ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/310/19 ЄУНСС: 694/200/18 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000443 від 28.04.2017 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 02 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кобриново Тальнівського району Черкаської області, українця, громадянина України, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 06.04.2016 за ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 309 КК України, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 (три) роки.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 06.04.2016, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 02.07.2019 та з цього часу вирішено рахувати строк відбування ним покарання.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 743, 60 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 28.04.2017 близько 09 год., перебуваючи поблизу приміщення Звенигородської ЦРЛ, розташованого по вул. Героїв Небесної Сотні, 79 в м. Звенигородка Черкаської області, на тротуарі знайшов поліетиленовий пакет із п`ятьма таблетками «Метадону», які поклав до кишені та в подальшому незаконно зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

28.04.2017 о 10 год. 40 хв. поблизу будинку № 60, розташованого по вул. Героїв Небесної Сотні в м. Звенигородка Черкаської області, працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення було затримано ОСОБА_7 , де, під час проведення особистого огляду, з лівої кишені штанів, які були одягнені на останньому в момент огляду, випало на землю п`ять дещо пошкоджених таблеток білого кольору, які згідно висновку експерта №2/878 від 05.05.2017, містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений-метадон, загальною масою 0, 062г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 02.07.2019 через однобічність, неповноту і поверхневість судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, звільнивши його з під варти із зали судового засідання.

Зазначає, що ОСОБА_7 в судовому засіданні стверджував, що пігулки йому підкинули працівники поліції, оскільки знали, що він являється наркозалежою особою. При цьому, з пред`явленого останньому обвинувачення вбачається, що відповідні пігулки випали з кишені обвинуваченого в ході проведеного поверхневого огляду, при затриманні за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 175-1 КУпАП. Разом з цим, оперативним працівником ОСОБА_11 в рапорті не зазначено, з якої саме кишені ОСОБА_7 випали пігулки.

Звертає увагу на те, що відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 28.04.2017 о 21 год. 02 хв., що не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки ОСОБА_7 було затримано о 10 год. 40 хв.

З огляду на наведене, сторона захисту ставить під сумнів докази покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 зокрема дані рапорту працівника поліції, протоколу про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання.

Вказує, що ОСОБА_7 не вчиняв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175-1 КУпАП, оскільки фізично не міг здійснювати куріння тютюнових виробів в забороненому місці, так як їхав на велосипеді. При цьому місце, де був затриманий ОСОБА_7 не визначено рішенням міської ради як місце, в якому паління заборонено. Крім того, затримання ОСОБА_7 та його поверхневий огляд здійснено з порушенням вимог ст. 264 КУпАП, зокрема проведений за відсутності понятих, що підтвердили в судовому засіданні допитані в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які зазначили, що протокол огляду місця події на місці не складався, а вони лише бачили, як на землі поруч із затриманим лежали пігулки. Акцентує увагу на тому, що зазначені свідки не вказували на те, що ОСОБА_7 був затриманий за куріння тютюнових виробів в недозволеному місці, як про це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, протоколі затримання та в рапорті. Наведене, на думку захисту, вказує на провокацію злочину збоку працівників поліції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазанчає, що суд першої інстанції побудував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, без їх належної оцінки в порядку ст. 94 КПК України.

Вказує, що судом не приділено належної уваги показанням обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 про обставини затримання обвинувачого та виявлення пігулок, а також тій обставині, що свідки обвинувачення не могли точно підтвердити кількість наявних пігулок, разом з цим, свідок ОСОБА_13 з точністю ідентифікував порошкоподібну речовину, назвавши її «подрібненими пігулками».

На думку захисника, суперечності в показаннях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вказують на те, що ОМП та фактичне вилучення інкримінованих обвинуваченому пігулок проводилось з порушенням вимог чинного законодавства, без одночасної присутності не менше двох понятих, які були залучені працівниками поліції вже після проведення відповідного огляду.

Звертає увагу на те, що рапорт оперуповноваженого Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 , який не був допитаний судом, взагалі не може бути доказом винуватості обвинуваченого, оскільки фактично є лише його поясненням.

Захисник ставить під сумнів посилання суду на витяг з ЄРДР відповідно до якого кримінальне провадження за № 0000443 порушено 28.04.2017 за ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 06.04.2016, остаточно визначивши до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на положення ст. 50 КК України та роз`яснення п. 1 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, зазначає, що судом не в повній мірі при призначенні ОСОБА_7 покарання враховано, що він вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, обставини його вчинення та дані про особу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних скарг сторони захисту та залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та відсутності підстав для задоволення апеляційних скарг захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не належать.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено, що висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Так, допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що 28.04.2017 близько 11 год. він їхав на велосипеді з Звенигородської ЦРЛ, де перебуває на обліку в наркологічному кабінеті на замісній терапії і отримує пігулки метадону зеленого кольору. В цей час його наздогнали працівники поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які зняли його з велосипеда, чинили на нього психологічний тиск та почали проводити особистий обшук, в ході якого підкинули поліетиленовий прозорий пакет з пігулками білого кольору. Зазначив, що в ході його обшуку працівниками поліції був присутній лише один понятий ОСОБА_17 , а іншого не було.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 винуватості в незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, вона підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, зокрема даними:

- показань свідка ОСОБА_12 про те, що 28.04.2019 близько 11 год. він, проїжджаючи по вул. Піонерській в м. Звенигородка Черкаської області, бачив як перед його транспортним засобом їхав на велосипеді ОСОБА_7 , якого зупинили працівники поліції. Коли він на власному автомобілі зупинився, його працівники поліції запросили в якості понятого при огляді ОСОБА_7 , який лежав на обочині. Руки ОСОБА_7 були за спиною, а біля нього на землі лежали пігулки та ампула. Обвинувачений пояснював, що пігулки належать йому, він їх отримав в лікарні для власних потреб, оскільки він являється наркозалежною особою і перебуває на обліку у наркологічному кабінеті та отримує замісну терапію. Через декілька хвилин підійшов інший понятий, а в подальшому, в їх присутності складався протокол. В його присутності пігулки помістили в поліетиленовий пакет, на бірках якого, в тому числі і ним, були поставлені підписи. Кількість пігулок він не пам`ятає, однак бачив, що пігулки також були і подрібнені;

- показань свідка ОСОБА_13 , який надав аналогічні покази, додатково зазначивши, що 28.04.2017, коли він вийшов зі свого двору, побачив працівників поліції, які затримували ОСОБА_7 . Він точно не пам`ятає, чи пігулки випали з кишені ОСОБА_7 , чи лежали біля нього на землі, однак може сказати, що їх було три, можливо більше;

-витягу кримінального провадження № 0000443 від 28.04.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за яким 28.04.2017 близько 10 год. 40 хв. по вул. Г. Небесної Сотні в м. Черкаси був затриманий ОСОБА_7 за вчинення адміністративного правопорушення, в якого під час проведення огляду з кишені випали таблетки, зовні схожі на наркотичний засіб;

-рапорту оперуповноваженого Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 про те, що ним спільно з оперуповноваженим СКП Звенигродського ВП ГУНП виявлене адміністративне правопорушення передбачене ст.175-1 КпАП України, вчинене ОСОБА_7 , якого було затримано в адміністративному порядку. Під час поверхневого огляду ОСОБА_7 проведеного за участю понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 виявлено, що з лівої кишені штанів ОСОБА_7 випало 5 таблеток білого кольору різного розміру, округлої форми. Як пояснив ОСОБА_7 дані таблетки є наркотичним препаратом «Метадоном», які він знайшов поблизу Звенигородської ЦРЛ і зберігав при собі для власних потреб без мети збуту;

- протоколу огляду предмету від 03.05.2017 з фототаблицею до нього , згідно якого оглянуто прозорий поліетиленовий пакет, опечатаний биркою із пояснювальним написом: «вилучено 28.04.2017 року під час особистого огляду ОСОБА_7 », підписами понятих, учасників та відтиском печатки «Для пакетів», в якому міститься п`ять дещо пошкоджених таблеток білого кольору, круглої форми різного розміру. Вказані таблетки, які містять у своєму складі наркотичний засіб-метадон, загальною масою 0,062 гр. постановою про визнання речового доказу та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 05.05.2017 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000443 від 28.04.2017;

- експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/878 від 05.05.201, згідно якої таблетки білого кольору та порошкоподібна речовина білого кольору, надані на експертизу, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено-метадон, масою 0.035, 0.007 та 0.020 грама відповідно, а загальною масою метадону 0.062 грама.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України та безпідставність посилань сторони захисту щодо невідповідності встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження і відсутність в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Вказані посилання обвинуваченого та сторони захисту, як і посилання про те, що на ОСОБА_7 чинився тиск працівниками поліції, були предметом перевірки судом першої інстанції, визнані безпідставними та такими, що спростовуються зібраними в провадженні доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Зокрема, обвинуваченим як і стороною захисту не доведено той факт, що таблетки «Метадону» були підкинуті ОСОБА_7 працівниками поліції. Більш того, наведене твердження спростовується показаннями допитаного судом першої інстанції понятого ОСОБА_12 , який стверджував, що сам обвинувачений вказував, що виявлені пігулки належать йому. Разом з цим, а ні вказаний понятий, а ні інший понятий - ОСОБА_13 не вказували суду на те, що обвинувачений, при виявлені у нього недозволеної речовини, зазначав про те, що вона йому не належить або підкинута працівниками поліції.

Не заслуговують на увагу і посилання обвинуваченого на те, що до нього працівниками поліції застосовувалися недозволені методи слідства психологічний тиск при затриманні, оскільки вказана обставина була перевірена судом першої інстанції та не знайшла свого об`єктивного підтвердження. Зокрема, згідно висновку службового розслідування щодо порушення чинного законодавства з боку окремих працівників Корсунь-Шевченківського ВП Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області, проведеного на підставі ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 19.09.2018, дії оперупоноваженого СКП Звенигородського ВП ГУНП ОСОБА_14 та оперуповноваженого СКП Звенигородського ВП ГУНП ОСОБА_18 по відношенню до ОСОБА_7 не суперечать вимогам чинного законодавства і відповідають ЗУ «Про Національну поліцію».

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не вчиняв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175-1 КУпАП, оскільки фізично не міг здійснювати куріння тютюнових виробів в забороненому місці, тому і подальші дії які вчинялись працівниками поліції щодо нього є незаконними, спростовуються протоколом про адміністративне правопорушення від 28.04.2017, який складений в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , де в графі «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» ОСОБА_7 зазначено, що він згоден з його змістом.

Є такими, що суперечать зібраним в провадженні доказам і твердження обвинуваченого та його захисників про те, що протокол про адміністративне правопорушення, а в подальшому і протокол про адміністративне затримання ОСОБА_7 складені за відсутності двох понятих, оскільки факт складання протоколу в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , підтвердили останні, допитані судом в якості свідків. Більш того, як протокол про адміністративне правопорушення так і протокол про адміністративне затримання містять підписи понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , належність яких останнім учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Наявні неточності в показаннях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не свідчать про те, що вказані особи не були присутні в ході складання відповідних протоколів, а пов`язані лише зі спливом часу від вказаних подій.

Внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за №0000443 о 21 год. 02 хв. 28.04.2017, цілком відповідає положенням ч. 1 ст. 214 КПК України про те, що дані до ЄРДР вносяться невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або, як в даному випадку, після самостійного виявлення з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та які зафіксовані рапортом оперуповноваженого Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 .

На думку суду, зібрані в провадженні докази є належним та допустимим, таким, що отримані у встановленому КПК порядку і які, у сукупності з іншими доказами, доводить факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення.

Підстав вважати, що по відношенню до ОСОБА_7 мала місце провокація злочину з боку працівників поліції, у колегії суддів відсутні.

Вирішуючі по суті апеляційні вимоги прокурора щодо недостатності призначеного судом першої інстанції остаточного покарання ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, з огляду на положення ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, дані про особу винуватого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, а у лікаря нарколога перебуває на обліку з 2014 року з діагнозом наркоманія, при невстановленні обставин, що пом`якшує покарання та за відсутності обставин, що його обтяжує, і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі на визначнений строк.

Крім того, колегія суддів вважає таким, що відповідає положенням ч. 1 ст. 71 КК України, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, оскільки воно відповідає принципам справедливості, індивідуалізаці, загальним засадам призначення покарання та його меті.

Підстав вважати остаточне покарання призначене ОСОБА_7 м`яким, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

При цьому враховується, що в апеляційній скарзі прокурор, не вдаючись до конкретизації тих обставин, що, на його думку недостатньо враховані судом, просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України на 4 місяці більше ніж визначив суд першої інстанції, не наводячи обґрунтованих для цього підстав.

З огляду на наведене, розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування, в тому числі з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги сторони захисту та сторони обвинувачення залишає без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 02 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :