання про повторний допит потерпілого ОСОБА_13

для перевірки версії ОСОБА_9 про те, що він прийшов до квартири потерпілого на допомогу ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_13 напав на нього

з ножем, чим порушено вимоги ст. 352 КПК. Вважає, що у кримінальному провадженні не встановлено розмір завданої потерпілому шкоди з урахуванням пояснень свідка ОСОБА_17 , протоколах слідчих дій містять суперечності щодо адрес вилучення майна та сум коштів. На думку захисника, місцевий суд порушив вимоги ст. 357 КПК, не надав оцінки протоколам допиту підозрюваних під час досудового розслідування, у вироку не зазначив форми вини, мотиву та мети вчинення злочину. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу

без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи скарги, через що ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджені підтримали подані касаційні скарги, а прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг, вважала оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Проте суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження

щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так, у доповненнях до апеляційної скарги на вирок суду захисник ОСОБА_15 стверджував про необхідність визнати ряд доказів недопустимими, зокрема

й протокол огляду місця події від 23 листопада 2015 року, згідно якого було оглянуто житло ОСОБА_10 та вилучено засоби й знаряддя злочину.

На обґрунтування цього захисник зазначав, що суд не давав дозволу

на такий огляд, заява ОСОБА_10 про дозвіл оглянути її квартиру в матеріалах відсутня, а тому вилучені без належного оформлення речі не можуть бути доказами у справі.
Перевіривши зазначені доводи, апеляційний суд не встановив порушень кримінального процесуального закону, зазначивши, що огляд місця події квартири ОСОБА_10 23 листопада 2015 року було проведено за згоди та участі останньої, про що свідчить її підпис та відсутність зауважень у відповідному протоколі.
Однак апеляційний суд не врахував такого.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано

у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд

при ухваленні судового рішення. Згідно зі статтею 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів

у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно ст. 234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Також ст. 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла

чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком

з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані із врятуванням життя людей

та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, в разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно

з вимогами ст. 234 КПК, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.
Згідно з матеріалами кримінального провадження інкримінований засудженим злочин було вчинено 18 жовтня 2015 року в квартирі АДРЕСА_4 , де проживав потерпілий ОСОБА_13 . Того ж дня було проведено огляд зазначеного приміщення, за результатом чого складено відповідний протокол огляду місця події (т. 2, а.п. 1б-7).
23 листопада 2015 року у вчиненні зазначеного злочину були викриті

ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 (т. 4, а.п. 241-243), й того ж дня із 17:11 по 17:47 у квартирі АДРЕСА_5 , що належить останній, було проведено огляд, під час якого виявлено маску, пістолет, газові балончики та гроші (22 000 іракських динарів), котрі вилучено. Зазначену слідчу дію, незважаючи на наведене вище, також було процесуально оформлено відповідним протоколом як огляд місця події, одразу після чого ОСОБА_10 була затримана (т. 2, а.п. 46-47).
Як убачається з указаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення знарядь та засобів вчинення злочину, оскільки при огляді відкривались шухляди столу та комоду, тобто проведений органами досудового розслідування

23 листопада 2015 року огляд місця події фактично був обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.
Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к),

від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК.

З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді

не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом

при прийнятті рішення.
Запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі заяви власника приміщення ОСОБА_10 (сама заява у матеріалах кримінального провадження відсутня), не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житла

без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав Верховний Суд у своїх попередніх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к,

від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої .
Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла

і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної

та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав

і свобод інших осіб.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає неправильним висновок апеляційного суду про те, що огляд місця події від 23 листопада 2015 року проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин рішення апеляційного суду як таке, що постановлене

з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, підлягає скасуванню, оскільки визнання недопустимим такого вагомого доказу як протокол огляду місця події від 23 листопада 2015 року обумовлює необхідність нового апеляційного розгляду, під час якого апеляційному суду необхідно перевірити

всі доводи апеляційних скарг і встановити, чи достатньо решти доказів

для констатації винуватості обвинувачених.
Оскільки вирок суду першої інстанції касаційний суд не скасовує, то застосований

до ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 цим судом запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжує діяти до набрання вироком місцевого суду законної сили.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 03 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та в порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , обраний місцевим судом у виді тримання під вартою, залишити

без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3