Дата документу 01.10.2019 Справа № 310/1814/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/1160/19
Єдиний унікальний №310/1814/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.ч.1, 2 ст.307 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, українця, маючого середньо-спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на чотири роки, за ч.2 ст.307, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на п`ять років без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточним покарання визначено п`ять років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Керуючись ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання, якщо він на протязі двох років іспитового строку не вчинить нового злочину, виконає покладені на нього обов`язки.
Керуючись ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця мешкання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи на суму 3861 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, приблизно на початку вересня 2018 року у ОСОБА_7 виник умисел на незаконний збут психотропної речовини амфетамін наркозалежним особам на території м. Бердянськ.
З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на збут психотропної речовини ОСОБА_7 через мережу Інтернет незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини амфетамін. Після чого, отримавши посилку в одному з відділень «Нова пошта» на території м. Бердянськ, переніс вказану посилку з психотропною речовиною амфетамін за адресою: АДРЕСА_2 , яку продовжив незаконно зберігати за вказаною адресою з метою збуту.
Далі, 03.09.2018 в обідній час доби ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на збут вказаної психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту раніше придбану ним психотропну речовину в одному паперовому згортку, який переніс на ділянку місцевості поблизу буд. №26 по вул. Грецька в м. Бердянськ Запорізької області, де за грошові кошти в сумі 400 гривень незаконно збув паперовий згорток з психотропною речовиною ОСОБА_10 (анкетні дані свідка змінено), в якому згідно висновку експерта №14-159 від 13.09.2018 та №7-121 від 23.01.2019 знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,219 г., в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого склала 0,0194 г в перерахунку на основу.
Після чого, 04.09.2018 в ранковий час доби ОСОБА_10 добровільно видав вказану психотропну речовину працівникам поліції.
16.11.2018 в період часу з 11 год. 00 хв. до 12 год. 15 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на збут раніше придбаної ним психотропної речовини, в ході проведення оперативної закупки, незаконно, повторно збув ОСОБА_10 9анкетні дані свідка змінені) за 400 гривень один паперовий згорток, в якому згідно висновку експерта №7-2381 від 29.11.2018 знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,390 г, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого в наданій речовині склала 0,2034 г (в перерахунку на основу).

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом його дій, вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. На думку апелянта, судом неправильно прийняте рішення про призначення покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. Судом при призначенні покарання враховано обставини, які пом`якшують провину обвинуваченого і давали право застосувати ст.69 КК України при призначенні покарання. В той же час, судом повторно враховані ті ж самі підстави при звільненні обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
На підставі викладеного просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.307 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінальних правопорушень, а також особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, є формальними адже прокурор за вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення і за їх сукупність просить призначити те саме покарання, яке призначив суд першої інстанції. Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються звільнення особи від покарання (неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність ст..75 КК України), та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчинених ним правопорушень, його наслідки, обставини, які пом`якшують і які обтяжують покарання.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має позитивну характеристику, перебував в тяжкому матеріальному становище внаслідок неврологічного захворювання, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, розкаявся у скоєному, та сприяв розкриттю злочинів.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.307 КК України і за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України відповідає вимогам ст.50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Покарання за сукупністю злочинів судом призначено також правильно, до того ж застосований судом принцип прокурором не оскаржується.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, п.1 ч.2 ст.76 КК України.

Положення матеріального закону не мають жодних застережень, які унеможливлюють застосування і положень ст.69 КК України і положень ст.75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, за матеріалами кримінального провадження, обвинувачений має постійне місце реєстрації, працевлаштований, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, проживає разом з бабусею похилого віку, яка потребує догляду у зв`язку із хворобою. Також судом першої інстанції встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання, а щире каяття у скоєному злочині, що виражається у визнанні своєї вини та сприяння слідству і суду у встановленні обставин справи.
На переконання колегії суддів, встановлена сукупність обставин, давала підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з встановленим терміном випробування та покладенням на останнього обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, є обґрунтованим.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4