Провадження №11-кп/801/1055/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0004020 від 02.10.2018р. та за № 0004490 від 12.11.2018р., за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.06.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, розлученого, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останні рази:
26.05.2011 року Апеляційним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;
16.06.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
21.09.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 125 КК України, з урахуванням ст. ст. 70, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 25 днів;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2018 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з дня ухвалення даного вироку - 27.06.2019 року, зарахувавши у строк покарання, призначеного за сукупністю вироків, частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2018 року з дня його фактичного затримання до 26.06.2019 року включно.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 29.09.2018 року о 13 год. 00 хв. зайшов до приміщення магазину "Грош експрес" Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "Аргон" (далі - ТОВ НВП "Аргон") по вулиці Лялі Ратушної, 24А в м. Вінниці. У приміщені магазину у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 , підійшовши до полиць в торговельному залі магазину, взяв ковбасу "Салямі Віденська" торгової марки «Глобино» вагою 0, 3 кг вартістю 44 грн. 10 коп. згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 5605/18-21 від 24.10.2018 року. Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_6 попрямував у відділ продажу спиртних напоїв, де взяв із полиці дві пляшки горілки об`ємом 1 л кожна торгової марки "Хлібний дар" "Класична" загальною вартістю 384 грн. 86 коп. згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 5605-5606/18-21 від 24.10.2018 року. Не бажаючи припиняти свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 пройшов повз касову зону магазину із викраденим майном, не розрахувавшись за нього, та залишив територію магазину "Грош експрес" ТОВ НВП "Аргон". Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном із місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ НВП "Аргон" майнову шкоду в розмірі 428 грн. 96 коп.
Крім того, ОСОБА_6 12.11.2018 року о 12 год. 55 хв. зайшов до приміщення магазину "Грош експрес" Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "Аргон" (далі - ТОВ НВП "Аргон") по вулиці Лялі Ратушної, 24А в м. Вінниці, у приміщені вказаного магазину у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, умисно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 взяв з полиць в торговельному залі та поклав до кошика продукти харчування, вартість яких встановлена відповідно до висновку експерта №6337-6357/18-21 від 28.11.2018, а саме: дві пляшки горілки торгової марки "Green Day" об`ємом по 1 л кожна загальною вартістю 330 грн. 60 коп., 6 пачок томатної пасти торгової марки "Чумак" вагою по 70 г загальною вартістю 34 грн. 50 коп., 1 пачку приправи "Тим`ян (сушений)" вагою 10 г торгової марки "Чемпіон" вартістю 5 грн. 89 коп., 1 пачку приправи "Мускатний горіх" вагою 15 г торгової марки "Приправка" вартістю 14 грн. 94 коп., 4 пачки приправи "Орегано (сушений)" вагою 10 г торгової марки "Чемпіон" загальною вартістю 12 грн. 40 коп., 2 пачки приправи "Майоран (сушений)" вагою 10 г торгової марки "Чемпіон" загальною вартістю 9 грн. 60 коп., 1 пачку приправи до курки вагою 30 г торгової марки "Любисток" вартістю 5 грн. 68 коп., 2 пачки приправи "Суміш до копченого сала" вагою 20 г торгової марки "Мрія" загальною вартістю 16 грн. 00 коп., 1 пачку приправи "Суміш прянощів до риби" вагою 10 г торгової марки "Мрія" вартістю 7 грн. 50 коп., 1 пачку приправи "Суміш прянощів Хмелі-сунелі" вагою 10 г торгової марки "Мрія" вартістю 8 грн. 25 коп., 6 пачок приправи "Суміш прянощів до котлет і фаршу" вагою 20 г торгової марки "Мрія" загальною вартістю 47 грн. 40 коп., 1 пачку приправи "Суміш прянощів до моркви по-корейські" вагою 20 г торгової марки "Мрія" вартістю 7 грн. 90 коп., 1 палицю ковбаси копченої н/к у вакуумній упаковці "Кардинал" торгової марки "Беларусская традиція" вагою 430 г вартістю 32 грн. 28 коп., ковбасу с/к "Коньячна" в/г Літин вагою 500 г вартістю 103 грн. 06 коп., каву розчинну сублімовану торгової марки "L'OR" вагою 60 г вартістю 66 грн. 50 коп., 2 упаковки рису "Камоліно" торгової марки "Подільська марка" вагою 900 г загальною вартістю 69 грн. 20 коп., 1 пачку гороху колотого шліфованого 1 гатунку торгової марки "Подільська марка" вагою 800 г вартістю 13 грн. 97 коп., 1 упаковку рису пропареного "Голд" торгової марки "Жменька" вагою 1 кг вартістю 47 грн. 75 коп., приправу "10 овочів" торгової марки "Торчин" вагою 250 г вартістю 44 грн. 41 коп., приправу курячу торгової марки "Торчин" вагою 180 г вартістю 18 грн. 82 коп., після чого пройшов повз касову зону магазину із викраденим майном, не розрахувавшись за нього, та пішов до виходу з приміщення, проте був викритий працівниками магазину, які вигукнули до нього вимогу повернутися та розрахуватись за товар. Незважаючи на це, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що його незаконні дії викриті працівниками магазину, не припинив їх, а продовжив з метою заволодіння чужим майном, та разом із викраденим майном залишив територію магазину "Грош експрес" ТОВ НВП "Аргон", чим завдав ТОВ НВП "Аргон" майнову шкоду в розмірі 896 грн. 65 коп.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині зарахування відбутого покарання ОСОБА_6 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, виключивши з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України вказівку про зарахування в строк відбування покарання відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2018р. з моменту фактичного затримання до 26.06.2019р. включно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом. В решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 71 КК України та безпідставно зарахував відбуту частину покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання за новим вироком.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить ухвалити новий вирок в частині неправильного зарахування частково відбутого покарання в строк відбування покарання, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, оскільки вважають рішення законним, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.
В апеляційній скарзі прокурора вірно зазначено, що за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому зарахування в строк відбування покарання строку частково відбутого покарання суперечить вимогам КПК України.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального
провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Вінницького
міського суду Вінницької області від 21.09.2018. У подальшому
ОСОБА_6 затримано на виконання даного вироку та направлено для
відбування призначеного цим вироком покарання.
У даному кримінальному провадженні запобіжний захід
ОСОБА_6 не обирався.
За таких обставин ОСОБА_6 з дня його затримання і до дня
ухвалення оскаржуваного вироку відбував покарання за попереднім вироком
суду від 21.09.2018.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.06.2019
ОСОБА_6 засуджено за злочини, які він вчинив 29.09.2018 та
12.11.2018, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Ураховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку
про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за
сукупністю вироків, однак, в порушення зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 21.09.2018, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже враховано при
визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з тим, що виключення вказівки про зарахування в строк відбування покарання відбутого покарання за вироком від 21.09.2018 погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки визначене судом покарання не змінюється, також не застосовується закон про більш тяжке покарання, не скасовується звільнення обвинуваченого від покарання, а тому не вбачає підстав для скасування вироку з цих підстав, а вважає за можливе постановити ухвалу з цих підстав.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.06.2019р. щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку відбування покарання ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання, призначеного за сукупністю вироків, частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2018р. з дня затримання до 26.06.2019р.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя