ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 488/453/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/653/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 1 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8 ,
законного представника
обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 00002667 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту затримання, тобто з 10 грудня 2018 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 06 грудня 2018 року близько 23 год. 35 хв. ОСОБА_7 знаходився неподалік будинку АДРЕСА_2 , де між ним та ОСОБА_10 , який перебував там же, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків відбувся короткотривалий конфлікт.
Через деякий час ОСОБА_10 , вважаючи конфлікт вичерпаним, направився до себе додому.
Тоді ОСОБА_7 , використовуючи той привід, що ОСОБА_10 раніше вдарив в плече дівчину з компанії ОСОБА_7 , наздогнав ОСОБА_10 , і, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, підібрав з землі камінь (уламок бетону) розмірами приблизно 30 см. х 15 см., та, утримуючи його обома руками, кинув в обличчя ОСОБА_10 , від чого останній впав на землю.
Продовжуючи реалізацію свого умислу, в момент, коли ОСОБА_10 лежав на землі, ОСОБА_7 наніс йому до п?яти ударів ногами в область голови, після чого, знову піднявши той самий камінь, вдруге кинув його в голову ОСОБА_10 .
Внаслідок дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у виді забитих ран м?яких тканин лобової області і перенісся, вдавленого перелому правих відділів лобової кістки зі зміщенням кісткових фрагментів інтракраніально (всередину черепа) на товщину кістки, порушення цілісності верхньої стінки правої очниці, забиття головного мозку середньої тяжкості, перелому кісток носа з обох сторін і носової перегородки зі зміщенням кісткових фрагментів, синців лобово-орбітальної області носу, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких за ознакою небезпеки для життя.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити в частині призначення покарання, застосувавши до призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі ст. 104, 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Не оспорює вирок в частині визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
Захисник не погоджується із вироком в частині призначеного покарання та, вважає, що суд ,призначаючи покарання, порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який мав бути застосований.
На переконання захисника, підставою для застосування відносно обвинуваченого положень ст. 104, 75 КК України є сукупність пом`якшуючих обставин, зокрема неповнолітній вік ОСОБА_7 , повне визнання ним вини і сприяння розслідування кримінального правопорушення та щире каяття, відсутність судимостей.
Потерпілий в ході судового розгляду висловив думку щодо можливості призначення обвинуваченому не суворого покарання та надати шанс на виправлення, не позбавляючи свободи.
Вказує, що суд фактично не врахував висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого, виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі.
На думку адвоката характеристика за місцем навчання ОСОБА_7 , яка врахована судом при призначенні покарання є необ`єктивною, так як, керівництво навчального закладу не в повній мірі цікавиться життям учнів.
Адвокат зазначає, що вихованням обвинуваченого займається одна мати, так як його батько помер. На утриманні у матері також перебуває неповнолітня донька.
У зв`язку із скрутним становище в родині, ОСОБА_7 був змушений неофіційно працювати, з метою надання додаткових коштів родині, чим були викликані пропуски ним занять, низький рівень знань.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 та законний представник обвинуваченого ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог адвоката.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, на адресу суду спрямував заяву про здійснення апеляційного розгляду кримінального провадження без його участі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі адвокатом не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги захисника в частині призначеного покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зі змісту вироку вбачається, що суд, обираючи обвинуваченому вид та міру покарання, врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення, направлене проти здоров`я людини, жорстокість з якою вчинено злочин, тяжкість наслідків для здоров`я потерпілого, малозначність підстави для нанесення тілесних ушкоджень.
Суд також врахував, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, його зв`язки з особами, схильними до вчинення правопорушень, характеристику за місцем навчання, відповідно до якої ОСОБА_7 характеризується негативно.
Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав неповнолітній вік обвинуваченого, відсутність у нього судимостей, повне визнання вини і сприяння розслідуванню кримінального правопорушення, щире каяття.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку щодо наявності підстав для застосування правил ст. 69 КК України та призначенння ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, яка встановлена відповідною нормою закону про кримінальну відповідальність.
Призначене судом покарання заисник вважає занадто суворим.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів дослідила матеріали, які характеризують особу обвинуваченого .
Вбачається, що ОСОБА_7 раніше не судимий, визнав вину у скоєному злочині за місцем проживання характеризується посередньо,утриманців не має. За місцем навчання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває . ОСОБА_7 виховується матірю, яка не має виховного впливу на свого сина.
Згідно висновку органу пробації існує середній рівень вчинення повторного кримінального правопорушення.
Вчинення злочину у неповнолітньому віці, відсутність судимостей, визнання вини, сприяння розслідуванню кримінального провадження, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання враховані судом, і саме ці обставини, стали підґрунтям для призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 121 КК України із урахуванням положень ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції статті інкримінованого злочину.
На думку колегії суддів, ці ж самі обставини та дані про особу обвинуваченого не можуть слугувати підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 104, 75 КК України, як на тому наполягає адвокат.
Обираючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд підставно врахував характер та суспільну небезпеку скоєного злочину, те, що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, тяжкість наслідків, що настали для здоров`я потерпілого, та обставини вчинення злочину, жорстокість, з якою наносив тілесні ушкодження обвинувачений, велику кількість ударів нанесених у життєво важливий орган-голову, два з яких нанесені каменем великого розміру.
За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, суд обґрунтовано вказав на те, що вони в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що дало суду підстави призначити покарання менше від найменшої межі.
Всі обставини, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, як на пом`якшуючі покарання, судом було враховано.
Разом із тим, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання самі по собі не дають підстави для висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів може бути досягнуто у разі звільнення його від відбування призначеного покарання з урахуванням як тяжкості скоєного злочину так і даних про особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання посередньо, за місцем навчання негативно, за відсутності реального виховного впливу на нього з боку матері, враховуючи зв`язки і поведінку обвинуваченого поза домом, його низьку вмотивованість до навчання, схильність до порушення правил поведінки у навчальному закладі , середній рівень ризику вчинення повторного правопорушення.
Вчинення злочину у неповнолітньому віці, відсутність у нього попередніх судимостей саме по собі не є достатньою підставою за призначення покарання із застосуванням ст. 75, 104 КК України, оскільки сама можливість виправлення і перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства визначається з урахуванням як даних, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також обставин кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не в повній мірі врахував характеристику обвинуваченого, його вік та наявність обставин, що пом`якшують покарання і тому призначив занадто суворе покарання, колегія суддів визнає необгрунтованими.
При визначенні виду та міри покарання суд у повній мірі дотримався вимог ст. 50, 65, 103 КК України і підстав для зміни вироку в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, як на тому наполягає захисник, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом висновку досудової доповіді органу пробації щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без призначення йому покарання пов`язаного з позбавленням волі є безпідставними, оскільки зазначений документ не є обов`язковим (виключним) оскільки має рекомендаційно-дорадчий характер для суду під час вирішення питання, пов`язаного з призначенням особі покарання.
Позиція прокурора і потерпілого щодо виду та міри покарання, яке може бути призначене судом, не є обов`язковою для суду, а підлягає врахуванню із іншими обставинами, визначеними ст. 65, 66, 103 КК України.
Виховання обвинуваченого тільки матір`ю, наявність у неї на утриманні неповнолітньої дитини, скрутний матеріальний стан родини, не можуть бути визнані тими чинниками, які б свідчили б про те, що суспільну небезпечність особи обвинуваченого знизилася настільки, що його виправлення можливе без реального відбування покарання.
Судом були з`ясовані та враховані у повній мірі обставини, визначені ст. 485 та ст. 487 КК.
Ретельно проаналізувавши доводи апелянта, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження колегія суддів не вбачає підстав для зміну вироку в частині призначеного покарання , як про те ставить вимогу захисник.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,

суддя ОСОБА_2