Номер провадження 11-кп/816/350/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 грудня 2018 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буринь Сумської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 26 квітня 2017 року Недригайлівським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 307. ч. 2 ст. 309, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Суми, громадянина України, не одруженого, з повною середньою освітою, працює монтажником в ТОВ «Прогресбудсервіс», проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_10 , в яких:

- прокурор у кримінальному провадженні просила: вирок суду стосовно ОСОБА_9 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; в частині призначення покарання ОСОБА_9 залишити без змін; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, відбуте частково за попереднім вироком Недригайлівського районного суду від 26.04.2017 року з 13.02.2017 року по 16.05.2017 року; відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.05.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; вирок суду стосовно ОСОБА_10 залишити без зміни; вирок суду в частині вирішення цивільного позову та речових доказів залишити без змін;

- захисник ОСОБА_8 просила вирок суду скасувати та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 296 КК України та призначити покарання згідно санкції ст. 296 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_10 просив вирок суду стосовно нього в частині кваліфікації та призначеного покарання змінити, його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі;

- обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України або ст. 296 КК України та призначити нове покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_9 засуджений за цим вироком та вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 26.04.2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Строк покарання визначено рахувати з 17.05.2017 року з моменту перерахування його в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» за цим кримінальним провадженням на підставі ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 17.05.2017 року про тимчасове залишення в СІЗО. В строк покарання зарахувати покарання, відбуте частково за попереднім вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 26.04.2017 року з 13.02.2017 року по 16.05.2017 року включно.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-УІІІ від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.02.2017 року по 16.05.2017 року та з 17.05.2017 року по день набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з часу затримання.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 в солідарному порядку 11573 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 573 грн. в відшкодування майнової шкоди.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з залученням експерта, в дольовому порядку в розмірі по 131,94 грн. з кожного.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та доведеності їх вини за ч. 2 ст. 187 КК України вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні стосовно ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказував на те, що судом першої інстанції порушив вимоги закону при зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання за вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 26.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стверджує, що оскільки ОСОБА_9 в період часу з 13.02.2017 року по 16.05.2017 року перебував під вартою по іншому кримінальному провадженні, а тому суд першої інстанції безпідставно застосував до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_8 посилалась на незаконність та необґрунтованість вироку суду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено покарання, як не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Стверджувала, що між ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 не було змови бити потерпілого та викрадати в нього майно, вони попередньо не домовлялись про вчинення злочину, діяли з хуліганських мотивів.

Вказувала на те, що з пояснень обвинувачених вбачається, що ОСОБА_9 завдавав тілесні ушкодження потерпілому під час вчинення хуліганських дій, що виключає об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

На переконання захисника, діяння ОСОБА_9 були узгоджені та об`єднані єдиним умислом, направленим на вчинення порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги бо суспільства, що супроводжувалось особливістю зухвалістю, а матеріали кримінального правопорушення не містять достатніх доказів підтвердження вчинення обвинуваченим і розбійного нападу, кваліфікація судом першої інстанції його дій за ч. 2 ст. 187 КК України є безпідставною.

Зазначила, що висновок товарознавчої експертизи від 23.09.2016 року, на підставі якого було визначено розмір завданої потерпілому майнової шкоди, є недопустимим доказом, оскільки експертом речі безпосередньо не досліджувались, а судову товарознавчу експертизу проведено лише на підставі постанови слідчого.

Крім того, вважає, що судом першої інстанції було необґрунтовано задоволено вимоги потерпілого про стягнення 18 000 грн. компенсації за завдану моральну шкоду, так як такий розмір не відповідає глибині моральних і психічних страждань потерпілого, ступеню вини обвинувачених та їх матеріальному становищу. Також, не було враховано добровільну сплату потерпілому під час судового розгляду, в рахунок відшкодування моральної шкоди ОСОБА_9 3000 грн. та ОСОБА_10 4000 грн., а померлим ОСОБА_13 повністю відшкодовано потерпілому матеріальну та моральну шкоду.

У доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим в матеріалах справи доказам. Обставини справи викладені судом першої інстанції на свій розсуд, які не підтверджується жодним доказом.

Стверджує, що протоколи проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 спростовують кваліфікуючу ознаку скоєного вчинення за попередньою змовою групою осіб, оскільки вони не вказували на те, що між ними існувала домовленість на заподіяння майном потерпілого, запитання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 навіщо він взяв рюкзак, свідчить про те, що це була для них несподіванка. Надані ОСОБА_11 покази під час проведеного слідчого експерименту також підтверджують відсутність домовленості щодо заволодіння його майном у них не існувало.

Зазначає, що інші наведені в оскаржуваному вироку докази, такі як заява потерпілого ОСОБА_11 до Сумського ВП про вчинення правопорушення, висновок судово-медичної експертизи та додаткова судово-медичної експертизи, висновок товарознавчої експертизи, протокол огляду місця події, протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не підтверджують наявності в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Вказував на те, що надані ним, ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_14 покази щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема в частині відсутності будь-якого наміру заволодіння майном потерпілого, повністю узгоджуються між собою.

Наголошував, що під час судового розгляду на прохання працівника прокуратури та обіцянку застосувати до нього покарання не пов`язане з позбавленням волі, ним було визнано вину в інкримінованому йому злочині та надавались покази про повідомлення ОСОБА_12 та ОСОБА_9 свого наміру побити потерпілого та забрати його майно. Крім того надані ним показання про спільний умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 не відповідають обставинам справи, не узгоджується з іншими доказами, не є логічними, оскільки посилюють його міру покарання та не є послідовними, так як потерпілий не мав ознак заможного чоловіка, та вони не були обізнані про наявність в нього цінних речей.

Вважає, що надані потерпілим покази, зокрема почута ним фраза «Он дурной, бери сумку и беги», також підтверджує відсутність домовленості на заволодіння його майном.

На переконання обвинуваченого, відсутність попередньої змови означає, що обвинувачені до моменту вчинення розбою не обговорили питання про його вчинення, не домовлялись про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо, а тому потрібно зробити висновок про намір вчинити розбій, вони мали на мети лише покарати потерпілого.

З урахуванням того, вважає, що підлягає виключенню кваліфікуюча ознаки вчинення за попередньою змовою групою осіб, а його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 в доводах апеляційної скарги та доповненні до неї, вказував на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність оскаржуваного вироку суду, який було ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Стверджував, що зібраними по справі докази вставлено, що між ним, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 жодної домовленості на вчинення кримінального правопорушення не було, вони заздалегідь не домовлялись про побиття потерпілого та викрадення в нього речей. Натомість висновки суду про доведеність його вини в інкримінованому злочину, ґрунтуються на свідченнях, які були здобуті органами досудового слідства під час досудового розслідування, що суперечить нормам закону.

Вважає, що його дії мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України або, як зазначає його захисник за ст. 296 КК України, так як злочин був вчинений із застосуванням тілесних ушкоджень потерпілому під час вчинення хуліганських дій, що виключає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Наголошував, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено саме ч. 2 ст. 187 КК України стороною обвинувачення на доказах не є доведеною.

Не погоджується також із призначеним судом першої інстанції йому видом та мірою покарання, з огляду на те, що організатором даного злочину є саме ОСОБА_10 , проте йому призначено більш м`яке покарання в порівнянні з ним, хоча він є лише виконавцем даного кримінального правопорушення. Судом першої інстанції не було враховано те, що він має молодий вік, має постійне місце проживання, за яким характеризується не посередньо, а позитивно, стан здоров`я, а також часткове відшкодування шкоди, має на утримання матір похилого віку. З урахуванням вказаних обставин, що пом`якшують його вину, у суду були підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 01.09.2016 року, близько 22:50 год. ОСОБА_10 , перебуваючи разом зі своїми знайомими ОСОБА_12 (провадження щодо якого закрито у зв`язку зі смертю) та ОСОБА_9 неподалік магазину «Сонечко» по вул. Горького, 23 в м. Суми, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 . У цей момент, у ОСОБА_10 виник умисел на вчинення нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння його особистим майном. З цією метою, ОСОБА_10 запропонував особі, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю та ОСОБА_9 вчинити розбійний напад на потерпілого та заволодіти його майном, на що останні дали свою добровільну згоду. Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння майном потерпілого, особа, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілому, тобто діючи з прямим умислом, 01.09.2016 року близько 22:55 год., перебуваючи на східцях поблизу Будинку культури, що по пл. Горького, 5 в м. Суми, підбіг ззаду до ОСОБА_11 та наніс йому один удар кулаком лівої руки в ділянку лівого ока, після чого обійшов потерпілого та перебуваючи обличчям до нього, наніс ще один удар кулаком правої руки у те ж саме місце. Від вказаного удару ОСОБА_11 втратив рівновагу та присів. У цей момент, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний умисел з особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, почали наносити потерпілому удари ногами по тулубу та голові. Від нанесення цих ударів потерпілий ОСОБА_11 перехилився через парапет та впав на газон. З метою подальшого подолання супротиву потерпілого, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 разом з особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, почали наносити удари потерпілому по всьому тілу.

Відчувши супротив зі сторони потерпілого ОСОБА_11 по відношенню до одного з нападників, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, зірвав рюкзак з речами, який знаходився за спиною потерпілого та разом з ОСОБА_9 , та особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, побіг у напрямку буд. АДРЕСА_4 , таким чином заволодівши належними ОСОБА_11 речами, загальною вартістю 3044 грн. завдавши таким чином ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму. У подальшому, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 та особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, з місця злочину втекли, викраденим розпорядилися на власний розсуд.

В результаті завданих ударів ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодженні у вигляді: оскольчатого перелому передньої і верхньої стінки верхньощелепного сінуса зі зміщенням відломків у кістку до 7 мм, навколо лівого ока і в лівій скронево-скуловій ділянці синець неправильної овальної форми, розміром 6х7 см, синця у лобній ділянці зліва на 4 см від серединної лінії голови розміром 3х2 см; у лівій заушній ділянці синець неправильної овальної форми розміром 4х3 см; на внутрішній ділянці нижньої губи синець неправильної овальної форми розміром 1х0,8 см, що згідно висновку судово-медичної експертизи №1121 є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. В ділянці грудної клітини справа по середньо-підмишечній лінії на рівні 6х9 ребер синець неправильної овальної форми розміром 10х5 см; на задній поверхні в ділянці лівого ліктьового суглобу в ділянці правого ліктьового суглобу і нижній третині правого плеча садна полосчатої форми розміром від 1х0,3 см до 2х0,7 см; на фоні крововилива нижнього віка лівого ока садно полосчатої форми розміром 0,3х1,2 см., що згідно висновку судово-медичної експертизи №1121 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційні скарги подані ним та його захисником ОСОБА_8 , просив вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України або на ст. 296 КК України та при призначенні покарання застосувати ст. 69 КК України, проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні заперечував, доводи захисника ОСОБА_8 на підтримання поданих нею та обвинуваченим ОСОБА_9 апеляційних скарг, проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні заперечила, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив вирок суду змінити, його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, поданої його підзахисним ОСОБА_10 та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 не заперечували, доводи прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , та захисника ОСОБА_8 заперечив, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в вчиненні умисних дій, які виразились у нападі з метою заволодіння майном потерпілого, поєднаним із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 , в судовому засіданні 27.11.2017 року, вину у вчиненому визнав повністю і суду пояснив, що 01.09.2016 року він зустрівся з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 біля харківського мосту близько 17-18 год., а під вечір пішли в парк скверу «Дружба». Алкогольні напої він не вживав. Відійшов порозмовляти по телефону, в цей час потерпілий, який проходив повз, зачепив його плечем. Після того, як він закінчив розмовляти по телефону, в нього виник умисел на побиття потерпілого та викрадення в нього речей та пішов слідом за потерпілим. Зателефонував ОСОБА_12 , який через 5-6 хвилин прийшов разом із ОСОБА_9 , він їх повідомив про свої наміри побити потерпілого та забрати його речі. Вони побігли за потерпілим та наздогнали його східцях поблизу будинку культури, що по пл. Горького, 5 в м. Суми, ОСОБА_12 наніс удар потерпілому в обличчя, після чого потерпілий впав. ОСОБА_9 наносив удари потерпілому в область голови та тіла. Він схопив за портфель (рюкзак) потерпілого, хтось крикнув «хватай портфель і біжи». Він побіг, на ходу подивився, що в рюкзаку, нічого не знайшов. Рюкзак він кинув в кущі, а сам побіг далі. Він відшкодував потерпілому 4000грн., з них 573грн. в відшкодування майнової шкоди, інша частина відшкодування моральної шкоди.

Під час розгляду справи ОСОБА_10 кілька разів змінював свої показання та в судовому засіданні 02.02.2018 року повідомив суд, що перед новим роком в грудні 2017 року, біля будівлі суду до нього підійшов чоловік, який представився, що він з прокуратури і сказав, що при визнанні ним вини буде призначене покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а згодом цей чоловік йому сказав, що не має жодних гарантій щодо міри покарання. Щодо обставин скоєного кримінального правопорушення пояснив наступне, 01.09.2016 року він, ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та інші хлопці відпочивали в парку неподалік від ресторану «Кристал». Він відійшов в сторону поговорити і потерпілий зачепив його плечем, такі дії потерпілого його образили. Умислу щось забрати у потерпілого у нього не було, хотів його лише побити. Зателефонував ОСОБА_12 , щоб підійшли і допомогли йому в бійці з потерпілим, при цьому ні ОСОБА_17 , ні ОСОБА_9 він не повідомляв, що хотів забрати речі потерпілого. Першим наніс удар потерпілому в голову ОСОБА_12 , після чого той впав. Безпосередньо ним потерпілому було нанесено 3-4 удари в спину. ОСОБА_9 також бив потерпілого руками та ногами. Під час бійки, без умислу, випадково забрав рюкзак у потерпілого. Вміст рюкзаку він не дивився. Він викинув рюкзак, а потім побачив патрульний автомобіль.

Обвинувачений ОСОБА_9 вину визнав частково і пояснив, що він приїхав до ОСОБА_12 в м. Суми і вони разом зі своїми знайомими святкували 1-ше вересня. Згодом до них приєднався ОСОБА_10 знайомий ОСОБА_12 (особи, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю), вони відпочивали в парку неподалік ресторану «Кристал». ОСОБА_10 відійшов в сторону, потім зателефонував ОСОБА_12 і сказав, що треба терміново підійти. Він сказав ОСОБА_12 , що піде разом з ним. ОСОБА_12 догнав ОСОБА_10 і вони пішли попереду, на відстані від нього близько 5 метрів. Біля сходинок в районі будинку культури на вул. Горького ОСОБА_12 підійшов до потерпілого і вдарив його, потім ОСОБА_10 вдарив потерпілого ногою і почалася бійка. Потерпілий опинився на іншій стороні парапету. Він також наносив удари потерпілому, куди саме не пам`ятає. Потерпілий лежав і ОСОБА_10 піднімав потерпілого за портфель (рюкзак), який був на плечах і зірвав цей рюкзак з потерпілого. Потім потерпілий смикнув його за ногу і він впав, йому допоміг піднятися ОСОБА_12 . ОСОБА_10 побіг, вони з ОСОБА_12 побігли за ним, щоб дізнатись навіщо він забрав рюкзак. ОСОБА_10 вони наздогнали за будинками, він бачив як ОСОБА_10 відкривав портфель (рюкзак) потерпілого, рився в ньому, потім кинув портфель (рюкзак), коли побачив працівників поліції. Його та ОСОБА_12 затримали працівники поліції, він показав працівникам поліції, де ОСОБА_10 кинув рюкзак. Між ними не було змови бити потерпілого та викрадати майно потерпілого, вважає, що його дії були хуліганськими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинуваченого ОСОБА_9 та змінені покази обвинуваченого ОСОБА_10 та розцінив не визнання винуватості, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки такі покази суперечать, як фактичним обставинам справи, так і не узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами, що були безпосередньо досліджені судом і покладені в основу вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 01.09.2016 року він переїжджав на інше місце проживання до будинку по вул. Праці і треба було перенести речі. Ввечері він йшов по вул. Харківській, вул. Героїв Сумщини, вул. Горького. Там, де сходи ресторану «Кристал» він не проходив. Він слухав музику, був в навушниках, у нього був рюкзак на плечах, в руках два пакети. На сходинках біля будинку культури на вул. Горького він відчув удар кулаком в обличчя, першим удар наніс ОСОБА_12 (особа, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю), він похитнувся, потім йому було знову ОСОБА_12 нанесено удари в обличчя, після третього удару він присів та прикрив обличчя, далі йому наносились удар з обох сторін, по тілу, голові, перекинули його через парапет, тягнули за рюкзак. Він впевнений, що били його три особи. Через кілька хвилин почали знімати рюкзак, хто саме це робив він не бачив. Він пхнув ногою та зачепив ОСОБА_18 та спробував піднятись. Хтось із нападників крикнув «Он дурной, бери сумку и беги». Коли він піднімався, то рюкзаку вже не було, йому повернули всі речі, крім паспорту і грошей в сумі 1000 грн.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_12 (особа, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю) пояснив, що 01.09.2016 року він зустрівся з ОСОБА_9 , вони відпочивали в сквері «Дружба», вживали алкогольні напої, пиво. В їх компанії були знайомі, друзі, в тому числі ОСОБА_10 , який відійшов, а потім зателефонував йому і сказав, що вийшов конфлікт з потерпілим, захотілось побитися. Він пішов в сторону вул. Горького, 21, з ним пішов і ОСОБА_9 . Вони догнали ОСОБА_10 біля будинку по вул. Горького, 21. Потерпілий підіймався сходинками, де розташований Будинок культури. Він першим підійшов до ОСОБА_11 та наніс удар лівою рукою в область скроні чи в око, в результаті чого той втратив рівновагу, впав на узбіччя. Підбігли ОСОБА_9 з ОСОБА_10 , відбувалася бійка з потерпілим. Коли ОСОБА_10 з ОСОБА_9 били потерпілого, він стояв в стороні та розмовляв по планшету зі своєю дівчиною. ОСОБА_10 підіймав потерпілого за рюкзак. Він ще наніс удар потерпілому, вихватив ОСОБА_9 . Він бачив, що рюкзак був в руках у ОСОБА_15 , останній щось шукав в портфелі (рюкзаку) потерпілого на ходу. Він та ОСОБА_14 бігли за ОСОБА_10 , він біг десь на відстані 20-30 м від ОСОБА_10 . У подальшому його та ОСОБА_9 затримали співробітники поліції.

Крім того, висновки суду об`єктивно підтверджуються і іншими, належним чином дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме :

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 02.09.2019 року, відповідно Сумський ВП було прийнято заяву від ОСОБА_11 про вчинення правопорушення, згідно з якою він повідомив, що близько 23 год. 23 год. 30 хв. біля будинку культури по вул. Горького відбулось відкрите заволодіння його майном (т. 2, а.с. 27);

- протоколом огляду місця події від 02.09.2016 року з фототаблицями, відповідно до якого біля будинку №2 по вул. Рози Люксембург в м. Суми, зі сторони проїжджої частини, на траві виявлено рюкзак чорно-сірого кольору. Під час огляду вмісту рюкзака встановлено, що в ньому знаходяться флеш-накопичувач SP 8Гб, WI-FI роутер, зарядні пристрої до мобільних телефонів «Samsung», «Nokia», зарядний пристрій до ноутбуку, планшет «Samsung», мобільний телефон «Samsung Galaxy GT-S 5660», навчальні посібники, паспорт громадянина України, військовий квиток, банківська картка банку «Райффайзен Банк Аваль», грошові кошти в сумі 25,51грн., речі для побуту (т. 2, а.с. 28-31);

- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 02.09.2016 року (т. 2, а.с. 61-63, 64-66, 67-69 т.2) , відповідно до яких потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_10 , як особу, яка заволоділа його майном в групі з іншими двома хлопцями по вул. Горького в м. Суми 01.09.2016 року, особу, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, який заволодів в групі з іншими хлопцями його майном і першим наніс йому два удари в обличчя, ОСОБА_9 , який в групі з іншими хлопцями заволодів його майном;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.10.2016 року, проведеного з обвинуваченим ОСОБА_10 , з якого слідує, що обвинувачений вказував на те, що 01.09.2016 року він відпочивав в парку по вул. Горького в м. Суми, трохи далі від компанії розмовляв по телефону і його зачепив рукою потерпілий. Він показав місце на сходах біля будинку культури по вул. Горького, де наздогнав потерпілого і де, до нього підійшли ОСОБА_12 та ОСОБА_9 . Вказав, як ОСОБА_12 наніс потерпілому удар в обличчя, від якого останній впав на газон за парапет. Вказав, що він наніс потерпілому декілька ударів ногами в спину, ОСОБА_9 також бив потерпілого ногами. Стверджував, що він ніяких речей у потерпілого не брав (т. 2, а.с. 136-138);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 від 26.10.2016 року, відповідно до якого останній вказав місце біля будинку культури на вул. Горького в м. Суми, де відбулася бійка. Вказав, що ОСОБА_12 вдарив потерпілого кулаком лівої руки в ліву сторону обличчя, внаслідок чого потерпілий впав за парапет, а згодом ОСОБА_10 почав бити ногами потерпілого. ОСОБА_10 піднімав за рюкзак потерпілого, який лежав на животі, а потім зірвав рюкзак зі спини потерпілого і побіг по сходах в напрямку будинку культури. Потерпілий схопив його за ногу і він впав, ОСОБА_12 допоміг піднятися і вони разом побігли за ОСОБА_10 . Вказав, що у дворах наздогнали ОСОБА_10 , який рився в рюкзаку, і сказав їм, що у рюкзаку тільки планшет. Оскільки він бачив, куди ОСОБА_10 викинув рюкзак потерпілого, він вказав місце знаходження рюкзаку поліцейським (т.2, а.с. 139-141);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 (особа, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю), під час проведення якого ОСОБА_12 вказав, що 01.09.2016 року ввечері він разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відпочивали в сквері «Дружба». ОСОБА_10 відійшов від них, потім зателефонував і попрохав підійти допомогти. Він показав, що вони з ОСОБА_9 пішли до будинку АДРЕСА_5 , зустріли ОСОБА_10 . Вказав, що наздогнав потерпілого на сходах до будинку культури, де він наніс йому удар в обличчя, потерпілий впав через парапет. В цей момент до потерпілого підбігли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , останній брав за рюкзак потерпілого. Потім потерпілий повалив ОСОБА_9 , і він йому допоміг. Вказав, що вони вдвох побігли за ОСОБА_10 , який на ходу в чомусь рився, бачив як ОСОБА_10 доставав планшет. Вказав, що побачили авто поліції, при цьому ОСОБА_10 викинув щось темне в сторону. Їх з ОСОБА_9 згодом затримали працівники поліції (т. 2, а.с. 82-84);

- висновком судово-медичної експертизи від 19.09.2016 року встановлено, що ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді оскольчатого перелому передньої і верхньої стінки верхньощелепного сінуса зі зміщенням відломків у кістку до 7 мм, навколо лівого ока і в лівій скронево-скуловій ділянці синець неправильної овальної форми, розміром 6х7 см, синця у лобній ділянці зліва на 4 см від серединної лінії голови розміром 3х2 см; у лівій заушній ділянці синець неправильної овальної форми розміром 4х3 см; на внутрішній ділянці нижньої губи синець неправильної овальної форми розміром 1х0,8 см, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. В ділянці грудної клітини справа по середньо-підмишечній лінії на рівні 6х9 ребер синець неправильної овальної форми розміром 10х5 см; на задній поверхні в ділянці лівого ліктьового суглобу в ділянці правого ліктьового суглобу і нижній третині правого плеча садна полосчатої форми розміром від 1х0,3 см до 2х0,7 см; на фоні крововиливу нижнього віка лівого ока садно полосчатої форми розміром 0,3х1,2 см., що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження (т. 2., а.с. 43-44 );.

- протоколом проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксування проведеного з потерпілим ОСОБА_11 від 26.09.2017 року, згідно якого останній надав покази та продемонстрував на місці обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 розбійного нападу, його покази відповідають по змісту тим, що вона надала у судовому засіданні (т. 2. а.с. 40-42);

- висновком додаткової судово-медичної експертизи від 29.11.2016 року, згідно якого ушкодження в області лівого ока, обох верхніх кінцівок могли утворитися при обставинах, зазначених потерпілим в ході проведення слідчого експерименту, тобто при нанесенні удару кулаком в область лівого ока і при падінні на землю, інші ушкодження могли утворитися при нанесенні ударів руками і ногами (т. 2, а.с. 52-53).

Таким чином, дослідивши всі обставини кримінального правопорушення, керуючись законом, оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а в сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного висновку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні умисних дій, які виразились у нападі з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_19 , поєднаним із застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, що вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, знайшла своє підтвердження в судовому засіданні доведена повністю поза розумним сумнівом.

Зокрема, в судовому засіданні ОСОБА_10 підтвердив, що він повідомив ОСОБА_9 та ОСОБА_12 про свій намір, шляхом нападу на потерпілого, заволодіти його речам. Такі покази обвинуваченого узгоджуються з зібраними в рамках даного кримінального провадження доказами, які підтверджують узгодженість дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та особи, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, під час скоєння кримінального правопорушення. ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 спільними узгодженими діями наносили удари ОСОБА_19 , що підтверджується показами обвинувачених та потерпілого, висновком судово-медичних експертиз. ОСОБА_10 зірвав рюкзак з потерпілого, і ОСОБА_9 та особа, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, побігли в одному напрямку, при цьому ОСОБА_10 перевіряв вміст рюкзаку, а ті в свою чергу спостерігали за такими діями.

Достеменно встановлено також на доказах і факт застосування до потерпілого насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я. Так, відповідно до висновку експерта від 19.09.2016 року №1121, пошкодження в лівій половині обличчя, в тому числі кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Характер завданих пошкоджень, а саме наявність оскольчатого перелому передньої і верхньої стінки верхньощелепного сінуса зі зміщенням відломків у кістку та локалізація завданих ударів, які наносились по голові, що є життєво важливим органом, свідчить про їх небезпечність для життя потерпілого в момент їх заподіяння.

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 про те, що наведені у вироку докази не підтверджують наявність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України є безпідставними.

Твердження обвинувачених ОСОБА_9 та Чеховського, а також захисника ОСОБА_8 про відсутність між обвинуваченими та особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, попередньої змови на побиття потерпілого та викрадення в нього майна, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з такого.

Так, з роз`яснень, які містяться в пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року слідує, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Як уже зазначалось, допитаний в судовому засіданні 27.11.2017 року обвинувачений ОСОБА_10 , в присутності свого захисника, підтвердив, що він заздалегідь, до початку вчинення нападу на потерпілого, повідомив обвинуваченому ОСОБА_9 та ОСОБА_12 про свій намір побити потерпілого та забрати в нього речі. Подальші дії ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які виразились в спільному побитті потерпілого, вказівки обвинуваченому ОСОБА_10 щоб він хватав сумку і біг, спостереження ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за діями ОСОБА_10 , який забрав рюкзак потерпілого та перевіряв його вмісту, а також їх мовчазна згода з такими діями, вказують на досягнення між обвинуваченими домовленості, до початку вчинення злочину, про спільне його вчинення.

Колегія суддів вважає непереконливими доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про надання ним показів щодо повідомлення ОСОБА_12 та ОСОБА_9 про свій намір забрати майно, на прохання працівника прокуратури на обіцянку застосувати до нього покарання не пов`язане з позбавленням волі. Зокрема, судом першої інстанції детально з`ясовувались обставини надання обвинуваченим ОСОБА_10 визнавальних показів. У судовому засіданні 02.02.2018 року ОСОБА_10 стверджував, що вказана розмова з чоловіком, який представився працівником прокуратури мала місце перед новим роком, в грудні 2017 року, тоді як покази про визнання своєї вини, ОСОБА_10 було надано 27.11.2017 року в присутності свого захисника, якому він довіряв.

Зміна обвинуваченим ОСОБА_10 своїх показів щодо обставин скоєння злочину, вказує на намагання уникнути відповідальності за скоєне.

Крім того, надані суду 27.11.2017 року ОСОБА_10 покази повністю узгоджується з іншими зібраними по справі доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_11 та є логічними та послідовними. Зміну показів ОСОБА_10 , не визнання ним та ОСОБА_9 своєї у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів розцінює, як намагання обвинувачених уникнути відповідальність.

Слідчі експерименти, проведені з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , жодним чином не спростовують висновки суду про вчинення обвинуваченого інкримінованого злочину за попередньою змовою, оскільки наявність даної кваліфікуючої ознаки беззаперечно встановлена зібраними по справі доказами. Зокрема, з наданих обвинуваченим та особою, провадження відносно якого закрито в зв`язку зі смертю під час проведення слідчих експериментів, вбачається, що їх дії при вчиненні інкримінованого злочину були угодженими, а саме: вони спільно наносили удари потерпілому, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 бачили як ОСОБА_10 зняв з потерпілого рюкзак, після чого одразу прослідували за ОСОБА_10 .

Щодо почутої потерпілим від одного із нападників фрази «… хватай сумку и беги», то на переконання колегії суддів, вона свідчить про узгодженість дій між ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , та наявність у них спільного умислу на викрадення майна потерпілого.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації його дій, як розбій, а не як грабіж, або ж як хуліганство, є безпідставними, з огляду на наступне.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Так, судом першої інстанції за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань обвинувачених та потерпілого, висновку експерта, беззаперечно встановлено, що вчинення даного злочину супроводжувалося насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, внаслідок завданих йому ударів трьома особами, в тому числі й по голові.

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб, що був врахований судами при кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Таким чином, за встановлених у даному провадженні фактичних обставин, мав місце розбій, який передбачає напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я, за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів визнає також непереконливими покази обвинуваченого ОСОБА_9 щодо висновки суду першої інстанції про доведеність його вини були покладені здобуті під час досудового слідства покази. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були безпосередньо досліджені всі надані учасниками кримінального провадження докази, а саме висновки судово-медичної експертизи, протоколи огляду місця події, протоколи проведених слідчих експериментів, протокол пред`явлення особи для впізнання, які були оцінені з точки зору належності, допустимості та достовірності, допитані обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також потерпілий ОСОБА_11 .

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання зазначені у ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 2 статті 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами покарання» зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, призначаючи ОСОБА_10 із вид та міру покарання, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався,

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було враховано те, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив тяжкий злочин, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є особою молодого віку, працює, позитивно характеризується за місцем роботи. Обставинами, що пом`якшують покарання судом першої інстанції визнано вибачення перед потерпілим в ході судового розгляду, часткове відшкодування заподіяної шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_10 , обставини, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції вважав за необхідне застосувати до нього ст.69 КК України і призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті за цей злочин.

Крім того, судове рішення в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України прокурором та потерпілим не оскаржується.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 вид та міру покарання, судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, є особою молодого віку, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з матір`ю, а також обставини, що пом`якшують покарання часткове відшкодування заподіяної шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 і попередження вчинення нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 5 ст. 68 КК України, при призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями статей 65 - 67 цього Кодексу, повинен враховувати характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.

Однак, на переконання колегії суддів, вказаних вимог судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, тоді, як іншому обвинуваченому ОСОБА_10 було призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді лише 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, не дотримався, а саме не врахував роль ОСОБА_9 серед співучасників та його поведінку під час скоєння злочину.

Як вбачається з матеріалів провадження та було встановлено в судовому засіданні безпосереднім організатором вчинення даного кримінального правопорушення був саме ОСОБА_10 , який і запропонував обвинуваченому ОСОБА_9 та померлому ОСОБА_12 скоїти розбійний напад на потерпілого, та безпосереднього ОСОБА_10 заволодів майном потерпілого. У той же час, ОСОБА_10 було призначено більш м`яке покарання ніж ОСОБА_9 . При цьому, як вже зазначалося вище, судове рішення в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України прокурором та потерпілим оскаржено не було.

Таким чином, з урахуванням вказаного, колегія суддів вважає, що покарання у призначене обвинуваченому ОСОБА_9 у виді 7 років позбавлення волі , а обвинуваченому ОСОБА_10 (фактично організатору) покарання із застосуванням ст..69 КК України у виді 5 років позбавлення волі не можна назвати спів мірним та справедливим.

Тому, беручи до увагу роль ОСОБА_9 серед співучасників та його поведінку під час скоєння злочину, встановлені обставини, що пом`якшують його вину, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання та застосувавши ст. 69 КК України до основного виду покарання визначити йому до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке буде достатнім для його виправлення та справедливим.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про необґрунтованість оскаржуваного судового рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілого, то їх слід визнати непереконливими, з урахуванням наступного.

Так, ухвалюючи вирок в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_11 про стягнення майнової шкоди, суд першої інстанції виходив з того, жодних доказів на підтвердження завдання йому майнової шкоди на суму 1720 грн., з яких 290 грн на відновлення викраденого паспорта, 1300 грн вартість зіпсованого рюкзака, та 130 грн витрати на лікування, суду надано не було. Проте, обвинувачені визнали вимоги в частині відшкодування майнової шкоди та її розмір, потерпілий ОСОБА_10 сплатив потерпілому 573 грн в рахунок відшкодування майнової шкоди, а тому з ОСОБА_9 підлягає стягненню на користь потерпілого 573 грн спричиненої майнової шкоди.

При визначенні розміру грошової компенсації заподіяної потерпілому моральної шкоди, суд першої інстанції врахував ступінь вини обвинувачених, характер їх спільних дій, внаслідок яких потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я, фізичні та душевні страждання потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті, у зв`язку з розбійним нападом.

Виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, розмір стягнутого місцевим судом відшкодування в сумі 18 000 грн., відповідає характеру моральних страждань.

Посилання захисника ОСОБА_8 на допущені порушення експертом під час проведення товарознавчої експертизи є безпідставними, оскільки як уже зазначалось, при визначенні розміру спричиненої потерпілому майнової шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що сума заявленої до відшкодування майнової шкоди була визнана самими обвинуваченими.

Судом першої інстанції, при визначенні розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченим, були враховано сплачені обвинуваченими потерпілому в добровільному порядку суми в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині недотримання судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, оскільки в період з 13.02.2017 року по 16.05.2017 року ОСОБА_9 перебував під вартою по іншому кримінальному провадженні, та був врахований вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 26.04.2019 року.

Таким чином, з четвертого абзацу резолютивної частини вироку суду підлягають виключенню посилання на зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.02.2017 року по 16.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в цій частині задоволенню.

Разом з тим, вимоги апеляційної скарги прокурора про зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, відбутого частково за попереднім вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 26.04.2017 року, в період з 13.02.2017 року по 16.05.2017 року є безпідставними, так як даний період в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, вже було зараховано оскаржуваним судовим рішенням.

У відповідності до вимог п.1) ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 418 КПК України, у разі пом`якшення призначеного покарання, суд апеляційної інстанції змінює вирок шляхом постановлення ухвали. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_9 покарання та частково задовольнити подані ним та його захисником ОСОБА_8 апеляційні скарги.

У свою чергу вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_10 є законним та обґрунтованим, а тому доводи його апеляційного скарги підлягають відхилення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 грудня 2018 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за які він засуджений за цим вироком та вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 26 квітня 2017 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Виключити з четвертого абзацу резолютивної частини вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 грудня 2018 року посилання на зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.02.2017 року по 16.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 грудня 2018 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в той же строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,