ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 653/997/17
Номер провадження : 11-кп/819/825/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000029 від 04.01.2017 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.185, ч.3 ст.357 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 12 червня 2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ярошок, Генічеського району, Херсонської області, громадянин України, українець, не працює, не одружений, освіта базова середня, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий, визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.289, ч.1 ст.185, ч.3 ст.357 КК України та йому призначено йому покарання: за ч.3 ст.357 КК України, у вигляді 1 року обмеження волі; за ч.1 ст.185 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного майна. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки. Покладено на ОСОБА_8 обов`язки передбачені ст. 76 КК України. Вирішено питання що до речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_8 03.01.2017 року приблизно о 03.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибув на вулицю Центральна (Леніна), м. Генічеськ, Херсонської області, неподалік кафе-бару «Манхеттен», де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, придбав невстановленим судом способом ключі від замку запалення від автомобіля «Шкода Октавіа А5» державний номер НОМЕР_1 та в подальшому, у цей же день за їх допомогою, без дозволу власника ОСОБА_9 , відчинив вказаний вище автомобіль, який знаходився на вулиці Центральна (Леніна) в м. Генічеськ біля кафе-бару «Манхеттен» та шляхом запуску двигуна привів автомобіль у рух, після чого з місця події зник, тим самим своїми умисними діями незаконно заволодів транспортним засобом, звернувши його на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальних збитків на суму 302058,27 грн., використовуючи його для власних потреб до 08.01.2017, коли автомобіль було виявлено працівниками поліції по вул. Воровського в м. Генічеськ, Херсонської області. Крім того, ОСОБА_8 05.01.2017 у невстановлений судом час, маючи прямий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, знаходячись по вул.Воровського в м.Генічеськ, Херсонської області, діючи таємно, шляхом вільного доступу, з салону автомобіля «Шкода Октавіа А5» державний номер НОМЕР_1 , яким він протиправно заволодів 03.01.2017, викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон «Леново А-5000», вартість якого відповідно висновку експерта № 380-МТ від 08.02.2017 становить 2712,5 грн, після чого з викраденим зник з місця події, розпорядившись викраденим на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму. Також, ОСОБА_8 05.01.2017 у невстановлений судом час, маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужими документами, з метою особистих інтересів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, знаходячись по вул. Воровського в м. Генічеськ, Херсонської області, з салону автомобіля «Шкода Октавіа А5» державний номер НОМЕР_1 , яким він раніше протиправно заволодів та використовував в своїх цілях, діючи таємно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий Генічеським PC УДМС України в Херсонській області, паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу Шкода Октавіа д.н. НОМЕР_1 серії НОМЕР_4 , посвідченням водія серії НОМЕР_5 і талоном до посвідчення водія серії НОМЕР_6 на ім`я потерпілого, тим самим істотно ускладнив реалізацію потерпілим ОСОБА_9 його прав, свобод та законних інтересів.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12.06.2019 стосовно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного доведеним, виключити таку ознаку ст. 289 КК України - як «завдання значної матеріальної шкоди», перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України, кваліфікувавши його дії за цим епізодом - як «незаконне заволодіння транспортним засобом». Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 289 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. У відповідності зі ст. 76 КК України з покладенням обов`язків: періодично з`являтись на реєстрацію до органу пробації та, повідомляти орган пробації про змін місця проживання, роботи, навчання. В апеляції прокурор посилається на те що суд першої інстанції призначаючи покарання не визначив ту частину майна, яка конфіскується, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та крім того судом неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України щодо кваліфікуючої ознаки як завдання значної матеріальної шкоди.
Вислухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу просив задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.185,289, 357 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України та ніким не оспорюються.
Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Так, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

За ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилучені у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен значити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються але під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції не визначив ту частину майна, яка конфіскується, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, значеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За ч. 2 ст. 289 КК України матеріальна шкода визначається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. До розміру матеріальної шкоди, заподіяної незаконним заволодінням транспортним засобом, включається лише так звана пряма шкода - реальні збитки, які, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України становлять собою втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Щодо аналізованого злочину такі втрати складаються з вартості транспортного засобу, а також витрат на його пошуки, транспортування, ремонт тощо. Якщо транспортний засіб не зазнав ушкоджень внаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної у п. 3 примітки до ст. 289, така кваліфікуюча ознака як заподіяння значної або великої шкоди відсутня.
В судовому засіданні відповідно наданих показань обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.01.2017. протоколу огляду місця події від 08.01.2017, встановлено, що автомобіль Шкода Октавія А 5» був виявлений працівниками поліції 08.01.2017 без значних пошкоджень, тобто транспортний засіб не зазнав ушкоджень внаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення не потребував, у зв`язку з цим потерпілому не спричинено значної шкоди та дії винної особи підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 289 КК України як «незаконне заволодіння транспортним засобом».

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.409 КПК України є однією з підстав для зміни судового рішення.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12.06.2019 стосовно ОСОБА_8 - змінити. З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного доведеним, виключити таку ознаку ст. 289 КК України - як «завдання значної матеріальної шкоди», перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України, кваліфікувавши його дії за цим епізодом - як «незаконне заволодіння транспортним засобом».
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 289 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. У відповідності зі п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України з покладенням обов`язків: періодично з`являтись на реєстрацію до органу пробації та повідомляти орган пробації про змін місця проживання, роботи, навчання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2