ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1534/19 Справа № 212/4561/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001347 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, останній раз:
- 02 листопада 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 , повторно, 13.05.2018 приблизно о 13.30 годині, знаходячись в приміщенні продовольчого магазину ТОВ «ОМЕГА», «Варус-20», який розташований за адресою: вул. Мусоргського, 17 в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиць магазину, взяла належний магазину ТОВ «ОМЕГА», «Варус-20» товар, а саме: шоколадне масло «Ферма 62,5%», вагою 200 г. кожна в кількості 6 шт. на загальну суму 254,82 гривень.
Після чого, сховала викрадене шоколадне масло «Ферма 62,5%», вагою 200 г. кожна в кількості 6 шт. в жіночу сумку та приховавши викрадене майно, пройшла через касову зону супермаркету ТОВ «ОМЕГА», «Варус-20» при цьому не здійснила розрахунок.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 втекла, звернувши викрадене на свою користь, чим спричинила потерпілому ТОВ «ОМЕГА», «Варус-20» матеріальний збиток на загальну суму 254,82 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 29.05.2018 року приблизно о 18.00 годині знаходячись в приміщенні продовольчого магазину ТОВ «ОМЕГА», «Варус-12», який розташований за адресою: мкрн. 5-й Зарічний, 11К в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці магазину, взяла належний магазину ТОВ «ОМЕГА», «Варус-12» товар, а саме: Ферреро сюрприз з іграшкою «Кіндер Джой Т1», вагою 21 г. кожна в кількості 14 шт. на загальну суму 457,80 гривень.
Після чого, сховавши викрадений товар під свою одежу та в сумку, пройшла через касову зону магазину ТОВ «ОМЕГА», «Варус-12», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, тим самим намагалася викрасти майно ТОВ «ОМЕГА», «Варус-12» на загальну суму 457,80 гривень, після чого намагалася втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, не виконавши всі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, не довила свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, через те, що була викрита співробітниками охорони магазину ТОВ «ОМЕГА», «Варус-12» за касовою зоною магазину.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 намагалася таємно викрасти майно, що належить магазину ТОВ «ОМЕГА», «Варус-12» на загальну суму 457,80 гривень, проте не довела свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Крім того, 09.09.2018 року о 18.39 годині, ОСОБА_7 прийшла до магазину «АТБ-Маркет» «Продукти-113», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Е.Фукса, 40 в Покровському районі міста Кривого Рогу.
Перебуваючи у відділі з продажу рибних продуктів вказаного магазину у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь.
Цього ж дня, ОСОБА_7 о 18.41 годині, повторно, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу у відділі з продажу рибних продуктів з полиці взяла належний ТОВ «АТБ-Маркет» товар, а саме: ікру червону лососеву зернисту торгової марки «Парамушир» вагою 120 г ж/б у кількості двох одиниць, вартість яких складає 326,00 гривень.
Після чого, сховавши викрадений товар у лівий рукав своєї спортивної кофти, пройшла через касову зону магазину «АТБ-Маркет» «Продукти-113» не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, тим самим, намагалася викрасти майно ТОВ «АТБ- Маркет» на загальну суму 326,00 гривень та намагалася зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте злочин не було доведено до кінця, оскільки ОСОБА_7 була викрита співробітниками охорони магазину «АТБ-Маркет» «Продукти-113» та зупинена на виході з магазину.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 намагалася таємно викрасти майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» та спричинити останньому матеріальної шкоди на загальну суму 326,00 гривень, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Крім того, ОСОБА_7 , 22.10.2018 приблизно о 18.30 годин, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «РУШ» магазин Єва-76, який розташований за адресою: вулиця Січеславська, 27 в Покровському районі міста Кривого Рогу, повторно, реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрала з вітрини з косметичними засобами по догляду за обличчям належний ТОВ «РУШ» магазин Єва-76 товар, а саме: дав молочко для тіла для сухої шкіри 250 мл., вартість якого становить 62,73 гривень; дав лосьйон для тіла «обійма ніжності» 250 мл., вартість якого становить 62,72 гривень; дав лосьйон для тіла з кокосовою олією і мигдальним молочком 250 мл., вартість якого становить 62,76 гривень, після чого пройшовши через касову зону ТОВ «РУШ» магазину Єва-76, з місця вчинення кримінального правопорушення втекла, обернувши викрадене на власний розсуд.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 спричинила ТОВ «РУШ» магазину Єва-76 матеріальний збиток на загальну на суму 188,21 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 29.10.2018 приблизно о 14.00 годині, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «Трейдмар» магазин «Дігма», який розташований за адресою: вулиця Січеславська, 30Б в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрала з вітрини з косметичними засобами по догляду за обличчям належний ТОВ «Трейдмар» магазин «Дігма», а саме: бритва БІК Флес 3 ізі блістер в кількості 2шт., вартість яких становить 211,46 гривень; BLUEII бритви одноразові в кількості 1 шт., вартість яких становить 32,42 гривень; VENUS станок + 1 картридж в кількості 3 шт., вартість яких становить 304,14 гривень; VENUS картридж в кількості 1 шт., вартість яких становить 103,37 гривень; МАСН3 Turbo з 1 змінною касетою в кількості 2 шт., вартість яких становить 215,96 гривень; МАСНЗ станок +1 картридж в кількості 2шт., вартість яких становить 174,76 гривень; МАСНЗ Turbo картридж в кількості 2шт., вартість яких становить 276,50 гривень; МАСНЗ картридж для гоління в кількості 2 шт., вартість яких становить 345,96 гривень, після чого пройшовши через касову зону ТОВ «Трейдмар» магазин «Дігма», з місця вчинення кримінального правопорушення втекла, обернувши викрадене на власний розсуд.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 спричинила ТОВ «Трейдмар» магазин «Дігма» матеріальний збиток на загальну на суму 1664,57 гривень.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:
за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 02 листопада 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин провадження просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.11.2018 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно, в іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому прокурор зазначає, що злочини за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, вона вчинила в період часу з 13.05.2018 року по 29.10.2018 року, тобто до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.11.2018 року. Втім суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень, які містяться в п. 23 Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року «Про практику застосування судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні в режимі відеоконференції вважали апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обґрунтованою і просили їх задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КК України, та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 , апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , то вони є достатньо обґрунтованими та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунків 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначеної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Зазначеним положенням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції не відповідає в повній мірі.
Так, ОСОБА_7 було засуджено вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено оскарженим вироком, вона вчинила в період часу з 13 травня 2018 року до 29 жовтня 2018 року, тобто до засудження за попереднім вироком, тому суд мав призначити йому покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На підставі наведеного вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки покарання за попереднім вироком не може бути частково приєднане, а підлягає самостійному виконанню, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України і є іншим випадком, коли погіршується становище обвинуваченого.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора області обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два роки).
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту її фактичного затримання, тобто з 27 грудня 2018 року.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченій ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4