Номер провадження: 11-кп/813/990/19
Номер справи місцевого суду: 505/3890/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 28.03.2019 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, у кримінальному провадженні №0001247, внесеному до ЄРДР 23.09.2018 року,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він на протязі 1 (одного) року не скоїть нового кримінального правопорушення, і буде виконувати покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України призначене вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 25.03.2014 року покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1430 грн., за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 19.09.2018 року в обідній час, перебуваючи за місцем свого проживання на території домоволодіння АДРЕСА_1 , не маючи спеціального дозволу, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, викопав 2 кущі дикоростучої коноплі, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого у висушеному стані становить 794,52 гр., що є великим розміром, які росли на клумбі біля його житлового будинку та переніс їх до приміщення господарської будівлі, з метою їх висушування та подальшого вживання шляхом куріння, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, зазначив, що вирок суду є незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке:

- суд першої інстанції не звернув уваги на те, що строк давності виконання вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 25.03.2014 року, яким обвинуваченого було засуджено за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді штрафу - сплинув, в зв`язку з чим підстави для застосування положень ч. 3 ст. 72 КК України при ухвалені вироку були відсутні.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 в повному обсязі та просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник в судове засідання не прибули, про час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином, причини неприбуття не повідомили, з клопотаннями про відкладення судового розгляду до апеляційного суду не зверталися.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюются фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Щодо доводів апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вказані доводи заслуговують на увагу з огляду на такі обставини.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був судимий вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 25.03.2014 року, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, за якою йому було призначено покарання у виді штрафу у сумі 3400 гривень.(зворот а.с. 84)

Однак, як обгрунтовано зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі, строк давності виконання вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 25.03.2014 року, стосовно ОСОБА_8 закінчився, на що суд першої інстанції, під час ухвалення оскарженого вироку, увагу не звернув.

Відповідно до п. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж 2 років.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 80 КК України, зупинення перебігу строку давності зупиняється у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, будь-яких доказів які свідчать про ухилення ОСОБА_8 від сплати штрафу за попереднім вироком, суду не надано, в оскарженому вирок також не зазначено обставин, які б зупиняли або переривали перебіг давності виконання попереднього вироку від 25.03.2014 року.

Між тим, як вірно зазначено прокурором в апеляційній скарзі, відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається після закінчення строків давності виконання вироку.

Враховуючи викладене, обвинувачений ОСОБА_8 , з огляду на положення ст..ст. 89, 90 КК України є таким, що не має судимості.

Однак, під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , місцевий суд не врахував наведені вище положення закону і не звернув увагу на те, що судимість у ОСОБА_8 за попереднім вироком погашена, тому в оскарженому вироку неправильно застосував положення ч. 3 ст. 72 КК України, про що прокурор обгрунтовано зазначив в своїй апеляційній скарзі.

Ухвалюючи вирок про визнання ОСОБА_8 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, суд першої інстанції не врахував у повному обсязі досліджені ним докази, помилково зазначивши при цьому у вироку відомості, які суперечать фактичним обставинам справи, чим припустився порушення вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає ОСОБА_7 задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, шляхом виключенню з резолютивної частини оскарженого вироку, посилання районного суду на самостійне виконання призначеного за попереднім вироком покарання у виді штрафу на підставі ч.3 ст.72 КК України.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 28.03.2019 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, у кримінальному провадженні №0001247, внесеному до ЄРДР 23.09.2018 року, змінити.

Виключити з резолютивної частини зазначеного вироку посилання суду першої інстанції на самостійне виконання вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 25.03.2014 року, на підставі ч.3 ст.72 КК України.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк, - з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4