Справа № 467/804/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2019 року Арбузинський районний суд Миколаївської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурорів ОСОБА_3 ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка кримінальне провадження № 0000291, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 червня 2018 року по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Арбузинка Миколаївської області Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх і непрацездатних осіб не має, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 03 липня 2009 року за ч.3 ст. 153, ч.1 ст. 125, п.2,9 ч.2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі, відбуває покарання в Державній установі Арбузинська виправна колонія № 83 Міністерства юстиції України за адресою : вул. Володимирська, 1, смт. Костянтинівка, Арбузинського району Миколаївської області,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ :

Суд визнав доведеним, що 19 червня 2018 року, близько 05 год. 48 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи на волейбольному майданчику Державної установи Арбузинська виправна колонія № 83 Міністерства юстиції України, що знаходиться за адресою : вул. Володимирська, 1 в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, всупереч положенням Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, реалізуючи умисел, направлений на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу для власного вживання, без мети збуту, придбав у невстановленої особи, відомості відносно якої внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000290, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 29,383 г., піднявши його із землі, та який зберігав при собі, помістивши під одяг, з метою власного вживання, без мети збуту.

Таких висновків суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з урахуванням показань обвинуваченого, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, ураховуючи положення ст. 84 КПК України і оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зокрема, допитаний у порядку ст. 351 КПК України обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, підтвердив обставини, що встановлені в ході досудового розслідування і, відповідно відображені в обвинувальному акті, та пояснив суду, що наразі відбуває покарання в Арбузинській ВК № 83. Влітку 2018 року, точної дати не пам`ятає, він зателефонував своєму знайомому, прізвище ім`я та по батькові якого не вказав, аби той передав йому конопель для власного вживання. Знайомий, погодившись, вказав час і місце, коли і де зможе здійснити перекид на територію установи виконання покарань. Зокрема, вони домовились, що приблизно о 05.00 ранку він буде знаходитись біля аварійного бараку відділення № 8, який огороджений парком висотою приблизно три метри.

Коли він прибув до обумовленого місця, то пакунок чорного кольору, обмотаний прозорим скотчем, вже знаходився на землі біля забору зі сторони охоронюваної території. Піднявши його із землі та помістивши під кофту, рушив у напрямку відділення №10. Проте, оперативний працівник колонії та помічник чергового затримали його і сказали, що їм необхідно провести його огляд. Зокрема, вони вивернули кишені та розстебнули кофту, у яку він був одягнутий, під якою й побачили поліетиленовий пакунок чорного кольору, обмотаний скотчем. Втягнувши його, працівники колонії розірвали пакунок і побачили, що в ньому знаходиться конопля. Толі вони завели його в штаб і викликали поліцію.

Коли приїхав слідчий, то він розгорнув пакет, а потім телефони і коноплю склав в окремі пакети, які закриваються. Він був присутній при їх огляді та пакуванні, а потім його відпустили.

Свідки, будучи допитаними в порядку ст. 352 КПК України та попередженими про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, кожен окремо, дали суду такі показання.

Зокрема, свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що він працює фельдшером в Арбузинській ВК № 83. Влітку 2018 року, точної дати не пам`ятає, його запросили в оперативний кабінет колонії, де проводилась слідча дія, в якості понятого. Він бачив, як слідчий відкрив та оглядав десь сім чи вісім мобільних телефонів, точно не пам`ятає, та речовину зеленого кольору. При цьому були присутні обвинувачений та три працівники поліції. Слідчий сфотографував всі предмети та упакував в експертні пакети. Він особисто підписав протокол без зауважень.

Свідок ОСОБА_8 показав суду, що він працює начальником цеху № 1 Державного підприємства Арбузинська виправна колонія № 83. Близько року тому, точної дати не пам`ятає, його запросили до оперативного кабінету колонії в якості свідка при проведенні слідчої дії. Коли він прийшов, то в присутності ОСОБА_5 , начальника оперативного відділу колонії та двох працівників поліції, слідчий оглядав дев`ять мобільних телефонів та пакет із травою, які потім склав в спеціальний пакет з клейкою стрічкою. Чи розписувався він на пакеті не пам`ятає, проте, під час проведення слідчої дії з оперативного кабінету не відлучався і протокол підписав особисто. Чи підписував протокол ОСОБА_5 не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні вказав, що він працює на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи Арбузинська виправна колонія № 83 та дав показання про те, що 19 червня 2018 року, близько 05 год. 40 хв. він здійснював обхід житлової зони разом з ОСОБА_10 . Побачивши на спортивному майданчику засудженого ОСОБА_5 , який щось ховав під одяг, а потім почав тікати, вони затримали його. При цьому, ОСОБА_5 відмовився видати заборонений предмет, однак ОСОБА_11 витягнув з - під його куртки пакунок, після чого всі разом пішли до штабу, де викликали працівників поліції.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він працює помічником чергового Арбузинської ВК № 83.

При цьому, дав суду аналогічні за змістом і суттю показання, як і свідок ОСОБА_9 , щодо місця та обставин затримання засудженого ОСОБА_5 та огляду оперуповноваженим ОСОБА_11 пакунку, який він знайшов під одягом у засудженого.

Свідок ОСОБА_11 , у свою чергу, суду показав, що він працює оперуповноваженим в Арбузинській виправній колонії № 83. Точної дати не пам`ятає, але десь у травні 2018 року, близько 05.00 години ранку, ОСОБА_5 знаходився на спортивному майданчику. При цьому, було видно, що під його курткою щось є. Провівши особистий обшук, він вилучив пакунок, обмотаний скотчем, який був разом із засудженим доставлений до кабінету оперативної частини. Вже в оперативному відділі, коли приїхали працівники поліції, пакунок був оглянутий слідчим в присутності понятих, проте, сам ОСОБА_5 у слідчій дії участі не приймав, оскільки давав пояснення в іншому кабінеті. Чи складали акт вилучення пакунку не пам`ятає, але ці події відображені у рапорті.

Тож, суд сприймав ці показання безпосередньо під час судового засідання і лише щодо фактів, які допитані особи сприймали особисто, а доказів недостовірності показань свідків, як то, будь - яких документів, які підтверджують їхню репутацію, зокрема, щодо засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідків, у своєму розпорядженні не мав.

Крім цього, суд, у порядку ст. 358 КПК України, досліджував протоколи слідчих дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, у яких викладені та посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження.

Зокрема, із протоколу огляду місця події від 19 червня 2018 року з додатком - фототаблицею, складеного слідчим СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_12 , в присутності двох понятих, з участю спеціаліста ОСОБА_13 , оперуповноваженого ОСОБА_11 , слідує, що об`єктом огляду є приміщення службового кабінету № 3 штабного приміщення ДУ Арбузинська ВК № 83, яке знаходиться за адресою: Миколаївська область, Арбузинський район, смт. Костянтинівка, вул. Володимирська, 1. Навпроти входу до кабінету розміщений дерев`яний стіл, на якому наявний пакунок в поліетиленовому пакеті, перемотаний скотчем. Пакунок прямокутної форми з видовженим кінцем з однієї сторони та саморобною ручкою, перемотаною скотчем. З надриву з однієї сторони пакету видно речовину рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі.

В цілому, в ході огляду місця події слідчим було виявлено, оглянуто та вилучено пакунок з дев`ятьма мобільними телефонами (із зазначенням назви та номерів IMEI), а також пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі.

При цьому, дев`ять мобільних телефонів було упаковано та опечатано до спеціального пакета № 4244816, на якому розписались поняті, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі упаковано та опечатано в спеціальний пакет № 4296200, а первинна упаковка до спеціального пакету № 4344097.

Ухвалою слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області від 20 червня 2019 року накладено арешт на пакет з вмістом речовини рослинного походження, зовні схожої на коноплю, який був виявлений та вилучений під час проведення огляду службового кабінету Арбузинської виправної колонії № 83, розташованої за адресою вул. Володимирська, 1, смт. Костянтинівка, Арбузинського району Миколаївської області та упакований в спеціальний пакет № 4296200.

Як наслідок, суд робить висновок, що речовий доказ (постанова слідчого СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області від 20 червня 2018 року), наркотичний засіб канабіс вилучено та упаковано із дотриманням положень ст. 100 КПК України та п.3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України» за № 1104 від 19.11.2012 року.

Висновком експерта № 851 від 20 червня 2018 року підтверджено, що наданий на дослідження об`єкт є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого ( в перерахунку на висушену речовину) становить 29,383г.

Із описової частини вказаного висновку слідує, що об`єкт доставлено на дослідження упакованим в спеціальний пакет НП України № 4296200, який містить супровідні написи, виконані рокописним способом, про вміст упакування, є підпис слідчого, два підписи понятих, підпис спеціаліста (ПІБ не вказано). Цілісність упаковки не порушено (зображення 1-2 ілюстрованої таблиці, що додана до висновку).

Експертиза призначена у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом України, ухвалою слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області від 19 червня 2018 року.

Із протоколу слідчого експерименту з додатком - компакт - диском KAKTUS, як слідчої дії, направленої на перевірку і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проведеної 19 липня 2018 року слідчим СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області з участю підозрюваного ОСОБА_5 в присутності двох понятих слідує, що останній показав де саме придбав наркотичну речовину та яким чином помістив пакунок з нею під одяг.

Переглядом відеозапису слідчого експерименту в судовому засіданні встановлено, що він був проведений на охоронюваній території ДУ Арбузинська виправна колонія № 83, де ОСОБА_5 чітко вказав та показав місце придбання ним пакунку з наркотичною речовиною, а також спосіб його зберігання та місце затримання працівниками колонії.

Протокол з додатком до нього відповідає вимогам ст.ст. 104-106 КПК України, а застосування технічного засобу фіксування слідчої дії у цілому мало місце із дотриманням положень ст. 107 того ж Кодексу.

Згідно протоколу огляду відеозапису з додатком DVD_R диском від 20 червня 2018 року, складеного слідчим СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області в присутності двох понятих, оглянуто копмакт диск (серійний номер CMDR47C CFMWM05-0004F206), який містить файл з відеозаписом розміром 13,9 МБ (тривалість 1 хвилина 53 секунди).

У цілому доказ містить відомості щодо обставин виявлення та затримання засудженого ОСОБА_5 , зберігання ним поліетиленового пакунку при собі та вилучення працівником установи виконання покарань, перевірку його вмісту, а також безпосередньо вигляд самого пакунку.

Це джерело доказів отримане слідчим на підставі заяви оперуповноваженого ДУ Арбузинська виправна колонія № 83 ОСОБА_11 від 20 червня 2018 року.

При цьому, затримання засудженого та обшук, як установив суд, в цілому мало місце з дотриманням положень п. 3 Розділу ХІ, азб. 15 п. 1 Розділу XVII, азб4 п. 1 XVIIІ Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 29.12.2014 року за № 2186/5 (чинному на час учинення кримінального правопорушення), позаяк, у випадках затримання засуджених, які пересуваються без супроводження, вони підлягають особистому обшуку. При обшуках і оглядах використовуються відповідні технічні засоби, а також службові собаки. Для фіксації ходу проведення обшуку персонал установи виконання покарань може використовувати кіно-, фото-, відеозйомку та інші засоби. Виявлені у засуджених речі та предмети, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, вилучаються, про що посадовою особою колонії складається протокол вилучення (додаток 14). У разі вилучення речей (наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, зброя, тощо) за зберігання яких передбачена кримінальна відповідальність, вони передаються до органів внутрішніх справ для прийняття рішення в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

Отже, всі досліджені судом докази, у їх сукупності, посвідчують відомості, регламентовані ст. 91 КПК України, тобто ті, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, або ж мають для нього значення, а саме, щодо часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення, у тому числі й первинної упаковки предмету злочину, наявності умислу у обвинуваченого, його спрямованості, мети і мотивів скоєного діяння, а також наслідків, що настали.

При цьому джерела цих доказів зібрані у відповідності до вимог КПК України, позаяк, будь - якого істотного порушення прав та свобод особи, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, суд не установив, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людиниу своєму розпорядженні не мав.

Щоправда, суд визнає не неналежним доказом протокол огляду відеозапису від 19 липня 2018 року, складений слідчим СВ Арбузинського ВП ГУНП в Миколаївській області у присутності двох понятих, позаяк останній фактично містить відомості про обставини і порядок проведення слідчого експерименту, як слідчої дії, а тому не є доказом у розумінні ст. 84 КПК України щодо обставин, регламентованих ст. 91 того ж Кодексу, тобто цей протокол ні сам по собі, ні в сукупності з іншими доказами ні прямо, ні непрямо не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають для нього значення.
Інакше кажучи, за наявності додатку до протоколу слідчого експерименту, який поряд із самими протоколом підлягає дослідженню судом, протокол перегляду цього додатку є зайвим, позаяк, фактично дублює собою зміст додатку, а тому не вказує на можливість чи неможливість використання інших доказів, у тому числі, слідчого експерименту.
Крім того, суд визнає недопустимим доказом рапорт № 258 від 19 червня 2018 року та протокол № 594 від 19 червня 2018 року, так як вони надані прокурором з порушенням норм ст. 99 КПК України, за умови недоведеності перед судом обставин, передбачених ч.5 вказаної правової норми. Тобто, кримінальний процесуальний закон України не надає суду змоги брати до уваги ксерокопії документів, як у даному випадку, ще й неналежно засвідчені. Тобто, ці документи не можуть бути взяті до уваги як докази, що прямо випливає із положень ст. 99 КПК України.
Як наслідок, за правилом ч.2 ст. 86 КПК України суд не може послатись на ці докази при прийнятті судового рішення, оскільки останні отримані не у порядку, визначеному процесуальним законом.
Стосовно ж ухвали слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області від 19 червня 2018 року про призначення експертизи, постанови слідчого СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області від 20 червня 2018 року про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, квитанції № 224 та № 182 від 20 червня 2018 року, протокол надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 19 липня 2018 року, то суд розцінює ці процесуальні документи і рішення як такі, що підтверджують законний спосіб отримання доказів в рамках кримінального провадження, а також дають змогу вирішити долю речових доказів.
Інші документи з боку сторони обвинувачення, як то, характеристика на ОСОБА_5 станом на 19 червня 2018 року, довідка про заохочення та стягнення від 19 червня 2018 року, вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 03 липня 2009 року, ухвала Верховного Суду України від 10 вересня 2009 року, суд сприймає в контексті даних про обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу обвинуваченого та дають змогу призначити покарання у порядку, встановленому КК України.
Отже, суд за своїм внутрішнім переконанням, сформованим згідно із нормою ст. 94 КПК України, виходячи із завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 того ж Кодексу, виключивши ряд доказів, які недопустимими у процесі доказування, приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за обставин, доведених стороною обвинувачення перед судом.

Сторона захисту своїм правом надання доказів та доведення їх переконливості, у тому числі, й щодо спростування обставин, на які посилався прокурор, не скористалась.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_5 , суд виходив, серед іншого, із роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року.
Зокрема, під незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням озуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних з мельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також з ирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях. Не визнається незаконним п идбання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, що воно здійснено у відповідності до вимог статті 27 Закону "Про наркотичні з оби ..." ( 60/95-ВР ), а також згідно зі статтею 5 Закону "Про заходи протидії нез конному обігу ..." ( 62/95-ВР ) (під час оперативної закупівлі). У таких випадках у дія осіб, які пиридбали ці засоби й речовини, складу злочину немає.

Придбання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту фактичного заволодіння ними особою.
Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості.
А згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за № 770 від 06 травня 2000 року (Список 1, Таблиця 1), канабіс відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.
Як наслідок, з огляду на наведене вище, у ракурсі установлених судом фактичних обставин справи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, суд кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України, оскільки він незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено.
За таких обставин, суд відхиляє доводи захисника про необхідність виправдання засудженого, щоправда, конкретних підстав для цього, згідно з п.п. 1-3 ч.1 ст. 373 КПК України, захисник вказати не могла, як неспроможні, зокрема, виходячи із такого.
Щодо протоколу огляду місця події від 19 червня 2018 року, то суд зважає на таке.
За нормою ч.5 ст. 104 КПК України, протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
У даному випадку, дійсно у протоколі огляду місця події від 19 червня 2018 року маються дані про участь спеціаліста ОСОБА_13 у відповідній слідчій дії, однак його підпис у документі відсутній, що не відповідає вимогам ч.5 ст. 104 КПК України.
Окрім цього, протокол не містить даних про характеристики технічних засобів фіксації, як того вимагає норма п.1 ч.3 ст. 104 КПК України, на що вказувала захисник.
Втім, які саме наслідки мали ці недоліки в оформленні протоколу слідчої дії у контексті порушення прав особи захисник не вказала, а суд, у свою чергу, досить суттєвого порушення основоположних прав не вбачав.
Крім того, протокол не містить даних, що ОСОБА_5 брав участь в огляді місця події. Проте, кримінальний процесуальний закон України не зобов`язує слідчого проводити огляд місця події з обов`язковою участю підозрюваного.
При цьому, суд звертає увагу на те, що ОСОБА_5 попередньо був затриманий працівниками установи виконання покарань, а предмет, що оглядався слідчим у нього було вилучено у порядку Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 29.12.2014 року за № 2186/5 (чинному на час учинення кримінального правопорушення).
Отже, ОСОБА_5 не був затриманий у порядку ст.ст. 207-208 КПК України, а тому підстав вважати, що його права порушені, зокрема, право на захист, у даному випадку немає. Більш того, яке саме право було порушене за таких обставин, захисник чітко вказати не могла.
Твердження захисника про те, що їй незрозуміло що саме вилучив слідчий під час огляду місця події, позаяк, відобразив у протоколі позначення 1.2.3., є неспроможними, оскільки зміст протоколу містить опис речей, що вилучені, та посилання на номери пакетів, у якій останні були упаковані.
Стосовно доводів адвоката про незаконність отримання слідчим диску з відозаписом затримання та обшуку ОСОБА_5 , якесь його вилучення, реєстрації заяви про добровільну видачу диску, та також порушення правил фіксації затримання, то суд вказує на таке.
За правилами ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів у тому числі, й шляхом отримання їх від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Як видно із заяви оперуповноваженого ДУ «Арбузинська виправна колонія № 83 ОСОБА_11 від 20 червня 2018 року (а не заяви слідчого ОСОБА_12 , як указувала адвокат), останній добровільно надає слідчому компакт - диск із записом події 19 червня 2018 року. При цьому, із цієї ж заяви слідує, що слідчий прийняв її, тобто фактично отримав джерело доказу, що не заборонено в силу ч.2 ст. 93 КПК України.

Тому про яке вилучення диску вказує адвокат суду не зрозуміло, з урахуванням ще й того, заявник не вказала норму права, яка зобов`язує слідчого здійснити вилучення доказу на підставі протоколу і що це за процесуальна чи слідча дія.

Відсутність реєстрації заяви в органі Національної поліції України не свідчить при цьому про порушення прав обвинуваченого, оскільки слідчий прийняв диск, що оформлено заявою, підписаною ним особисто, тобто фактично отримав.

Стосовно порушення правил фіксації затримання ОСОБА_5 на території станови виконання покарань, то адвокат посилалась на пояснення свідків, а не норми права, які зобов`язують працівника установи виконання покарань фіксувати саме за допомогою відеореєстратора.

Зокрема, Правила внутрішнього розпорядку установ виконання покарань вказують на те, що при обшуках і оглядах використовуються відповідні технічні засоби. При цьому, для фіксації проведення обшуку персонал установи виконання покарань може використовувати кіно фото-, відеозйомку та інші засоби. При цьому, мобільний телефон є засобом відеозйомки, позаяк, містить таку функцію, а тому його використання прямо не заборонено, з огляду на той факт, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст. 84 КПК України).
А як указував суд вище, слідчий отримав компакт - диск у встановленому КПК України порядку, шляхом отримання від працівника державного органу.
Щодо доводів захисника про те, що Правилами передбачено фіксування лише обшуку, то суд звертає увагу захисника на те, що працівниками установи виконання покарань при затриманні ОСОБА_5 було проведено саме обшук, в ході якого вилучено заборонений предмет, який в подальшому передано органу досудового розслідування, що відповідає нормам Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, на які суд посилався вище.
Стосовно відсутності протоколу вилучення забороненого предмету (додаток 14 Правил), то надання прокурором копії відповідного протоколу, яку попередньо суд визнав недопустимим доказом, ще не свідчить про його відсутність в принципі, позаяк, суд має у розпорядженні його копію, однак, не може посилатись на неї при ухваленні рішення із підстав, що викладені ним вище.
До того ж, шляхом дослідження речових доказів в судовому засіданні, зокрема, первинної упаковки наркотичного засобу, у сукупності з іншими доказами, у тому числі, й показаннями самого обвинуваченого та свідків, суд установив той факт, що при затриманні ОСОБА_5 було вилучено саме ті предмети, які в подальшому видані слідчому, описані ним у протоколі огляду місця події та в подальшому визнані речовими доказами у справі.

Як наслідок, сама по собі відсутність у розпорядженні суду оригіналу протоколу вилучення заборонених предметів у засудженого, не дає підстави однозначно стверджувати, що було порушено Правила внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, а як наслідок, і права ОСОБА_5 .
Аналогічними є мотиви суду й при відхиленні доводів захисника про недопустимість протоколу огляду відеозапису від 20 червня 2018 року, а стосовно нечіткості знімків, то суд оглядав безпосередньо відеозапис в судовому засіданні в присутності захисника, а отже, сама по собі нечіткість знімків, за умови відсутності суттєвих порушень закону, не тягне за собою недопустимість доказу. До того ж суд виключив цей протокол, як неналежний доказ.
У частині доводів захисника щодо порушення права на захист під час проведення слідчого експерименту, то суд зважає на таке.
Відповідно до ч.1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
При цьому, частиною другою статті 240 КПК України визначено, що під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
Тож, виходячи із конструкції вказаної правової норми слідчий експеримент може фіксуватися за допомогою технічних засобів з функцією відеозйомки, проте, така фіксація не є обов`язковою, у той час як безпосередньо хід і результати проведення слідчої дії фіксуються у протоколі ( ч.1 ст. 104 КПК України).
Тобто, у результаті системного аналізу вказаних процесуальних норм, стає очевидним, що слідчий взагалі вправі не здійснювати відеозйомку слідчого експерименту. Тому сама по собі наявність відеозапису, із перегляду якого не вбачається роз`яснення прав учасникам слідчої дії, не свідчить про порушення права на захист.
Однак, у цьому випадку суд досліджував сам протоколу слідчого експерименту, як джерело доказів, у якому наявні відомості про роз`яснення підозрюваному ОСОБА_5 його прав, у тому числі, й права не свідчити проти себе, що втілене у ст. 63 Конституції України, а так само і роз`яснення права іншим учасникам справи.
З цих мотивів, усі доводи захисника є неспроможними свідчити про недопустимість доказів, у той час, як остання навіть не вказала норми, які, на її думку, були порушені органом досудового розслідування.

Тож, вирішуючи питання про обрання міри покарання, суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
В аспекті ступеня тяжкості учиненого кримінального правопорушення, суд ураховує, у тому числі й класифікацію злочинів за ст. 12 КК України, зокрема, що інкримінований ОСОБА_5 злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, особливості й обставини його вчинення у даному, конкретному випадку, тобто форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків у контексті суспільної небезпечності.
В той час як обвинувачений раніше судимий за особливо тяжкі злочини, відбуває покарання у виді позбавлення волі, за місцем відбування покарання характеризується, як такий, що працювати не бажає, п`ять разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, один раз заохочувався правами начальника колонії, дотримується правомірних відносин з персоналом установи, недбало ставиться до майна установи, до виконання робіт з благоустрою колонії ставиться не відповідально, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, не одружений, не навчається, на утриманні неповнолітніх чи непрацездатних осіб не має.
Обставин же, що пом`якшують чи то обтяжують покарання, згідно із переліком, передбаченим ст.ст. 66, 67 КК України, або ж будь - яких інших обставин, які б тією чи іншою мірою здатні були б пом`якшити покарання у даному випадку, суд не установив.
При цьому, суд не погоджується із стороною обвинувачення щодо наявності факту активного сприяння розкриттю злочину.
Зокрема, із роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 N 12, слідує, що активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
Сам же по собі факт того, що ОСОБА_5 добровільно брав участь у слідчому експерименті та давав показання не є активним сприянням розкриттю злочину, позаяк, свідчить про належне виконання процесуальних обов`язків з боку ОСОБА_5 , як учасника кримінального провадження, у той час, як особа, яка здійснила перекид наркотичного засобу на територію установи виконання покарань залишається невідомою для слідства.
Тому про яке сприяння розкриттю злочину стверджує сторона обвинувачення суду не зрозуміло, ще й тому, що ця обставина, у світлі норм ст. 91 КПК України підлягає доказуванню за допомогою належних і допустимих доказів, а не самій лиш вказівці у обвинувальному акті.
Та жодних даних щодо будь - якого сприяння з боку ОСОБА_5 розкриттю цього злочину прокурор не навів, лише вказавши на його наявність.
Натомість рецидиву злочинів у цьому випадку сторона обвинувачення не вбачала, а суд позбавлений можливості урахувати цю обставину, оскільки за умови посилання на неї у обвинувальному акті, таке неминуче призведе до виходу за межі висунутого обвинувачення і незаконного обтяження покарання.
Отже, покарання ОСОБА_5 належить призначити у межах санкцій ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням правил ст. 71 того ж Кодексу.
При цьому суд виходив із наявних у нього дискреційних повноважень щодо призначення покарання і прийшов до висновку, що визначена його міра є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів (кримінальних правопорушень), як ним самим, так і іншими особами.

Складання досудової доповіді відносно ОСОБА_5 судом не доручалось із урахуванням норми п.2 ч.4 ст. 314-1 КПК України.

Як наслідок, визначене судом покарання у виді позбавлення волі, на переконання суду, з огляду на відсутність передумов для застосування ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України, з огляду на тяжкість злочину і особу винного, у сукупності, у тому числі його репутацію, невстановленість обставин, що пом`якшують покарання, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним) і пропорційним, таким, щоб не становити надмірного тягаря для особи.
Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.
Тобто, справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Цивільний позов в рамках даного кримінального провадження ніким не заявлений.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, обвинуваченому не обирався і підстав для його обрання на даному етапі немає, позаяк, він відбуває покарання у виді позбавлення волі та утримується в установі попереднього ув`язнення згідно із ст. 90 КВК України, до набрання цим вироком законної сили.
Долю речових доказів та процесуальних витрат слід вирішити згідно із правилами, установленими ст.ст. 100 та 124 КПК України, відповідно.
З цих мотивів,керуючись ст.ст. 100, 124, 126, 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ :

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В силу ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 03 липня 2009 року, з покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання після набрання ним законної сили.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили - не обирати.

Стягнути із ОСОБА_5 на користь держави 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн. 00 коп. витрат на залучення експертів для проведення експертизи.

Речові докази у кримінальному провадженні - наркотичний засіб - канабіс масою 29,383 г. та первинну упаковку - знищити.

Речові докази 9 (дев`ять) мобільних телефонів, що визнані такими згідно постанови слідчого СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області від 20 червня 2018 року, - повернути ОСОБА_5 , оскільки сторона обвинувачення не довела, що вони є доказами у розумінні ст. 98 КПК України в рамках цього кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги до Миколаївського апеляційного суду безпосередньо або через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом 30 (тридцяти днів) з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі ч.2 ст. 126 КПК України сторони кримінального провадження та експерт мають право оскаржити вирок в частині визначення розміру процесуальних витрат, якщо це стосується їхніх інтересів.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1