В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000200

за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благодатне Очаківського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.12.2013 Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

- 14.03.2014 Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 18.03.2016 року умовно-достроково з не відбутим строком 11 місяців 17 днів.

- 26.10.2018 Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 1020 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України цей вирок та вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.10.2018 ухвалено виконувати самостійно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи у розмірі 1144 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати покарання призначене вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.10.2018, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині призначення покарання за сукупністю вироків, та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Не погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_6 вчинено злочин до ухвалення попереднього вироку від 26.10.2018. Зазначає, що злочин, передбачений ст. 309 КК України, визнається закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який з об`єктивної сторони виразився у придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу. При цьому злочинні дії щодо незаконного зберігання наркотичного заходу вчинено у період з літа 2018 року до 01 квітня 2019 року, тобто після ухвалення стосовно нього вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.10.2018 та у період призначеного вироком іспитового строку.

Тому, на думку апелянта, при призначенні ОСОБА_6 покарання необхідно застосувати ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того зазначає, що мотивуючи обрання виду та розміру покарання у виді штрафу, суд першої інстанції формально зазначив, проте належним чином не врахував, що ОСОБА_6 характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, у тому числі тяжких, вчинив новий злочин у період іспитового строку, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Судом першої інстанції належним чином не перевірено відомості про наявність у обвинуваченого будь-яких доходів та джерела їх отримання, а відтак і його спроможність виконати призначене покарання у виді штрафу.

Тому апелянт вважає, що судом першої інстанції не у повній мірі дотримано вимоги ст. 65 КК України, а призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в сумі 1020 грн., не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Влітку 2018 року ОСОБА_6 , маючи умисел на придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, перебуваючи за межами території с. Благодатне Очаківського району Миколаївської області, зірвав три кущі дикоростучих рослин роду конопель, які містять в собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину не менше 175, 405 грам, після чого переніс їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , висушив та подрібнив, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого проживання до його виявлення та вилучення 01 квітня 2019 року.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту. Його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, дослідивши докази, суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, суд дійшов наступного.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримано в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, не в достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, але на шлях виправлення не став та у період іспитового строку знову вчинив умисний злочин.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, востаннє 26.10.2018, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, у період іспитового строку вчинив новий злочин, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення та протиправну направленість його поведінки. За місцем проживання характеризується негативно.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно, без врахування даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин вчиненого ним злочину, призначив ОСОБА_6 мінімальний вид та наближений до мінімального розмір покарання, яке хоча і передбачене санкцією ч.1 ст. 309 КК України, проте за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість.

Тому доводи прокурора в цій частині є слушними.

Слушними, на думку суду, є також доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції ч.4 ст.70 КК України.

Так, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції вважає доведеним, що влітку 2018 року ОСОБА_6 , маючи умисел на придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, за межами с. Благодатне Очаківського району Миколаївської області зірвав три кущі дикоростучих рослин роду конопель, які містять в собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину не менше 175, 405 грам, після чого переніс їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , висушив та подрібнив, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого проживання до його виявлення та вилучення 01 квітня 2019 року.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно зберігав наркотичний засіб у період з літа 2018 року до 01 квітня 2019 року, тобто як до так і після ухвалення стосовно нього вироку Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області 26.10.2018, тобто у період призначеного цим вироком іспитового строку. Зазначені обставини вірно встановлені судом першої інстанції та викладені у вироку, такі дії обвинуваченого визнано судом доведеними. Разом з тим, суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Положення ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Якщо ж засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відповідно до положень ст. 71 КК України.

Оскільки ОСОБА_8 продовжував зберігати наркотичні засоби, тобто вчиняти дії, передбачені ч.1 ст. 309 КК України, після постановлення стосовно нього попереднього вироку, при призначенні йому покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як вірно вказав в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.413, 414, 420 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора, задоволенню.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд враховує, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, злочин вчинив в період іспитового строку, офіційно не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується негативно, визнав свою вину. Як обставину, що обтяжує покарання, суд враховує рецидив злочинів, як обставину, що його пом`якшує - щире каяття.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту. Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.10.2018, остаточне покарання йому слід призначити із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_6 , скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.10.2018, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3