В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № №0005477

за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2019 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.08.2007 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 13.07.2010 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.1 ст.122, ч.2 ст.190 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 25.10.2010 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 08.09.2014 по відбуттю покарання.

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Вважати засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджений:

- за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,

-за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання як за вчинені злочини, так і за сукупністю злочинів, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції хоча формально й зазначив, але достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо.

На думку апелянта, поза увагою суду та без відповідної оцінки залишено дані щодо особи обвинуваченого, який на час вчинення злочину, мав декілька судимостей, в тому числі за тяжкі корисливі злочини, до нього застосовувався двічі інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, а також дострокове звільнення із місць позбавлення волі та зміна невідбутої частини покарання більш м`яким.

Зазначене вказує на те, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та, будучи працездатною особою, не вживав заходів до працевлаштування, посередньо характеризується, знаходиться на обліку у лікаря- нарколога з діагнозом - синдром залежності від опіатів, та обрав незаконний шлях отримання доходів, вчинивши знову три корисливих злочину, два з яких - тяжкі, та зупинився виключно внаслідок застосування запобіжного заходу, пов`язаного з триманням під вартою.

Зазначає, що ОСОБА_7 вину у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України не визнав та не розкаявся, не висловив каяття, викрадене майно потерпілим не повернув, майнову шкоду не відшкодував, а лише намагався уникнути кримінальної відповідальності. Тому, на думку прокурора, призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, є таким, що хоча і не виходить за межі санкції зазначеної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. На думку апелянта, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Зазначає, що в протоколі про надання доступу обвинуваченому ОСОБА_7 до матеріалів досудового розслідування не зазначено найменування матеріалів, як це передбачено ч.9 ст.290 КПК України. Тому не відомо, які саме матеріали сторона обвинувачення нібито надавала для ознайомлення ОСОБА_7 , чим порушено право обвинуваченого на захист. У зв`язку з цим вважає, що письмові докази, які надані до суду стороною обвинувачення, є не допустимими.

Вказує, що у вироку суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні вказала на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, що відкрито викрала її майно.

Вважає, що при допиті потерпілої ОСОБА_10 суд вийшов за межі повноважень наданих йому КПК України, і самостійно провів впізнання ОСОБА_7 як особи, яка вчинила відносно неї злочин. Також вважає безпідставним посилання суду на договір №781-16028693 від 19.11.16 року, згідно якого ОСОБА_11 , на прохання ОСОБА_7 , нібито заклав до ПТ «Ломбард «Гроші тут» мобільний телефон «Blackview BV2000s». Однак, з цього договору не вбачається, що ОСОБА_11 надав до ломбарду саме телефон, належний ОСОБА_10 , оскільки IMEI телефону не зазначено.

Щодо епізодів інкримінованих ОСОБА_7 за фактами незаконного заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у вироку вказано, що потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стверджували, що вони запам`ятали і в суді вказали на ОСОБА_7 як на особу, яка незаконно заволоділа їх майном. Але, на думку апелянта, показання потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не можуть бути прийняти судом як допустимий доказ у зв`язку з тим, що сторона обвинувачення не надала суду доказів, що саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є потерпілими у кримінальному провадженні. Крім того вважає, що суд вийшов за межі повноважень та в судовому засіданні при допиті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 провів впізнання ОСОБА_7 як особи, яка вчинила відносно них злочини.

Вказує, що суд першої інстанції посилався на показання свідка ОСОБА_14 , яка нібито придбала у ОСОБА_7 мобільний телефон «Айфон», належний ОСОБА_13 . При цьому, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 незаконно заволодів телефоном ОСОБА_13 марки «Айфон 5S»,і на цьому наполягав сам ОСОБА_13 при допиті. Свідок ОСОБА_14 показала, що вона отримала у ОСОБА_7 телефон «Айфон 5». Про різні моделі телефонів стороною захисту наголошувалося в суді, але судом першої інстанції висновки суттєво спотворені. Більше будь-яких доказів обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом інкримінованим за фактом незаконного заволодіння майном ОСОБА_13 судом в судовому рішенні не зазначено.

На думку апелянта, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, право на захист, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

30 серпня 2016, близько 13-40 год, ОСОБА_7 , за попередньою змовою із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно, біля супермаркету «Велмарт», розташованому по пр. Миру, 1/1 в м. Миколаєві, відкрито, приклавши певні зусилля, вирвав з руки потерпілого ОСОБА_12 грошову купюру - 100 доларів США, що еквівалентно 2600 грн, спричинивши майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, 09.09.2016, близько 17-00 год, на вулиці Дачній у м. Миколаєві, ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом обману, яке виразилось в повідомленні потерпілому ОСОБА_13 неправдивих відомостей щодо крадіжки чи купівлі останнім викраденого у його знайомого мобільного телефону «Айфон 5 S», проїхав з ним до будинку по АДРЕСА_2 , де ОСОБА_13 передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон «Айфон 5 S» для його впізнання. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому майнову шкоду у сумі 5400 грн.

18 листопада 2016, приблизно о 23-00 год, ОСОБА_7 , у під`їзді будинку по АДРЕСА_3 , відкрито викрав у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Blackview BV2000s» вартістю 850 грн.

ОСОБА_7 визнаний винним:

- у відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_12 , вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб; та у відкритому викраденні майна потерпілої ОСОБА_10 , поєднаному із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому повторно. За цими епізодами дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України,

- у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги та його заперечення на апеляційну скаргу захисника; захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги захисника та їх заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, суд дійшов до наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими судом першої інстанції. Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України.

Твердження захисника ОСОБА_6 про те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності, позбавлені підстав.

Так, за епізодом вчинення грабежу відносно потерпілої ОСОБА_10 , остання у судовому засіданні пояснила, що в листопаді 2016 року близько 24.00 год, вона зайшла у ліфт та побачила, що за нею зайшов чоловік. Вона вийшла з ліфту та відштовхнула його, однак чоловік встиг витягнути у неї мобільний телефон марки «Blackview BV2000s» білого кольору, який знаходився в кишені пальто потерпілої, після чого він втік. Нападника вона запам`ятала.

В судовому засіданні потерпіла вказала на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, що відкрито викрала її майно.

Показання потерпілої ОСОБА_10 є чіткими, логічними і узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами: її заявою до поліції про відкрите викрадення мобільного телефону; показаннями свідка ОСОБА_11 , який на прохання ОСОБА_7 наступного після грабежу дня здав мобільний телефон потерпілої до ломбарду, а також даними протоколу впізнання за участю свідка ОСОБА_11 .

В обгрунтування своїх висновків суд першої інстанції також послався на заяву свідка ОСОБА_11 від 30.11.2016, відповідно якій ОСОБА_11 добровільно видав працівникам поліції оригінал договору, укладеного між ним та ПТ «Ломбард гроші тут», а також договір №781-16028693 від 19.11.2016 на підтвердження факту закладення до ломбарду мобільного телефона марки «Blackview BV2000s» білого кольору. Згідно зазначеного договору, ОСОБА_11 заклав до ломбарду, мобільний телефон «BLACKVIEW BV2000s», отримавши кредит в розмірі 530 грн.

Згідно протоколу пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 01.12.2016, свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка просила його здати мобільний телефон до ломбарду.

Доводи захисника, що з вищевказаного договору не вбачається, що ОСОБА_11 здавав до ломбарду саме телефон, належний ОСОБА_10 , є неспроможними, оскільки в договорі зазначено всі ідентифікаційні ознаки телефону.

За епізодом вчинення грабежу відносно потерпілого ОСОБА_12 , останній в суді першої інстанції пояснив, що в кінці серпня 2016 року, близько 13.00 год, він придбав 100 доларів США в обміннику на ринку «Колос» у м. Миколаєві. Раптом його схопили двоє чоловіків, заволоділи 100 доларами США і зникли, після чого він викликав поліцію.

Він запам`ятав нападників, і в судовому засіданні вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 як на одного з чоловіків, які відкрито викрали його майно.

За епізодом вчинення шахрайства, потерпілий ОСОБА_13 в суді пояснив, що 09.09.2016 близько 17.00 год він їхав в маршрутному таксі додому. В нього був мобільний телефон «Айфон 5 S» чорного кольору, вартістю 5400 грн., який він придбав по обміну. ОСОБА_7 вийшов за ним з маршрутки і сказав, що в нього викрали мобільний телефон, схожий на той, який є у потерпілого. Під приводом з`ясувати, чи не крадений це телефон, вони разом зайшли до занедбаного будинку, піднялись на 2 поверх. Огли сказав, що забув цигарки, забрав у нього телефон, вийшов з будівлі та більше не повернувся. Тому він змушений був звернутись у поліцію. ОСОБА_13 стверджував, що добре запам`ятав зовнішність чоловіка, що вчинив щодо нього шахрайські дії, та у суді вказав на ОСОБА_7 , зазначивши, що саме він вчинив злочин.

Свідок ОСОБА_15 пояснила суду, саме у ОСОБА_7 вона придбала мобільний телефон «Айфон» чорного кольору на ринку «Колос» у м.Миколаєві.

Тобто, як вбачається з показань потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 по усім епізодам, потерпілі впізнали обвинуваченого ОСОБА_7 , та безпосередньо у судовому засіданні вказали на нього як на особу, яка вчинила щодо них злочини. Тому не є слушними посилання захисника на те, що показання потерпілих в цій частині не можна приймати до уваги.

На думку суду, вина ОСОБА_7 доведена доказами, які суд першої інстанції навів у вироку.

Відповідно ч.2 ст. 55 КПК України, права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Тому позбавлені підстав доводи захисника про те, що сторона обвинувачення не надала суду доказів, що саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є потерпілими у кримінальному провадженні, оскільки матеріали кримінального провадження містять протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_12 від 30.08.2016, та ОСОБА_13 від 09.09.2016.

Судом першої інстанції у вироку детально мотивовано, чому слід визнати безпідставними доводи захисника про визнання доказів недопустимими.

Суд повністю погоджується з доводами суду першої інстанції, що твердження захисника про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, через порушення процедури відкриття доказів стороні захисту не відповідають змісту закону.

За такого, суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони є слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримано в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не в достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, але на шлях виправлення не став, та повторно вчинив умисний корисливий злочин.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має декілька судимостей, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів. До нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, дострокове звільнення із місць позбавлення волі та зміна невідбутої частини покарання більш м`яким. Однак, такі заходи не досягли мети його виправлення і подальшого запобігання вчинення нових злочинів. Навпаки, перебуваючи на волі, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та, будучи працездатною особою, не вживав заходів до працевлаштування. Також судом першої інстанції недостатньо враховано, що ОСОБА_7 посередньо характеризується, знаходиться на обліку у лікаря- нарколога з діагнозом - синдром залежності від опіатів, обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчинивши знову три корисливих злочину, два з яких тяжкі.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно, без врахування даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин вчинених ним злочинів, призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України мінімальне покарання, яке хоча і передбачене санкцією зазначеної статті, проте за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Тому доводи прокурора в цій частині є слушними.

Таким чином, судом першої інстанції допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 . За таких обставин, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

При призначені покарання ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, в тому числі за ч.2 ст. 186 КК України, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, не працює, характеризується посередньо, знаходиться на обліку у лікаря- нарколога з діагнозом - синдром залежності від опіатів.

Також суд враховує відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За такого, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, а остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, у розмірі, який просить апелянт.

З огляду на наведене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасуванню на підставі ч.2 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 06 грудня 2016 року по 10 січня 2017 року, та з 09 січня 2018 року по 28 листопада 2019 року зарахувати у строк відбування призначеного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, -в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3