КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 жовтня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13.05.2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вказаним вироком ОСОБА_6 06.12.2018 року, близько 10 години 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, «ст.м. Бориспільська», на земельному покритті, шляхом підбору із пластикової пляшки, умисно незаконно, з корисливих мотивів, придбав 91 згорток із наркотичним засобом - метадон, загальною масою 12,03 г, які поклав до кишені рюкзака, який був при ньому, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб, з метою подальшого збуту.
У подальшому, у цей же час ОСОБА_6 , використовуючи маршрутне таксі, умисно, незаконно перевіз вищевказаний наркотичний засіб за адресою тимчасового проживання, а саме: АДРЕСА_3 , де у кімнаті, в особистих речах продовжив незаконного зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, з метою подальшого збуту.
Після чого, 09.12.2018 року о 00 годин 30 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Російська, 34, працівниками поліції було затримано ОСОБА_6 , в якого під час особистого обшуку, в присутності двох понятих вилучено з правої кишені підштаників червоний мішечок, всередині якого знаходилися 27 (двадцять сім) зав`язаних згортків чорного кольору із кристалічною речовиною білого кольору, масою 6,59 г, що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 3,61 г, що згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» відноситься до великих розмірів, який ОСОБА_6 , умисно, незаконно, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009 року, з корисливих мотивів, придбав, перевіз та зберігав з метою збуту.
В подальшому, 09.12.2018 року, ОСОБА_6 перебуваючи у Дарницькому УП ГУНП у м. Києві добровільно повідомив працівникам поліції про те, що за місцем його тимчасового проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , у поліетиленовому пакунку знаходяться більше 60 пакетиків з наркотичним засобом - метадоном.
Так, 09.12.2018 року за адресою: АДРЕСА_3 працівниками поліції, в період часу з 15:18 год. по 15:55 год. був проведений санкціонований обшук, в ході якого у кімнаті, де проживав ОСОБА_6 працівники поліції виявили та вилучили серед одягу, у поліетиленовому пакеті - 64 (шістдесят чотири) зав`язаних згортки чорного кольору, що містять кристалічні речовини білого кольору, масою 15,89 г, що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 8,42 г, що згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів які знаходяться у незаконному обігу» відноситься до великих розмірів, який ОСОБА_6 умисно, незаконно, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009 року, з корисливих мотивів придбав, перевіз та зберігав з метою збуту.
Загальна маса наркотичного засобу метадону (фенадону) у вилучених в ОСОБА_6 91 (дев`яносто одному) згортку становить 12,03 г.
Метадон (фенадон), згідно Постанови кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом.
Захисник ОСОБА_7 подав в інтересах ОСОБА_6 апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 та вичерпанням можливості їх отримати.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції. Зокрема зазначає, що під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні було допущено ряд помилок та порушень, а сме: внесені до ЄРДР відомості про час вчинення злочину не узгоджуються з фабулою справи; відповідно до протоколу затримання ОСОБА_6 він підозрювався у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, у постанові про призначення групи прокурорів зазначається про вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, а із слідчого ізолятора ОСОБА_6 було звільнено через непогодження місцевою прокуратурою підозри за ч.2 ст.307 КК України. Органом досудового розслідування було грубо порушено право на захист ОСОБА_6 , оскільки в порушення вимог ч.2 ст.54 КПК України прийнято відмову від захисника без його участі, що призвело до недопустимості зібраних з порушенням права на захист доказів. Затримання ОСОБА_6 як підозрюваного у вчиненні злочину 09.12.2018 та копіювання відеозапису цієї слідчої дії проведено з порушенням встановленого законом порядку. Обшук в хостелі за адресою: АДРЕСА_3 проведено незаконно, без дозволу власника, оскільки відповідно до показань свідка ОСОБА_8 , який є орендарем квартири, заяву на дозвіл він надав лише через декілька днів після обшуку. Більш того власником квартири є ОСОБА_9 , який дозволу на обшуку не надавав. Копіювання відеозапису обшуку зроблено у непроцесуальний спосіб, який унеможливлює його допустимість як доказу винуватості, вказаний запис є змонтованим та неповним. Факт проживання ОСОБА_6 в хостелі за адресою: АДРЕСА_3 ґрунтується на недостовірних доказах показаннях свідка ОСОБА_10 (яка зі слів свідка ОСОБА_8 зловживає наркотичними засобами) та незавіреній копії журналу реєстрації жителів хостелу. Висновок експерта № 11-2/7454 від 09.01.2018 є недопустимим доказом, оскільки його виконано ще до виявлення кримінального правопорушення 09.12.2018. Протокол слідчого експерименту від 25.01.2019, показання ОСОБА_6 під час слідчого експерименту та відеозапис слідчого експерименту слід визнати недопустими доказами, оскільки копіювання відеозапису відбулось з порушенням процедури, без складання протоколу переносу або копіювання інформації, без участі понятих, а після проведення експерименту не складено протокол перегляду відеозапису.
Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги доводи сторони захисту, які спростовують доводи сторони обвинувачення, не дав їм належної оцінки, та безпідставно дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтуються на доказах, які були досліджені в ході судового розгляду, а саме:
показаннях працівників поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які повідомили суд про обставини затримання ОСОБА_6 та вилучення у нього 27 згортків з кристалічною речовиною;
даних протоколу затримання ОСОБА_6 як підозрюваного у вчиненні злочину від 09.12.2018 та відеозапису вказаної слідчої дії, який підтверджує факт вилучення у ОСОБА_6 27 згортків з кристалічною речовиною, мобільного телефону та банківської картки «ПиватБанку»;
показаннях свідка ОСОБА_8 , який в судовому засіданні підтвердив, що 09.12.2018 прибув за викликом адміністратора до хостелу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та як управляючий хостелом дав працівникам міліції свою згоду на проведення обшуку, а також надав суду на підтвердження факту проживання ОСОБА_6 у хостелі в період з 01.12.2018 по 08.12.2018 копію журналу реєстрації жителів;
даних протоколу обшуку від 09.12.2018 та відеозапису до нього, в ході якого ОСОБА_6 показав кімнату, в якій мешкав та в якій в подальшому під час обшуку було виявлено та вилучено 64 згортки з кристалічною речовиною;
висновку експерта № 11-2/7454, відповідно до якого у наданих на дослідження 91 згортку міститься наркотичний засіб метадон (фенадон) загальною масою 12,03 грама;
даних протоколу проведення слідчого експерименту від 25.01.2019 з відеозаписом, в ході якого ОСОБА_6 вказав обставини придбання та збуту наркотичного засобу метадон, вказав адреси, за якими він залишав закладки з наркотичним засобом метадон для покупців, які перераховували йому кошти на карту «ПиватБанку»;
даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів і додатків до нього від 09.01.2019, з яких вбачається, що на вилучену у ОСОБА_6 карту «ПиватБанку» регулярно надходили кошти шляхом переказів готівки через термінали самообслуговування «ПиватБанку»;
даних протоколу огляду вилученого у ОСОБА_6 мобільного телефону «Нокіа», в ході якого виявлено ряд повідомлень про місця знаходження закладок з наркотичним засобом (адреси, конкретні місця, детальна інформація щодо того, як знайти наркотичний засіб).
Наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, будь-яких істотних розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає.
При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обґрунтовано дійшов висновку про недостовірність показань ОСОБА_6 стосовно непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України.
Твердження захисника про те, що ОСОБА_6 не проживав в хостелі за адресою: АДРЕСА_3 , а також щодо порушення права ОСОБА_6 на захист на стадії досудового розслідування були розглянуті судом першої інстанції та їм надано оцінку, з якою погоджується суд апеляційної інстанції.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про недопустимість протоколу від 09.12.2018 затримання ОСОБА_6 як підозрюваного у вчиненні злочину та відеозапису до нього, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Відповідно до ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Відповідно до ч.5 ст.208 КПК про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
Відповідно до ч.7 ст.223 КПК обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до ч.2 ст.104 КПК у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.3 ст.104 КПК вступна частина протоколу процесуальної дії повинна містити інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Протокол від 09.12.2018 затримання ОСОБА_6 як підозрюваного у вчиненні злочину в цілому відповідає вимогам вказаних положень кримінального процесуального закону.

У вказаному протоколі не зазначено про фіксування процесуальної дії за допомогою технічного засобу, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, проте, на думку колегії суддів, вказані недоліки не ставлять під сумнів законність проведення відповідної процесуальної дії та її результати, які доводять факт вилучення у ОСОБА_6 27 згортків з кристалічною речовиною, мобільного телефону та банківської картки «ПиватБанку».
Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не вправі був залишити відеозапис протоколу від 09.12.2018 затримання ОСОБА_6 як підозрюваного без оцінки, оскільки в такому випадку були б порушені вимоги ч.2 ст.104 КПК щодо невід`ємності запису, здійсненого за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, як додатку до протоколу.

Доводи захисника про невідповідність кількості пакетиків з наркотичним засобом, вказаних у протоколі затримання, кількості цих пакетиків на відеозаписі цієї слідчої дії, є безпідставними оскільки зміст відеозапису в повній мірі відповідає змісту протоколу затримання ОСОБА_6 .
Також колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами протоколу від 09.12.2018 обшуку хостелу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , і протоколу проведення слідчого експерименту від 25.01.2019 та відеозаписів до них, оскільки не вбачає істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні відповідних процесуальних дій та складанні протоколів.

Доводи апеляційної скарги щодо розбіжностей кваліфікації дій ОСОБА_6 як підозрюваного і фактичних обставин у процесуальних документах, які складались на стадії досудового розслідування, не стосуються питань, які вирішуються судом на стадії судового розгляду, адже відповідно до вимог ст. 337 КПК України суд першої інстанції розглядає кримінальне провадження лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який надійшов до суду.

Оскарження дій, рішень чи бездіяльності слідчих або прокурорів на стадії досудового розслідування здійснюється до слідчого судді в порядку, визначеному главою 26 КПК України.

Доводи захисника про недопустимість як доказу висновку експерта № 11-2/7454 через невірне зазначення дати його виготовлення є безпідставними, оскільки зміст вказаної постанови свідчить про зроблену експертом описку у написанні року її виготовлення, що не вставить під сумнів результати дослідження вилучених у ОСОБА_6 речовин на вміст наркотичних речовин.
З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для скасування вироку або його зміни відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13.05.2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3