ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2456/19 Справа № 210/2298/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000322 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньо-технічною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 03 березня 2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, зобов`язавши його на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та згідно з п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
08 березня 2019 року, в ранковий час доби ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. № 13 по вул. Степана Тільги, в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, на землі знайшов поліетиленовий пакет, у якому знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження, яка має ознаки наркотичного засобу «канабіс», тим самим реалізував злочинний намір, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу. Після чого, реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконне зберігання наркотичного засобу, помістив поліетиленовий пакет, у якому знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження до внутрішньої кишені куртки, яка була одягнена на останньому та в подальшому, незаконно зберігаючи при собі, як наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, пішки направився в сторону вул. Соборності, 16, в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
У цей же день, об 11 годині 07 хвилин, ОСОБА_7 , проходячи біля буд. № 16 по вул. Соборності, в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, був зупинений працівниками полку патрульної поліції в м. Кривий Ріг Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції. Після чого на підставі ст.ст. 31, 34 ЗУ «Про Національну поліцію України» об 11 годині 46 хвилин, 08 березня 2019 року слідчим Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 в присутності двох понятих, було проведено його поверхневу перевірку, під час якої з внутрішньої кишені куртки, яка була одягнена на останньому, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, у якому знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження.
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 30/8.6/194 від 04 квітня 2019 року, загальна маса вилученої речовини становить 105,189 г, яка у своєму складі містить наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 88,296 г, включений до таблиці №1 додатку до Наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що при ухваленні вироку, застосовуючи положення ч. 1 ст. 75 КК України, суд першої інстанції не мотивував та належним чином не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, офіційно не працює, не має на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб.
Також вказує, що ОСОБА_7 з вересня 2017 року перебуває під диспансерним наглядом лікаря нарколога, з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, що свідчить про можливе вчинення ним в подальшому злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення.
Прокурор зазначає, що судом першої інстанції не було враховано досудову доповідь про обвинуваченого, згідно з якою орган пробації дійшов висновку, що беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, обвинувачений ОСОБА_7 не може бути виправлений без ізоляції від суспільства.
Крім того, на розгляді у Центрально-Міському районному суді м. Кривого Рогу Дніпропетровської області щодо обвинуваченого знаходиться кримінальне провадження за скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене ним у період іспитового строку за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії умисних злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який знаходиться на обліку у лікаря-нарколога, перебував на обліку у лікаря-психіатра, раніше неодноразово судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, не одружений, офіційно не працює, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб не має, за місцем реєстрації та проживання характеризується задовільно, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.
Також, судом першої інстанції враховано досудову доповідь органу пробації щодо ОСОБА_7 , відповідно до якої орган пробації дійшов висновку, що беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушення, обвинувачений ОСОБА_7 не може бути виправлений без ізоляції від суспільства.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до категорії злочинів середньої тяжкості, обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, а також досудову доповідь органу пробації відповідно до якої, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк не можливе та становить середню небезпеку для суспільства, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, але вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії умисних злочинів середньої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, не одружений, офіційно не працює, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб не має, знаходиться на обліку у лікаря-нарколога, перебував на обліку у лікаря-психіатра, за місцем реєстрації та проживання характеризується задовільно, а також досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк неможливе та становить середню небезпеку для суспільства.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставинами, які в силу вимог ст. 67 КК України покарання обтяжують, колегія суддів вважає рецидив злочинів.
Приймаючи до уваги наведені вище обставини, колегія суддів погоджується з апеляційними вимогами прокурора та вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, з реальним його відбуванням, оскільки таке покарання є справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Що стосується доводів прокурора про те, що на даний час в Центрально-Міському районному суді м. Кривого Рогу Дніпропетровської області знаходиться кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене ним у період іспитового строку за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки констатувати вчинення нового кримінального правопорушення ОСОБА_7 та, відповідно, його винуватість у скоєному може виключно суд у порядку, визначеному законом. Доки вину ОСОБА_7 не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, особа, відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 2 КК України та ч. 1 ст. 17 КПК України вважається невинуватою. Тому розглядати факт наявності у провадженні Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за відсутності обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 , як факту вчинення кримінального правопорушення, протирічить презумпції невинуватості.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: