Справа №587/2839/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/781/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 587/2839/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 27 червня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати з ухваленням нового виправдувального вироку;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Даним вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 4503 грн. 48 коп. на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат пов`язаних з проведенням експертиз.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що в його діях наявна добровільна видача зброї та пороху, оскільки він самостійно працівникам поліції виніс як рушницю так і порох.

Крім того, зазначає, що 22 вересня 2017 року за адресою: с. Хотінь, вул. Т. Шевченко, буд. № 159, Сумського району, було проведено не огляд, а обшук, оскільки працівники поліції прибувши за адресою знали про знаходження в нього як зброї так і пороху.

Вказує і на те, що під час обшуку були присутні працівники поліції які перебували у родинних відносинах між собою, що викликає певні сумніви в об`єктивності слідчих дій.

Процес вилучення речей, вході огляду, відбувався з порушеннями, оскільки вилучення відбувалося в рамках іншої слідчої дії ніж це було оформлено, а вилучені речі не були належним чином оформлені (відсутні підписи понятих на пакетах в які вилучалися банки з порохом та печатки).

Слідчий експеримент є недопустимим доказом, оскільки ґрунтується на даних протоколу огляду місця події, який у свою чергу був проведений з істотними порушеннями вимог КПК України.

Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 вважає, що суд безпідставно застосував положення ст. ст. 75, 76 КК України, не врахувавши тяжкість вчиненого злочину та відсутність каяття обвинуваченого.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , у 1989 році, точної дати у ході досудового розслідування не встановлено, не маючи відповідного дозволу на придбання, зберігання, перевезення i використання вогнепальної зброї, бойових припасів до неї, вибухових матеріалів i речовин, одержав в якості подарунка від ОСОБА_10 одноствольну гладкоствольну мисливську рушницю ИЖ № НОМЕР_1 , 1962 року випуску та три жерстяні банки з порохом, незаконно придбавши вибухові речовини.

Після цього, ОСОБА_6 вищевказану рушницю та три жерстяні банки з вмістом пороху переніс в домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігати вибухові речовини без передбаченого законом дозволу для власного користування.

22 вересня 2017 року працівниками поліції у ході огляду домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено три жерстяні банки з порохом, масою 28,904 г, 210,431 г та 109,725 г відповідно, загальною масою 349,06 г.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які вимоги поданої апеляційної скарги підтримали, прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні підтримала частково, в частині скасування вироку суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв?язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів зазначені вимоги Законів та Конституції України недотримані.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Поняття невідкладених випадків розкрито в статтях 233 ч. 3 та ст. 250 ч. 1 КПК України.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Положеннями ст. 234 КПК України передбачено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що одноствольна гладкоствольна мисливська рушниця НОМЕР_2 , 1962 року випуску та три жерстяні банки з вмістом пороху для виготовлення мисливських патронів для цієї рушниці, десь у 1989 році, точної дати він не знає, дісталися йому від батька. Рушниця та банки з порохом, зберігалися за адресою: АДРЕСА_1 . Дозволів на придбання, зберігання, перевезення i використання вогнепальної зброї, бойових припасів до неї, вибухових матеріалів i речовин він не мав. Вважав, що він добровільно видав працівникам поліції банки з порохом, що у відповідності з ч. 3 ст. 263 КК України виключає кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 263 КК України.

Допитаний судом в якості свідка ОСОБА_11 працівник поліції, пояснив суду, що у вересні 2017 року від мешканців с. Хотінь, Сумського району йому стало відомо, що ОСОБА_6 у своєму дворі здійснював постріли, ймовірно з мисливської рушниці. Попередньою перевіркою було встановлено, що за ОСОБА_6 зброя не зареєстрована. Приїхавши до домоволодіння ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , він запитав про наявність у нього рушниці та дозволу на зберігання. Отримавши відповідь про наявність рушниці була викликана опергрупа Сумського РВП, яка з дозволу власника провела огляд домоволодіння ОСОБА_6 в присутності понятих.

Крім того, із рапорту (а. к. п. 35) вбачається, що ініціатором виклику СОГ був саме о/у ОСОБА_11 , тобто до початку проведення слідчої дій огляду місця події працівникам поліції вже було відомо про наявність як рушниці так і пороху у ОСОБА_6 .

Таким чином, працівниками поліції було проведено невідкладну слідчу дію до внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що суперечить суті статті 214 КПК України, при відсутності невідкладних обставин.

За таких обставин, проведений органами досудового розслідування огляд місця події 22 вересня 2019 року, в період з 15 год. 30 хв. по 16 год. 30 хв. фактично є обшуком, оскільки слугував не для фіксації наслідків злочину, а був способом отримання доказової бази по кримінальному провадженню, а тому згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК мав здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК).

Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного й сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 конвенції повинне бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та відповідно до п.п. 1,2,3 ч. 2 цієї статті, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення дій, які потребують попереднього дозволу суду, без того дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримані внаслідок дій, що принижують гідність особи, поводження та порушення права особи на захист.

Проте, суд вказаним доказам оцінки у вироку не дав, не перевірив ці докази на допустимість їх отримання, та чи не були порушені права та свободи людини.

Крім того, суд поклав в основу вироку також і протокол отримання зразків для проведення експертизи від 25 вересня 2017 року (а. к. п. 61). Однак вказана слідча дія проведена таким чином, що унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи сторони захисту з приводу належного оформлення вилучених речей під час огляду місця події 22 вересня 2017 року.

З постанови слідчого про отримання зразків для експертизи не зрозуміло які пакети було відкрито (відсутні ідентифікуючі дані), як вони були упаковані та яка саме речовина (звідки) направлена на експертне дослідження.

Це вказує на невідповідність вказаної слідчої дії вимогам ст. 245 КПК України.

Вказані обставини, також не отримали належної оцінки з боку суду першої інстанції.

Крім того, згідно приписів ст. ст. 337, ст. 404 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

При цьому обов`язок доказування обставин вчинення кримінального правопорушення, в тому числі часу, місця та способу його вчинення згідно ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції визнав доведеним винність обвинуваченого як у незаконному придбанні, зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, так й придбання, зберігання, перевезення i використання вогнепальної зброї та бойових припасів до неї.

В той же час, матеріали провадження щодо одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці ИЖ № НОМЕР_1 , 1962 року, виділені для притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ст. 190 КУпАП, що підтверджується постановою слідчого про виділення матеріалів з кримінального провадження для притягнення особи до адміністративної відповідальності (а. к. п. 116).

При цьому, суд першої інстанції, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив кваліфікацію дій обвинуваченого яку він вважав доведеною, оскільки обвинувальний акт фактично в собі містив декілька складів кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, важливою обставиною, що не отримала належної оцінки з боку суду першої інстанції було і те, що обвинуваченому ОСОБА_6 органом досудового розслідування було інкриміновано порушення Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 вересня 1998, однак посилання слідчого на порушення обвинуваченим у 1989 році нормативно правового акту, який набрав чинності у 1998 р. є таким, що суперечить вимогам ст. 5 КК України, а суд першої інстанції даному факту належної оцінки не надав.

Крім того, колегія суддів вважає і передчасним рішення суду першої інстанції, в частині необхідності стягнення з ОСОБА_6 в дохід держави 4503 грн. 48 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат пов?язаних з проведенням експертиз та необхідності знищення одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці ИЖ № НОМЕР_1 , 1962 року та 4 мисливських патронів 16 калібру, 7 гільз з патронів, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 118 КПК України до процесуальних витрат відносяться, втому числі, витрати витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Статтею 124 частиною 2 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

При цьому, з обвинувального акту вбачається, що органом досудового розслідування обвинувачення в частині придбання та зберігання ОСОБА_6 одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці ИЖ № НОМЕР_1 , 1962 року та 11 мисливських патронів 16 калібру не пред`являлося, а тому суд безпідставно стягнув з обвинуваченого вартість судово балістичної експертиза № 19/119/6-3/356е від 29 вересня 2017 року (а. к. п. 66 - 74), оскільки предметом даного експертного дослідження була рушниця та 11 мисливських патронів 16 калібру, які до даного кримінального провадження відношення не мають.

З цих підстав колегія суддів вважає і передчасним рішення суду першої інстанції стосовно необхідності знищення мисливської рушниці ИЖ №К90547, 1962 року та 11 мисливських патронів 16 калібру, оскільки відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 100 КПК України останні не є предметами, що вилучені з обігу, а тому позбавлення права власності особи на них має здійснюватися на відповідній правовій підставі, яка за даних обставин кримінального провадження була у суду відсутня.

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, а інші обставини, на які посилається обвинувачений, взагалі не досліджував та оцінку у вироку не дав.

Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, як про це обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Колегією суддів встановлено, що судом не надано аналізу у вироку доводам сторони захисту та обвинуваченого щодо сумнівності та недопустимості зібраних по справі доказів, покладених в основу обвинувального вироку. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, оскільки вирок суду першої інстанції скасовується з інших мотивів прийнятого рішення суду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 409, 407, 412, 415, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 27 червня 2019 року, яким ОСОБА_12 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України - скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4