ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/200/19 Справа № 191/380/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:

головуючого судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суді, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, його захисника адвоката ОСОБА_9 , та прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 та заперечення ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001884,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 .
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений слідством день та час, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів у великих розмірах, знаходячись за місцем свого проживання, зірвав рослини зеленого кольору, які проростали на подвір`ї домоволодіння. Після цього, перебуваючи у вказаному місці, діючи умисно, усвідомлюючи, що у нього не має передбаченого законом дозволу на здійснення будь-яких дій з наркотичними засобами, зірвав гілки вказаних рослин зеленого кольору, які переніс частинами до приміщень літньої кухні, гаражу, горища житлового будинку та безпосередньо до житлового будинку за місцем свого проживання, де став незаконно зберігати.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів, діючи умисно, у невстановлений слідством час, взяв частину заздалегідь висушених гілок вищевказаних рослин зеленого кольору, які за допомогою зусилля рук подрібнив шляхом перетирання, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який продовжив незаконно зберігати без мети збуту за вищевказаною адресою з невстановленого слідством часу до 11 години 45 хвилин 01 листопада 2016 року.
У період часу з 11 годин 45 хвилин до 13 годин 20 хвилин 01 листопада 2016 року, співробітниками поліції проведено обшук території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого виявлено та вилучено, речовини, масою 950,000 г., 2,500 г., 4,526 г., 0,863 г., 226,684 г., 600,000 г., 57,000г., 51,430 г., 20,813 г., які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких на території України заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 855,000 г., 2,300 г., 4,164 г., 0,794 г., 204,016 г., 144,000 г., 52,440 г., 47,316 г., 19,148 г., Загальна маса канабісу становить 1329,178 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та закрити провадження по справі, оскільки його вина у вчиненні злочину не доведена.
Вказує, що у вироку суд зазначив, що факт вчинення ним злочину підтверджується зібраними та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме:
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 22 червня 2016 року про те, що 22 жовтня 2016 року отримано інформацію про те, що ОСОБА_7 за місцем свого проживання зберігає наркотичну речовину;
-протоколом обшуку від 01.11.2016 року з фотокартками;
- протоколом огляду диску з відеозаписом обшуку домоволодіння ОСОБА_7 доданого до протоколу обшуку від 01.11.2016.
На думку обвинуваченого, внесення відомостей до ЄРДР про вчинення правопорушення, не може бути доказом винуватості особи у вчиненні злочину. Крім того зазначає, що згідно вироку, відомості про вчинення кримінального правопорушення внесені до ЄРДР 22 червня 2016 року, тобто за 4 місяці до того, як 22 жовтня 2016 року в ході проведення розшукових заходів отримано інформацію, що ОСОБА_7 зберігає наркотичні засобів.
Вважає, що при проведення обшуку було порушено норми кримінального процесуального закону.
Вважає, що слідчий подав клопотання до слідчого судді про проведення обшуку та допустив фальсифікацію матеріалів. Винесення ухвали про обшук житла, на його думку, здійснено на недопустимих та незаконних доказах, що призвело до проведення незаконного обшуку житла за адресою АДРЕСА_1 , власницею якого є ОСОБА_11 (т. 2 а.с.7). Саме за цією адресою проживає ОСОБА_11 і є одноособовою власницею домоволодіння у АДРЕСА_1 , бо у нього немає домоволодіння.
Зазначає, що під час проведення обшуку був відсутнім спеціаліст або експерт. Слідчий, на його думку, сам визначав «специфічний запах рослин», які були вилучені з місця проведення обшуку. Тобто слідчий визначав , що ці рослини мають наркотичні властивості. Крім того, при проведенні даної слідчої дії був відсутній захисник, на необхідності залучення якого він наполягав, та про що зазначив в протоколі обшуку, як зауваження, (т. 2, стор. 14, 15, 16 двосторонні).
Вказує, що під час обшуку зникли грошові кошти в сумі 200 гривень.
Вважає, що примірник протоколу обшуку відрізняється від того, що мається в матеріалах справи. Так, в т.2 а.с. 14, перший аркуш протоколу обшуку, ідентичний тому, що був виданий йому на руки. На другому аркуші протоколу обшуку ( т.2 а.с. 14 зворотня сторінка) мається запис про застосування фото, відео зйомки на камеру марки «Бону». Зазначає, що в його екземплярі такого запису не існує. На думку обвинуваченого, не зрозуміло, як з`явився диск відеозапису процесуальної дії та фотокартки, які суд також зарахував як належні докази по справі. Вважає, що матеріали провадження- сфальсифіковані.
Посилається, що на останній сторінці протоколу (т.2 а.с. 16 зворотня сторінка) у графі учасники обшуку вписані оперуповноважені ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , вказані їх посади та маються особисті підписи двох, третій підпис відсутній. В його екземплярі таких свідчень не має. Крім того у протоколі обшуку не відображено, що ухвала слідчого судді від 28.10.2016 року про проведення обшуку була вручена власнику домоволодіння, де проводится слідча дія - обшук житла. Зазначає, що в судовому засіданні відеозапис обшуку, не переглядався учасниками судового розгялду.
Крім того, вказує, що під час завершення досудового розслідування та виконання вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не було надано для перегляду та ознайомлення диск із записом проведення обшуку домоволодіння, що, на його думку, відповідно до вимог ч.12 ст. 290 КПК України, унеможливлює використання вказаного диску як доказу.
Вказує, що під час судового слідства ним було подавано клопотання про визнання недопустимими доказів (т.1 а.с. 16), але суд його не розглянув та у вироку не відобразив результати розгляду клопотання.
Крім того, обвинувачений зазначає, що відносно ОСОБА_11 , власниці домоволодіння у АДРЕСА_1 (т.2 а.с. 7), де було проведено обшук, був складений протокол Серія АА № 483274 про адміністративне правопорушення від 07.02.2017року (т.1 стор. 49 справи), однак судом оцінки цьому документу і вироку не було надано.
Вказує, що у вироку зазначено, що від допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , сторона обвинувачення відмовилась від нього. Але він, як обвинувачений подавав клопотання про їх допит, оскільки вказані особи були понятими при проведенні обшуку, однак судом дане клопотання, на його думку, задоволено не було.
На його думку, суд першої інстанції не звернув увагу та не надав належної оцінки свідченням свідка ОСОБА_17 , за участю якого проводився обшук домоволодіння ОСОБА_11 28.03.2017 року, яка надала свідчення у судовому засіданні, якими не підтвердила факт скоєння злочину ОСОБА_7

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок змінити шляхом пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, та звільнити його від відбування покарання, згідно вимог ст. 75 КК України.
Вважає, що наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані нарктотичного сп`яніння, як зазначено у вироку, судом встановлена не була, твердження суду про великий розмір виявлених наркотичних засобів, на його думку, не відповідає дійсності.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснював, що зривав наркотичні засоби на прохання своєї матері з метою її лікування.
Посилається на недопустимість доказів.

- прокурор просить вироку скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вважає, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, вину у скоєному не визнав, не розкаявся, надавав суду плутані та неправдиві покази, чим намагався ввести суд в оману, характеризується негативно, суспільно корисною працею не займається, вчинив злочин у стані наркотичного сп`яніння.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду апеляційної інстанції клопотання (т.1 а.с. 190-191) про витребування доказів, а саме:
- з Синельниківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області матеріали виконавчого провадження № 55285764 щодо ОСОБА_11 ;
- з Синельниківського ВП ГУНПв Дніпропетровській області матеріали справи про адміністративне правопорушення Постанова АА№406657 від 07.02.2017 року щодо ОСОБА_11 .
На думку обвинуваченого, дані матеріали підтверджують його невинуватість у скоєні інкримінованого йому злочину, адже, на його думку, за даний злочину вже було покарано його матір ОСОБА_11 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора:
- адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого о ОСОБА_11 задовольнити повністю.
Вказує, що у вироку, суд послався на пояснення свідка ОСОБА_18 але самого свідка не було допитано в залі суду.
Вважає, що при проведенні обшуку було порушено права ОСОБА_11 на захист. Також на думку адвоката суд послався на недопустимі докази, адже протокол обшуку не відповідає дійсності, а документи підроблені..
Вказує, що суд неодноразово перекручував думки осіб, та іноді не брав їх до уваги.
Також на думку адвоката судом не враховано стан здоров`я ОСОБА_11 , оскільки він має низку тяжких захворювань.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого залишити без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечувавши проти задоволення апеляційних вимог прокурора та прохали задовольнити апеляційні скари адвоката та обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційний суд у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_11 в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Висновок суду про доведеність вини особи, повинен ґрунтуватися на досліджених з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих доказів по справі, належній їх оцінці, як кожного окремо доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
При винесенні вироку суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про визнання ОСОБА_11 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України. У вироку неповно та однобічно оцінені докази, з точки зору належниості, достовірності та допустимості.
Суд першої інстанції не звернув увагу та не надав належної оцінки свідченням свідка ОСОБА_17 , адже саме при свідкові ОСОБА_17 проводився обшук домоволодіння ОСОБА_11 про що свідчить особистий підпис ОСОБА_17 у протоколі обшуку домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , а 28.03.2017 року. Ссвідок ОСОБА_17 дала свідчення у судовому засіданні, якими не підтвердила факт скоєння злочину ОСОБА_7 (а.с. т.1 стор. 57, 58).
Районний суд не перевірив доводи обвинуваченого, що з початку проведення обшуку ОСОБА_7 , прохав залучення захисника, але він залучений не був, не надано оцінки тому, що було порушення прав особи на захист.
Відповідно до ст. 46 КПК України якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.
Не було перевірено і доводи обвинуваченого, що примірник протоколу обшуку виданий обвинуваченому, відрізняється від того, що мається в матеріалах справи.
На другому аркуші протоколу обшуку ( а.с. 14 зворотня сторінка, т. 2) мається запис про застосування фото, відео зйомки на камеру марки «Sony». У екземплярі виданому ОСОБА_7 такого запису не існує. Екземпляр протоколу обшуку , що був переданий ОСОБА_7 після проведення слідчої дії, не містить ні яких свідчень, що під час обшуку застосовувалися технічні засоби фіксації, умови та порядок їх використання, їх технічні характеристики.
Також на останній сторінці протоколу (т.2 а.с. 16 зворотня сторінка) у графі учасники обшуку: вписані оперуповноважені ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 вказані їх посади та маються особисті підписи двох, третій підпис відсутній. В екземплярі виданому ОСОБА_7 таких свідчень не має.
В протоколі обшуку не відображено, що ухвала слідчого судді від 28.10.2016 року про проведення обшуку була вручена власнику домоволодіння, де проводилася слідча дія - обшук житла.
Крім цього ОСОБА_7 було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими при проведенні обшуку у приміщенні де проживає обвинувачений, але судом воно не було задоволено.
Внаслідок цього, на думку колегії суддів не було належно з`ясовано обставини скоєння ОСОБА_7 інкримінованого правопорушення.
Слід було перевірити і доводи ОСОБА_7 про притягнення до адміністративної відповідальності його матері за ч.2 ст. 106-1 КУпАП, яка на його думку зберігала зазначені наркотичні засоби з метою лікування.
Згідно вимог ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Тобто, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку районним судом допущена неповнота судового розгляду, яка не може бути усунута в ході апеляційного перегляду.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, забезпечення права на захист, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вказаного вироку, на підставі п.п.1,3 ч.1 ст. 409, ст. 410 КПК України, та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно з`ясувати фактичні обставини скоєного, його характер, мотив дій ОСОБА_7 , допитати свідків, детально перевірити усі докази по справі, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість, достовірність та достатність, після чого ухвалити рішення, яке б відповіло вимогам Закону.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,410,419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_9 , та прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: