ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/27/19 Номер провадження 11-кп/814/780/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження №0003628 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, студента 2-го курсу Харківського національного університету міського господарства ім. О. М. Бекетова, освіта середня, не одруженого, не судимого
за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 березня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 15 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115 та ч. 1 ст. 296 КК України і призначено йому покарання по п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді тринадцяти років позбавлення волі без конфіскації майна; по ч. 1 ст. 296 КК України у виді двох років обмеження волі.
Остаточне покарання обвинуваченому визначено відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді тринадцяти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Визначено рахувати строк відбування покарання обвинуваченому з 15 березня 2019 року.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 , який задоволено повністю та стягнуто на її користь один мільйон грн моральної шкоди.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу продовжено та залишено тримання під вартою.

Зарахувано в строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 час його попереднього ув`язнення день за день з 5 листопада 2018 року до 15 березня 2019 року.

Як зазначено у вироку, 5 листопада 2018 року, приблизно в 00 год., обвинувачений ОСОБА_7 прийшов до нічного клубу «Граммофонъ», що по вулиці Соборності, 33 в м. Полтаві, в якому продовжив відпочивати разом з іншими особами, що прийшли спільно з ним.

Близько 03 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у збудженому та агресивному стані, знаходився на вулиці біля входу до цього клубу, де помітив ОСОБА_11 , який на ґрунті неприязних відносин, що раптово виникли, з`ясовував стосунки з потерпілим ОСОБА_12 .

Не будучи стороною з`ясування відносин, проявляючи викривлені почуття дружби та взаємовиручки, при явно надуманій необхідності допомогти ОСОБА_11 вирішити суперечку, у ОСОБА_7 виник умисел використати вказаний конфлікт як малозначний привід для застосування до ОСОБА_12 грубого фізичного насильства з метою порушення громадського порядку.

Надалі, виявляючи явну неповагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, бажаючи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, незважаючи на те, що ОСОБА_12 не бажав продовжувати з`ясовувати відносини, не проявляв агресії, грубощів чи намірів вчинити фізичне насильство та взагалі пішов від конфліктуючих всередину клубу, ОСОБА_7 , діючи умисно, з хуліганських мотивів, усвідомлюючи суспільнонебезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою усугубити конфліктну ситуацію, наздогнав потерпілого біля вхідних дверей закладу, після чого, грубо порушуючи громадський порядок у публічному місці, діючи з особливою зухвалістю, став утримувати його та безпідставно наніс пальцями рук, стиснутими в кулак, не менше трьох ударів в голову, верхні кінцівки, спричинивши потерпілому фізичний біль у місцях контакту.

Продовжуючи свої хуліганські дії відносно потерпілого ОСОБА_12 після того як охорона клубу попросила всіх вийти з приміщення на вулицю, обвинувачений, діючи з хуліганських мотивів, проявляючи особливу зухвалість до встановлених норм і правил поведінки в суспільстві, з метою демонстрації присутнім своєї фізичної переваги над потерпілим та його приниження, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та свідомо припускаючи їх настання, тобто маючи умисел на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, що охоплювало і протиправне заподіяння смерті, раптово підійшов із-за спини до нетренованого до протидії та захисту від прийомів єдиноборств ОСОБА_12 , який у цей час не очікував нападу на себе та для подолання можливого опору останнього, обхопив обома руками за тулуб, знерухомівши його. Після цього, ОСОБА_7 миттєво підняв ОСОБА_12 вгору та застосував до нього спеціальний прийом особливо-руйнівної дії «кидок через спину», тобто з раніше наданим прискоренням перекинув його через спину і вдарив головою та шиєю об тротуарну плитку, внаслідок чого потерпілий відразу знепритомнів і ніяких активних дій чинити не міг. Надалі, незважаючи на вкрай важкий стан потерпілого, проявляючи надмірну агресію та цинізм, відразу після застосованого прийому, ОСОБА_7 обійшов ОСОБА_12 та не менше трьох разів із силою вдарив його ногою у взутті в голову.

Внаслідок застосованого під час хуліганських дій вищевказаного насильства, ОСОБА_7 відповідно до висновку судово-медичного експерта №1272-а від 13 грудня 2018 року спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які умовно поділяються на дві групи:

перша група: м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні з масивним крововиливом в лівій скроневій ділянці; крововилив в м`які тканини від ділянки потиличного бугра до рівня середньої третини шиї; крововилив під тверду мозкову оболонку по базальній поверхні головного мозку в ділянці обох мигдаликів мозочку та стовбуру; масивні крововиливи під м`яку мозкову оболонку по базальним поверхням лобних, скроневих та потиличних долей правої і лівої півкуль головного мозку, обох мигдаликів мозочку та стовбуру; спинний мозок від першого шийного хребця до рівня п`ятого шийного хребця з крововиливами під оболонки та в речовину спинного мозку. Рана і садна голови.

Вищевказані тілесні ушкодженням носять прижиттєвий характер, утворились в короткий проміжок часу від не менше ніж трикратної дії тупих предметів з раніше наданим прискоренням, стосовно живої особи носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію загрози для життя.

Друга група: садна та синець верхніх кінцівок, які носять прижиттєвий характер, утворились в короткий проміжок часу від не менш ніж двократної дії тупих предметів стосовно живої особи носять ознаки легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад.

Внаслідок заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під оболонки головного мозку ОСОБА_12 помер на місці події через короткий проміжок часу, який обраховувався хвилинами.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій засудженого, призначений вид і міру покарання, прокурор у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилось у безпідставному виключенні з формулювання обвинувачення факту перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, а також виключення цього факту як обтяжуючої обставини, передбаченої п.13 ч.1 ст.67 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції виключаючи факт перебування ОСОБА_7 під впливом алкогольного сп`яніння врахував тільки висновок медичного освідування ОСОБА_7 , згідно якого останній є тверезим, але не навів інших переконливих доводів на спростування доводів обвинувачення.

В обґрунтування апеляційних вимог також зазначає, що злочини, які інкримінуються ОСОБА_7 , вчиненні останнім 05.11.2018 о 03 год. 40 хв., а медичне освідування проведено 05.11.2018 о 18 год. 30 хв., що свідчить про те, що на момент проведення медичного освідування пройшов достатній проміжок часу, який вніс відповідні корективи для встановлення факту вживання спиртного, внаслідок чого такі висновки не можуть братись до уваги, а тому повинні враховуватись по цьому факту інші доводи, а саме показання свідків, психолого-психіатричної експертизи.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просила скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, та призначити покарання в межах санкції статті та визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України та виправдати його. Крім того просить, зменшити розмір моральної шкоди стягнутої з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 до 200 000 грн.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягає застосуванню), невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості та відсутність обґрунтування цивільного позову.

В обґрунтуваннях апеляційних вимог зазначає, що під час досудового розслідування не встановлено та стороною обвинувачення в ході розгляду справи в суді не наведено достатніх, допустимих та переконливих доказів для доведення вини ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.296 КК України.

Вказує, що суд в основу вироку поклав докази, які сторона захисту вважає недопустимими, зокрема таких доказів, як протоколів слідчого експерименту за участю: свідків ОСОБА_13 від 22.11.2018, ОСОБА_14 від 22.11.2018 та ОСОБА_11 від 27.11.2018, відеофайлів, дані яких містяться на дисках DVD R 4.7 GB 120 min VIDEX excellent, DVD R 4.7 GB Maximus та CD-R. Також стверджує про неналежність і недопустимість такого доказу, як висновок експерта №1272-в від 18.01.2019, оскільки на її думку він отриманий з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки експерту не надані протоколи слідчих експериментів та відеозаписи. Тому, вважає, що ненадання оцінки належності та допустимості цих доказів, суд порушив право обвинуваченого на справедливий суд та ухвалив при цьому незаконний вирок.

Захисник наголошує на те, що підозра ОСОБА_7 вручена в кримінальному провадженні №0003628 від 05.11.2018, а підозра в кримінальному провадженні №0003628 від 05.11.2018 обвинуваченому не вручалась, хоча в подальшому, а саме 26.12.2018 останньому вручено повідомлення про зміну підозри та повідомлення нової підозри у вчиненні злочинів в кримінальному провадженні №0003628 від 05.11.2018, якою ОСОБА_7 повідомляється про зміну раніше повідомленої 05.11.2018 підозри. Тому не є зрозумілим, як може бути змінена підозра на п.7 ч.2 ст. 115 КК України, якщо вона ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження №0003628 від 05.11.2018 не повідомлялась, а на час розгляду справи в суді йому повідомлено лише про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України.

В зв`язку з цим вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 незаконно застосовано запобіжний захід від 05.11.2008, оскільки на той час у кримінальному провадженні №0003628 від 05.11.2018 йому не була пред`явлена підозра.

Також вказує, що вирок суду не містить висновку про те, що у обвинуваченого виник умисел на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, у зв`язку з чим не була доведена суб`єктивна сторона злочину та висновки суду про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.115 КК України є необґрунтованими та безпідставними.

Захисник зазначає, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового слідства неодноразово давав пояснення щодо обставин вчинення ним злочину та категорично заперечував наявність у нього умислу на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з відеозапису слідчих експериментів вбачається, що ОСОБА_11 показав спосіб кидка потерпілого обвинуваченим ОСОБА_7 (кидок здійснюється фактично через плаче за спину), який є відмінним від того способу, який показано свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (кидок здійснюється у лівий бік), але вказане не взято до уваги ані слідчим, ані судом. А твердження про те, що саме ОСОБА_7 вдарив потерпілого ОСОБА_10 головою та шиєю о тротуарну плитку є помилковим, та таким, що суперечить наявним у справі доказам, які прямо вказують на те, що удар головою та шиєю потерпілий ОСОБА_10 отримав внаслідок вільного падіння, який є наслідком не удару обвинуваченого, а кидка обвинуваченим потерпілого. Тобто обвинувачений не вчиняв умисних дій, направлених на спричинення потерпілому пошкоджень шляхом удару об тротуарну плитку. Обвинувачений не міг контролювати падіння потерпілого.

Крім того захисник в підтвердження своїх доводів щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначає, що судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 діяв з хуліганських мотивів, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, проте не вказано в чому саме вони проявлялися, яким чином була виражена явна неповага до суспільства, яким чином обвинувачений нехтував правилами нормами моралі, в чому полягала особлива зухвалість та винятковий цинізм, у зв`язку із чим не можна визнати, що була встановлена об`єктивна сторона сказаних вище злочинів.

Захисник наполягає, що судом не встановлено та не зазначено, які докази прямо вказують на мотив вбивства, а тим паче з хуліганських мотивів; зазначає, що виникненню події передували дії потерпілого ОСОБА_10 , який безпідставно, маючи незначний привід, будучи в сильному алкогольному сп`янінні, звернувся з обвинуваченнями до групи молодих людей (в якій знаходився обвинувачений ОСОБА_7 ), щоб з`ясувати стосунки; для подальшого з`ясування стосунків вийшов на вулицю в другий раз і запропонував ОСОБА_11 відійти і розібратись, повернувся до ОСОБА_7 і образив його і його маму нецензурними словами чим і спровокував наступну поведінку ОСОБА_7 .

Стверджує, що ці обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 дійсно мав умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, але не передбачив, що його дії спричинять смерть потерпілого, у зв`язку з чим його дії слід кваліфікувати саме за ч.1 ст.119 КК України.

Також вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді 13 років позбавлення волі, судом не враховано те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутні обставини, які обтяжують його відповідальність, потерпіла не наполягала на суворому покаранні останнього, сам обвинувачений є студентом ХНУМГ ім. О.М. Бекетова, навчається на бюджетній формі навчання, працював в ТОВ «Бирмаркет», позитивно характеризується з місця навчання, роботи та заняттям спортом (плавання), слідству не перешкоджав, щиро розкаюється і співчуває рідним та близьким.

Що стосується цивільного позову, то на думку захисника, суд першої інстанції не навів доказів обґрунтування розміру моральної шкоди в сумі 1 000 000 грн., оскільки обвинувачений сам не має можливості відшкодувати моральну шкоду, а потерпіла 11.03.2019 відмовилась отримати 5000 грн. в рахунок відшкодування, в зв`язку з чим, мама ОСОБА_7 через Нову Пошту переказала 5000 грн. потерпілій.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також просив скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, та призначити покарання в межах санкції статті та визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України та виправдати його. Також просить початок строку відбування покарання рахувати не з 15.03.2019, а з 05.11.2018.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 аналогічні доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, та просить задовольнити апеляційні скарги його та захисника.

26.07.2019 на адресу Полтавського апеляційного суду надійшла заява потерпілої ОСОБА_10 про розгляд справи без її участі та без участі її захисника.

01.08.2019 на адресу Полтавського апеляційного суду надійшла заява представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_15 про розгляд справи без участі потерпілої та її представника.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який не підтримав подану апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 , та просив залишити вирок суду без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію його дій за п. 7 ч. 2 ст. 115 та ч. 1 ст. 296 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, підтвердив свої покази, дані ним у суді першої інстанції, та пояснив, що під час конфлікту внаслідок висловлювань ОСОБА_12 він схопив останнього ззаду і, не маючи при цьому наміру спричинити йому смерть або тяжкі тілесні ушкодження, кинув його на бруківку, об яку той вдарився. Чи наносив йому удари ногами після цього, не пам`ятає. Зразу ж він пішов з місця події, помітивши, що потерпілий живий і йому надають допомогу особи, які там перебували. Категорично заперечивши наявність у нього наміру спричинити смерть потерпілому, він не виключив можливості заподіяння тому тяжких тілесних ушкоджень внаслідок застосованого ним насильства щодо останнього. Наміру завдавати потерпілому ушкодження чи убивати не мав, смерті не бажав і не допускав.

Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Так, в судом встановлено, що обвинувачений діючи умисно, виявляючи явну неповагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, бажаючи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, незважаючи на те, що ОСОБА_12 не бажав продовжувати з`ясовувати відносини, не проявляв агресії, грубощів чи намірів вчинити фізичне насильство та взагалі пішов від конфліктуючих всередину клубу, ОСОБА_7 , діючи умисно, з хуліганських мотивів, усвідомлюючи суспільнонебезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою усугубити конфліктну ситуацію, наздогнав потерпілого біля вхідних дверей закладу, після чого, грубо порушуючи громадський порядок у публічному місці, діючи з особливою зухвалістю, став утримувати його та безпідставно наніс пальцями рук, стиснутими в кулак, не менше трьох ударів в голову, верхні кінцівки, спричинивши потерпілому фізичний біль у місцях контакту.

Цей факт підтвердив у судовому засіданні сам обвинувачений, пояснивши, що він був очевидцем конфлікту його товариша ОСОБА_11 з потерпілим, початку якого не бачив. Оскільки потерпілий його зачепив то він наніс йому кулаком декілька ударів. При цьому він не зміг пояснити, яким чином потерпілий його зачепив.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_11 , дав показання про те, що він мав конфлікт з потерпілим, але ніяких дій фізичного насильства ні з його сторони ні зі сторони потерпілого не було. Будь якої допомоги він не потребував.

Нанесення вказаних тілесних ушкоджень підтверджується і висновком судово-медичного експерта №1272-а від 13 грудня 2018 року, згідно якого у потерпілого виявлено тілесні ушкодження верхніх кінцівок, та які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Як пояснила потерпіла, коли повернувся до зали ОСОБА_12 то він був дуже схвильований. Вона запропонувала їхати додому, на що той погодився та пішов викликати таксі.

Отже обвинувачений використав малозначний привід для нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю. Вказані дії охоплюються ч.1 ст. 296 КК України.

Аналізуючи показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , висновки судово-медичних експертиз №1272-а від 13 грудня 2018 року, №1272-в від 18 січня 2019 року, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши та проаналізувавши всі докази по справі в їх сукупності - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд дійшов правильного висновку, що дані показання повністю узгоджуються між собою та викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які були очевидцями вбивства потерпілого обвинуваченим, під час допиту в суді першої інстанції дали показання про те, що тієї ночі вони відпочивали в нічному клубі «Граммофонъ», де також знаходився і обвинувачений. Приблизно о 4-й год. вони були очевидцями того, як біля входу в нічний клуб з невідомих їм причин обвинувачений ОСОБА_7 зненацька ззаду схопив потерпілого ОСОБА_12 і різко кинув його головою вниз на бруківку, після чого наніс йому удари в голову ногами та зник з місця вчинення злочину. Вони ж разом з іншими особами почали надавати допомогу потерпілому, який був непритомний, але це не дало позитивних результатів і той помер на місці вчинення злочину, про що констатували лікарі швидкої медичної допомоги, які прибули туди за викликом. Внаслідок кидка та нанесення ударів ногою потерпілому йому були спричинені тілесні ушкодження та з обличчя у нього текла кров. Обоє із названих свідків під час допиту в суді впізнали та вказали на обвинуваченого як особу, що вчинила вбивство потерпілого ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_11 , даючи показання в суді першої інстанції зазначив, що він разом з обвинуваченим тієї ночі відпочивав в нічному клубі «Граммофонъ», де також перебував і потерпілий. Підтвердив, що саме у нього з останнім і виник конфлікт, для з`ясування причин якого він йшов з потерпілим, якого чекав біля виходу з нічного клубу, за приміщення клубу. В цей час невідомо звідки до потерпілого ззаду підійшов ОСОБА_7 , обхопив його руками, підняв та знерухомленого кинув на бруківку вниз головою, після чого наніс йому удари ногами та зразу ж зник з місця вчинення злочину. Від удару об бруківку потерпілий знепритомнів та помер на місці заподіяння йому тілесних ушкоджень, що було констатовано лікарями карети швидкої медичної допомоги, які прибули на виклик.

Під час проведених 22.11.2018 та 27.11.2018 за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 із застосуванням технічних засобів фіксації (відеокамери) слідчого експерименту, протоколи яких були досліджені, а відеозаписи переглянуті учасниками провадження в суді першої інстанції, останні в присутності понятих, експерта, без примусу за власною згодою розповіли та показали про обставини вбивства ОСОБА_12 . Перед початком слідчого експерименту слідчим було роз`яснено ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 права та обов`язки, в тому числі і відмовитися від будь-яких показів відносно себе та своїх родичів.

Так, свідок ОСОБА_14 розповіла все добровільно в присутності експерта, понятих та під час проведеного слідчого експерименту точно вказала, що зі спини бачила хлопця, який кидав потерпілого та вказала точне місце події, показала де стояв обвинувачений та як останній кинув потерпілого. Також свідок ОСОБА_14 вказала, що обвинувачений після падіння потерпілого, наніс йому ще один удар, але не пам`ятає куди саме і чим (Т.1, а.к.п 184-187).

Свідок ОСОБА_11 та ОСОБА_13 фактично відтворили ті ж самі обставини. Також свідок ОСОБА_11 вказав, що після падіння потерпілому було нанесено ОСОБА_7 ще два удари ногами в область голови (Т.1, а.к.п 188-191), а ОСОБА_13 , що обвинувачений після падіння потерпілого наніс йому ще 3 удари лівою ногою в область обличчя в праву сторону (Т.1, а.к.п 192-195).

Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 та ОСОБА_11 узгоджуються та підтверджуються висновком судово-медичної експертизи №1272-а від 13.12.2018, згідно якої тілесні ушкодження, у вигляді у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під оболонки головного мозку ОСОБА_12 , який помер на місці події через короткий проміжок часу, який обраховувався хвилинами, могли бути заподіяні внаслідок не менше ніж трикратної дії тупих предметів з раніше наданим прискоренням, стосовно живої особи носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію загрози для життя.

Крім того згідно висновку експерта №1272-в від 18.01.2019 показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , надані ними під час слідчого експерименту, загалом не протирічать механізму тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_12 (Т.1, а.к.п. 229-231).

Доводи сторони захисту, щодо невідповідності між показаннями цих свідків в частині сторони кидка, є безпідставними, оскільки вказані вище свідки на момент вчинення злочину перебували в різних напрямках щодо обвинуваченого і потерпілого. Крім цього, вказані свідки основні моменти вчинення злочину відтворили правильно і детально.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується також сукупністю інших досліджених та проаналізованих в судовому засіданні першої інстанції доказів, в тому числі і протокол огляду місця події від 5 листопада 2018 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання по фотознімках, згідно якого свідок ОСОБА_13 під час досудового розслідування впізнала ОСОБА_7 як особу, що вночі 5 листопада 2018 року біля нічного клубу «Граммофонъ» кинула через плече вниз головою на бруківку та нанесла удари ногами по голові потерпілому ОСОБА_12 (том 1 а. п. 154-156); даними камери відеоспостереження, відеозапис з якої було переглянуто в суді першої інстанції, факт відповідності якого підтвердив обвинувачений в суді першої інстанції, а також протоколом огляду цифрового носія та перегляду інформації, котра міститься на ньому від 22 листопада 2018 року, який був досліджений в суді першої інстанції (том 1 а. п. 162-164, 165-166, 168-176), з яких просліджується раптовість нападу обвинуваченого на потерпілого, надзвичайно швидкі захоплення обвинуваченим потерпілого ззаду, його знерухомлення та різкий, по суті миттєвий, кидок через ліве плече на бруківку та удар головою об неї, рухи обвинуваченого, які свідчать про нанесення ним потерпілому ударів після цього.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується висновком судово-медичного експерта №1272-а від 13 грудня 2018 року (том 1 а. п. 196-201) у потерпілого ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості можна розділити на 2 умовні групи:

перша група: м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні з масивним крововиливом в лівій скроневій ділянці; крововилив в м`які тканини від ділянки потиличного бугра до рівня середньої третини шиї; крововилив під тверду мозкову оболонку по базальній поверхні головного мозку в ділянці обох мигдаликів мозочку та стовбуру; масивні крововиливи під м`яку мозкову оболонку по базальним поверхням лобних, скроневих та потиличних долей правої і лівої півкуль головного мозку, обох мигдаликів мозочку та стовбуру; спинний мозок від першого шийного хребця до рівня п`ятого шийного хребця з крововиливами під оболонки та в речовину спинного мозку, рана і садна голови.

Вищевказані тілесні ушкодженням носять прижиттєвий характер, утворились в короткий проміжок часу від не менше ніж трикратної дії тупих предметів з раніше наданим прискоренням, стосовно живої особи носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію загрози для життя.

Друга група: садна та синець верхніх кінцівок, які носять прижиттєвий характер, утворились в короткий проміжок часу від не менш ніж двократної дії тупих предметів стосовно живої особи носять ознаки легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад.

Внаслідок заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під оболонки головного мозку ОСОБА_12 помер на місці події через короткий проміжок часу, який обраховувався хвилинами.

Причиною смерті потерпілого ОСОБА_12 явилась закрита черепно-мозкова травма з крововиливами під оболонки головного мозку.

Досліджені у кримінальному проваджені вказані докази отримані у відповідності до кримінального процесуального законодавства, повністю між собою узгоджуються.

Отже обвинувачений вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з хуліганських мотивів, що охоплюється п.7 ч.2 ст. 115 КК України.
Щодо доводів захисника про недопустимість вказаних ним доказів колегія суддів зазначає наступне.

Належність та допустимість доказів регламентовані ст.ст. 85, 86 КПК України, а саме: належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частина 1 ст. 86 КПК України, встановлює юридичну форму даних, що встановлюють обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Порядок отримання доказів, вказаних у ч. 2 ст. 84 КПК України, передбачає дотримання наступних вимог: 1) належний суб`єкт отримання доказів; 2) законність процесуального джерела доказів; 3) дотримання процесуального порядку отримання доказів; 4) дотримання правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій.

Частиною 2 ст. 86 КПК України, передбачено, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Питання про допустимість доказів вирішується судом при постановлені судового рішення під час їх оцінки в нарадчій кімнаті.

Згідно ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження та потерпілим у порядку передбаченим цим Кодексом.

Обов`язок доказування обставин, що є підставою для виключення доказів покладається саме на сторону, що заявила таке клопотання, однак, посилання захисника про визнання всіх доказів недопустимим не містять чітко викладеної підстави (неналежності доказів, отримання з порушенням встановленого КПК порядку, незаконність джерела, отримання доказу неналежним суб`єктом і т. ін.).

Доводи захисника про те, що всі слідчі дії, а саме слідчі експерименти від 22.11.2018 та 27.11.2018 проведені з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме по матеріалах іншого кримінального провадження, про що, на думку сторони захисту, свідчить інший його номер на протоколах про це, а тому є очевидно недопустимими доказами по даному провадженню, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки вбачається допущення технічної описки слідчим при складанні протоколу, що було встановлено в ході розгляду матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції та зазначено про це у вироку.

Крім того, згідно ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до п.2 ч.2 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України N 139 від 6 квітня 2016 року визначено, що номер кримінального провадження складається з таких реквізитів: код органу, який розпочав досудове розслідування, рік, код відомства та територіального органу, номер кримінального провадження. Реквізити номера кримінального провадження зберігаються на всіх стадіях досудового розслідування.

Відповідно до переліку підрозділів, які попередили, виявили кримінальне правопорушення або ведуть досудове розслідування наданому в довіднику 2 вказаного вище положення 12- це код підрозділу внутрішньої безпеки кримінальної поліції.

Наступні три цифри це рік порушеного кримінального провадження, який згідно матеріалів кримінального провадження порушено у 2018 році. Цей факт не оспорюється жодним з учасників кримінального провадження, що також підтверджує те, що слідчий в протоколах слідчого експерименту допустив технічну описку, яка жодним чином не впливає на порушення порядку отримання доказів, а отже доводи захисника в цій частині є неспроможними.

На думку колегії суддів з цих же підстав є неспроможними і доводи захисника про незаконне застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження №0003628 від 05.11.2018.

Доводи про виключення інших доказів з підстав їх недопустимості, зокрема висновку експерта №1272-в від 18.01.2018 через те, що експерту не надані протоколи слідчих експериментів і відеозаписи слідчих експериментів є також необґрунтованими, оскільки в самому висновку експерта (Т.1, а.к.п. 230) в обставинах справи зазначено, що слідчим надані 3 (три) протоколи перегляду відеозаписів слідчих експериментів та фото таблиці за участі свідка ОСОБА_13 (від 22.11.2018), свідка ОСОБА_11 (від 27.11.2018), свідка ОСОБА_14 (від 22.11.2018).

Доводи захисника про те, що докази винуватості обвинуваченого у причетності до вчинення інкримінованих йому діянь були зібрані з порушенням встановленого законом порядку, зокрема з порушенням порядку отримання відеозапису з камери відеоспостереження без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до нього, колегія суддів вважає надуманими, оскільки цей доказ власником камери відеоспостереження, на якому було здійснено його запис, був виданий слідчому добровільно, про що свідчать протоколи огляду від 5 листопада 2018 року (том 1 а. п. 162-164, 165-166), в зв`язку з чим його отримання без ухвали слідчого судді на тимчасовий доступ, суд першої інстанції правильно розцінив як такий, що здійснено у відповідності з дотриманням процесуальних процедур.

Підстави піддавати сумніву достовірність висновків експертів, про що зазначає сторона захисту, відсутні, оскільки експертні дослідження проведені з дотриманням встановленого процесуального порядку, компетентними особами, які мають спеціальні знання при вирішенні поставлених перед ними питань та тривалий стаж експертної роботи, всі висновки науково обґрунтовані, узгоджуються між собою та з іншими фактичними даними. Вказані висновки були досліджені судом та заперечень в ході дослідження сторонами не подавалися.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції в повній мірі дав оцінку всім доказам та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 296 та п.7 ч.2 ст. 115 КК України, а саме хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та умисного вбивства із хуліганських мотивів потерпілого ОСОБА_12 , на що вказує поведінка обвинуваченого як до, так і під час вчинення злочину та після закінчення злочину, характер та спосіб нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 .

Щодо доводів сторони захисту про те, що до настання смерті потерпілого вбачається необережна форма вини, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не мав умислу на вбивство, не хотів і не бажав настання таких наслідків та необхідність перекваліфікації його дій за ст. 119 КК колегія суддів зазначає наступне.

Розглядаючи справи про злочини проти життя та здоров`я особи суд має брати до уваги сукупність всіх обставин справи й ураховувати не тільки поведінку винуватого, потерпілого і їх взаємостосунки до злочину, під час і після його вчинення, але й спосіб учинення злочину, застосовані засоби і знаряддя, сам характер заподіяних потерпілим поранень. Умисне вбивство може бути вчинене з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання, або з непрямим умислом - коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.

Як убачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи факту застосування фізичного насильства до потерпілого ОСОБА_12 , заперечував наявність у нього умислу на його вбивство. В аспекті сказаного слід звернути увагу на роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», в якій зазначено, що як умисне вбивство з хуліганських мотивів за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини з використанням малозначного приводу.

Не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів умисне вбивство під час сварки чи бійки, яку розпочав сам потерпілий, а так само з ревнощів, помсти чи інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих стосунків, навіть якщо при цьому було порушено громадський порядок.

У випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК.

Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від змісту суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Суд, розглядаючи справу щодо ОСОБА_7 , оцінивши пояснення обвинуваченого щодо механізму спричинення ушкоджень потерпілому у сукупності з висновками судово-медичної експертизи щодо причини настання смерті, дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 , маючи добру фізичну підготовку, будучи більшим за статурою та сильнішим за потерпілого, раптово нападаючи на останнього, способом, у який це було вчинено (знерухомив і миттєво підняв та з висоти близько 1 м 70 см перекинув його через себе, надавши йому значного прискорення і вдарив головою об поверхню тротуару), на ділянці місцевості на яку був здійснений кидок покрита тротуарною плиткою, відсутність будь-якої захисної амуніції у потерпілого, психологічна неналаштованість останнього на бійку з обвинуваченим, оскільки потерпілий намагався уникнути конфлікту та виривався від обвинуваченого, реакція потерпілого, який був позбавлений можливості не тільки вчинити будь-які дії для попередження чи страхування себе від наслідків, на які розраховував обвинувачений, а й збагнути, що відбувається, не міг не усвідомлювати, що перекидаючи потерпілого через плече та надаючи йому значного прискорення головою вниз на кам`яну бруківку, може призвести до смерті потерпілого.

Доводи захисника про відсутність у обвинуваченого умислу на спричинення смерті потерпілому, з тих мотивів, що обвинувачений ОСОБА_7 , кидаючи потерпілого на землю не міг контролювати якою частиною тіла потерпілий впаде на тротуарну плитку, самостійно припинив дії, направлені на спричинення тілесних ушкоджень; покинув місце події, коли потерпілий був живий і сам звернувся до поліції з повідомленням про участь у цій бійці, коли дізнався про смерть потерпілого, спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які узгоджуються між собою та з висновком судово-медичного експерта №1272-а від 13 грудня 2018 року.

Крім того, нанесення ударів тричі ногами в голову потерпілого вже після того, як потерпілий нерухомо лежав після кидання останнього на бруківку, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 не може свідчити про самостійне припинення дій, направлених на спричинення тілесних ушкоджень, як про це наголошує захисник.

Проаналізовані фактичні обставини справи виключають можливість кваліфікації дій ОСОБА_7 за частиною першою статті 119 КК, оскільки природа його діянь (насильства), спрямованість та зміст умислу не дають підстав вважати, що ОСОБА_7 діяв необережно стосовно самого діяння і тих наслідків, що наступили, як про це стверджується в апеляції захисника і обвинуваченого.

Отже, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого колегія суддів не вбачає. Саме тому суд першої інстанції фактичні підстави кваліфікації у цій справі розцінив правильно і зробив обґрунтований висновок про наявність у діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України.

Згідно з позицією, викладеною в постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» якщо крім убивства з хуліганських мотивів винний вчинив ще й інші хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене кваліфікується за п. 7 ч. 2 ст. 115 і за відповідною частиною ст. 296 КК.

Як видно зі змісту апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, нею заперечується причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, з посиланням на те, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 діяв з хуліганських мотивів, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, але не вказано у чому саме полягало грубе порушення ОСОБА_7 громадського порядку та не зазначив, які дії обвинуваченого свідчили про особливу зухвалість, а які - про винятковий цинізм.

Така позиція сторони захисту, на переконання колегії суддів, є безпідставною, такою, що спрямована на уникнення обвинуваченим відповідальності та спростовується наступним.

Диспозиція ч.1 ст.296 КК України, за якою ОСОБА_7 визнано винним та засуджено, передбачає відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Основним безпосереднім об`єктом хуліганства є громадський порядок. Його додатковим факультативним об`єктом можуть бути здоров`я особи, авторитет органів державної влади, громадська безпека.

Громадський порядок визначається в юридичній літературі як зумовлена закономірностями соціального розвитку система правил та інститутів, що забезпечує упорядкованість суспільних відносин і надає їм певної організаційної форми. Хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок. Зазначений у ч. 1 ст. 296 КК термін «грубе порушення» є оціночною категорією. Його предметний зміст залежить від конкретних обставин вчинення винним діяння. Такими закон визначає лише дії, якими спричинено істотну шкоду громадському порядку. Грубість порушення громадського порядку слід визначати з урахуванням характеру вчинених хуліганських дій, їх наслідків, місця й тривалості їх вчинення, кількості потерпілих від зазначених дій, їхнього віку, стану здоров`я, істотності порушення їхніх інтересів або інтересів підприємств, установ, організацій. Особа, яка вчиняє хуліганські дії, грубо нехтує правилами поведінки в суспільстві.

Мотивом грубого порушення громадського порядку є явна неповага до суспільства. При цьому явною (очевидною як для винної особи, так і для потерпілих чи оточуючих) неповагою до суспільства вважається прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Відсутність у діях винної особи прояву явної неповаги до суспільства виключає визнання злочину хуліганством.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про хуліганство» № 10 від 22.12.2006 року при вирішенні питання про відмежування кримінально караного хуліганства від дрібного слід виходити з того, що відповідно до ч. 1 ст. 296 КК хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Якщо таке порушення не супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, його необхідно кваліфікувати як дрібне хуліганство за ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У п. 5 цієї постанови зазначено, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням або пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла. Хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні хуліганських дій, які супроводжувалися особливою зухвалістю, оскільки він виявляючи явну неповагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, прагнучи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, незважаючи на те, що потерпілий не бажав конфлікту, не проявляв агресії, грубощів чи намірів вчинити фізичне насильство, та взагалі пішов від конфліктуючих всередину клубу, обвинувачений, навпаки, діючи з хуліганських мотивів, з метою більше розпалити конфлікт, наздогнав потерпілого біля вхідних дверей закладу, став утримувати його та безпідставно наніс кулаком не менше трьох ударів в голову та верхні кінцівки потерпілого спричинивши йому фізичний біль в місцях ударів.

Отже, доводи захисника, про те що судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений діяв з хуліганських мотивів, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, але не вказано в чому саме вони проявлялись, є неспроможними, оскільки в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції встановлено лише таку ознаку як особливу зухвалість і вказано в чому саме вона проявляється.

Слово «цинізм», яке зазначено у вироку суду першої інстанції тільки один раз, колегія суддів вважає опискою, яка не впливає на правильність рішення суду.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, особу винного, його позицію до вчиненого, яка, на думку суду, не є проявом усвідомлення суспільної небезпечності наслідків своїх діянь та намаганням применшити суспільну небезпечність своїх протиправних дій та себе як особи, що їх вчинила, неоднозначність характеристики його особи, його прихильність до участі у громадських формуваннях агресивного спрямування, те, що він раніше не судимий, думку потерпілої, яка у визначенні покарання покладається на розсуд суду, пропонуючи призначити його у межах санкцій статей КК України, за якими він притягується до кримінальної відповідальності, згідно висновків судово-психіатричної експертизи та довідок лікарів на обліках не значиться, психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю чи наркотиків не виявлено, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, судом першої інстанції враховано висновок судово-психіатричної експертизи №504 від 14 грудня 2018 року (том 1 а. п. 205-213), згідно якої ОСОБА_7 на даний час будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждає, як і не виявляє ознак тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства чи іншого хворобливого стану психіки і може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому протиправне діяння він будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждав, як і не знаходився в стані тимчасового розладу психічної діяльності, не виявляв ознак недоумства чи іншого хворобливого стану психіки і міг в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілої, як не наполягала на суворому покаранні обвинуваченого, не зайшли свого підтвердження.

Однак ці доводи не впливають на правильність призначеного судом покарання і на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилаються обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах, про що вказано у вироку.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку безпідставно виключив таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, передбачену п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З обвинувального акта вбачається, що органом досудового розслідування в якості обтяжуючої покарання обставини визначено вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Обґрунтовуючи свій висновок про виключення обставини, що обтяжує покарання, вчиненого ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, місцевий суд послався виключно на те, що зазначену обставину не підтверджено матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає, що згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.11.2018 (т.1,а.к.п. 97-98) ОСОБА_7 затримали о 13 год. 00 хв., відразу після затримання органом досудового розслідування освідування на стан алкогольного сп`яніння не проведено. Висновок щодо результатів медичного огляду з метою встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів огляд ОСОБА_7 проводився лише о 18 год. 46 хв. і за результатом огляду обвинувачений ОСОБА_7 не перебував в стані алкогольного сп`яніння.

Посилання сторони обвинувачення на показання свідків, які стверджували про вживання спиртних напоїв обвинуваченим, є також неспроможними, оскільки показання свідків є неконкретними, без зазначення кількості та виду вживаного алкоголю та часу його вживання.

Доводи сторони захисту і обвинуваченого про наявність таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та не перешкоджання слідству, є необґрунтованими, оскільки не зважаючи на зазначення в апеляційній скарзі про щире каяття, сам обвинувачений в суді першої інстанції вину не визнавав, відмовився на досудовому розслідуванні надавати пояснення та від проведення слідчого експерименту за його участі, а його показання під час судового засідання є суперечливими, непослідовними та нелогічними, в зв`язку з чим, суд першої інстанції правильно розцінив їх як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та намір уникнути покарання за вчинене, а тому взяв до уваги їх тільки в тій частині, в якій вони узгоджуються з іншими доказами та їм відповідають. Зокрема, взято до уваги його показання в частині ствердження ним про його присутність на місці події злочину, визнання ним факту конфлікту з потерпілим та нанесення йому ударів, а також кидання його на бруківку після захвату ззаду. Інтерпретація ж обвинуваченим обставин самої події правопорушення, його причин і мотивів, колегією суддів також оцінюється критично з підстав нелогічності та очевидної неправильності його суджень.

Тобто обвинувачений ОСОБА_7 заявляючи про те, що він щиро кається, але не визнає свою вину, свідчить про бажання уникнути чи пом`якшити свою відповідальність. А лише повне визнання особою своєї вини у вчиненні злочину, викликане щирим каяттям або бажанням сприяти розкриттю злочину може бути враховано при призначенні покарання у бік його пом`якшення.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Крім того колегія суддів враховує те, обвинувачений після перекидання потерпілого через спину на тротуарну плитку, в результаті чого останній вдарився життєво важливим органом головою, наносив ще серію ударів ногою у голову, шкоди, заподіяної життю потерпілого, зухвалість дій обвинуваченого, який будучи фізично сильнішим за потерпілого, оскільки серйозно займався плаванням, успішно виступав на обласних та республіканських змаганнях (Т.1, а.к.п. 225), застосував один з прийомів єдиноборств відносно потерпілого, який був у стані середнього ступеню алкогольного сп`яніння (т.1, а.к.п.199), виявлена ним зневага до найбільшої людської цінності - права на життя і безпосередньо після вчинення злочину не надавав потерпілому медичної або іншої допомоги.

За таких обставин, з урахуванням відсутності обтяжуючих або пом`якшуючих покарання обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Щодо доводів сторони захисту про безпідставне призначення судом першої інстанції суми стягнутої з обвинуваченого на відшкодування моральної шкоди, спричиненої потерпілим у розмірі 1000 000 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я та у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Згідно з вимогами ч.2 ст.1168 ЦК України, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян.

При визначенні розміру заподіяної потерпілій моральної шкоди, колегія суддів враховує характер, тривалість та обсяг фізичних, душевних та психічних страждань, довічний характер наслідків спричиненої потерпілим душевної травми, яка полягає в непоправній втраті близької особи. На її утриманні залишилось двоє малолітніх дітей, які через смерть батька втратили годувальника.

Крім цього, обвинувачений у судовому засіданні суду першої інстанції позовні вимоги визнав та не заперечував проти їх задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.206 ЦПК України, у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Визнання обвинуваченим позову не суперечило закону та не порушувало законних прав та інтересів інших осіб. Тому судом прийнято правильне рішення щодо цивільного позову потерпілої.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне зарахування судом строку відбуття покарання з моменту затримання, а саме з 5 листопада 2018 року колегія суддів вважає безпідставним.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднє ув`язнення, є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 , який набрав чинності 21.06.2017, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як убачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017), ч.4 ст.5 КК України, судом першої інстанції обґрунтовано зараховано в строк відбуття покарання строк утримання під вартою з 05.11.2018 (дати затримання (Т.1, а.к.п.99-101)) до 15.03.2019 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів і не є надто суворим чи м`яким.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 за - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4