Провадження № 11-кп/4820/283/19
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005737 від 17 серпня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонниого суду від 07 лютого 2019 року,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області, громадянина України, без освіти, неодруженого, не працює, з інвалідністю 3-ї групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-23 грудня 2010 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187, ч.1 ст.304, ст.70 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 09 червня 2017 р. на підставі ст.84 КК України у зв`язку з хворобою (невідбутий строк 9 місяців 28 днів),

визнано винуватим за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Початок строку відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 5 994 грн. 30 коп. заподіяної матеріальної шкоди та 50 000 грн. моральної шкоди, а всього 55 994 (п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто чотири) грн. 30 коп.

Речові докази оптичні диски із відеозаписами з камер спостереження ухвалено зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком чинності залишено попередній тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 17 серпня 2017 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 16 серпня 2017 року близько 21-ї години 15 хвилин, перебуваючи в ліфті житлового будинку (під`їзд №1) по АДРЕСА_3 , вчинив напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, поєднаний із погрозою застосування до останньої насильства, небезпечного для її життя та здоров`я (розбій), за наступних обставин.

Так, у вищевказаний час ОСОБА_8 знаходився на АДРЕСА_3 , помітив незнайому йому на той час ОСОБА_9 , яка у супроводі своїх дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 йшла в напрямку житлових будинків. У нього виник умисел на заволодіння її майном, після чого він почав слідувати за ними. Коли ОСОБА_9 з дітьми зайшла всередину під`їзду №1 житлового будинку АДРЕСА_3 , то ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, одразу зайшов за ними. Усвідомлюючи, що жінка з двома дітьми під час її пограбування опору йому не чинитиме, оскільки буде боятися за своїх дітей, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 , ОСОБА_8 прослідував за нею і дітьми та зайшов у ліфт після ОСОБА_9 та її дітей, після закриття ліфтових дверей одразу натиснув кнопку «Stop», чим зупинив рух ліфта.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 напав на ОСОБА_9 , а саме різко впритул наблизився до неї, дістав предмет, зовні схожий на револьвер, та направив його на потерпілу ОСОБА_9 . Після цього висловив словесну погрозу позбавити її та дітей життя, якщо вона не виконуватиме його вимог, та у цей же час шляхом ривка зірвав із шиї ОСОБА_9 золотий суцільний «плетений» ланцюжок, 585 проби, довжиною 50 см, розмірами 0,4 х 0,15 см, вагою 4 г, вартістю 2 397 грн. 72 коп., на якому знаходилася підвіска овальної форми у вигляді «Божої Матері», розмірами 2,5 х 2 х 0,1 см, 585 проби, вагою 3 г, вартістю 1 798 грн. 29 коп.

Продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_8 , тримаючи у руці предмет, зовні схожий на револьвер, направив його у напрямку дітей, після чого звернувся до ОСОБА_9 з вимогою віддати йому її сережки. У свою чергу ОСОБА_9 , побоюючись за життя своїх дітей, зняла із вух сережки та віддала їх ОСОБА_8 у кількості двох штук, овальної форми, які складаються із двох частин (біле та жовте золото) у вигляді «краплин» із застібкою, загальним розміром кожна 1 х 0,8 х 0,2 см, 585 проби, вагою по 1,5 г кожна та вартістю 1 798 грн. 29 коп. за дві сережки.

Заволодівши вказаними золотими виробами, ОСОБА_8 втік з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 5 994 грн. 30 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 07 лютого 2019 року відносно ОСОБА_8 у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону під час винесення оскаржуваного рішення, закрити кримінальне провадження та повторно дослідити докази.

Уважав, що під час судового розгляду та під час ухвалення вироку судом не було взято до уваги явну недопустимість окремих доказів.

Окрім цього, було порушено право на захист ОСОБА_8 при його затриманні і проведенні з ним пред`явлення для впізнання.

Судом не взято до уваги також суттєві неточності та суперечності показань ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , як між собою, так і в порівнянні з матеріалами кримінального провадження.

На думку, захисника, відповідно до норм ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 07 лютого 2019 року скасувати, кримінальне провадження закрити. Під час апеляційного провадження, керуючись ст.89 КПК України просив визнати недопустимими докази в порядку ст.ст.84-89 КПК України.

Вказував, що злочин він не вчиняв, є інвалідом ІІІ-ї групи, а суд не застосував до нього пом`якшуючої обставини.

Обвинувачений вважав, що свідок ОСОБА_12 дала завідомо неправдиві показання щодо нього.

Також з моменту затримання він не був забезпечений захисником та без участі захисника була проведена слідча дія впізнання за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 .

Окрім цього, судом не взято до уваги і інші суттєві неточності та суперечності показань ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та відсутність вказаної зброї.

У запереченні на апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 прокурор просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 07 лютого 2019 року залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Прокурор уважав, що апеляційні скарги є безпідставними, оскільки при ухваленні вироку судом враховані всі обставини провадження та факти, що мали місце, вина ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні є повністю доведеною.

Указував, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначення лише реальної міри покарання у межах санкції ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирок суду ґрунтується на сукупності належних, допустимих та достовірних доказах, а викладені в апеляційних скаргах доводи є необґрунтованими та надуманими.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та узагальнених доводів апеляційних скарг; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів, викладених у їх апеляційних скаргах; заперечення прокурора ОСОБА_6 проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Згідно із ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Так, установлені судом першої інстанції обставини підтверджені безпосередньо дослідженими у судовому засіданні такими доказами.
Потерпіла ОСОБА_9 показала, що 16 серпня 2017 року близько 21 години 15 хвилин вона разом зі своїми неповнолітніми дітьми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 поверталась додому. Коли зайшли до ліфту, то за ними одразу зайшов обвинувачений ОСОБА_8 , який після закриття ліфтових дверей натиснув кнопку «Stop», чим зупинив рух ліфта. Після цього він наблизився до неї, дістав предмет, зовні схожий на револьвер, направив його на неї, висловив словесну погрозу позбавити її та дітей життя, якщо вона не виконуватиме його вимог. Тоді ж шляхом ривка зірвав з її шиї золотий суцільний «плетений» ланцюжок, на якому знаходилася підвіска овальної форми у вигляді «Божої Матері». Після цього ОСОБА_8 , тримаючи у руці предмет, зовні схожий на револьвер, направив його у напрямку дітей та звернувся до неї з вимогою віддати сережки. Побоюючись за життя своїх дітей, вона зняла із вух дві сережки овальної форми, які складаються із двох частин (біле та жовте золото) у вигляді «краплин» із застібкою, та віддала їх ОСОБА_8 , який втік з місця вчинення злочину, чим заподіяв їй майнової шкоди на загальну суму 5 994 грн. 30 коп.

Указані потерпілою обставини підтвердила свідок ОСОБА_10 очевидець розбійного нападу. Остання, як і потерпіла ОСОБА_9 , показала та ствердила, що саме ОСОБА_8 вчинив розбійний напад та заволодів належними ОСОБА_9 золотими виробами.
Під час пред`явлення осіб для впізнання потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 упізнали та прямо вказали на ОСОБА_8 як на особу, що вчинила розбійний напад, і це зафіксовано у відповідних протоколах проведення цієї слідчої дії та додатках до них відеозаписах
Указані обставини підтвердили в суді свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були залучені для проведення впізнання як поняті.
Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції показала, що 16 серпня 2017 року близько 22 години 22 години 30 хвилин перебувала на робочому місці в кафе «Караван», куди приходив її знайомий обвинувачений ОСОБА_8 та залишав на тимчасове зберігання револьвер, який забрав приблизно через 15 хвилин.
Відповідно до протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, свідок ОСОБА_12 впізнала та вказала на ОСОБА_8 як на особу, що залишала їй на тимчасове зберігання револьвер.
За даними протоколу огляду та відеозаписів з камер спостереження, які розташовані на приміщенні Хмельницької філії ПАТ КБ «ПриватБанк» по вулиці Курчатова, 1А в місті Хмельницькому, видно потерпілу ОСОБА_9 , яка у супроводі своїх дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 направляється додому, а за ними йде особа, схожа за описом на обвинуваченого, що потерпіла та свідок ОСОБА_10 підтвердили в суді першої інстанції.

Установлені судом першої інстанції обставини підтверджені також:

- відомостями протоколу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_9 про вчинений злочин, в якій вона повідомила про факт вчинення розбійного нападу та вказала на прикмети нападника;

- відомостями протоколу огляду місця події приміщення ліфту в під`їзді № 1 житлового будинку по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 вчинив розбій;

- розпорядженням Національного банку України № 1233-рф від 16 серпня 2017 року про закупівельні ціни на дорогоцінні метали в брухті щодо вартості викрадених у потерпілої золотих виробів, яка ніким із учасників судового розгляду не оспорюється;

- речовими доказами оптичними дисками з відеозаписами.

Наведені докази отримані у порядку, встановленому КПК України, та підтверджують існування обставин, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження. Відтак, у силу положень ст.ст.84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину поза розумним сумнівом. Отже, сумніватись у їх достовірності чи повторно їх досліджувати, на чому наполягала сторона захисту, колегія суддів підстав не знайшла.

Вищенаведеними доказами, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 він не вчиняв та відповідно її речами (золотими виробами) не заволодівав.
З цих же підстав місцевий суд визнав неправдивими та відхилив твердження обвинуваченого про те, що в час розбійного нападу на потерпілу він перебував за місцем проживання (мав алібі). Будь-яких доказів, які б підтверджували цю обставину, місцевим та апеляційним судом не встановлено.
Такі показання обвинуваченого місцевим та апеляційним судом оцінено як намір останнього ухилитись від відповідальності за вчинений злочин.
Також місцевим судом з наведенням відповідних мотивів, які апеляційний суд визнає переконливими, обґрунтовано не взято до уваги і твердження захисника на спростування винуватості обвинуваченого про те, що ОСОБА_8 фактично був затриманий працівниками поліції 17 серпня 2017 року о 17 годині 40 хвилин, захисником забезпечений не був, за відсутності такого з обвинуваченим проведено слідчі дії, а саме два пред`явлення для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , при цьому обвинуваченому не було роз`яснено його права, в тому числі відмовитись від проведення вказаної слідчої дії чи не брати в ній участь без захисника, до впізнання потерпіла могла бачити обвинуваченого, який пред`являвся для впізнання з іншими особами, які мали різкі відмінності у зовнішності; протокол затримання ОСОБА_8 складено майже через 20 годин після розбійного нападу, а тому вказана у протоколі підстава затримання не могла бути; наявні істотні суперечності в показаннях потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , оскільки ці твердження спростовані об`єктивно дослідженими доказами.

Окрім цього, неправильним є викладення захисником у апеляційній скарзі показань свідків (понятих) ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які насправді підтвердили свою участь у слідчих діях пред`явлення особи для впізнання за участі потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 . Окрім цього, після перегляду відеозапису слідчих дій ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вказали, що пам`ятають обставини проведення слідчих дій, а також те, що потерпіла та свідок вказали на ОСОБА_8 , як на особу, що вчинила розбійний напад, та підтвердили належність їм підписів у протоколах слідчих дій.
Наявні незначні суперечності в показаннях потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_12 не можуть бути визнані суттєвими, бо не змінюють факту вчинення обвинуваченим злочину та не впливають на правову кваліфікацію його дій.
Водночас, потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 показали, що під час розбійного нападу вони були налякані, а після вчинення злочину тривалий час перебували у шоковому стані, а відтак деталей, на які вказує сторона захисту, могли і не запам`ятати; при цьому в подальшому відтворили хід подій, в тому числі за допомогою пояснень малолітнього ОСОБА_11 , який також був очевидцем розбійного нападу.
Не спростовує факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину наявність у нього порушення постави, оскільки згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи №49 із встановленим порушенням постави ОСОБА_8 16 серпня 2017 року міг пересуватись у положенні, близькому до вертикального, здійснювати активні рухи руками, а саме: хапати, зривати руками, тримати в руках предмети.
Як роз`яснила в суді першої інстанції експерт ОСОБА_15 , під час перебування обвинуваченого обличчям до іншої особи, наявного в нього порушення постави, можна і не побачити, при цьому ОСОБА_8 міг тримати предмет у виді револьвера та зривати з шиї потерпілої ланцюжок.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що досліджені судом докази отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, без істотного порушення прав учасників кримінального провадження та норм КПК України.
Дослідивши під час судового розгляду всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції оцінив їх відповідно до ст.94 КПК України та кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, відтак дійшов переконливого висновку про доведення у ході судового розгляду винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у нападі на потерпілу ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
При цьому колегія суддів погоджується з рішенням місцевого суду про виключення із обвинувачення ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, як застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, оскільки така не знайшла свого підтвердження.
Згідно з висновком комісійної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_8 на момент вчинення злочину виявляв емоційно-нестійкий розлад особистості, імпульсивний тип, в стані тимчасового розладу психічної діяльності не знаходився, розумів значення своїх дій та міг керувати ними. На теперішній час ОСОБА_8 виявляє такий же розлад, в стані тимчасового розладу психічної діяльності не знаходиться, розуміє значення своїх дій та може керувати ними.
Застосування щодо обвинуваченого примусових заходів медичного характеру не визнано за потрібне.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання повною мірою враховано визначені ст.65 КК України загальні засади призначення покарання, серед яких: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ураховано, що ОСОБА_8 характеризується негативно, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, зокрема, й особливо тяжкого корисливого злочину, на шлях виправлення не став та через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком суду вчинив новий умисний корисливий злочин, який визначається високим ступенем небезпечності для суспільства та відповідно до ст.12 КК України віднесений до категорії тяжких.

Наведені обставини характеризують ОСОБА_8 як особу, схильну до протиправних проявів, і це дає підстави вважати, що, перебуваючи на волі, він може продовжити злочинну діяльність.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , є рецидив злочинів, а обставин, які б пом`якшували йому покарання, судом не було встановлено.

Беручи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, всі відомості про особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення злочину, позицію прокурора та потерпілої щодо призначення покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів уважає, що саме покарання у виді позбавлення волі буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII від 18 червня 2017 року) та ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» ОСОБА_8 у строк відбуття покарання правомірно зараховано строк його попереднього ув`язнення з 17 серпня 2017 року (дня затримання) до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Колегія суддів приходить до висновку, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 підлягає задоволенню у повному обсязі.

Так, розмір заподіяної потерпілій матеріальної шкоди підтверджується вищенаведеними доказами і відповідно до вимог ст.ст.22, 1166 ЦК України підлягає відшкодуванню їй особою, що заподіяла цю шкоду, тобто обвинуваченим ОСОБА_8 .

Крім того, розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 50 000 грн., яка у відповідності з вимогами ст.ст.23, 1167 ЦК України підлягає відшкодуванню особою, що заподіяла цю шкоду, тобто обвинуваченим ОСОБА_8 , визначений із засад розумності, виваженості та справедливості, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Колегія суддів уважає, що вирок постановлений відповідно до вимог ст.ст.373, 374 КПК України, підстави для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4