ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 551/132/19 Номер провадження 11-кп/814/1126/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000078 щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Полтава, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше судимого
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шишацького відділу Миргородської міської прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 07.08.2019 року
за участю
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком
ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
У відповідності з вимогами ст.. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки:
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи;

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
У відповідності з вимогами ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи;

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вироком суду Кущ та ОСОБА_10 визнані винуватими у тому, що 08.03.2019 року близько 23 год., діючи за попередньою змовою між собою, керуючись корисливими спонуканнями, через огорожу проникли на охоронювану територію зернотоку ВП АФ «Золота Гора» ТОВ «Агрофірма «ім. Довженка», що в с. Велика Бузова Шишацького району, звідки таємно, шляхом демонтажу з потруювача ПК-20 «Супер», який знаходився під навісом приміщення, таємно викрали електродвигун асинхрований, тип АИРМ63А6У2, №20703, вартістю 466 грн.67 коп., електродвигун марки «HELZ», потужністю 2.2 кВт, №0614008/1106/, вартістю 1933 грн., 33 коп., електродвигун марки «HELZ», потужністю 2.2 кВт,№0611377/1106/, вартістю 1933 грн. 33 коп. та електронасос марки «PEDROLLO» PUMP PK 60, вартістю 816 грн. 67 коп., які в подальшому продали ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду в частині засудження останнього таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону який підлягає застосуванню.

Вказує, що ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою за ст. 185 КК України. Судимість з нього не знята та не погашена в установленому законом порядку. Не зважаючи на це, місцевий суд кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України не вказав у мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку «повторність», тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.3 ст. 185 КК України до міри покарання обраної місцем судом у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст. 75 КК України із покладенням відповідних обов`язків згідно ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Позиція інших учасників провадження
Прокурор ОСОБА_9 не підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_7 поклався на розсуд суду.

Інші учасники провадження будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи до суду апеляційної інстанції не з`явилися та не висловили своєї позиції щодо апеляційної скарги.

Мотиви суду
Переглядаючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про її часткове задоволення, виходячи з такого.
Згідно Примітки 1 до с т.185 КК України, у статтях 185,186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187,262 цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту вироку, дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням до сховища.
Водночас, зі змісту вступної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Ці судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку.

Зі змісту обвинувального акту вбачається, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 К України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням до сховища.

Отже слушними є доводи прокурора про те, що окрім зазначених судом кваліфікуючих ознак, дії ОСОБА_7 мали б бути кваліфіковані судом також за кваліфікуючою ознакою «крадіжка, вчинена повторно».

Проте, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог щодо скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, оскільки такі вимоги не ґрунтуються на положеннях ст.420 КПК України.

Так, згідно ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок лише в разі необхідності застосування закону пор більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Жодної з вище наведених підстав в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Водночас, оскільки доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними - за змістом статей 409,413 КК України вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,413,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Шишацького відділу Миргородської міської прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 частково задовольнити.
Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 07.08.2019 року змінити.
Уточнити мотивувальну частину вироку та доповнити кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючою ознакою «крадіжка, вчинена повторно».
В іншій частині вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 07.08.2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4