Номер провадження: 11-кп/813/236/19
Номер справи місцевого суду: 515/1339/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2019 року м. Одеса

Одеській апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області, від 01.09.2016 року у кримінальному провадженні № 0000282, внесеному до ЄРДР 25.05.2016 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Строк покарання ОСОБА_7 , визначено обчислювати з 25.05.2016 року.

Зараховано обвинуваченому в строк відбування покарання строк переднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 , приблизно о 02 годині 25 травня 2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у нежитловому будинку АДРЕСА_3 , з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з використанням фізичної сили, вступив в аногенітальний статевий акт із ОСОБА_10 , яка стала здійснювати супротив його діям та голосно кричати. З метою подолання її опору і припинення крику, ОСОБА_7 лівою рукою утримував ОСОБА_11 , притискаючи її до підлоги, а долонею правої руки став закривати їй рота та одночасно, з необережності, закрив також отвори носу, таким чином перекрив дихальні шляхи останньої, при цьому, не маючи умислу на позбавлення її життя.

Внаслідок закриття ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 руками отворів носа та рота, настала механічна асфіксія, що призвела до смерті потерпілої.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначений вирок захисником ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій захисник стверджує, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, захисник стверджує, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Захисник вказує на те, що вирок суду є необґрунтований зважаючи на таке:

- судом не було доведено застосування ОСОБА_7 фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_10

- не надано оцінку твердженням обвинуваченого стосовно того, що статевий акт відбувся за обоюдної згоди, і лише після цього у ОСОБА_7 виник умисел на вбивство потерпілої, у чому він зізнався в своєму письмовому клопотанні, яке також судом залишено поза увагою.

На підставі викладеного захисник просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.153 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України, призначити йому мінімальне покарання за санкцією цієї статті.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається, на істотні порушення кримінального процесуального закону, на однобічність і неповноту досудового розслідування, а також стверджує, що обвинувачення сформовано неконкретно, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Крім того, ОСОБА_7 звертає увагу апеляційного суду, що в його діях наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та наполягає на відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, тому просить перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.115 КК України, призначити йому покарання, яке є співрозмірним його діянню.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали подані ними апеляційні скарги в повному обсязі та просили їх задовольнити у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

1.Твердження апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до положень ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

9) дату та місце його складення та затвердження.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема з обвинувального акту, вбачається, що обвинувальний акт відповідає вимогам зазначеної правової норми, оскільки містить всі перелічені відомості, в тому числі фактичні обставини злочину, визнані прокурором доведеними (а.с.5-6), формулювання обвинувачення (а.с.6-7), а також правову кваліфікацію злочину, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, та обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

Відповідно до вимог ч.3 ст. 291 КК України, обвинувальний акт підписаний слідчим та прокурором.

Щодо тверджень обвинуваченого про неконкретність пред`явленого обвинувачення, апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений в апеляційній скарзі не зазначає в чому саме полягає неконкретність обвинувачення.

При цьому, в підготовчому судовому засіданні обвинувачений та його захисник не стверджували про неконкретність, або незрозумілість обвинувачення, не посилались на невідповідність обвинувального акту положенням ст.291 КПК України, не наполягали на поверненні обвинувального акту прокурору з цих підстав, та вважали за можливе призначити судовий розгляд зазначеного кримінального провадження (т.1, а.с.33-38).

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачення в обвинувальному акті сформульовано конкретно, підстави вважати, що обвинувачений не розумів, в чому саме він обвинувачується, на думку апеляційного суду відсутні.

За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що обвинувачення сформовано неконкретно, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, є надуманими, безпідставними та спрямовані на затягування часу, з врахуванням положень ч.5 ст.72 КК України, яка передбачає зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2. Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника стосовно того, що у вироку суду не було доведено застосування ОСОБА_7 фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_10 , не відповідають фактичним обставинам вчинення злочину, встановленим судом першої інстанції.
Зокрема, відповідно до дослідженого судом першої інстанції висновку судово-медичної експертизи №64, під час дослідження трупа ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді 6 синців на внутрішній поверхні лівого плеча, синець на передній поверхні середньої третини правого плеча, садно на задній поверхні середньої третини правого передпліччя, синець на гребені правої клубової кістки, синець на внутрішній поверхні верхньої третини лівого стегна, синець на зовнішній поверхні середньої третини лівого стегна, синець та садно на зовнішній поверхні передньої третини лівого стегна, синець та садно на зовнішній поверхні нижньої третини лівого стегна, 2 синця на внутрішній поверхні середньої третини лівої гомілки, синець на внутрішній поверхні верхньої третини правого стегна, синець на передній поверхні середньої третини правого стегна, синець на передньо - внутрішній поверхні нижньої третини правої гомілки та гомілковостопного суглобу.

Вказані тілесні ушкодження свідчать про супротив, який чинила загибла ОСОБА_10 , та про застосування обвинуваченим ОСОБА_7 фізичного насильства до потерпілої, з метою позбавити її можливості чинити опір.

Крім того, виявлені в області анального отвору потерпілої ушкодження у вигляді підшкірного крововиливу навколо нього та 4 розриви шкіри, також спростовують твердження обвинуваченого про добровільність статевого акту з потерпілою.

Крім того, застосування фізичного насильства з боку ОСОБА_7 відносно потерпілої ОСОБА_10 , яке призвело до тяжких наслідків, тобто її смерті, також підтверджується виявленими під час дослідження її трупа тілесними ушкодженнями у вигляді крововиливу під слизову оболонку на внутрішній поверхні верхньої губи, садна на підборідді зліва, які виникли в результаті закриття руками отворів рота і носа, що призвело до механічної асфіксії.

Висновки суду першої інстанції в цій частині також підтверджуються наданими в судовому засіданні показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_12 .

Викладені обставини спростовують доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника та свідчать про те, що саме шляхом застосування фізичного насильства обвинувачений подолав опір потерпілої під час насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

3. Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 та доводів його захисника про відсутності прямих доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки такі твердження повністю спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами та не ґрунтуються на будь-яких інших доказах, а навпаки спростовуються ними.

Доводи сторони захисту стосовно того, що обвинувачений вчинив умисне вбивство потерпілої після добровільного статевого акту з нею, через погрози потерпілої розповісти родичам обвинуваченого про статеві стосунки з нею, апеляційний суд вважає надуманими та непереконливими з таких підстав.

Як зазначено вище, доводи обвинуваченого про добровільність статевого акту з потерпілою спростовані дослідженими судом першої інстанції доказами, наведеними у вироку.

Також неспроможними є твердження обвинуваченого про добровільність статевого акту з ОСОБА_10 , які суперечать твердженням самого обвинуваченого про погрози з боку потерпілої розповісти родичам обвинуваченого про статеві стосунки з нею, оскільки за обставин, на яких наполягає сторона захисту, тобто за умови добровільності з боку ОСОБА_10 , в неї був відсутній мотив для погроз на адресу обвинуваченого.

Крім того, погрози потерпілої розповісти родичам обвинуваченого про статеві стосунки з нею, на думку апеляційного суду є нікчемним приводом вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства ОСОБА_10 .

Апеляційний суд звертає увагу також на ті обставини, що за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, на чому наполягає сторона захисту, передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від семи до п`ятнадцяти років, а за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.153 КК України, за вчинення якого засуджений ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від десяти до п`ятнадцяти років.

Тобто санкція ч.1 ст.115 КК України передбачає менш суворе покарання, ніж санкція ч.3 ст.115 КК України, враховуючи нижню межу покарання за вчинення вказаних злочинів, що свідчить про спробу обвинуваченого таким чином уникнути більш суворого та справедливого покарання.

Крім цього, апеляційний суд приходить до висновку про те, що твердження обвинуваченого про вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 також обумовлені загальновідомим негативним ставленням до осіб, що вчинили статеві злочини, взагалі в суспільстві та зокрема в місцях позбавлення волі, і його спробою уникнути відповідальності за вчинення саме статевого злочину, шляхом визнання вини у вчиненні менш тяжкого злочину - умисного вбивства.

4. Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про неповноту досудового розслідування, на думку апеляційного суду є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції перевірені та належним чином оцінені докази, надані органом досудового розслідування з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції повно всебічно та об`єктивно розглянув кримінальне провадження, і прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення стосовно встановлених фактичних обставин вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_7 а також стосовно кваліфікації його дій за ч.3 ст.153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, яке спричинило особливо тяжкі наслідки у виді смерті ОСОБА_10 .
На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість апеляційних скарг щодо перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.115 КК України.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції припустився неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке.
Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції, строк покарання ОСОБА_7 , визначено обчислювати з 25.05.2016 року. При цьому в строк відбування покарання зараховано строк його переднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно положень до ч.5 ст. 72 КК України.

Однак судом першої інстанції не визначено з якої дати і по яку дату слід обчислювати строк попереднього ув`язнення обвинуваченому.

Враховуючи час вчинення злочину 25.05.2016 року, на ОСОБА_7 поширюється дія ч.5 ст.72 КК України в редакції від 24.12.2015 року.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Однак, ухвалою апеляційного суду Одеської області, від 06 грудня 2016 року, вирок Татарбунарського районного суду Одеської області, від 01.09.2016 року, стосовно ОСОБА_7 , був залишений без змін, відповідно з цього часу ОСОБА_7 не перебував в стані попереднього ув`язнення, а відбував покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до постанови Верховного суду, від 11 липня 2018 року, ухвала апеляційного суду Одеської області, від 06 грудня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 , була скасована та був призначений новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, враховуючи те, що ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, обвинувачений ОСОБА_7 , період часу з 07 грудня 2016 року по 12 липня 2018 року не перебував в стані попереднього ув`язнення, а відбував покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.05.2016 року, тобто з дня його затримання, по 06.12.2016 року включно, тобто по день набрання вироком законної сили на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області, від 06 грудня 2016 року.

З 07.12.2016 року по 11.07.2018 року включно, тримання обвинуваченого під вартою має бути зараховано в строк відбування покарання, з розрахунку - один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, як строк відбування покарання у виді позбавлення волі.

З 12.07.2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 21.05.2019 року включно, тримання обвинуваченого під вартою має бути зараховано в строк відбування покарання, як строк попереднього ув`язнення, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, при застосуванні ч.5 ст.72 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, згідно з положеннями п.4) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни вироку в цій частині.

Керуючись ст. 72 КК України ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області, від 01.09.2016 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, у кримінальному провадженні № 0000282, внесеному до ЄРДР 25.05.2016 року, - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання:

- строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року по 06.12.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- строк тримання під вартою з 07.12.2016 року по 11.07.2018 року включно, який не є строком попереднього ув`язнення, - з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі;

- строк попереднього ув`язнення з 12.07.2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 21.05.2019 року включно, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим протягом трьох місяців з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4