К И Ї В С Ь К И Й А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д
Справа № 11-кп/824/617/2019 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст. 305; ч.3 ст. 307 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ч. 3 ст. 309
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2011 за ч.2 ст.205; ч.2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2018року ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 305 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та з конфіскацією 1/2 майна, що належить йому на праві власності; за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 майна, що належить йому на праві власності; за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначеню ОСОБА_10 покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією наркотичних засобів та з конфіскацією 1/2 майна, що належить йому на праві власності. На підставі п.п. 2, 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 4025-VI та ч. 5 ст.53 КК України, не відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_10 вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 27 жовтня 2011 року за ч. 2 ст. 205; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, замінено покаранням у виді штрафу на максимальний строк, передбачений для злочину відповідної тяжкості цією частиною статті, у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі 85 000 грн. Призначені ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі та штрафу виконувати самостійно.
ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він, маючи судимість за умисний злочин,у період жовтня - листопада 2013 року перебуваючи в м. Києві, вступивши у попередню змову з невстановленими досудовим розслідуванням особами, вчинив переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, придбання та зберігання наркотичного засобу кокаїну в особливо великих розмірах з метою збуту та без мети збуту.
Так, у період жовтня - листопада 2013 року, ОСОБА_10 , перебуваючи в м. Києві, діючи за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового слідства особами, достовірно знаючи, що обіг кокаїну на території України обмежено, домовився з невстановленими слідством особами, які перебували на території Королівства Нідерландів щодо переміщення з території вищезазначеної країни через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичного засобу кокаїну в особливо великих розмірах.
У подальшому, 15.11.2013 невстановлена досудовим слідством особа в м. Амстердам (Королівство Нідерландів) на виконання спільної злочинної змови зі ОСОБА_10 та іншими невстановленими слідством особами щодо контрабанди кокаїну, передала водію мікроавтобуса марки «Volkswagen Crafter», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_11 , який не був обізнаний про їх злочинні наміри, дві сумки світло-синього кольору із зображенням логотипу білого кольору та фабричними написами «Gebrnik mij Meer doen voor het klimaat Gewoon bij Albert Heijn», в одній з яких містились два згортки з кокаїном приховані у пластиковій ємності (банці) жовтого кольору з фабричними написами «Nestle Nesquik» поміж порошкоподібної речовини коричневого кольору - розчинного напою та один згорток з кокаїном прихований в скляній ємності (банці) з паперовою наклейкою із фабричними написами «Hazel noot» поміж пастоподібної речовини коричневого кольору - шоколаду, для подальшого переміщення через митний кордон України.
Крім цього, вказана невстановлена особа передала ОСОБА_11 аркуш паперу з зазначенням номеру мобільного телефону одержувача передачі в Україні, а саме « НОМЕР_2 », що знаходився у користуванні ОСОБА_10 .
Також, невстановлені досудовим розслідуванням особи, повідомили ОСОБА_10 про факт відправки кокаїну з території Королівства Нідерландів, спосіб його переміщення на територію України та номер мобільного телефону водія мікроавтобусу, який не був обізнаний щодо вмісту двох сумок та здійснення контрабанди кокаїну.
16.11.2013, о 4 год. 20 хв., в пункті пропуску «Шегині-Медика» митного посту «Мостиська» Львівської митниці Міністерства доходів та зборів України, розташованого за адресою: с. Шегині Мостиського району Львівської області, з приховуванням від митного контролю з використанням засобів та способу, що ускладнюють виявлення наркотичного засобу, що перевозився на мікроавтобусі марки «Volkswagen Crafter», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового слідства особами, перемістив через митний кордон України порошкоподібну речовину загальною вагою 195,77 г, котра містила наркотичний засіб - кокаїн в особливо великих розмірах загальною вагою 154,34 г.
У той же день, у пункті пропуску «Шегині-Медика» митного посту «Мостиська» Львівської митниці Міністерства доходів та зборів України, розташованого за адресою с. Шегині Мостиського району Львівської області, вищевказані наркотичні засоби виявлено та вилучено співробітниками Служби безпеки України в ході проведення огляду місця події.
Виявлені та вилучені за вищевказаних обставин 16.11.2013 у ході огляду місця події наркотичні засоби загальною масою 195,77 г, містять у своєму складі кокаїн, який згідно з Таблицею ІІ Списку № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено. Загальна маса кокаїну становить 154,34 г, що відповідно до Таблиці № 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, є особливо великим розміром.
У подальшому, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину вилучені наркотичні засоби замінено на ненаркотичну речовину (замінник), яку поміщено до попередніх місць приховування у сумці. Вказані сумки доставлено водієм ОСОБА_13 до м. Києва та 18.11.2013 здано до ячейки № 61 камер схову автостанції «Дачна», яка розташована за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, буд. 142.
20.11.2013 ОСОБА_10 , у ході телефонної розмови з водієм мікроавтобусу ОСОБА_13 , був ним повідомлений про місцезнаходження сумок у ячейці №61 камер схову автостанції «Дачна», за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 142, та умови, при яких можливо їх одержати.
Того ж дня, близько 11 години, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, усвідомлюючи наявність у сумках прихованого наркотичного засобу - кокаїну, в особливо великих розмірах, отримав із ячейки № 61 камер схову автостанції «Дачна» за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 142, дві вищевказані сумки світло-синього кольору із зображенням логотипу білого кольору та фабричними написами «Gebruik mij Meer doen voor het klimaat Gewoon bij Albert Heijn» з порошкоподібною речовиною загальною вагою 195,77 г, що у своєму складі містила наркотичний засіб кокаїн загальною вагою 154, 34 г, з яких 165,77 г. порошкоподібної речовини загальною вагою або 132,59 г кокаїну ОСОБА_10 планував використати для особистого вживання, а 30 г. порошкоподібної речовини або 21,75 г кокаїну ОСОБА_10 планував незаконно збути, та прослідував з ними на вихід з приміщення автостанції «Дачна».
У цей час злочинні дії ОСОБА_10 були припинені співробітниками Служби безпеки України, про що складено протокол огляду місця події від 20.11.2013.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_10 ; закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого і вичерпанням можливості їх отримати, а також відсутністю в діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309КК України.
Своє прохання захисник обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_10 допущено істотне порушення вимог КПК України, викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Апелянт вважає, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , викладені у вироку та покладені в основу доведення обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не відповідають тим, які останні надавали під час судового розгляду.
Так, свідок ОСОБА_18 , будучи допитаною в судовому засіданні 16.02.2017 вказала, що ОСОБА_10 не мав при собі чеку за оплату послуг зберігання посилки на автостанції, і поки вони з`ясовували яким чином це можна вирішити, підійшли декілька осіб і вивели обвинуваченого. Речі, які знаходились в ячейці вона віддала особам, які забрали ОСОБА_10 . Таким чином, апелянт вважає, що негласна слідча дія-контроль за вчиненням злочину контрольована поставка наркотичного засобу «Кокаїн» від 20.11.2013 проводилась під тиском, та фактично у супроводі співробітників СБУ, які керували діями ОСОБА_10 , що вказує на провокацію.
Крім того, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є суперечливими між собою з приводу прізвища особи, яка повинна була забрати посилку на території України, способу та місця її отримання. Це свідчить про те, що оперуповноважені СБ України приймали активну участь у створенні умов для вчинення злочину ОСОБА_10 .
Так, водій мікроавтобуса ОСОБА_17 вказав, що посилку на автостанцію «Дачна» йому сказали покласти співробітники СБУ. Натомість ОСОБА_15 , який є співробітником СБУ зазначив, що вони не знали хто саме забере посилку з автостанції й до цього часу він не знав і ніколи не бачив раніше ОСОБА_21 . Свідок ОСОБА_16 , який також є співробітником СБУ та разом з ОСОБА_15 проводили контроль вчинення злочину, вказав, що знав, що вказану посилку повинен був забрати з автостанції саме ОСОБА_10 , якого він знав раніше, так як відносно нього вже проводились оперативно-розшукові заходи.
Тому апелянт вважає висновок суду про не здобуття в судовому засіданні й не надання стороною захисту доказів, які хоча б малою долею вірогідності давали обґрунтовані підстави припускати, що ОСОБА_10 придбав, перемістив чи зберігав заборонені речі завдяки провокації чи підбурювання з боку працівників СБ України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Також апелянт вважає, що суд першої інстанції істотно порушуючи КПК України в частині трактування всіх суперечностей в бік обвинувачення, а саме показання свідків, які спростовують обвинувачення і вказують про підбурювання особи до вчинення злочину назвав «окремими неузгодженостями», а до показань свідка ОСОБА_20 , який вказав про застосування примусу до ОСОБА_10 напередодні отримання посилки, поставився критично.
Захисник вважає, що суд першої інстанції не провів обов`язкової оцінки ситуації на наявність провокації до вчинення злочину з боку держави. З огляду на положення ч. 2 ст. 8 КПК України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Так, визначення поняття провокації було надано в рішенні Європейського суду з прав людини / далі ЄСПЛ/ у справі «Раманаускуас проти Литви», в якому вказано, що провокація має місце, коли співробітники, які беруть участь в ній будь-то співробітники сил безпеки або особи, що діють за їх вказівкою, - не обмежуються переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а впливають, щоб підбурювати до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно, з тим, щоб можна було кваліфікувати злочин, тобто отримати докази і розпочати кримінальне розслідування. При цьому на заявника покладається завдання здійснення початкових спроб захиститися від провокації з боку правоохоронних органів /п. 69 рішення «Худобін проти Росії»; потім тягар доведення переноситься на сторону обвинувачення, якій доводиться спростовувати його твердження /п. 70 рішення «Раманаускуас проти Литви»/.
Апелянт вказує, що єдиними доказами причетності ОСОБА_10 до контрабанди наркотичних засобів з Нідерландів в середині листопада 2013 року є показаннями оперативних співробітників СБ України, які об`єктивно зацікавлені в розкритті злочину за рахунок особи, непричетної до скоєння, та складені ними протоколи негласних слідчих /розшукових/ дій.
На думку захисника ОСОБА_14 , про провокацію з боку співробітників СБ України також вказують дані з рапорту старшого оперуповноваженого ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_22 від 16.10.2013, згідно з якими ОСОБА_10 має намір в період з 17.10.2013 по 31.10.2013 організувати акцію контрабандного переміщення наркотичного засобу /кокаїну/ в розмірі 200г з Королівства Іспанії в Україну та його збуту на території України. Ці ж дані були покладені в основу повідомлення про кримінальне правопорушення від 16.10.2013. Матеріали кримінального провадження не містять витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань/ далі ЄРДР/ з зазначенням точної дати порушення кримінального провадження, тому захисник вважає, що зі змісту матеріалів саме 17.10.2013 дані про кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР і розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000272. Тобто СБ України, розуміючи про ймовірне вчинення ОСОБА_10 контрабанди наркотичних засобів з Королівства Іспанії в Україну, створили провокацію на вчинення контрабанди її підзахисним з Королівства Нідерландів на територію України 15.11.2013. З цього виходить, що і проведення негласних слідчих /розшукових/ дій не відповідає підставі їх проведення, дані якої вказували про вчинення іншого злочину в інший період та з іншої країни.
Захисник звертає увагу про покладення в основу вироку недопустимого доказу, а саме дані протоколу негласних слідчих /розшукових/ дій щодо ОСОБА_10 , які проводилися без передбачених законом підстав, а їх результати зафіксовані з порушенням кримінального процесуального закону.
Так, під час судового розгляду обвинувачення базувалось на матеріалах проведеної негласної слідчої /розшукової/ дії контроль за вчиненням злочину. Однак ця слідча дія здійснювалась без передбачених законом підстав, в порушення ст. 271, ч. 4 ст. 246 КПК України. Процесуальні підстави для проведення цієї негласної слідчої /розшукової/ дії також були відсутні, оскільки не було постанови прокурора про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії контроль за вчиненням злочину від 22.10.2013, на яку здійснюється посилання у відповідних протоколах, складених за результатами проведення негласної слідчої /розшукової/ дії. Натомість матеріали кримінального провадження містять постанову про продовження проведення негласної слідчої /розшукової/ дії - контроль за вчиненням злочинувід 22 жовтня 2013 року, відповідно до якої надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 0000272 негласної її (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки стосовно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , терміном 60 днів, Проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії доручено старшому слідчому в ОВС - ОСОБА_23 .

Постанова про продовження проведення негласної слідчої (розшукової) дії без самої постанови, якою, власне, надано дозвіл на її початок, не може бути законною підставою для проведення контролю за вчиненням злочину, адже вона не містить всіх необхідних відомостей, які передбачені ст.ст. 251, 271 КПК України, зокрема: про початок, тривалість і мету негласної (розшукової) дії; та застосування спеціальних імітаційних засобів.
Однак суд першої інстанції на допущені порушення належної уваги не звернув, натомість вказав, що термін «продовження» є технічною опискою і іншої постанови не існує.
Крім того, захисник вказує, що судом було проігноровано відсутність підстав для використання несправжніх /імітаційних/ засобів та в порушення вимог ст. 273 КПК України визнано законним проведення контролю за вчиненням злочину.
Апелянт також вказує, що матеріали судового провадження не містять доручення слідчого або прокурора, на підставі яких негласні слідчі (розшукові) дії проводилися оперативними працівниками СБ України ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Однак, приймаючи рішення про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих діянь, суд послався, зокрема, на протоколи, складені ними без відповідних доручень: протокол огляду місця події від 16.11.2013; протокол негласної слідчої /розшукової/ дії - заміна наркотичного засобу кокаїну від 18.11.2013; протокол про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії - контроль за вчиненням злочину - контрольована поставка наркотичного засобу - «кокаїн» від 18.11.2013; протокол про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії - контроль за вчиненням злочину - контрольована поставка наркотичного засобу - «кокаїн» від 20.11.2013; протокол про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії - контроль за вчиненням злочину - контрольована поставка наркотичного засобу - «кокаїн» від 20.11.2013.

В цьому захисник вбачає істотне порушення судом вимог ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, апелянт вважає, що судом взято до уваги в якості доказів винуватості ОСОБА_10 й інші недопустимі докази, такі як протокол огляду місця події від 16.11.2013 та висновок судово-хімічної експертизи наркотичних засобів від 20.11.2013 № 279/5.
Так, апелянт вважає, що вилучені 16.11.2013 предмети, на час отримання їх експертом мали інше упакування (під час вилучення були обв`язані, а до експерта надійшли прошитими). На упакуванні предметів, що надійшли для експертного дослідження, не вбачаються підписи учасників слідчої дії. Таким чином, захисник приходить до висновку, що на дослідження експерту було передано інші предмети, ніж ті, які були вилучені під час огляду, або це ті ж предмети, але протягом їх перебування в розпорядженні СБ України, у них було допущено порушення цілісності їх упакування.
Захисник, в тому числі, звертає увагу, що і сам протокол огляду місця події від 16.11.2013 є недопустимим в силу того, що при проведенні слідчої /розшукової/ дії огляду було порушено процесуальний порядок проведення слідчої /розшукової/ дії. Також, в порушення вимог ст.ст. 104, 107 КПК України, в протоколі огляду місця події від 16.11.2013 не зафіксовані носії інформації, на які здійснювалась фіксація слідчої дії, хоча до самого протоколу додано 20 аркушів фото таблиць. Натомість зазначено лише частково про технічну характеристику засобу фіксації фотографування на мобільний телефон HTC One S. Тому захисник ОСОБА_14 вважає, що висновок експерта від 20.11.2013 № 2795 не є допустимим доказом з огляду на надання для дослідження предметів, які мають невідоме процесуальне походження.
Крім того, апелянт вказує на покладення в основу обвинувального вироку ще одного недопустимого доказу протоколу огляду місця події від 20.11.2013. На вказане порушення стороною захисту зверталась увага суду першої інстанції, однак колегія суддів необґрунтовано прийшла до висновку про допустимість вказаного доказу та поклала його в основу обвинувального вироку.
Також захисником ОСОБА_14 зазначено про взяття до уваги судом речових доказів, які не були предметом безпосереднього дослідження в судовому засіданні. Тому суд не мав права в своєму вироку посилатися на постанову від 20.11.2013 про визнання речовими доказами.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність захисник вбачає в застосуванні кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України, яке не підлягало до застосування, так як інкриміновані йому дії повністю охоплюються ч. 3 ст. 305 КК України.
Апелянт вважає, що оскільки в безпосередньому володінні ОСОБА_10 не було наркотичних засобів, так як його одразу було затримано співробітниками СБ України, всі подальші дії відбувалися під контролем оперативних працівників, він не вчинив такої дії, як незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту та без такої. Також захисник вказує, що ОСОБА_10 не було вчинено, й пред`явленим обвинуваченням також не зазначено жодної дії, пов`язаної з придбанням вказаного наркотичного засобу, а відтак і кваліфікація за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України є неправильною.

В апеляційних скаргах захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які є ідентичними за змістом, просять скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_10 ; закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого і вичерпанням можливості їх отримати, а також відсутністю в діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309КК України.
Своє прохання захисники обґрунтовують тим, що судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_10 допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Так, неповнота судового розгляду виразилась у не дослідженні в судовому засіданні речових доказів.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження апелянти вбачають в показаннях свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які будучи допитаними в судовому засіданні фактично не могли відповісти на жодне з постановлених питань з приводу часу, місця вчинення інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень. Також останні не пригадали з якої країни Європи була поставка контрабанди наркотичних засобів. Тому викладені у вироку їх показання не відповідають дійсним обставинам.
Також свідок ОСОБА_17 під час допиту його в судовому засіданні не зміг пояснити від кого він отримав посилку. Натомість вказав, що посилку отримав з запискою, в якій було написано прізвище « ОСОБА_24 » з номером телефону особи, якій він повинен був зателефонувати для її передачі. Також свідок зазначив, що саме від співробітників СБ України він отримав вказівку залишити посилку в камері схову та чекати дзвінка особи, яка повинна буде її забрати. Апелянт вказує, що ОСОБА_17 не підтвердив схожість голосів особи, яка йому телефонувала з приводу отримання посилки, й ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні вказала, що не була присутня при проведення слідчо-оперативних дій, їй не відомо хто залишив пакет в камері схову, не пам`ятає кому видавала передачу, чи писав обвинувачений заяву на видачу, а також вказала про відсутність у обвинуваченого чеку на ячейку.
Тому вказані вище показання свідків значно відрізняються від тих, які поклав в основу вироку суд першої інстанції.
Істотне порушення вимог КПК України, яке призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого судового рішення, на думку захисників є покладення в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_10 доказів, які були отримані з порушенням КПК України, а тому повинні бути визнані недопустимими.
Зокрема ними є: протокол огляду місця події від 16.11.2013; протокол негласної слідчої /розшукової/ дії заміна наркотичного засобу кокаїну від 16.11.2013; протокол про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії контроль за вчиненням злочину - контрольована поставка наркотичного засобу «кокаїн» від 18.11.2013; протокол про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії контроль за вчиненням злочину - контрольована поставка наркотичного засобу «кокаїн» від 20.11.2013; протокол про хід проведення негласної /розшукової/ дії контроль за вчиненням злочину контрольована поставка наркотичного засобу «кокаїн» від 20.11.2013.
Також захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зазначають про неврахування судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_10 даних які характеризують його особу, а саме позитивні характеристики, сімейний стан, перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружини, яка на теперішній час перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею три річного віку, незадовільний стан здоров`я, що підтверджується численними медичними довідками.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без зміни, вважаючи його законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що останні задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, доведена доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Зокрема, вина ОСОБА_10 підтверджується в сукупності показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , даними, які містяться в протоколах огляду місця події від 16.11.2013, негласної слідчої /розшукової/ дії - заміна наркотичного засобу кокаїну від 16.11.2013, про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії - контроль за вчиненням злочину - контрольована поставка наркотичного засобу «кокаїн» від 18.11.2013, про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії - контроль за вчинення злочину - контрольована поставка наркотичного засобу «кокаїн» від 20.11.2013, про хід проведення негласної слідчої /розшукової/ дії - контроль за вчиненням злочину - контрольована поставка наркотичного засобу «кокаїн» від 20.11.2013, висновках експертів та іншими доказами, кожен з яких був оцінений судом першої інстанції з точки зору належності та допустимості, детально викладени у вироку.

Відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Згідно рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви» на яке, в тому числі, посилається захисник ОСОБА_14 , ЄСПЛ при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальний порядок винесення рішення про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки щодо ОСОБА_10 був дотриманий.
Постановою прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами СБУ, ДМСУ та ДПСУ Генеральної прокуратури України ОСОБА_25 від 22.10.2013 № 7319т надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 0000272 негласної слідчої /розшукової/ дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки стосовно ОСОБА_10 , терміном 60 днів, з визначенням кола осіб, яким доручено її виконання.
Доводи захисників про те, що остання не відповідає вимогам ст. 271 КПК України, оскільки не містить процесуальних підстав для проведення контролю за вчиненням злочину, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в назві постанови прокурора про продовження проведення негласної слідчої /розшукової/ дії контроль за вчиненням злочину, з огляду на її резолютивну частину та зміст, допущено технічну помилку. Вказане підтверджується й протоколом про хід проведення негласної слідчої /розшукової/ дії контроль за вчиненням злочину контрольована поставка наркотичного засобу «кокаїн» від 20.11.2013, в якому міститься посилання, як на підставу проведення вказаної слідчої /розшукової/ дії постанову прокурора від 22.10.2013 № 7319т.
Прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами СБУ, ДМСУ та ДПСУ Генеральної прокуратури України ОСОБА_25 у постанові від 22.10.2013 № 7319т, згідно ч. 7 ст. 271 КПК України, вказав й про використання спеціальних імітаційних засобів. Що в подальшому стало підставою 16.11.2013 для заміни контрольованого наркотичного засобу кокаїну, який знаходився у поліетиленових згортках в кількості трьох штук на ненаркотичний матеріал /прозорі поліетиленові пакети та борошно/ у тій же кількості приблизно таких же розмірах та ваги. Ця негласна слідча дія описана в протоколі по заміні наркотичного засобу кокаїну, також була предметом безпосереднього дослідження в суді першої інстанції з наданням відповідної правової оцінки.
Таким чином доводи захисника ОСОБА_14 про недопустимість вказаного доказу, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, так як правовою підставою для проведення негласної слідчої /розшукової/ дії по заміні наркотичного засобу кокаїну була постанова прокурора від 22.10.2013 № 7319т, що знайшло своє відображення і в протоколі про заміну наркотичного засобу.
З цих же підстав колегія суддів вважає безпідставними доводи захисників про недопустимість доказів, дані про які містяться в протоколі огляду місця події від 16.11.2013; протоколах про проведення негласної слідчої /розшукової/ дії - контроль за вчиненням злочину - контрольована поставка наркотичного засобу «кокаїн» від 18.11.2013 та від 20.11.2013.

Доводи апеляційних скарг захисників про провокацію з боку співробітників СБ України, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судовому засіданні під час допиту їх в якості свідків надали показання, що їм надійшла оперативна інформація про ймовірну контрабанду наркотичних засобів зі східної частини Європи на територію України з метою незаконного перетину кордону, та подальшого їх продажу. Вони разом з іншими спіробітниками приймали участь у складі оперативної групи з момену виїзду на контрольований пропуск та виявлення наркотиків. Всі дії виявлення наркотичних засобів в автомобілі, потім їх заміна й подальший супровід до автостанції «Дачна» в м. Києві були детально задокументовані протоколами.
ОСОБА_15 вказав, що особисто ніколи раніше не бачив ОСОБА_10 до того часу як останній прийшов на автостанцію «Дачна» й забрав з ячейки № 61 посилку з наркотичними засобами, куди водієві мікроавтобусу ОСОБА_17 було сказано її відправником покласти на зберігання. Увесь час з моменту здачі посили з наркотичними засобами в ячейку № 61 автостанції й до моменту, коли ОСОБА_10 прийшов її забрати, він перебував в середині вказаної автостанції й особисто спостерігав хто прийде отримувати товар.
Свідок ОСОБА_16 повідомив, що раніше чув прізвище ОСОБА_10 , оскільки раніше проводилися певні оперативно-розшукові заходи, направлені на виявлення та попередження вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків.
Вказані свідки зазначали, що вони лише супроводжували мікроавтобус марки «Volkswagen Crafter», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з моменту виявлення в ньому на кордоні з Україною наркотичних засобів й до моменту, коли ОСОБА_10 з ячейки № 61 автостанції «Дачна» в м. Києві забрав посилку, в якій повинні були знаходитись наркотичні засоби. Будь-якого тиску фізичного чи психологічного характеру до ОСОБА_10 вони не застосовували, всі дії були виключно його вільним волевиявленням.

Суд першої інстанції, проаналізувавши надані докази як зі сторони обвинувачення, так і зі сторони захисту, обґрунтовано прийшов до висновку, що в даному кримінальному провадженні провокація злочину правоохоронними органами не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами.
Посилання захисників на порушення Конвенції про захист прав та основоположних свобод й рішення Європейського суду з прав людини /далі ЄСПЛ/ «Худобін проти Російської Федерації», зміст якого зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано» не є прийнятним до застосування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки у справі «Худобін проти Російської Федерації», спокусившись на гроші, заявник прийняв пропозицію співробітників міліції, які працювали під прикриттям, та продав їм героїн, скоївши злочин у сфері обороту наркотичних речовин, тобто в такому випадку підтверджена провокація злочину.
Натомість, згідно обставин кримінального провадження, наркотичні засоби незаконно були ввезені на територію України на замовлення з метою їх подальшого збуту та для власного вживання сторонньою особою та виявлені співробітниками СБ України. ОСОБА_10 самостійно, без будь-яких спонукань з боку правоохоронних органів прийшов на автостанцію та знав в якій ячейці зберігаються наркотичні засоби, забрав їх в диспетчера. Вказана обставина, крім інших доказів, підтверджується заявою, написаною власноручно ОСОБА_10 на ім`я начальника автостанції «Дачна» про видачу йому речей з ячейки № 61, в яку поклав його товариш 18 числа на прізвище « ОСОБА_26 ». Висновком експерта № 356/1 від 08.01.2014 підтверджено, що зазначену вище заяву написав особисто ОСОБА_10 . Крім того, згідно даних копії книги обліку прийому та видачі ручної поклажі й багажу пасажирів автостанції «Дачна», 20.11.2013 ОСОБА_10 отримано речі за заявою.
Доводи апеляційних скарг захисників про те, що на ОСОБА_10 чинився тиск, та про провокацію злочинів, на думку колегії суддів, також спростовуються, даними протоколу про проведення слідчого експерименту від 23 січня 2014 року. Згідно протоколу підозрюваний ОСОБА_10 в присутності зокрема захисника ОСОБА_14 добровільно відтворив всі обставини отримання ним 20 листопада 2013 року з камери схову № 61 автостанції «Дачна» посилки з Голландії, в якій повинен був бути наркотичний засіб кокаїн. ОСОБА_10 детально розповів як отримав інформацію про здійснення контрабанди наркотичної речовини, де залишили на зберігання наркотичний засіб, як він його отримував, і яким чином повинен був розпорядитися ним. Такі показання ОСОБА_10 повністю підтверджуються іншими здобутими доказами. Після проведення слідчої дії зауважень у понятих, самого ОСОБА_10 та захисника не було. Не містять матеріали провадження й даних про те, що захисник або сам обвинувачений зверталися зі скаргами на неправомірні дії співробітників СБ України.

Свідок ОСОБА_17 , будучи допитаним в судовому засіданні підтвердив, що був водієм мікроавтобусу марки «Volkswagen Crafter», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та перевозив передачу з Королівства Нідерландів до України. В пункті пропуску «Шегині-Медика» митного посту «Мостиська» Львівської митниці Міністерства доходів та зборів України в переданих двох сумках синьо-жовтого кольору було виявлено наркотичний засіб «кокаїн», який знаходився в поліетиленових згортках захованих в скляних та пластикових ємкостях з іншими речовинами. Ці наркотичні засобу після виявлення були одразу вилучені співробітниками СБ України, в присутності понятих. В подальшому він надав згоду на участь у негласній слідчій /розшуковій/ дії, чекав декілька днів, що йому зателефонує отримувач посилки. У зв`язку з тим, що йому потрібно було їхати й більше чекати він не мав змоги, співробітники СБ України сказали, щоб останній залишив посилку на автостанції «Дачна» в пустій ячейці, яка була під № 61.
На думку колегії судів, не впізнання водієм ОСОБА_17 в голосі особи, яка телефонувала з приводу отримання в м. Києві передачі з Королівства Нідерландів голос ОСОБА_10 , не є підставою для сумніву в ймовірній провокації з боку спіробітиків СБ України, з огляду на тривалий час, який минув з моменту дзвінка й до допиту в суді першої інстанції.
Свідок ОСОБА_18 була допитаною в судовому засіданні та підтвердила, що ОСОБА_10 є тією собою, якій вона віддавала посилку з камери схову на автостанції «Дачна» в 2013 році, де вона працювала диспетчером.

Незначним неточностям в показаннях свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , колегія суддів суду першої інстанції, надала належну правову оцінку, та обґрунтовано не прийняла їх до уваги у зв`язку зі спливом тривалого часу з моменту самих подій до допиту в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 про те, що дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 20.11.2013, є недопустимим доказом внаслідок того, що прізвище понятого, який підписав протокол на останньому аркуші відрізняється від того, який заявлений у вступній частині протоколу, на думку колегії суддів, є необґрунтованими. Так, суд першої інстанції надав належну правову оцінку даній обставині у вироку суду, вказавши, що допущена помилка в прізвищі понятого не свідчить про порушення процедури проведення слідчої дії. Крім того, даними протоколу огляду фото таблиці підтверджується та обставина, що вказана вище слідча дія проводилась за участі двох понятих.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.05.2015, який набув законної сили, ОСОБА_27 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України за обставин, які тісно пов`язані з обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України.
Згідно даних акту амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи № 10 від 08.01.2014, клінічних ознак розладів психіки чи поведінки та синдрому залежності внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів у ОСОБА_10 не виявлено. Він на наркоманію не страждає та не потребує лікування від цього захворювання. Вживання ним наркотичного засобу кокаїну носить епізодичний характер
Зазначене також підтверджує скоєння обвинуваченим інкримінованих злочинів.

Колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального законодавства України в ході досудового слідства та судового розгляду, які б стали підставою для визнання певних доказів недопустимими та скасування вироку суду.
Покарання ОСОБА_10 призначене з дотримання вимог ст. 65 КК України, відповідає вчиненому та особі обвинуваченого.
Всупереч доводам апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 суд першої інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_10 врахував дані про його особу, який раніше судимий, вчинив злочини в період іспитового строку, за даними облікової документації не перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом та на обліку у лікаря-психіатра, одружений, має на утримані неповнолітню дитину, працює, має постійне місце реєстрації та проживання, за останнім місцем роботи характеризується позитивно, має вищу освіту. Обґрунтовано не встановив обставин, що пом`якшують покарання та визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Святошинського районного суду м. Києва, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

К И Ї В С Ь К И Й А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

Справа № 11-кп/824/617/2019 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст. 305; ч.3 ст. 307 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ч. 3 ст. 309
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2011 за ч.2 ст.205; ч.2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Повний текст ухвали проголосити 05 липня 2019 року о 09 годині 15 хвилин.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4