Номер провадження: 11-кп/813/988/19
Номер справи місцевого суду: 523/1655/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.03.2019 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0007525 від 21.11.2016 р. та №0000828 від 07.02.2016 р. відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Рівне Тарутинського району Одеської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищезазначених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання час його попереднього ув`язнення в період з 13.02.2018 року до 11.09.2018 року у розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосовано відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 строком до 25 травня 2019 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з дня фактичного затримання для поміщення до установи відбування покарання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 06.01.2016 року приблизно о 23:40 год., перебуваючи в розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , діючи із корисливих мотивів та маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, визначивши в якості предмета злочинного посягання належну ФОП « ОСОБА_9 » новорічну фігуру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вартістю 1800 грн., впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, виніс цю фігуру за територію бару, розпорядившись нею на власний розсуд.
Окрім того, 18.11.2016 року приблизно о 23:40 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля розташованого за адресою: м. Одеса, пр-кт Добровольського, 145/1 приміщення бару, діючи умисно, із корисливих мотивів та з метою нападу, спрямованого на заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, що є небезпечним для здоров`я раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , підійшов до останнього, наніс тому декілька сильних ударів кулаком в обличчя, від яких потерпілий короткочасно втратив свідомість та отримав легкі тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лівої вушної скойки, після чого відібрав у нього мобільний телефон марки «Lenovo», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 3800 грн.; грошові кошти в сумі 800 грн.; золоту каблучку у вигляді печатки, вартістю 7000 грн. та розпорядився зазначеним майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 майновий збиток на загальну суму 11 600 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначила, що вирок суду, в порушення вимог ст. 370 КПК України, є незаконним та необґрунтованим з наступних підстав:
- суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 314 КПК України, не провів підготовче судове засідання, про що відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації;
- при судовому розгляді зазначеного кримінального провадження судом було порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки відмова від захисника в судовому засіданні від 11.10.2018 р. відбулась за відсутності захисника та без надання можливості конфіденційного спілкування;
- суд першої інстанції безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також про дослідження в судовому засідання показань потерпілого;
- висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України суд першої інстанції обґрунтував, серед іншого, поясненнями потерпілого ОСОБА_10 , які суперечать іншим доказам у справі, та показаннями свідка ОСОБА_14 , яка є працівником поліції та потерпілий є її рідним братом, при цьому, суд не зазначив у рішенні, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України закрити у зв`язку із недоведеністю винуватості обвинуваченого у скоєні вказаного злочину.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, яка частково заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила скасувати вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Так, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , після скасування вироку апеляційним судом 26.09.2018 року надійшло до Суворовського районного суду м. Одеси (т.1 а.п. 182).

Частина 1 ст. 416 КПК України встановлено, що після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

При цьому, Розділ 4 КПК України починається з глави 27 «Підготовче провадження».

Системний аналіз зазначених вище норм кримінального процесуального закону свідчить про те, що після скасування вироку апеляційним судом та призначення нового судового розгляду, призначення та проведення судом 1-ої інстанції підготовчого судового засідання є обов`язковим.

Разом з тим, згідно матеріалів кримінального провадження, а саме, протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2018 року, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т. 1 а.п. 183).

Згідно журналу судового засідання від 11.10.2018 року, при розгляді провадження був присутнім прокурор ОСОБА_15 та обвинувачений ОСОБА_7 . Інші учасники провадження, а саме, захисник та потерпілі в зазначеному судовому засіданні були відсутні. У зв`язку з поганим самопочуттям обвинуваченого, суд ухвалив відкласти розгляд справи на 12.10.2018 року (т.1 а.п.187-190).

Згідно журналів судового засідання від 12.10.2018 року та від 09.11.2018 року, на них вже відбувся судовий розгляд кримінального провадження (т.1 а.п. 193, 207)

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутня ухвала суду 1-ої інстанції про призначення підготовчого судового засідання та його проведення відповідно до вимог глави 27 Розділу 4 КПК України.

Таким чином, у зв`язку із встановленням апеляційним судом істотних порушень вимог КПК України, а саме розгляду судом 1-ої інстанції провадження із порушенням вимог КПК України, без призначення та проведення підготовчого судового засідання, що впливає на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи сторони захисту щодо порушення порядку заміни захисника та порядку дослідження доказів, а саме допиту свідків, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.03.2019 року в рамках об`єднаних кримінальних проваджень №0007525 від 21.11.2016 р. та №0000828 від 07.02.2016 р. відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 187 КК України в Суворовському районному суді м. Одеси зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4