Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

12 вересня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0002902 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 та прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 14 березня 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нігин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного
місця проживання, раніше судимого 21.09.2011 р. Кам`янець-Подільським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.186, ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 14 березня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України на вісім років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 17 травня 2018 року.
Судом скасовано арешт майна, накладений ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 22 травня 2018 року.
Також цим вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 16 травня 2018 року в період часу з 23 год. 30 хв. до 02 год. 45 хв. 17 травня 2018 року будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, під час конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин між ним та ОСОБА_10 , діючи умисно, наніс останній не менше 10 ударів в область голови, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів під оболонки та в речовину головного мозку, які відповідно до висновку експерта відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, від яких остання померла на місці вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у справі.
На обґрунтування цих вимог апелянт зазначив, що вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена «поза розумним сумнівом». Зокрема захисник зазначив, що смерть ОСОБА_10 настала не відразу після нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , а через тривалий проміжок часу і ніхто не бачив самого моменту смерті потерпілої. Також відсутні очевидці нанесення обвинуваченим більше 10 ударів в область голови ОСОБА_10 , які за висновком експерта, було причиною її смерті, а тому доведення вини його підзахисного у вчиненні цього злочину вимагає встановлення причин і часу смерті потерпілої та встановлення причинного-наслідкового зв`язку між завданням обвинуваченим тілесних ушкоджень та настання смерті.
Також захисник послався, що свідок ОСОБА_11 вказував на те, що був очевидцем як ОСОБА_5 наносив удари по ребрах потерпілої, які не є причиною її смерті. На думку апелянта, смерть потерпілої могла настати в результаті удару головою у ванній кімнаті або нанесення ударів іншою людиною.
Крім того, захисник зауважив, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показали, що раніше неодноразово бачили потерпілу із синцями, а свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що ввечері 16.05.2018 р. ОСОБА_10 прийшла до нього вже зі «старими» синцями на обличчі.
Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням ряду свідків, які містять істотні суперечності. Зокрема - свідка ОСОБА_13 , за показаннями якої ОСОБА_5 16.05.2018 р. гостював у неї вдома, а пішов від неї приблизно о 02 год. 17.05.2018 р., а свідок ОСОБА_11 стверджував, що ОСОБА_5 та ОСОБА_10 прийшли до нього 16.05.2018 р. о 23.30 год. Згідно показань свідка ОСОБА_14 , орієнтовно з 22 год. 16.05.2018 р. та до середини ночі 17.05.2018 р. вона чула крики та стогони з квартири АДРЕСА_3 , яка розташована під її квартирою. При цьому основний свідок сторони обвинувачення ОСОБА_11 в період події був в стані алкогольного сп`яніння.
Також вказав, що після проголошення вироку йому стало відомо про лікування ОСОБА_11 у комунальному закладі «Острозька психіатрична лікарня» від психіатричних розладів, пов`язаних із вживанням алкоголю, а тому апеляційному суду слід витребувати інформацію щодо перебування вказаної особи н лікуванні в цьому закладі у період 2018-019 років та у зв`язка з чим саме.

Прокурор Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати цей вирок через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
Обґрунтовав свої вимоги тим, що судом першої інстанції не повною мірою враховано тяжкість цього злочину, який є тяжким, умисним, і вчиненим із застосування насильства, що спричинило смерть особи. Також зазначив, що належним чином не враховано особу обвинуваченого, який характеризується негативно та зловживає алкогольними напоями, веде бродячий спосіб життя, не має постійного місця проживання, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів проти власності, життя та здоров`я особи.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги прокурора та про безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що вони задоволенню не підлягають.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_10 та кваліфікації його дій за ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів вважає правильним і таким, що ґрунтується на обставинах кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Так, стороною захисту було заявлено клопотання про витребування з КЗ «Острозька обласна психіатрична лікарня» інформації про перебування у них на лікуванні ОСОБА_11 у період 2018-2019 років та у зв`язку з чим саме, оскільки ця інформація може мати істотне значення для з`ясування об`єктивності його показань.

За приписом ч.3 ст.93 КПК, сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. При цьому, згідно ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат наділений правом подати адвокатський запит, тобто письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Однак, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що захисником було реалізована право на звернення із адвокатським запитом та йому було відмовлено у наданні такої інформації з об`єктивних підстав.

Водночас, чинний Кримінальний процесуальний закон не наділяє суд правом збирання доказів, про що фактично заявив у своєму клопотанні захисник. Проте до загальних засад кримінального провадження законодавцем віднесено принцип змагальності сторін (ст.22 КПК). Згідно вказаної засади, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

З огляду на вказане та враховуючи, що захисником не було підтримане дане клопотання під час апеляційного судового розгляду, не зазначено, яке саме значення може мати вказана інформація для даного кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення.

Зважаючи на те, що сторона захисту, пославшись на необхідність скасування даного вироку і закриття кримінального провадження, не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів із зазначенням підстав для такого дослідження, тому, враховуючи вимоги частини 3 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції приймає до уваги докази, безпосередньо дослідженні місцевим судом не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Згідно кримінального закону, об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, утворюють: 1) діяння (дія або бездіяльність); 2) наслідки у вигляді тяжкого тілесного ушкодження; 3) причинний зв`язок між зазначеними діянням і наслідками.

Тілесні ушкодження - це протиправне і винне порушення анатомічної цілості тканин, органів потерпілого та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючи факторів.

Як зазначено у висновку експерта №253 від 18 червня 2018 року, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 встановлені такі травматичні зміни: внутрішньочерепна травма у вигляді крововиливів під оболонки та в речовину головного мозку, масивних просторих крововиливів у м`які тканини голови; просторого синця та 3 саден на обличчі; закрита тупа травма грудей у вигляді перелому 9-10-го лівих ребер, крововиливу у підлягаючі м`які тканини та синця в їх проекції; синець на правій руці, 9 синців на лівій руці, 1 синець на лівій сідниці, 3 синці на лівій нозі, 15 синців на правій нозі. Морфологічні властивості ушкоджень та результати мікроскопічного дослідження шматочків м`яких тканин з ділянок ушкоджень, в сукупності свідчать, що всі зазначені вище ушкодження у ОСОБА_10 виникли прижиттєво, незадовго до настання її смерті.

Види виявлених на тілі ОСОБА_10 ушкоджень свідчать про дію тупих предметів. Їх чисельність, розміри, локальний характер та докалізація на різних поверхнях та частинах тіла, в сукупності дають підстави стверджувати про заподіяння вказаних ушкоджень внаслідок багаторазових (не менше 38) травматичних впливів тупих предметів з обмеженою поверхнею, що загалом властиво для побиття нанесення численних ударів у зазначені ділянки тіла руками(кулаками), ногами (в тому числі й у взутті), з силою достатньою для спричинення даних ушкоджень.

Виявлена у ОСОБА_10 травма голови, з огляду на чисельність зовнішніх ушкоджень та характер травмування оболонок головного мозку, була спричинена багаторазовою (не менше 10) травматичних дій тупих предметів з обмеженою поверхнею.

Чисельність, різноманітність, масивність і локалізація тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_10 , на різних анатомічних ділянках тіла, виключає можливість утворення їх комплексу за умов падіння з висоти власного росту чи спричинення власноруч, а свідчить про неодноразову дію травмуючого предмета, що властиво для побиття.

Отже у даному висновку категорично зазначено, що смерть ОСОБА_10 настала внаслідок внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів під оболонки та в речовину головного мозку. Таким чином, між заподіяною ОСОБА_10 внаслідок побиття травмою голови та настанням її смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок.

При цьому, характер виявленої травми голови, наявність виражених реактивних змін у м`яких тканинах в місцях ушкоджень вказує, що між спричиненням ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, що стали причиною її смерті, і настанням останньої пройшов проміжок часу, що міг вимірюватись одиницями годин, впродовж яких ОСОБА_10 могла здійснювати активні дії (рухатись, пересуватись, чинити опір, прикриватись від ударів), доказом чого є виявленні у потерпілої синці на руках.

Вказаний висновок судово-медичного експерта колегія суддів вважає належним, допустимим доказом, який узгоджується з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема, як пояснив свідок ОСОБА_9 під час його допиту у суді першої інстанції, 16 травня 2018 року приблизно о 23.00 23.30 год. до його помешкання за адресою: АДРЕСА_2 прийшов у нетверезому стані ОСОБА_5 з ОСОБА_10 , та попросились переночувати у нього. При цьому, вказав, що у ОСОБА_10 не було видимих слідів тілесних ушкоджень. Зазначив, що разом розпивали горілку, яку вони принесли з собою. У квартирі крім них трьох більше нікого не було. Свідок вказав, що через деякий час він ліг спати у прохідній кімнати, а обвинувачений з потерпілою пішли у дальню кімнату. Однак, близько 02 год. 30 хв. свідка розбудила сусідка ОСОБА_15 , яка проживає поверхом вище, та просила бути тихіше. Свідок зазначив, що він заглянув до кімнати, в якій ночували ОСОБА_5 з ОСОБА_10 , та побачив, що потерпіла лежала на підлозі, а ОСОБА_5 стояв над нею та наносив їй удари ногами у живіт. Вранці, коли ОСОБА_10 йшла до туалету через його кімнату, то він побачив, що у неї обличчя все в синцях. Свідок зазначив, що близько 07 год. ранку до нього зайшов його знайомий ОСОБА_16 , з яким вони пішли з квартири, при цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_5 залишалися у нього вдома. Близько 11 год. 30 хв., коли він повернувся додому, то виявив вже мертву потерпілу, яка лежала у ванній кімнаті на підлозі, обвинуваченого у квартирі вже не було. Вийшовши на вулицю, свідок зустрів знайомого ОСОБА_17 , якому розповів все та який зателефонував до сестри потерпілої.

Показання даного свідка об`єктивно узгоджується з даними судово-медичного висновку щодо часу нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, в тому числі і тих, що спричинили її смерть, а також з показаннями інших свідків.

Зокрема, місцевим судом було допитано свідка ОСОБА_18 , яка працювала разом з потерпілою в магазині «Банк пива», що по вул. Степана Бандери у м.Рівне. зокрема, вказаний свідок повідомила суд, що 15 травня 2018 року була на зміні на роботі, де бачила ОСОБА_10 . Жодних видимих тілесних ушкоджень на її тілі не було.

Також свідок ОСОБА_15 при допиті в судовому засіданні суду пояснила, що вона проживає поверхом вище над квартирою ОСОБА_9 16 травня 2018 року у період часу з 22 год. до 23 год. з квартири ОСОБА_9 доносились сильні крики, а близько 02 год. 30 хв. вона постукала до квартири ОСОБА_9 та попросила їх втихомиритись, інакше викличе поліцію. Після цього, з балкону своєї квартири вона чула, як її сусід кричав на когось нецензурною лайкою та просив угомонитись.

Крім того, з участю свідка ОСОБА_9 18 травня 2018 року було проведено слідчий експеримент, шляхом відтворення дій, обстановки та обставин події з метою уточнення відомостей щодо спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , що призвели до її смерті, під час якого він підтвердив свої попередні показання.

З огляду на те, що свідок ОСОБА_9 надав послідовні показання протягом усього досудового розслідування та судового слідства, які об`єктивно узгоджуються з іншими зібраними доказами у даному провадженні, тому намагання сторони захисту дискредитувати даного свідка колегія суддів розцінює як спробу уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. При цьому, колегією суддів не було встановлено, що вказаний свідок є упередженим по відношення до ОСОБА_5 і має підстави його оговорювати.

Окрім того, за даними висновку експерта №377 від 17 травня 2018 року, при судово-медичному освідуванні у ОСОБА_5 виявлено забій м`яких тканин тильної поверхні лівої кисті, яке виникло не менше як від однієї травматичної дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, термін спричинення якого близько доби до моменту огляду.

Вказаний висновок, з врахуванням встановлених обставин кримінального провадження, може свідчити про отримання ОСОБА_5 вказаного забою руки внаслідок нанесення тілесних ушкоджень потерпілій.

Також, доводи захисника про можливість настання смерті ОСОБА_10 внаслідок самопадіння спростовуються висновком судово-медичного експерта, у якому в категоричній формі зазначено, що отримані потерпілою тілесні ушкодження, в тому числі і голови, які стали причиною її смерті, не могли утворитись внаслідок падіння з висоти власного зросту.

При цьому, згідно ст.83 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Разом з тим, теорія кримінального процесу вирізняє прямі та непрямі докази. Так, прямі докази - докази, які дають пряму однозначну відповідь на запитання про те, хто вчинив злочин, або ж вказують на те, що певна особа не могла його вчинити. Прямі докази вказують на наявність чи відсутність обставин головного факту - складу злочину. Непрямі ж докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування. Вони можуть вказувати на проміжні факти, які підтверджують предмет доказування у сукупності з іншими доказами.

Зважаючи на те, що очевидців нанесення ОСОБА_5 потерпілій тілесних ушкоджень в область голови немає, однак сукупність зібраних під досудового слідства непрямих доказів підтверджують факт побиття обвинуваченим потерпілої ОСОБА_10 внаслідок якого настала смерть потерпілої.

Щодо показань свідка ОСОБА_13 , на які покликається сторона захисту як на алібі ОСОБА_5 , то колегія суддів зауважує, що її показання не узгоджуються з іншими доказами у провадженні, зокрема показаннями свідка ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 щодо часу перебування обвинуваченого і потерпілої у квартирі ОСОБА_11 та спричинення ними шуму.

Водночас не підлягають задоволенню й апеляційній вимоги сторони обвинувачення зважаючи на таке.

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, врахував усю сукупність встановлених обставин кримінального провадження, в тому числі суспільну небезпеку вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого.

Зокрема судом було взято до уваги, що вчинений ОСОБА_5 злочин належить до категорії тяжких злочинів. Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів. Також враховано відсутність пом`якшуючих покарання обстави. Крім того, судом належним чином було оцінено дані про особу винного - негативну характеристику та антигромадський спосіб життя.

Тобто, місцевим судом було враховано усі ті обставини, на які покликається прокурор у своїй апеляційній скарзі, вказуючи на невідповідність призначеної йому міри покарання.

При цьому, колегія суддів зазначає, що настання наслідків у виді смерті потерпілого, належить до складу об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому не може додатково враховуватись при обранні виду та міри покарання обвинуваченому.

При цьому, колегія суддів зауважує, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Однак, сторона обвинувачення не надала колегії суддів доказів, які б свідчили про явну несправедливість призначеного ОСОБА_5 покарання через його м`якість, на що прокурор покликався в апеляційній скарзі.
Тому, виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, враховуючи, що покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є необхідним та достатнім для його перевиховання та попередження вчинення ним інших злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 14 березня 2019 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_5 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2