ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 611/684/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2953/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , без участі інших учасників, а саме потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Барвінківського районного суду м. Харкова від 07 08 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Майдан Слов`янського району Донецької області, громадянина України, з професійно - технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч.1 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, з професійно - технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч.1 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Гусарівка Барвінківського району Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 17 12 2018 Барвінківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, 25 03 2019 року знятий з обліку Барвінківського РСФ ГУ «Центр пробації» в Харківській області за відбуттям покарання, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винним за ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України, а ОСОБА_9 , крім того, на підставі ст.104 КК України від призначеного покарання звільнено з випробуванням, якщо кожний з них протягом іспитового строку: ОСОБА_11 - 1 рік, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 2 роки не вчинить нового злочину, та покладено на них обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Визначено, що до набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не обиратиметься.

Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_9 ОСОБА_12 в дохід держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 628,04 грн. з кожного.

Як вбачається з вироку, 20 04 2019 року, близько 02:00 год., ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , та неповнолітній ОСОБА_9 знаходились на вулиці Привокзальна в с. Гусарівка Барвінківського району. Біля домоволодіння № 57, неподалік від воріт, зазначені особи побачили автомобіль ГАЗ 3110 білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 .

Усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, протиправно, з корисливого мотиву, переконавшись, що їх дії не будуть ніким помічені, ОСОБА_8 відчинив незачинений потерпілим ОСОБА_13 на ключ багажник вказаного автомобіля, звідки ОСОБА_8 та ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , які приєдналися до нього, групою осіб здійснили таємне викрадення такого майна, що було у використанні:

1) металевого мангалу-валізи, вартістю 343 грн.;

2) компресору марки Uragan 90130, вартістю 198 грн.;

3) набору комбінованих ключів марки Intertool HT-1204, вартістю 303 грн.;

4) всесезонної шини Ярославського шинного заводу «Я-465» 195/65 R15 93Н, в комплекті зі сталевим колісним диском автомобілю ГАЗ 3110 R16 6,5Jxl5H, виробництва ГАЗ, вартістю 221,17 грн.;

5) високовольтних дротів запалювання ERZ, у кількості 4 штук, виробництва ВАТ «Єгоршинський радіозавод», країна виробник - Россія, вартістю 278,20 грн.;

6) 20 кг кукурудзи в мішку, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє;

7) 20 кг комбікорму в мішку, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє.

В подальшому ОСОБА_9 за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування металевого предмета розбив скло на задній правій дверці вищевказаного автомобіля, після чого проник до салону та відчинив капот, звідки ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли крадіжку акумуляторної свинцевої стартерної необслуговуваної батареї «Voltmaster» TM «Exide», вартістю 1062,66 грн.

Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 2406,03 грн.

Викраденим майном ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розпорядилися на власний розсуд, а саме викрадені речі віднесли на відстань 200 метрів від місця вчинення злочину та заховали в лісосмузі, а мішок з комбікормом продали жителю с. Гусарівка ОСОБА_14 за 100 грн., одержані кошти витратили на продукти харчування.

Вказані дії обвинувачених ОСОБА_8 , та ОСОБА_11 кваліфіковані судом за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому підлягає скасуванню.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачені та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 вважали рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв та клопотань, які б перешкоджали подальшому розгляду справи від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинувачених та захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з відомостей судового провадження, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу, а саме без дослідження доказів сторони обвинувачення.

Разом з цим, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, що також підтверджується відомостями звукозапису судового засідання від 07 08 2019 року (а.с.60), судом першої інстанції не виконано вимоги ч.3 ст.349 КПК України, а саме в частині з`ясування у обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 дійсного ставлення до обвинувачення, які в суді першої інстанції фактично визнавали свою вину лише частково, оскільки наполягали на тому, що попередньої змови на крадіжку у них не було.

Крім того, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить змісту фактичних показань обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 стосовно обставин події інкримінованого їм злочину, лише формально зазначено, що останні свою винуватість у інкримінованому їм злочині визнали повністю, однак заперечували щодо їхньої попередньої змови на крадіжку. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише зміст показань обвинувачених. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинувачених, що пов`язано з правильністю призначеного покарання. Формальне дослідження показань ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , неналежне з`ясування їх процесуальної позиції, відсутність у мотивувальній частині вироку змісту показань кожного - свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, про що слушно зазначив у апеляції прокурор.

Отже, з урахуванням того, що обвинувачені фактично визнали свою вину у скоєному не в повному обсязі, суд першої інстанції помилково, не маючи на те належних правових підстав, дійшов висновку про недоцільність дослідження будь-яких доказів у провадженні та можливість розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Обґрунтованими є також доводи прокурора щодо безпідставного виходу судом першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення.

Судом першої інстанції, в порушення вимог процесуального закону, не встановлено та не досліджено обставини злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, в мотивувальній частині вироку не міститься повне відображення події злочину, вчиненого окремо ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а саме спосіб вчинення, майно, яким заволодів кожен з них, сума заподіяної шкоди протиправними діями кожного.

Зважаючи на те, що судом, в порядку ч.3 ст.349 КПК України докази по даному кримінальному провадженню не досліджувалися, суд необґрунтовано виключив з обсягу обвинувачення кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою», не пославшись при цьому на будь-які докази на підтвердження встановлених судом обставин, не вказавши мотиви зміни обвинувачення та підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Внаслідок застосування норм ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини залишилися недослідженими в суді першої інстанції, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що з урахуванням вимог ст.370, п.2 ч.1 ст.410, п.1 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, - є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність а також неврахування роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 11 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Так, ч.2 ст.28 КК України визначено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

З п.24 зазначеної вище постанови вбачається, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, а також вищенаведених норм, судом першої інстанції не перевірялася наявність домовленості між обвинуваченими, які перебуваючи в одному місці, в один час, заволоділи майном потерпілого, яким у подальшому спільно розпорядилися, а грошові кошти, від частини реалізованого майна розділили між собою. Тобто, фактично, суд перекваліфікував дії обвинувачених виключно на підставі їх показань, без дослідження доказів та врахування фактичних обставин кримінального провадження.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст.370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Крім того, ст.334 КПК зобов`язує при винесенні вироку мотивувати обране судом покарання і вимагає, щоб суд наводив у вироку мотиви обраної міри покарання. Мотивування покарання повинно бути конкретним, відповідати принципу індивідуалізації покарання. При призначені покарання суд повинен враховувати обставини, які пом`якшують (ст.66 КПК України) та обтяжують покарання (ст.67 КПК України).

Однак, всупереч наведених положень, районним судом не враховано як обставину, яка обтяжує покарання, вчинення обвинуваченими злочину у стані алкогольного сп`яніння, про що вказано в мотивувальній частині вироку суду та не оспорювалося учасниками.

Крім того, судом не враховано як обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вчинення злочину неповнолітнім, оскільки на момент вчинення злочину (20 04 2019 року) йому виповнилося 17 років.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст.412, п.6 ч.1 ст.407, п.п. 1,3, ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.410, ст.413 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15, 16, 19 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, диспозитивність.

Враховуючи вищенаведене, з метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини та усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи апеляції, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Барвінківського районного суду м. Харкова від 07 08 2019 року по справі щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4