УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

3 жовтня 2019 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретареві ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у розташуванні суду кримінальне провадження № 003699 відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Шаргород Вінницької області, громадянин України, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК України та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з доступом до товарно-матеріальних цінностей на строк два роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_7 обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на 4(чотири) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із зберіганням товарно-матеріальних цінностей на строк два роки.

У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання, з іспитовим строком в два роки з покладенням обов`язків:

Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1 Справа № 361/62761/18 Апеляційне провадження:11-кп/824/2234/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9

не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджено за привласнення чужого майна, яке було йому ввірене, вчиненого повторно, яке він вчинив при наступних обставинах.

Згідно наказу № 29/03-01 від 29 березня 2018 року, ОСОБА_7 , працював комірником на складських приміщеннях ФОП « ОСОБА_10 » за адресою: АДРЕСА_2 , являючись у зв`язку з цим, матеріально-відповідальною особою, в свою чергу ФОП « ОСОБА_10 » уклало договір з ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» про надання послуг з навантаження-розвантаження № 66887 від 19.03.2018, відповідно до якого між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 30.03.2018 на комірника покладені такі права та обов`язки: приймати на склад, зберігати і видавати зі складу товарно-матеріальні цінності, що надходять від постачальників; комплектувати партії матеріальних цінностей за заявками; організовувати зберігання матеріалів і продукції з метою запобігання їх псуванню та втратам.

Так, 5 травня 2018 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_11 , перебуваючи на своєму робочому місці в складських приміщеннях ФОП « ОСОБА_10 », за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, незаконно привласнив ввірений йому мобільний телефон марки Apple iphone 7 32GB Rose Gold, вартістю 13 749 гривень 20 копійок без ПДВ належний ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД». В подальшому, ОСОБА_12 , збув мобільний телефон невстановленій особі, завдавши TOB «КОМФІ ТРЕЙД», у такий спосіб, матеріальної шкоди на загальну суму 13749 грн. 20 коп.

Крім цього, в подальшому він знову, перебуваючи на своєму робочому місці аналогічним способом незаконно привласнив ще декілька телефонів, а саме: 15.05.2018 - телефон марки Samsung G950 Galaxy S8 64 Gb Maple Gold, вартістю 17 049 грн. 20 коп.; 16.05.2018 мобільний телефон марки Samsung N950 Galaxy Note 8 64 Gb Black, вартістю 23 249 грн. 20 коп.; 18.05.2018 - мобільний телефон марки Samsung J730F Galaxy J7 2017 Black, вартістю 6974 гривень 00 коп.; 21.05.2018 - мобільний телефон марки LG Q6+ (M700AN) 4/64Gb Dual Sim Black, вартістю 6 354 грн. 15 коп.; 22.05.2018 - мобільний телефон марки Samsung G965 Galaxy S9+ 64Gb Titanium Gray, вартістю 24 799 грн. 20 коп.; 30.05.2018 - мобільний телефон марки Huawei Р20 Pro Black, вартістю 20 749 грн. 30 коп.

Не погодившись з вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_13 покарання, заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, прокурор зазначає, що судом не надано належної оцінки ставленню обвинуваченого ОСОБА_7 до власних протиправних дій, протягом місяця вчинення ним умисних корисливих тотожних кримінальних правопорушень практично одразу ж після прийняття його на матеріально відповідальну посаду, а також відшкодування шкоди вже після порушення кримінального провадження, що свідчить про його нещирість у ставленні до вчиненого.
На цих підставах прокурор просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2019 року відносно ОСОБА_13 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з доступом до товарно-матеріальних цінностей на строк 1 рік, за ч.3 ст. 191 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з доступом до товарно-матеріальних цінностей на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з доступом до товарно-матеріальних цінностей строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк - 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора та представника потерпілого на підтримку апеляційних доводів, обвинуваченого, який погодився з апеляційною скаргою прокурора, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1 та 3 ст. 191 КК України були зроблені в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування вказаної процесуальної норми не виявлено і ніхто про такі порушення в апеляційному засіданні не заявляв та не ставив під сумнів правильність згаданих висновків, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія вказані висновки не досліджує, не перевіряє та не оцінює, погоджуючись із ними.

Як видно з апеляційної скарги, прокурор не піддає сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо виду основного покарання, призначеного за ч. ч. 1 та 3 ст. 191 КК України - позбавлення волі, розміру покарання, призначеного за ч.1 цієї ж правової норми, виду та розміру додаткового покарання, призначеного судом за ч.3 ст. 191 КК України і застосування принципу поглинання призначених основних покарань за сукупністю злочинів, а також щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України і лише вважає, що основне покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 191 КК України та за сукупністю злочинів має становити позбавлення волі у розмірі не чотири, як визначив суд першої інстанції, а п`ять років, а за ч.1 ст. 191 КК України ОСОБА_13 необхідно призначити також і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з доступом до товарно-матеріальних цінностей строком на один рік, посилаючись на кількість епізодів викрадення ввіреного винуватцю майна впродовж порівняно короткого часу та відшкодування ним спричиненої матеріальної шкоди лише після відкриття кримінального провадження, що, на думку апелянта, вказує на нещирість обвинуваченого в ставленні до скоєного.

Як видно з вироку, при вирішенні питання про вид та розмір основного і додаткового покарання, за кожним із пунктів обвинувачення та за їх сукупністю, а також щодо можливості звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, і це прямо вказано у вироку, послався на положення ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, визнав у порядку ст. ст. 66 і 67 КК України наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та добровільне відшкодування шкоди і відсутність обставин, які покарання обтяжували б, взяв до уваги конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше до будь-яких видів відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, за яким характеризується, як визнав суд, посередньо, на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває.

Саме на цих підставах суд і прийшов до висновку про необхідність призначити ОСОБА_13 покарання в межах санкції правових норм, за якими його засуджено, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, визнавши, що це забезпечить його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Попри певні недоліки стилю викладення рішення в цих частинах, судова колегія з ними погоджується з наступних підстав.

Санкція ч.1 ст. 191 КК України передбачає можливість призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, як альтернативне покарання, а тому в цій частині суду належало б обґрунтувати у вироку чому саме він цього додаткового покарання до ОСОБА_13 не застосовує.

Однак, оскільки санкція ч.3 цієї ж правової норми передбачає саме таке додаткове безальтернативне покарання, яке судом до ОСОБА_13 і було застосовано за ч.3 ст. 191 КК України та за сукупністю злочинів у виді позбавлення його такого права строком на два роки, і з цим рішенням прокурор згоден та не ставить в апеляційній скарзі питання про зміну принципу призначення остаточного додаткового покарання, його доводи про необхідність призначення ОСОБА_13 за ч.1 ст. 191 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з доступом до товарно-матеріальних цінностей на строк 1 рік є безпредметними, бо будь-якого практичного значення вони не мають і не можуть мати, тому сам по собі вказаний недолік стилю викладення вироку не може слугувати підставою для його скасування в цій частині.
В апеляційному засіданні ОСОБА_13 пояснив, що заволодів ввіреним йому майном, потребуючи негайно значної суми грошей на проведення складної операції його тяжко хворій матері, і ці його пояснення нічим не спростовані.
Заподіяну шкоду потерпілому він відшкодував у повному обсязі і жодних претензій до нього потерпілий не мав та представник потерпілого 20 вересня 2018 року укладав угоду про примирення з обвинуваченим, де повне добровільне відшкодування заподіяної шкоди підтверджене(а. с. 8-10), яка не була затверджена судом внаслідок неправильної кваліфікації злочину, який суд при цьому визнав більш тяжким, ніж вказано в угоді про примирення та первинному обвинувальному акті і повернув кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в загальному порядку (а. с. 21-23).
Про щирість каяття обвинуваченого свідчать повне визнання своєї провини, добровільне повне відшкодування заподіяної шкоди, та сама його поведінка під час досудового розслідування та судового розгляду, в тому числі і в суді апеляційної інстанції.

Цієї ж позиції дотримувався і прокурор у кримінальному провадженні, затверджуючи обвинувальний акт(а. с. 35).

Отже посилання апелянта в цій частині є його власними здогадами та припущеннями, які не підтверджуються матеріалами справи, а тому судова колегія їх відхиляє.

Інших доводів прокурор в основу апеляційних вимог не навів, як не вказав чому саме він вважає призначення ОСОБА_13 за ч.3 ст. 191 КК України та за сукупністю злочинів основного покарання в розмірі чотирьох років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості, а запропоноване ним покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, зі звільненням від його відбування слід визнати явно справедливим.

Крім того, колегія суддів визнає, що вже сам факт згоди прокурора зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на той же іспитовий термін, який був обраний судом першої інстанції, в силу викладених вище відомостей про можливість досягнення мети виправлення ОСОБА_13 без реального відбування ним покарання, та з урахування тієї обставини, що впродовж більше ніж року після скоєного ОСОБА_13 ні в чому вартому осуду помічений не був, вказують на юридичну неспроможність цих доводів прокурора, їх невідповідність матеріалам справи та надуманість, а тому і в цій частині судова колегія вказані доводи відхиляє.

Отже, визнаючи вирок відносно ОСОБА_13 законним, обгрунтованим, вмотивованим і справедливим, не знаходячи процесуальних приводів та підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів відмовляє в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Київської області в повному обсязі.

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: