Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.1 ст.311, ч.2 ст.309,ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі в режимі відеоконференції з ДУ «Житомирська УВП №8» кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001349 від 24.10.2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 02 липня 2019 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1, 263 ч.1 КК України.
за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :
В поданій апеляційній скарзі захисник вирок суду просить змінити: за ч.2 ст.311 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ст.69 КК України. Крім того, просить на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 час перебування під вартою у період з 15.09.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню тримання під вартою два дні позбавлення волі. На думку апелянта остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України має бути призначено на строк не більше 6 років позбавлення волі.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.311 КК України на 2 роки 3 місяці обмеження волі;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складення призначених покарань за даним вироком суду та за вироком апеляційного суду Житомирської області від 21.07.2016 року, до відбуття призначено остаточне покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України період з 03.12.2014 по 08.12.2014 року, та з 15.12.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 7547 грн. 67 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, на початку 2014 року у невстановленому слідством місці та періоду часу, ОСОБА_7 з метою виготовлення психотропної речовини «амфетамін», незаконно придбав у невстановленої особи 4,186 куб. см прекурсору - сірчаної кислоти, який зберігав в гаражному приміщенні за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до 10 год. 40 хв. 26.02.2016 року, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.
Влітку 2014 року, у невстановлений слідством місці та час, ОСОБА_7 , незаконно, повторно придбав 2.801225 грама психотропної речовини «амфетамін», що є великими розмірами, яку зберігав без мети збуту до 10 год. 40 хв. 26 лютого 2016 року в гаражному приміщенні за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
Протягом 2014 року ОСОБА_7 в гаражному приміщенні за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , систематично шляхом куріння вживав особливо-небезпечний наркотичний засіб «канабіс», в результаті чого незаконно виготовив внаслідок сухої перегонки 0,32 грама особливо - небезпечного наркотичного засобу «екстракт канабісу», який зберігав без мети збуту до 26.02.2016 року в гаражному приміщенні за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Влітку 2014 року у невстановлений слідством час ОСОБА_7 перебуваючи поблизу с. Озерне Житомирського району, знайшов 19 бойових припасів вогнепальної стрілецької зброї калібром 9 мм, після чого усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно зберігаючи вказані бойові припаси при собі, переніс їх до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжував їх незаконно зберігати до 26.02.2016 року.
Заслухавши доповідача, захисника і обвинуваченого, які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу, прокурора, який не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про винність ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів за обставин наведених у вироку грунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності є обґрунтованим та ніким з можливих апелянтів не оскаржується.

Дії ОСОБА_7 судом за ч.1 ст.263, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України кваліфіковані правильно.
Між тим, як видно з матеріалів кримінального провадження суд кваліфікувавши дії ОСОБА_7 в тому числі за ч.1 ст. 311 КК України призначив йому покарання за ч.2 ст. 311 КК України.Колегія суддів вважає, що це є помилкою районного суду, яку вважає за необхідне виправити шляхом внесення зміни до резолютивної частини вироку та вважати правильним, що ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за ч.1 ст. 311 КК України, а не за ч.2 ст. 311 КК України, як про це зазначено у резолютивній частині вироку.

Крім цього, з матеріалів провадженні видно, що злочин передбачений ч.1 ст.311 КК України ОСОБА_7 вчинив у лютому 2016 року.

Відповідно до положень ст.12 КК України цей злочин віднесений до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 311 КК України в лютому 2016 року, а суд постановив вирок щодо нього 02.07.2019 року.

Тому колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч.1 ст. 311 КК України підлягає скасуванню, а ОСОБА_7 - звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 п.2 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирок районного суду свідчить про те, що судом ОСОБА_7 було зараховано у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України час його перебування під вартою за період з 03.12.2014 по 08.12.2014 року, та з 15.12.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисника ставиться питання про зарахування ОСОБА_7 часу перебування його під вартою у даному кримінальному провадженні у період з 15.09.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що вказані доводи захисника не підлягають до задоволення, оскільки з матеріалів кримінального провадження видно, що запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою по даному кримінальному провадженню не обирався. На виконання вироку апеляційного суду Житомирської області від 21.07.2016 року, яким ОСОБА_7 був визнаний винним і засуджений за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 , 70 ч.1 КК України на 6 років позбавлення волі, він був затриманий 14.09.2016 року і в подальшому етапований до Райківської виправної колонії Житомирської області (№73), де відбував покарання.На підставі ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 07.12.2016 року ОСОБА_7 був етапований з Райківської виправної колонії Житомирської області (№73) до УВП №8 для розгляду вказаного кримінального провадження.Прибув обвинувачений до УВП №8 15.12.2016 року.За таких обставин, районний суд цілком обгрунтовано зарахував йому відповідно до ч.5 ст.72 КК України час його перебування під вартою за період з 15.12.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Підстав для зарахування ОСОБА_7 часу перебування його під вартою у даному кримінальному провадженні у період з 15.09.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі з огляду на те, що вказане кримінальне провадження було порушено 26.02.2016 року, колегія суддів не знаходить.

Також, не підлягають до задоволення доводи захисника про те, що остаточна міра покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України має бути призначена на строк не більше 6 років позбавлення волі, зважаючи на ту обставину, що її підзахисний злочини за які його засуджено за даним вироком суду вчинив до постановлення вироку апеляційного суду Житомирської області від 21.07.2016 року.
Так, з матеріалів провадження видно, що вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.311 КК України на 2 роки 3 місяці обмеження волі;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку апеляційного суду Житомирської області від 21.07.2016 року, шляхом часткового складення призначених покарань за даним вироком суду та за попереднім вироком суду до відбуття призначено остаточне покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що районний суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі з дотриманням положень ч.4 ст. 70 КК України, підстав для зменшення строку призначеного покарання до 6 років позбавлення волі, як про це зазначає захисник, колегія суддів не знаходить.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд врахував, що він вчинив тяжкі злочини та злочин середньої тяжкості, є інвалідом 3 групи, має на утриманні неповнолітню дитину, посередньо характеризується, а тому обгрунтовано призначив йому покарання в межах санкцій ч.1 ст.263, ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі та в межах санкції ч.1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі, а на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначив йому до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі.
Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення із застосуванням ст. 69 КК України про, що зазначає захисник, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 02 липня 2019 року, щодо ОСОБА_7 в порядку ч.2 ст. 404 КПК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 311 КК України, а не за ч.2 ст. 311 КК України, як зазначено в резолютивній частині вироку.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 02 липня 2019 року, щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч.1 ст. 311 КК України скасувати і звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 п.2 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим :

- за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку апеляційного суду Житомирської області від 21.07.2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань вважати засудженим до покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під-вартою протягом такого ж строку з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді: