Дата документу 21.08.2019 Справа № 329/1015/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 329/1015/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1117/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 28 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Буянів Жидачівського району Львівської області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 28 березня 2019 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 3 серпня 2017 року по 4 серпня 2017 року включно, з 4 вересня 2017 року по 27 березня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 2803 грн. 97 коп., моральну шкоду в розмірі 50000 грн., а всього 52803 грн. 97 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України за наступних обставин.

3 серпня 2017 року приблизно о 1 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні будинку за місцем мешкання ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , маючи безпричинно виниклий злочинний умисел на вбивство ОСОБА_9 , наніс останній численні удари ножем в область голови та тулубу, але не довів свій злочинний намір до кінця, по незалежним від нього причинам, так як був застигнутий на місці скоєння злочину матір`ю потерпілої ОСОБА_10 , яка перешкодила подальшим злочинним діям ОСОБА_7 .
Внаслідок дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 було спричинено проникаюче ножове поранення грудної клітини справа, численні рани лівого передпліччя, плеча, голови. Рана у пахвовій ділянці по задньопахвовій лінії, перелом ребра у місці проекції рани, який ускладнився підшкірною емфіземою, мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що викликали розлад здоров`я строком не менш ніж 21 добу; рани на голові, кінцівках та тулубі легкі тілесні ушкодження з короткотривалим розладом здоров`я, як такі, що викликали розлад здоров`я строком більше ніж 6 діб.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, в той день потерпіла почала його ображати, у зв`язку з чим він наніс їй два удари, і в цей момент її кров потрапила на його шорти та ногу, після чого він пішов додому, переодягнув шорти та повернувся до бару.

Далі, приблизно о 00 год. 25 хв. він прийшов додому та ліг спати, але о 3 годині приїхали співробітники поліції, побили його, змушували визнати свою вину, надавали для підпису документи без адвоката, погрожували втопити, підробили його підпис.

Звертає увагу, що свідок ОСОБА_10 надала слідчому для огляду ніж через декілька днів після огляду місця події, який чомусь під час обшуку виявлено та вилучено не було, тому вказаний ніж було підкинуто на місце події, у зв`язку з чим, він є недопустимим доказом.

Також звертає увагу на те, що як на місці події та ножі, так і безпосередньо на потерпілій не було виявлено його відбитків чи інших слідів, що також спростовує версію сторони обвинувачення про те, що він був вдома у потерпілої.

Вважає, що потерпіла та її мати намагаються його оговорити через наявність конфлікту між ними та його родиною.

Крім того, відповідно до висновку експерта, потерпілій були заподіяні тілесні ушкодження середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, які не можна кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України

Також зазначає, що він не перебував у стані алкогольного сп`яніння, суд не задовольнив його клопотання про допит свідків, слідчий експеримент проводився без його участі, відсутня експертиза взуття, наявні в матеріалах кримінального провадження експертизи не вказують на нього як на особу, яка вчинила злочин.

До того ж, він має на утриманні 3 малолітніх дітей, характеризується нормально, має постійне місце проживання, раніше працював, за місцем роботи характеризувався позитивно, приймав участь в АТО, нагороджений грамотою.

Просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 122 КК України, застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році» та зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 3 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 виправдати.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що свідок ОСОБА_10 , яка одночасно є законним представником потерпілої, була допитана з порушенням ст. 346 КПК України, оскільки вона постійно була присутня в залі судових засідань до її допиту, тому її показання були отримані з порушенням вимог процесуального закону та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Також зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на суперечності в показаннях свідка ОСОБА_10 , які вона надавала під час слідчого експерименту від 5 серпня 2017 року, з показаннями потерпілої ОСОБА_9 в частині того, чи наносила остання нападнику 3 удари качалкою.

Суд також не надав належної оцінки тому, що потерпіла нібито впізнала обвинуваченого як особу, яка здійснила на неї напад, разом з тим, необхідно враховувати її неповнолітній вік та фактор впливу на неї слів матері ОСОБА_11 .

Крім того, свідок ОСОБА_12 , яка є тещею ОСОБА_7 , в судовому засіданні пояснила, що до моменту події потерпіла неодноразово висувала її родині претензії, а тому мала привід обмовити обвинуваченого.

Звертає увагу, що під час огляду місця події не було виявлено ніж, який через деякий час нібито був знайдений свідком ОСОБА_10 на місці події, що викликає обґрунтовані сумніви у його відношенні до скоєння нападу на потерпілу.

Також на вилучених з місця події предметах, в тому числі дерев`яній скалці, не було виявлено крові обвинуваченого, хоча зі слів потерпілої вона била нападника, а також не було виявлено будь-яких інших слідів ОСОБА_7 .

Вважає, що наявність на зап`ястку, лівій стопі та шортах обвинуваченого крові, походження якої від потерпілої не виключається, повністю пояснюється показаннями обвинуваченого про те, що незадовго до нападу на потерпілу, він під час сварки вдарив останню та розбив їй ніс, від чого її кров потрапила на його одяг та тіло.

При цьому, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не спростовують такі показання обвинуваченого, оскільки жоден зі свідків не знаходився постійно поряд з обвинуваченим, вони не могли запам`ятати всіх осіб, які знаходились в той день у кафе.

Крім того, судом першої інстанції не було встановлено мотиву і мети вчинення обвинуваченим злочину, що є обов`язковим.

З показань обвинуваченого та потерпілої вбачається, що між ними не було неприязних стосунків, відсутні причини, з яких обвинувачений міг бажати вбити потерпілу.

Також суд помилково не врахував показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_12 , які пояснили, що обвинувачений прийшов додому, ліг спати з дружиною і з дому нікуди не відлучався, і вказані показання спростовують можливість вчинення обвинуваченим замаху на вбивство.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При вивченні матеріалів кримінального провадження та перевірці доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було суттєво порушено право обвинуваченого на захист.

Так, статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство, щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

При цьому ЄСПЛ, зокрема, у своїх рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989 року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».

Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК України, захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

З огляду на п. 2 ч. 2 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитись від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захист обвинуваченого було доручено адвокату ОСОБА_8 на підставі доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги № 028-0004109 від 3 травня 2018 року (т. 3, а.с. 116).

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявні два клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 від 31 жовтня 2018 року та 25 листопада 2018 року, в яких він просив замінити йому захисника, у зв`язку з тим, що він не погоджується з тактикою свого адвоката, який просить його визнати вину у вчиненні злочину, який він не скоював (т. 2, а.с. 207, 228).

З журналу та аудіозапису судового засідання від 13 грудня 2018 року вбачається, що обвинувачений повністю підтримав подані ним клопотання про заміну захисника та зазначив, що він не погоджується з тактикою адвоката ОСОБА_8 , який на його прохання не подає клопотання до суду, не «розслідує» справу, він позбавлений можливості з ним поспілкуватись, захисник не приїжджає до нього, нічого не питає та не розповідає, не роз`яснює спільну позицію подальшого захисту, а всі судові засідання проводяться виключно в режимі відеоконференції з ним (т. 2, а.с. 236-238).

З приводу заявлених обвинуваченим клопотань про заміну захисника адвокат ОСОБА_8 зазначив, що позиція захисту з ОСОБА_7 була узгоджена, він мав з останнім конфіденційну розмову, а можливість заміни захисника, який був призначений в порядку безоплатної правової допомоги, законом не передбачена, разом з тим на запитання суду захисник повідомив, що через напружений графік він не має можливості прибувати до суду для безпосередньої участі в судових засіданнях.

Прокурор з приводу вказаних клопотань вважав, що в даному випадку обвинувачений ОСОБА_7 намагається затягувати судовий розгляд та зловживає правом на захист, а також погодився з тим, що законом не передбачено можливості замінити захисника, якого призначили в порядку безоплатної правової допомоги.

Суд першої інстанції, розглянувши вказане клопотання за участю як обвинуваченого так і його захисника в режимі відеоконференції з різних приміщень, не надавши обвинуваченому в порушення ч. 2 ст. 54 КПК України можливості для конфіденційного спілкування, ухвалою від 13 грудня 2018 року відмовив у задоволенні клопотання про заміну захисника ОСОБА_8 з тих підстав, що в разі здійснення захисту за призначенням відмова від захисника статтею 54 КПК України не передбачена, а під час судових засідань захисник не вчиняв дій, які б суперечили позиції обвинуваченого у кримінальному провадженні (т. 2, а.с. 239).

Разом з тим, системний аналіз положень КПК України, які регулюють порядок залучення захисника та відмови від нього, вказує на те, що чинним кримінальним процесуальним законодавством не встановлено прямої заборони заміни захисника, призначеного в порядку безоплатної правової допомоги (так само як і відсутня заборона повторного залучення захисника для здійснення захисту за призначенням, у випадку, коли обвинувачений самостійно відмовився від свого попереднього захисника).

Крім того, з клопотань обвинуваченого про заміну захисника та його пояснень в судовому засіданні вбачається, що позиція призначеного йому захисника щодо способу захисту суперечила його власній позиції.

Так, в судовому засіданні 13 грудня 2018 року обвинувачений підтримав доводи клопотання про заміну захисника, мотивуючи його тим, він категорично не визнає своєї вини та попросив у суді, щоб захисник «більше не говорив визнати вину за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України».

Незважаючи на те, що фактично між обвинуваченим та захисником не було досягнуто згоди щодо способу захисту і ОСОБА_7 наполягав на своїй відмові від захисника, суд першої інстанції, замість забезпечення обвинуваченого правовою допомогою з боку іншого захисника, відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про заміну захисника.

На переконання колегії суддів, не можуть свідчити про узгодженість позиції захисту лише твердження захисника про те, що така позиція узгоджена, при тому, що обвинувачений, якого він захищає, категорично заперечує проти цього.

Виходячи з положень статей 46, 47 КПК та вимог п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі особи, яку він захищає.

Проте суд першої інстанції залишив це поза увагою, не здійснив реальних дій для забезпечення права обвинуваченого на захист.

На думку колегії суддів, таким рішенням суд першої інстанції порушив гарантоване державою та встановлене статтями 59, 63 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтями 20, 48, 49, 52, 54 КПК України право обвинуваченого ОСОБА_7 на здійснення ефективного захисту.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 425/915/16-к (провадження № 51-741км17), постанові Верховного Суду від 21 червня 2018 року у справі № 748/1061/16-к (провадження № 51-2600км18), постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі № 330/2292/14-к (провадження № 51-3974км18).

Таким чином, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог законодавства і тим самим порушив право ОСОБА_7 на захист, що за змістом ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази та належно їх оцінити, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційних скаргах, в тому числі, з приводу застосування до обвинуваченого недозволених методів досудового слідства та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 з дня постановлення цієї ухвали.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 28 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Продовжити у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 (шістдесят) днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4