Справа № 345/1173/19
Провадження № 11-кп/4808/222/19
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000102 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта середня професійно-технічна, непрацюючого, неодруженого, громадянина України, засудженого вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 січня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі на строк три роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу його фактичного затримання з 07.20 год. 27 січня 2019 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк його тримання під вартою з 27 січня 2019 до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день перебування під вартою за два дні обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1144,00 гривень витрат за проведення експертизи.

Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 січня 2019 року на ніж із руків`ям з тканини та обмотаний ниткою і лезо ножа, які упаковано в полімерний пакет.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд взагалі не вказав, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Зазначає, що суд повинен був, в першу чергу, врахувати, що злочин згідно з ст. 12 КК України є тяжким, становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки вчинений із застосуванням ножа. Наголошує, що безпідставне застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому сприяло призначенню необґрунтовано м`якого покарання останньому. Вважає, що рішення про застосування ст. 69 КК України при відповідних обставинах справи, суспільній небезпечності злочину, з урахуванням даних про особу, що його вчинила, не можна вважати справедливим. Посилається на те, що суд в повній мірі не врахував обставини злочину, а також те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин в період незнятої і непогашеної судимості із застосуванням ножа, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного, а також не в повній мірі врахував обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Вказує, що ті обставини, які пом`якшують покарання, та дійсно підтверджуються матеріалами справи, не дають підстав, виходячи із тяжкості злочину, фактичних обставин справи, ступеня суспільної небезпеки, заподіяння шкоди здоров`ю, для застосування ст. 69 КК України.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де просить в її задоволенні відмовити, а вирок залишити без змін.

Посилається на те, що апеляційна скарга є необ`єктивною, а вирок суду першої інстанції ухвалений з дотриманням вимог закону. Вважає посилання прокурора на допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність безпідставними. Вказує, що суд вмотивовано зробив висновок про можливість призначення ОСОБА_8 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК України. Зазначає, що твердження прокурора про те, що суд взагалі не вказав, які обставини справи та дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, є неправдивим і надуманим. Зауважує, що прокурор не заперечує обставин, які пом`якшують покарання та підтверджуються матеріалами справи. На думку захисника, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд в повній мірі врахував ті обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, в тому числі і обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Вказує, що обране покарання абсолютно узгоджується з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 умисно наніс потерпілому ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні в момент заподіяння.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

У період з 22.00 год. 26 січня 2019 року до 02.30 год. 27 січня 2019 року ОСОБА_11 та ОСОБА_8 знаходились у квартирі останнього за адресою АДРЕСА_1 , де розпивали спиртні напої.

Після розпивання спиртних напоїв близько 03.10 год. між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у кімнаті вітальні вказаної квартири відбувся словесний конфлікт, який переріс у шарпанину та фізичну боротьбу.

Під час конфлікту ОСОБА_8 вибіг до кухні, звідки повернувся із кухонним ножем в правій руці та з метою нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень накинувся з ним на останнього. Діючи умисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, обвинувачений ОСОБА_8 наніс згаданим ножем два удари в ділянку правої половини грудної клітки ОСОБА_11 , в результаті чого спричинив потерпілому непроникаючу колото-різану рану грудної клітки зліва, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я; проникаючу колото-різану рану грудної клітки справа з правобічним гемопневмотораксом, підшкірною емфіземою справа, що викликало необхідність проведення операції (27 січня 2019 року - відеоторакоскопія справа, видалення гемотораксу, санація, дренування двома дренажами за Бюлау), яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що є небезпечними для життя в момент спричинення.

Потерпілий ОСОБА_11 не з`явився в судове засідання, про час та місце апеляційного розгляду належним чином повідомлений, заяв про відкладення розгляду та про розгляд апеляційної скарги за його участю до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вважають вимоги апеляційної скарги безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення, під час якого не може надаватися перевага правовій позиції сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

Індивідуалізація предмета доказування по конкретному провадженню здійснюється з урахуванням вимог диспозиції статті Кримінального кодексу, за якою кваліфікується діяння, що підлягає доказуванню.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

З з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції був постановлений обвинувальний вирок.

Проте, незважаючи визначеність і категоричність вироку як судового рішення, не усунені всі сумніви у винуватості цієї особи, не спростовано всі доводи на захист обвинуваченого.

Суд дійшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 умисно наніс потерпілому ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні в момент заподіяння, та кваліфікує його дії ч. 1 ст. 121 КК України.

В той час, обвинувачений ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду пояснив, що визнає вину повністю, оскільки дійсно наніс тілесні ушкодження ОСОБА_11 , однак не погоджується з обставинами при яких це відбулося та мотивами. Зазначає, що в той день він з ОСОБА_11 та ще двома особами у нього вдома спільно проводили час. Після його зауваження ОСОБА_11 стосовно спілкування з його дівчиною, останній обурившись звив його з ніг, наносив удари. Коли вирвався, побіг на кухню. ОСОБА_11 вів себе неадекватно, агресивно висловлювався в його сторону. Коли ОСОБА_11 кликав його в кімнату, щоб продовжити сутичку, він, повернувшись з кухні, наніс йому удари ножем з боку спини. Вказував, що оборонявся.

Факт боротьби між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 підтверджується довідкою № 273 про надання йому медичної допомоги лікарями Калуської ЦРЛ, якою засвідчено у нього забій м`яких тканин тім`яної ділянки.

Таким чином, для того, що констатувати у діях винного склад цього злочину та для правильної кваліфікації його дій необхідно вирішити питання стосовно необхідної оборони, перевищення її меж (ст. 36, 124 КК України).

Суд повинен встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Зміст оскарженого вироку при таких поясненнях обвинуваченого, не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції в повній мірі роз`яснив йому обставини висунутого обвинувачення, та, відповідно, перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже, судом першої інстанції допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти правильне рішення по суті апеляційних вимог.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що у разі, якщо суд першої інстанції за результатами нового судового розгляду дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України при тих самих обставинах, які викладені в обвинувальному акті, то призначене покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді обмеження волі на строк три роки, не відповідає цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України, у зв`язку м`якістю.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду, розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.

При обґрунтуванні рішення про продовження строків тримання під вартою необхідно враховувати вимоги ст. 199 КПК України, статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

Згідно із ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку мають місце відповідні ризики, а саме спроби обвинуваченого здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, які існували на момент обрання запобіжного заходу, на даний час не зникли і не зменшились.

За таких обставин, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, з метою забезпечення виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню виникненню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне продовжити дію раніше обраного запобіжного заходу тримання під вартою, на 60 днів, оскільки більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, до 12 серпня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5