Номер провадження: 11-кп/813/665/19
Номер справи місцевого суду: 500/7578/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу директора Департаменту Міністерства юстиції України ОСОБА_8 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.12.2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Нижньовартівського міського суду Ханти-мансійського автономного округу-Югри від 22.06.2016 року за п. «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації відносно ОСОБА_9 у відповідність із законодавством України, -
установив

Оскаржуваною ухвалою районного суду від 13.12.2018 року відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Нижньовартівського міського суду Ханти-мансійського автономного округу-Югри від 22.06.2016 року за п. «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації відносно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 ,
засудженого за ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації до 9 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.
Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд послався на те, що існують розбіжності в санкціях статті за якою засуджений ОСОБА_9 . Тобто, санкцією п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ передбачене покарання у вигляді позбавлення волі разом зі штрафом у розмірі до одного мільйона рублів або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до п`яти років або без такого. Тобто штраф у розмірі 100 000 рублів не є додатковим покаранням. Санкцією ч. 3 ст. 307 КК України передбачене покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, що також не є додатковим покаранням.
Не погоджуючись з ухвалою районного суду директор Департаменту Міністерства юстиції України ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу якою привести вирок Нижньовартівського міського суду Ханти-мансійського автономного округу-Югри від 22.06.2016 року за п. «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації відносно ОСОБА_9 у відповідність із законодавством України.
В обгрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:
-з огляду на положення ст.610 КПК України, суд вправі в частині призначення додаткового покарання залишити клопотання без задоволення, або ж зобов`язує Мінюст витребувати у російської сторони додаткову інформацію;
-КПК України взагалі не передбачає можливості відмови судом у приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України;
-відмова суду у задоволенні даного клопотання порушує права засудженої особи на завершення питання щодо можливості його переведення для відбування на Батьківщині покарання, призначеного на території Російської Федерації;

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; захисника засудженого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд дійшов до висновку про таке.
Відповідно до положень ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом семи днів з дня її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою з дня отримання ним копії оскаржуваної ухвали.
Відповідно до журналу судового засідання та оскаржуваної ухвали суду, клопотання Міністерства юстиції України було розглянуто у відсутність представника Мін`юсту. 20.12.2018 року супровідним листом було повідомлено про результати розгляду клопотання Міністерства юстиції України. 08.01.2019 року копія оскаржуваної ухвали надійшла до Мін`юсту та відповідно до штампу поштового повідомлення 10.01.2019 року подана апеляційна скарга, що підтверджується штампом поштового повідомлення, яке надіслано апелянтом до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, у зв`язку з чим строк на апеляційне оскарження пропущений апелянтом не був та поновлення не потребує.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо незаконності ухвали районного суду, апеляційний суд встановив наступні обставини.
Міністерство юстиції України звернулося до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області з клопотанням про приведення вироку Нижньовартівського міського суду Ханти-мансійського автономного округу-Югри від 22.06.2016 року за п. «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації відносно ОСОБА_9 у відповідність із законодавством України.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальним процесуальним законодавством визначено, що суди під час розгляду питань, пов`язаних з визнанням та виконанням вироків судів іноземних держав та передачею засуджених осіб зобов`язані керуватися главою 46 КПК України.
Згідно ст. 603 КПК України клопотання Міністерства юстиції України про виконання вироку суду іноземної держави розглядається протягом одного місяця з дня його отримання судом першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться місце проживання чи останнє відоме місце проживання засудженої особи, або місце перебування майна такої особи, а в разі їх відсутності - місце знаходження Міністерства юстиції України.
Про дату судового засідання повідомляють особі, щодо якої ухвалено вирок, якщо вона перебуває на території України. Така особа має право користуватися правовою допомогою захисника. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі та допустив порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Також положення ч.1 ст.59 Конституції України та ч.2 ст.8 Кримінально-виконавчого кодексу України гарантують засудженому право на правову допомогу. Реалізація права засудженого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».

Згідно із ч.3 ст.43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджено за кримінальне правопорушення, яке відповідно до ч.5 ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином, а тому участь захисника у кримінальному провадженні, за положеннями ч. 1ст. 52 КК України, є обов`язковою.
При цьому цими ж положеннями закону забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження.
Проте усупереч вимогам статті 49 КПК України при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції право ОСОБА_9 на ефективний захист забезпечене не було, заходів для прибуття адвоката в судове засідання не вжито та розглянуто справу за відсутності захисника, участь якого, відповідно до вимог закону, є обов`язковою.

Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження, у тому числі після набрання вироком законної сили.

В даному випадку обвинуваченому, засудженому має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження щодо нього, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб`єкта оскарження.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п.40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п.39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п.32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції було допущено порушення права засудженого ОСОБА_9 на захист, оскільки останній був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59,63 Конституції України, статтями 48, 49, 52, 54 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права мати захисника.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 532КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу директора Департаменту Міністерства юстиції України ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.12.2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Нижньовартівського міського суду Ханти-мансійського автономного округу-Югри від 22.06.2016 року за п. «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації відносно ОСОБА_9 у відповідність із законодавством України скасувати і призначити новий судовий розгляд матеріалів клопотання у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4