Справа № 148/1172/18
Провадження №11-кп/801/729/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000258 від 31.05.2018 та за № 0000280 від 16.06.2018, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.03.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, гр. України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працює, не являється депутатом, судимого 26.08.2016, Тульчинським р/с за ст. 185 ч.1 КК України до сплати штрафу в сумі 850 грн.,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 21.06.2018, зарахувавши строк перебування під вартою в строк відбування покарання.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишено без змін.
Визнано невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, по епізоду вчинення крадіжки мобільного телефону у гр. ОСОБА_7 та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.
Цивільний позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 кошти в сумі 32244 (тридцять дві тисячі двісті сорок чотири) грн. за спричинену матеріальну шкоду.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 29.05.2018, близько 15:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Суворова, м. Тульчин, Вінницької області, підійшов до незамкнутого автомобіля марки ВАЗ 2115 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , в якому було опущено скло на водійські дверці, з метою крадіжки чужого майна.
В цей час ОСОБА_6 , з метою протиправного заволодіння чужим майном, яке з законних підстав належить іншій особі, переконавшись у відсутності власника та осіб, які б усвідомлювали факт викрадення майна та скориставшись цим, переслідуючи мету власного збагачення за рахунок інших осіб діючи умисно, протиправно, таємно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, через опущено скло на водійські дверці вказаного автомобіля, протиправно заволодів чоловічою сумкою марки «Langsa» із салону вказаного автомобіля в середині якої перебували, грошові кошти в сумі 3 000 грн. та 950 Євро.
Відповідно до довідки виданої Тульчинським ТВБВ №10001/03 курс 1 «Євро» станом на 29.05.2018 становить 30.52 грн., та відповідно до довідки виданої ПМ «Умілець», вартість чоловічої сумки марки «Langsa» становить 250.00 грн.
Вказаними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 32244 грн.
Окрім цього, ОСОБА_6 , 13.06.2018 близько 08:30 год., перебуваючи на території Тульчинського техніку ветеринарної медицини БНАУ, що знаходиться за адресою: Вінницька область, м. Тульчин, вул. М.Леонтовича 54, на одній із лавочок побачив, жіночу сумку чорного кольору марки «Batty WXF-051», що належить ОСОБА_11 , та в нього виник умисел на крадіжку чужого майна.
Підійшовши до лавочки, ОСОБА_6 , з метою протиправного заволодіння чужим майном, яке з законних підстав належить іншій особі, переконавшись у відсутності власника та осіб, які б усвідомлювали факт викрадення майна та скориставшись цим, переслідуючи мету власного збагачення за рахунок інших осіб діючи умисно, протиправно, таємно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, протиправно заволодів жіночою сумкою марки «Batty WXF-051» в середині якої перебували, грошові кошти в сумі 200 грн.
Відповідно до висновку експерта № 490 від 21.06.2018 року, ринкова вартість жіночої сумки марки «Batty WXF-051» становить 1 135,80 грн.
Вказаними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 1335,80 грн.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 25.03.2018 близько 16:00, він знаходячись неподалік магазину «Наш край», що у м. Тульчин Вінницької області по вул. Леонтовича, підійшов до автомобіля ВАЗ 2103 д.н.з. НОМЕР_2 , який перебуває в користуванні у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителя АДРЕСА_3 .
В цей час знаходячись біля автомобіля, усвідомлюючи, що двері останнього не зачинені та на сидінні якого знаходиться мобільний телефон, ОСОБА_6 вирішив ним незаконно заволодіти.
3 метою протиправного заволодіння чужим майном яке з законних підстав належить іншій особі, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що мобільний телефон є чужим для нього, тобто таким, що перебуває у власності іншої особи, переконавшись у відсутності власника та осіб, які б усвідомлювали факт викрадення майна та скориставшись цим, переслідуючи мету власного збагачення за рахунок інших осіб діючи умисно, протиправно, таємно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу відчинивши двері автомобіля, протиправно заволодів мобільним телефоном марки «Nomi і5010 EVO M Space Grey» вартість якого згідно висновку експерта №488 від 21.06.2018 становить 1266,66 грн., який належить ОСОБА_7 , який поклав в кишеню та з місця події зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Суд першої інстанції, визнав невинуватим ОСОБА_6 по епізоду крадіжки телефона у ОСОБА_7 та виправдав його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, так як висновки органу досудового слідства та сторони обвинувачення про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, по даному епізоду ґрунтуються на показах допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 , а також дослідженими письмовими доказами. Однак перераховані докази не можуть бути визнані судом достатніми, прямими та беззаперечними, на підставі яких можна постановити обвинувальний вирок.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_7 та в частині призначення покарання, у звязку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок просить залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно відкинув докази винуватості ОСОБА_6 у викраденні мобільного телефону у ОСОБА_7 , вина якого підтверджується матеріалами справи та показами свідка ОСОБА_12 , який купив телефон у ОСОБА_6 та впізнав його в судовому засіданні, а також суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_6 вину повністю не визнав, завдану своїми діями шкоду не відшкодував, є особою, яка раніше судима, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_6 за епізодом крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_7 та про ухвалення вироку, яким визнати винним ОСОБА_6 , зважаючи на покази, що свідок ОСОБА_12 підтвердив в суді апеляційної інстанції, що йому мобільний телефон продав невідомий, який виявився ОСОБА_6 , а суд першої інстанції неповно виклав його покази у вироку, потерпілий ОСОБА_7 звернувся з заявою коли вважав за потрібне, невірне зазначення дати вчинення злочину необхідно визнати технічною помилкою та може бути виправлено судом, обвинувачений ОСОБА_6 заперечує проти апеляційної скарги, оскільки він не викрадав мобільний телефон з автомобіля, а також не продавав його ОСОБА_12 , вказує, що його оговорили, захисник ОСОБА_10 також заперечив проти апеляційної скарги прокурора так як вважає, що суд обґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 , так як зібрані докази не є допустимими, зібрані з порушенням, а тому за відсутністю допустимих і належних доказів немає підстав для ухвалення обвинувального вироку, потерпілий ОСОБА_7 в апеляційному суді пояснив, що йому невідомо хто викрав телефон з його автомобіля, зрозумівши, що мобільний телефон перебуває у мережі, він звернувся до працівників поліції, після цього йому повідомили, що мобільний телефон знайдено, він його опізнав, дав згоду на огляд автомобіля звідки викрадено автомобіль, проте до цього часу мобільний телефон перебуває на зберіганні у поліції, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, заслухавши пояснення свідка ОСОБА_12 , доводами апеляційної скарги, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги.

Ухвалюючи виправдувальний вирок за епізодом викрадення мобільного телефону у ОСОБА_7 , суд вірно прийшов до висновку, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Суд першої інстанції дослідив надані докази і прийшов до висновку, що дані докази в сукупності не дають підстав вважати, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 доводиться поза розумним сумнівом.

В ході апеляційного розгляду було безпосередньо досліджені зібрані докази, які не дають підстав для скасування виправдувального вироку і ухвалення обвинувального.

В матеріалах кримінального провадження є протокол про прийняття заяви ОСОБА_7 від 16.06.2018р. в якій ОСОБА_7 повідомив, що 25.04.2018р. в нього викрали мобільний телефон з автомобіля.

Дана заява внесена до ЄРДР 16.06.2018р. і саме з цього часу у слідчого виникло право на проведення процесуальних слідчих дій.

Проте до внесення заяви ОСОБА_7 до ЄРДР, 15.06.2018р. ОСОБА_12 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон, який придбав у незнайомого йому чоловіка на початку травня, про що свідчить розписка.

З цього приводу свідок ОСОБА_12 в апеляційному суді пояснив, що в травні 2018р., біля магазину до нього підійшов незнайомий чоловік, який запропонував йому купити мобільний телефон з розбитим екраном, він перевірив, що він у робочому стані та купив його, при цьому запам`ятав обличчя продавця, також бачив його, бо він приходив до інших осіб у майстерню, де він працював та займався ремонтом мобільних телефонів, поремонтувавши телефон, хотів його продати, але через пару днів до нього зателефонували з поліції і запросили до поліції.

Там йому повідомили, що телефон крадений і він добровільно видав його працівникам поліції, при цьому йому повідомили, що їм відомо, хто викрав даний мобільний телефон.

Дата видачі мобільного телефону, та пояснення свідка ОСОБА_12 свідчать про те, що працівники поліції до внесення відомостей до ЄРДР проводили оперативно-розшукові дії, встановили особу ОСОБА_12 та запросили до поліції де повідомили, що їм відома особа крадія.

Разом з тим, зважаючи на покази ОСОБА_12 , не провели будь-яких процесуальних дій по впізнанню особи, яка купила телефон, оскільки ОСОБА_12 стверджував, що добре запам`ятав особу продавця.

Згідно протоколу огляду місця події, яке не було предметом огляду, всупереч розписки ОСОБА_12 від 25.06.2018р., де зазначено, що у приміщенні Тульчинського ВП ОСОБА_12 25.06.2018р. добровільно видав мобільний телефон, а в постанові про визнання речових доказів від 25.06.2018р. зазначено, що у ОСОБА_12 мобільний телефон було вилучено, хоча дана обставина не підтверджена відповідними процесуальними документами.

Зважаючи на дані розбіжності та порушення процесуальних норм у здобутті доказів, протокол огляду місця події від 25.06.2018р., в ході якого нібито було вилучено мобільний телефон ОСОБА_7 , слід визнати недопустимим доказом, а всі інші процесуальні дії щодо оцінки даного мобільного телефону за правилами концепції «плодів отруєного дерева», також недопустимими доказами.

Покази свідка ОСОБА_12 щодо того, що він опізнав в суді ОСОБА_6 , як особу, яка продала йому телефон не можуть бути єдиним доказом винності, оскільки суд позбавлений можливості перевірити їх на предмет правдивості, так як в ОСОБА_12 на досудовому слідстві вказував, що придбав телефон у невідомої особи, хоча з його пояснень в апеляційному суді, вже знав цю особу.

На досудовому слідстві не було впізнання, а впізнання в залі суду, в умовах перебування ОСОБА_6 під вартою не можна вважати допустимим доказом.

Покази потерпілого ОСОБА_7 про обставини викрадення, протокол огляду коробки від мобільного телефону та автомобіля з якого було викрадено мобільний телефон не є достатніми для визнання винним ОСОБА_6 у крадіжці, оскільки підтверджують лише обставини викрадення телефону та приналежність мобільного телефону ОСОБА_7 .

Інших доказів, які би поза розумним сумнівом, доводили вину ОСОБА_6 у викраденні телефону у ОСОБА_7 , не встановлено, а тому немає підстав для скасування виправдувального вироку з підстав, зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Також судом вірно встановлено, що дата викрадення мобільного телефону у ОСОБА_7 , який підтвердив, що це мало місце 25.04.2018р. не відповідає обвинуваченню про викрадення 25.03.2018р.

Дана обставина не є технічною опискою, оскільки міститься в обвинувальному акті, який за результатом судового розгляду міг бути змінений лише прокурором, а не судом, оскільки якщо суд за власною ініціативою розглядатиме питання, які сторони не поставили перед ним, він неминуче перебиратиме на себе функції сторони у справі, що суперечить положенням ч. 3 ст. 22 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.03.2019р. щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя