ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/2623/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Справа №614/704/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 25 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воронкове Рибницького району Республіки Молдова, українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Стаханівського міського суду Луганської області від 05.08.2008 року за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі, на підставі ухвали Брянківського міського суду Луганської області від 24.05.2012 року звільненого умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 3 місяців і 10 днів,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох місяців арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з дня його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи №17727 від 25.07.2018 року, в сумі 286 (двісті вісімдесят шість) грн. на користь держави.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, останній раз за вироком Стаханівського міського суду Луганської області від 05 серпня 2008 року за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі, на підставі ухвали Брянківського міського суду Луганської області від 24 травня 2012 року звільненим умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 3 місяців і 10 днів, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та в період тривання правових наслідків не погашеної та не знятої судимості вчинив умисний злочин проти власності за наступних обставин.

Так, 03.07.2018 року приблизно о 18-00 год. ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи умисно, з подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в якому він мешкав з дозволу власника, викрав металеві вироби виготовлені з чорного металу вагою 166 кг, вартість яких згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №17727 від 25.07.2018 року становить 4 грн за 1 кг лому чорного металу, на загальну суму 664 грн., спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності; перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України; важати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді трьох місяців арешту.

В обґрунтування своїх доводів зазначив про те, що кваліфікація дії обвинуваченого за ознакою повторності є незаконною.

Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок суду, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У Примітці до ст. 185 КК України зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 «При вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК України.

Крім того, відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року N 16 "Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості" визначено: «Установивши, що попередня судимість погашена, суди повинні зазначати у вироку, що особа не має судимості, з посиланням на відповідні норми КК 1960 р. чи КК 2001 р. залежно від того, за яким законом вирішено це питання».

Досліджуючи особу ОСОБА_8 встановлено, що він востаннє був засуджений 05.08.2008 року вироком Стаханівського міського суду Луганської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ухвали Брянківського міського суду Луганської області від 24 травня 2012 року звільнений умовно-достроково з невідбутими строком 1 рік 3 місяці і 10 днів.

Відповідно до п. 8 ст. 89 КК України такими, що не мають судимостей, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Таким чином, ОСОБА_8 24.05.2012 року відбув покарання за тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, строк погашення судимості закінчився 24.05.2018 року.

Інкримінований йому злочин вчинено 03.07.2018 - тобто вже після спливу строку судимості за попереднім вироком суду.

У матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо переривання або зупинення перебігу строків давності виконання вироку Стаханівського міського суду Луганської області від 05.08.2018 року; в період з 24.05.2012 року по 24.05.2018 року ОСОБА_8 засуджений не був, вироків суду щодо нього не постановляли, а відтак строк погашення судимості не переривався.

Наведене свідчить, що на час вчинення злочину (03.07.2018 року) ОСОБА_8 був несудимим. За таких обставин кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно підстав не має.

Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПК України підставою для зміни вироку.

Покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При вирішенні питання про вид та міру покарання винному ОСОБА_8 районний суд врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та визнав ці обставини, відповідно до ст. 66 КК України, такими, що пом`якшують його покарання.

Обставинами, що обтяжують покарання винного суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Крім того, суд врахував дані щодо особи ОСОБА_8 , який позитивно характеризується за місцем проживання, приймав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України й призначив покарання у вигляді трьох місяців арешту, яке за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Дані обставини прокурором в поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Керуючись 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 25 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України і призначити йому покарання за цим законом три місяці арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: