УХВАЛА
18 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 760/1788/16-к
провадження № 51-3548 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 12 січня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 12 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки. Ухвалено рахувати початок відбування строку покарання з дня фактичного виконання даного вироку.
Зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання у вигляді позбавлення волі, призначений цим вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04 січня 2016 року по 12 січня 2016 року.
Вироком вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів, долю речових доказів та скасувано арешт, накладений на 1/3 частину квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_7 .
Запобіжний захід у виді застави у розмірі 80 мінімальних заробітних плат, що складає 110240,00 грн. до набрання цим вироком законної сили залишено без зміни.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді командира НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , являючись службовою особою, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 24 грудня 2015 року близько 15.00 год., перебуваючи на території військової частини, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні свого службового кабінету, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, застосовуючи психологічний тиск та погрози до старшого сержанта ОСОБА_9 , висунув своєму підлеглому незаконну вимогу щодо передачі йому 5000 грн. за не притягнення до дисциплінарної відповідальності та не направлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування щодо порушення ним порядку конвоювання ув`язнених осіб.
29 грудня 2015 року близько 17 год. 30 хв. реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, підполковник ОСОБА_7 , перебуваючи в кімнаті тривалих побачень військової частини НОМЕР_2 продовжив висувати ОСОБА_9 незаконні вимоги щодо передачі йому неправомірної вигоди за не притягнення до дисциплінарної відповідальності та не направлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування щодо порушення ним порядку конвоювання ув`язнених осіб.
4 січня 2016 року близько 10 год. 27 хв., в приміщенні службового кабінету № 1 на території НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується у АДРЕСА_2 , підполковник ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, одержав неправомірну вигоду в сумі 5 000 гривень від ОСОБА_9 ..
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засудженим порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, неоднакове застосування норми права та невідповідність судового рішення висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України, невідповідність судових рішень фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Зазначає про неправильну кваліфікацію інкримінованого йому кримінального правопорушення судом першої інстанції, недопустимість доказів, вважає, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведені з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України . Крім того, ставить питання про те, що у порушення ст. 290 КПК стороною обвинувачення не було вчасно відкрито ухвалу апеляційного суду, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на що не звернув увагу суд першої інстанції та визнав докази, отримані на її підставі , допустимими, а апеляційній суд залишив вирок у силі, залишивши без відповіді доводи апеляційної скарги з цього приводу.
Від Військової прокуратури Центрального регіону України надійшло заперечення на касаційну скаргу засудженого, в якому прокурор просить рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги та просили її задовільнити.
Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
В своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 одним з доводів на незаконність судових рішень зазначає про порушення вимог ст. 290 КПК, оскільки при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК документи (процесуальні рішення), на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії, зокрема, ухвала Апеляційного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відео контроль особи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 було затверджено прокурором та отримано судом 29 січня 2016 року, тобто до того, як Верховний Суд України (далі ВСУ) вперше у своїй постанові від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 сформулював висновок щодо необхідності визнання недопустимими доказів у зв`язку з невідкриттям у порядку ст. 290 КПК процесуальних документів, які стали підставою для їх отримання. Далі цей висновок було розвинуто в постанові ВСУ від 12 жовтня 2017 року у справі № 5-237кс(15)17.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , сторона захисту під час відкриття матеріалів на стадії досудового розслідування не ставила питання про відкриття вказаних документів стороною обвинувачення та не ставила під сумнів допустимість отриманих доказів.

Під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції 08 вересня 2017 року прокурором було надано суду ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відео контроль особи; постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28 грудня 2015 року; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28 грудня 2015 року.
09 січня 2018 року обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником подано клопотання про визнання неналежними та недопустимими протоколів про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину та протоколу обшуку від 04 січня 2016 року.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи містяться всі необхідні документи, що надають підставу для проведення вказаних слідчих дій. Про долучення їх до справи сторона захисту була повідомлена, їй було здійснено їх відкриття відповідно до вимог ст. 290 КПК, під час судового розгляду вони досліджувалися, а тому підстав для недопуску їх в якості доказів у суду відсутні.
В апеляційній скарзі захисник також порушував питання про визнання матеріалів за результатами НСРД недопустимими доказами через їх невідкриття на стадії досудового розслідування.
Переглянувши вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що під час розгляду клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказу, а саме протоколів проведення негласної слідчої дії -аудіоконтролю від 30 грудня 2015 року та від 04 січня 2016 року, судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах справи містяться всі необхідні документи, що надають підставу для проведення даної слідчої дії, про долучення їх до справи сторона захисту була повідомлена, їй було здійснено їх відкриття відповідно до вимог ст. 290 КПК, під час судового розгляду вони досліджувалися, а тому підстави для недопуску їх в якості доказів у суду відсутні.
У касаційній скарзі засуджений поставив питання про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК і наявності, як наслідку цього, підстав для визнання результатів НСРД протоколів проведення негласної слідчої дії аудіоконтролю від 30 грудня 2015 року та від 04 січня 2016 року недопустимими, у зв`язку з невідкриттям на стадії досудового розслідування.
Розглянувши доводи касаційної скарги в цій частині, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку Великої Палати Верховного Суду (далі ВП ВС), викладеному в п. 63 постанови від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), та уточнити висновок, викладений в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к) виходячи з наступного.
У п. 63 постанови ВП ВС від 16 січня 2019 року міститься висновок, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази. Цей висновок по суті ґрунтується на попередніх висновках ВСУ, що містяться в постановах від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) та від 12 жовтня 2017 року (справа № 5-237кс(15)17).
В постанові від 16 жовтня 2019 року ВП ВС уточнила свою позицію щодо тлумачення ст. 290 КПК посилаючись на те, що загальні висновки, викладені раніше судами України вищих інстанцій, не охопили повною мірою всіх випадків, які можуть виникати у практиці правозастосування, і проблема загалом не вирішена.
Колегія суддів погоджується з більшою частиною аргументів, наведених у згаданих вище постановах ВСУ та ВП ВС , однак вважає, що остання постанова також не вирішила всіх питань, які виникають у судовій практиці в аспекті питання, що розглядається.
Необхідність відкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, дійсно є важливою умовою забезпечення рівності сторін у судовому процесі, оскільки сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше це може суттєво обмежити можливості щодо ефективного захисту, поставивши у такий спосіб сторону захисту в явно невигідні умови.
Колегія суддів погоджується з твердженнями ВСУ та ВП ВС стосовно того, що відкриття цих матеріалів до початку судового розгляду за загальним правилом є вкрай важливим, оскільки це може вплинути на вибір найкращої тактики захисту. У цілому сторона захисту не повинна ставитися в умови, коли від неї приховуються певні важливі докази чи документи, у зв`язку з чим вона не може належним чином підготуватися до захисту.
Але, на переконання колегії суддів, вищенаведене не дозволяє зробити категоричний висновок, що невідкриття процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, саме на стадії закінчення досудового розслідування, слід вважати автоматичною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.
Такого ж висновку фактично дійшла ВП ВС у постанові від 16 жовтня 2019 року, але при цьому ВП ВС зазначила лише про одне виключення зазначеного правила, поставивши вирішення цього питання в залежність від того, чи вживала сторона обвинувачення належні заходи для розсекречування відповідних документів на стадії досудового розслідування та чи є цьому підтвердження в матеріалах кримінального провадження. На думку колегії суддів, такий підхід не повною мірою враховує інший важливий аспект, який має значення в змагальному процесі поведінку сторони захисту.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є: 1) захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень; 2) охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження; 3) забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Вказані завдання кримінального провадження вимагають пошуку розумного балансу між необхідністю захистити особу, суспільство і державу від кримінальних правопорушень шляхом забезпечення дієвості кримінальної юстиції та притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, з одного боку, та потребами забезпечення прав підозрюваного, обвинуваченого в кримінальному провадженні з іншого. Порушення цього балансу може мати наслідком у крайніх проявах або тотальне нехтування правами людини з боку правоохоронних органів і судів, внаслідок чого кримінальна юстиція може перетворитися на каральний, репресивний механізм, який порушуватиме фундаментальні засади демократичного суспільства і буде небезпечним не тільки для злочинців, але й невинуватих осіб, або навпаки створення таких надмірних формальних перешкод для діяльності правоохоронних органів, які практично унеможливлять їх ефективну роботу, що призведе до недієвості правоохоронної функції держави в цілому та до значного підвищення рівня злочинності, що так само є небезпечним як для всього суспільства, так і для прав і свобод кожної окремої людини.
Пошук цього балансу, серед іншого, ґрунтується на такій засаді кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Зміст цієї загальної засади кримінального провадження розкрито в ст. 22 КПК, відповідно до якої кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як показує практика, в умовах змагальності процесу в багатьох випадках досить складно передбачити наперед напрямок розвитку подій під час судового розгляду, оскільки сторона захисту може вільно обирати свою тактику від повного визнання вини до повного її заперечення, вона може визнати певні фактичні обставини або навпаки висловити несподівані аргументи, які потребуватимуть перевірки, вона також може заперечувати допустимість чи достовірність одного, кількох або всіх доказів або навпаки не бачити в цьому сенсу тощо.
Саме така непередбачуваність змагального процесу потребує пошуку судом відповідного балансу конкуруючих інтересів держави, потерпілого, обвинуваченого та інших осіб у кожному конкретному випадку для того, щоб забезпечити справедливість процесу в цілому. Це також вимагає застосування такого підходу до тлумачення норм процесуального права, які мають відомий рівень абстрактності, щоб це не створило ані невиправданих переваг однієї зі сторін процесу, ані невиправданих формальних перепон для реалізації сторонами своїх прав і обов`язків.
В аспекті питання, що розглядається, можливі дві крайності в тлумаченні та застосуванні положень ст. 290 КПК, які, на переконання колегії суддів, є однаково неприйнятними.
Перша з них полягає в невиправданому обмеженні можливостей сторони захисту щодо ознайомлення з процесуальними документами, які були підставою для проведення НСРД, оскільки це створює істотні складнощі для забезпечення ефективного захисту обвинуваченого, який буде нездатний висловити свої аргументовані заперечення щодо допустимості відповідних доказів. Це ставить сторону захисту в явно невигідне положення в порівнянні зі стороною обвинувачення, що є порушенням принципу рівності сторін.
Друга крайність полягає в тому, що надмірно категоричний висновок про неможливість використання судом під час судового розгляду вказаних документів, якщо вони не були відкриті стороною обвинувачення до завершення досудового розслідування, фактично створює невиправдану формальну перешкоду для сторони обвинувачення в обстоюванні своєї правової позиції (ст. 22, ч. 3 ст. 89 КПК) у відповідь на висловлене в судовому засіданні заперечення сторони захисту щодо недопустимості результатів НСРД і виконанні обов`язку сторони обвинувачення щодо доказування належності та допустимості доказів (ч. 2 ст. 92 КПК). Такий підхід ставить у явно невигідне положення сторону обвинувачення, що так само не узгоджується з принципом рівності сторін.
На сьогодні практика розгляду відповідних питань судом касаційної інстанції свідчить, що в багатьох кримінальних провадженнях сторона захисту не демонструвала наміру отримати та ознайомитися з відповідними процесуальними документами ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, проте посилалася на невідкриття цих документів виключно як на формальну підставу для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. У провадженнях, які надійшли до суду до того, як ВСУ в 2017 році вперше сформулював свій висновок щодо тлумачення ст. 290 КПК, сторона захисту нерідко взагалі не заперечувала в суді першої інстанції допустимості результатів НСРД, але в подальшому (коли стало відомо про указаний висновок ВСУ) заявляла про це в судах апеляційної та/або касаційної інстанцій, як про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що полягає у використанні недопустимого доказу. У таких випадках скасування судових рішень, у тому числі з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, не дозволяє виправити вказаний недолік, адже за змістом висновків ВСУ та ВП ВС відкриття названих матеріалів має відбутися не просто перед початком судового розгляду (коли сторона захисту ще має можливість і час підготуватися до захисту), а виключно на стадії завершення досудового розслідування.
Загальні принципи щодо застосування положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) в аспекті відкриття доказів викладені Європейський суд з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справах «Якуба проти України» (Yakuba v. Ukraine, рішення від 12 Лютого 2019 року) , «Мірілашвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia, рішення від 11 грудня 2008 року, заява № 6293/04), «Леас проти Естонії» (Leas v. Estonia, рішення від 6 березня 2012 року, заява № 59577/08), «Матанович проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia, рішення від 4 квітня 2017 року, заява № 2742/12) та інших.
У справі «Матанович проти Хорватії» ЄСПЛ наголосив:
«157. Відмова розкрити захисту матеріали, які містять такі подробиці, які могли б дозволити обвинуваченому звільнити його або її, або пом`якшити вирок, складатиме відмову в можливостях, необхідних для підготовки захисту, і тому складатиме порушення права, гарантованого статтею 6 Конвенції (див. C.G.P. проти Нідерландів (ріш.), № 29835/96, 15 січня 1997 року). Проте від обвинуваченого можливо очікувати наведення певних аргументів у своєму клопотанні (див. Бенденун проти Франції, 24 лютого 1994 року, § 52, Серія А, № 284) і національні суди вправі перевірити обґрунтованість цих аргументів (див. C.G.P., наведена вище, Натунен, наведена вище, § 43, Джанатуйнен проти Фінляндії, № 28552/05, § 45, 8 грудня 2009 року; і Леас, наведена вище, § 81).
158. Проте, у будь-якому випадку, у системах, в яких органи прокуратури зобов`язані відповідно до закону враховувати факти на користь і проти підозрюваного процедура, відповідно до якої органи прокуратури самостійно намагаються оцінити, що може мати або не матиме значення для справи, без будь-яких наступних процесуальних гарантій прав захисту, не може відповідати вимогам статті 6 § 1 (див. Натунен, наведена вище, §§ 47-49).
159. Наприкінці, Суд повторює, що право на справедливий суд також передбачає право доступу до матеріалів справи. Суд вже визнав, що необмежений доступ до матеріалів справи та необмежене використання будь-яких записів, у тому числі, якщо це необхідно, можливість отримання копій відповідних документів є важливими гарантіями справедливого судового розгляду. Відмова надати такий доступ вплинула на оцінку Судом у при прийнятті рішення про порушення принципу рівності сторін (дивіться Берару, наведена вище, § 70). У цьому контексті важливе значення надається виступам в суді, а також підвищеній чутливості до справедливого здійснення правосуддя. Повага до прав на захист вимагає, щоб обмеження доступу обвинувачуваного або його адвоката до суду не перешкоджало тому, щоб докази були доступні обвинуваченому до судового розгляду і обвинувачений отримав можливість прокоментувати їх за допомогою його адвоката в усних заявах (див. Оджалан проти Туреччини [ВП], №. 46221/99, § 140, ЄСПЛ 2005-IV)».
У справі «Мірілашвілі проти Росії» ЄСПЛ встановив порушення ст. 6 Конвенції у зв`язку з невідкриттям стороні захисту матеріалів, пов`язаних з наданням дозволу на прослуховування телефонних розмов, оскільки це рішення ґрунтувалося виключно на формальному твердженні, що вони пов`язані з оперативно-розшуковою діяльністю (при цьому суддя ознайомився з цими матеріалами без участі сторін). ЄСПЛ зауважив, що в противагу англійським суддям, російський суд не проаналізував, чи можуть ці матеріали бути яким небудь чином корисні для цілей захисту, і чи зможе їх розкриття, хоча б потенційно, завдати шкоди якомусь певному суспільному інтересу. Отже, рішення суду було засновано на типі матеріалів (матеріали, що відносяться до оперативно-розшукової діяльності), а не на аналізі їх змісту.
У справі «Леас проти Естонії» порушення ст. 6 Конвенції було встановлено через те, що всупереч рішенням двох судів, які задовольнили аргументоване клопотання заявника про доступ до матеріалів спостереження, поліція зрештою надала йому доступ не до всіх матеріалів, а лише до тих, які були відібрані стороною обвинувачення і долучені до матеріалів справи, що позбавило сторону захисту можливості зробити власний відбір матеріалів, які вона вважала за необхідне продемонструвати суду. Попри те, що суд ознайомився зі змістом всіх матеріалів, стороні захисту про це не було відомо під час судового розгляду, а сам суд не навів чітких підстав того, чому була прийнятною відмова заявникові в доступі до невідкритої інформації у матеріалах спостереження.
У справі «Матанович проти Хорватії» скарга щодо невідкриття матеріалів стороні захисту стосувалася трьох окремих груп матеріалів.
Так, ЄСПЛ не встановив порушення щодо першої групи матеріалів, а саме матеріалів спостереження, якими було обґрунтовано засудження заявника. Заявник скаржився, що незважаючи на неодноразові спроби, захист був позбавлений можливості отримання копії записів, а отримав лише стенограми цих записів. При цьому за національним законодавством стенограми не були доказом, а лише інструментом технічної допомоги сторонам і що єдиним доказом у провадженні, яким відповідні факти можуть встановлені для засудження особи, були секретні записи спостереження. Однак ЄСПЛ при цьому виходив з того, що стенограми були доступні для захисту під час ознайомлення з обвинувальним актом, а самі записи були відтворені в суді і заявник мав достатні можливості, щоб порівняти їх зі змістом стенограм. З урахуванням зауважень сторони захисту щодо неточностей у цих стенограмах судом першої інстанції були отримані додаткові стенограми, які були доступні для захисту свого часу після їх виготовлення. Тому ЄСПЛ зробив висновок, що (див пункти 39, 48 52 і 57 вище). Тому, ЄСПЛ за цих обставин не знайшов підстав зробити висновок про те, що заявник був позбавлений можливості адекватно підготувати свій захист у зв`язку з цими доказами.
Не було встановлено порушення ст. 6 Конвенції і щодо другої групи матеріалів 194 CD та чотирьох записів на DVD про таємне спостереження за заявником та іншим обвинуваченим, які були включені до матеріалів справи, але не були використані для засудження заявника. Як зауважив ЄСПЛ, відповідно до його прецедентної практики, можна очікувати, що обвинувачений наведе конкретні підстави у своєму клопотанні про розкриття такого матеріалу, а національні органи влади мають право перевірити обґрунтованість цих підстав. Оскільки заявник мав доступ до звітів про свої розмови з третіми особами, підготовленими в ході застосування заходів таємного спостереження, це надало можливість заявникові звернутися до суду першої інстанції з проханням визнати їх доказами та дослідити ці частини записів як докази. Заявник не навів будь-якого конкретного аргументу, який би вказував, що невідкриття цих записів вплинуло на справедливість процесу.
Водночас ЄСПЛ встановив порушення ст. 6 Конвенції у зв`язку з невідкриттям стороні захисту третьої категорії матеріалів 98 записів на CD, що стосувалися інших осіб, які не стали в подальшому обвинуваченими в кримінальному провадженні. ЄСПЛ зауважив, що вони були отримані шляхом таємного спостереження в контексті більш масштабного розслідування, проведеного у тій самій справі, проте, на відміну від другої категорії доказів, суд першої інстанції відмовив стороні захисту у доступі до будь-якої інформації про ці записи на тій підставі, що вони стосувалися приватного життя інших осіб, і ці записи повинні бути знищені згідно з відповідним національним законодавством. У той же час не було запроваджено жодної процедури, яка б дозволила компетентному суду, за зверненням заявника, оцінити їх відношення до справи, зокрема, чи містять вони такі дані, які могли б дозволити заявнику виправдати себе чи зменшив обсяг обвинувачення, або вони стосувалися допустимості, достовірності та повноти доказів, поданих під час провадження. Отже, не можна звинувачувати заявника в тому, що він не подав конкретного клопотання про доступ до цієї конкретної частини записів. Таким чином, сторона захисту була усунута від можливості брати участь у прийнятті рішення щодо відбору та відкриття тих чи інших матеріалів, які можуть мати значення для кримінального провадження, що порушило принцип рівності сторін у процесі.
У справі «Якуба проти України» ЄСПЛ зазначив:
«43. Як правило, пункт 1 статті 6 вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого (див. Роу та Девіс проти Сполученого Королівства [ВП], № 28901/95, п.60, ECHR2000-II).Суд зазначає, що питання доступу до доказів може виникнути в контексті статті 6, у разі, якщо оскаржувані докази стосуються заявника, зокрема, якщо вони суттєво вплинули на обвинувачення, які було висунуто проти нього. Це стосується випадків, коли докази використовувались та були покладені в основу встановлення винуватості заявника або в них містилися такі відомості, які могли б дозволити заявникові виправдати себе або за його зверненням зменшити обсяг обвинувачення, висунутого проти нього. Слід також зазначити, що такими доказами у наведеному контексті є не лише докази, які безпосередньо пов`язані з фактами справи, але й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти перших (див. Матанович проти Хорватії, № 2742/12, п.161, від 4 квітня2017року із подальшими посиланнями).
44. Однак право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захисті є суворо необхідними, є також припустимими згідно з пунктом 1 статті 6. Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи (див. «Роу та Девіс проти Сполученого Королівства» як зазначено вище, п. 61).
45. У випадках, коли докази приховано від захисту на підставі публічного інтересу, це не завдання Європейського суду вирішувати, чи було таке нерозголошення гостро необхідним, оскільки, як правило, національним судам необхідно оцінювати докази, що надходять до них. Натомість, завдання Європейського суду полягає у тому, щоб переконатися, чи застосована процедура прийняття рішень у кожному конкретному випадку, наскільки це можливо, відповідала вимогам змагальності та рівності сторін, включаючи належні гарантії захисту інтересів обвинуваченого (там само, п. 62).
46. Зокрема, пунктом 3 (b) статті 6 гарантовано обвинуваченому «достатній час і можливості для підготовки свого захисту», а отже, означає, що реальна діяльність щодо захисту з його боку може включати все, що є "необхідним" для підготовки до основного судового розгляду справи. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень щодо можливості викласти всі належні захисту аргументи у суді першої інстанції і таким чином вплинути на результат судового розгляду. Крім того, засоби, якими повинен користуватись кожен, кого звинувачено у вчиненні кримінального злочину, включають можливість ознайомитись з результатами розслідувань, проведених протягом провадження, з метою підготовки судового захисту (див. Леас проти Естонії, № 59577/08, п.80, від 6 березня 2012 року, із наступними посиланнями)...».
Наведений загальний огляд практики ЄСПЛ дає можливість зробити деякі висновки.
За загальним правилом, потреби забезпечення рівності сторін в кримінальному провадженні вимагають, щоб наявні у сторони обвинувачення матеріали справи були відкриті стороні захисту.
Проте право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У деяких справах, коли певні секретні матеріали не були відкриті стороні захисту, ЄСПЛ не знаходив порушення ст. 6 Конвенції, якщо таке рішення супроводжувалося чіткими процесуальними гарантіями, які забезпечували можливість сторони захисту брати участь у прийнятті відповідного рішення шляхом викладення своїх аргументів і клопотань, які суд розглядав, виходячи з необхідності пошуку балансу між конкуруючими інтересами, а рішення суду про відмову в задоволенні відповідного клопотання містило конкретні та переконливі аргументи щодо необхідності збереження таємниці.
Хоча ЄСПЛ указує на важливість відкриття стороні захисту матеріалів, у тому числі тих, які стосуються допустимості доказів, в аспекті забезпечення права обвинуваченого мати достатній час для підготовки захисту, у його прецедентному праві відсутня вимога, що таке відкриття має обов`язково відбутися саме на стадії закінчення досудового розслідування і не може мати місце на стадії судового розгляду. Навпаки, оскільки мова, як правило, йде про необхідність пошуку балансу між конкуруючими інтересами сторони захисту у доступі до певних матеріалів і держави чи інших осіб у збереженні секретності цих матеріалів, у прецедентному праві ЄСПЛ визначено, що в певних ситуаціях відкриття тих чи інших доказів чи документів може залежати від наявності аргументованого клопотання сторони захисту, яке має бути розглянуте саме судом.
На думку колегії суддів, ні Конвенція, ні практика ЄСПЛ не містять положень, які б вимагали тлумачити положення ст. 290 КПК як такі, що в будь-якому випадку забороняють суду посилатися на процесуальні документи, що стосуються підстав проведення НСРД і не були відкриті на стадії закінчення досудового розслідування, але в подальшому були відкриті під час судового розгляду , як тільки сторона захисту заявила про це клопотання або заперечила проти допустимості відповідних доказів. Так само ні Конвенція, ні практика ЄСПЛ не вимагають за таких обставин визнавати такі докази недопустимими.
Статтею 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування.
Відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Разом із тим, ч. 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. При цьому вказана норма не містить жодних застережень стосовно того, що саме слід вважати «додатковими матеріалами, отриманими до або під час судового розгляду», як і не містить заборони щодо відкриття на стадії судового розгляду процесуальних документів, які доводять допустимість тих чи інших доказів, які не були долучені до матеріалів провадження під час досудового розслідування та відповідно не були відкриті під час закінчення досудового розслідування, оскільки мали гриф секретності. Очевидно, що в межах буквального змісту цієї норми, указані процесуальні документи цілком можна вважати «додатковими матеріалами», які були отримані до або під час судового розгляду за результатами відповідної процедури зняття грифу секретності.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК, «якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази». Буквальний зміст цієї норми говорить про неможливість допуску судом у якості доказів матеріалів, які не були відкриті «відповідно до положень цієї статті», тобто ані в порядку частин 1-10 ст. 290 КПК під час досудового розслідування, ані в порядку ч. 11 цієї статті під час судового розгляду.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає неправильним розцінювати зміст цієї норми як своєрідну процесуальну санкцію, якою «карається» сторона за невідкриття матеріалів на певному етапі.
Так, ч. 12 ст. 290 КПК встановлює процесуальне правило щодо порядку використання в судовому процесі доказів за певних обставин, яке в даному випадку забороняє суду посилатися як на докази на матеріали, які взагалі не були відкриті ані під час досудового розслідування (частини 1-10 ст. 290 КПК), ані на стадії судового розгляду (частина 11 ст. 290 КПК).
Більше того, ч. 12 ст. 290 КПК не містить жодних виключень із правила, передбаченого ч. 11 цієї статті, яка не просто дозволяє, а навіть зобов`язує сторони відкрити одне одній додаткові матеріали, отримані до або під час судового розгляду.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим твердження ВП ВС про те, що «документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною» (п. 57 постанови ВП ВС від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к). Так, ч. 11 ст. 290 КПК жодним чином не класифікує матеріали будь-якої слідчої дії на «основні» та «додаткові», натомість за змістом цієї норми термін «додаткові матеріали» указує лише на часові межі отримання та відкриття матеріалів «додатковими» є ті матеріали, які були отримані та відкриті після відкриття основної частини матеріалів.
Не погоджується колегія суддів і з твердженнями, які містяться в постановах ВСУ від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) та від 12 жовтня 2017 року (справа № 5-237кс(15)17) про те, що «надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі».
Як вказано в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Беручи до уваги те, що КПК містить чіткі положення процесуальних підстав проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення НСРД завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, неможливо говорити, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо він буде відкритий не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.
Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).
Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
У зв`язку з цим, розумно очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком розумно очікувати, що ця сторона заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження .
А тому, на думку колегії суддів, баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч своєчасно заявленому в суді стороною захисту клопотанню цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливість належним чином підготуватися до захисту та скорегувати лінію захисту.
Натомість сформульований ВСУ підхід щодо тлумачення ст. 290 КПК, на переконання колегії суддів, навпаки, на практиці невиправдано порушує баланс інтересів сторін не на користь сторони обвинувачення, адже, з одного боку, дає стороні захисту можливість не стільки заперечувати проти допустимості доказів по суті, скільки використовувати суто формальний привід для визнання недопустимим навіть тих доказів, які були отримані цілком законно, водночас позбавляючи сторону обвинувачення можливості виконати свій процесуальний обов`язок доказування допустимості відповідного доказу.
Такий формальний підхід у деяких ситуаціях може не допомогти, а навпаки зашкодити стороні захисту. Наприклад, якщо результати НСРД міститимуть інформацію, яка свідчитиме не лише на користь обвинувачення, але й у певних випадках на користь сторони захисту (як приклад, на підтвердження наявності провокації злочину), то невідкриття процесуальних документів щодо підстав проведення НСРД, за змістом висновків ВСУ та ВП ВС, означатиме, що суд у будь-якому разі не може посилатися на ці матеріали, не дивлячись на те, що сторона захисту не мала наміру оскаржувати допустимість цього доказу.
Наведені вище міркування дають підстави дійти висновку про необхідність часткового відступу від указаних вище висновків Великої Палати Верховного Суду та уточнення підходу щодо тлумачення і застосування ст. 290 КПК України з огляду на такі засади кримінального провадження, як верховенство права, рівність сторін, змагальність і диспозитивність.
На думку колегії суддів, висновок щодо застосування норми права має бути сформульований таким чином:
1. За загальним правилом, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) мають бути завчасно розсекречені стороною обвинувачення, долучені до матеріалів провадження разом із результатами таких дій і відкриті стороні захисту до закінчення досудового розслідування.
2. Однак, якщо такі документи не були долучені до матеріалів провадження та не були відкриті на стадії закінчення досудового розслідування з огляду на те, що гриф секретності не було знято в установленому законом порядку, сторона захисту має право під час попереднього судового засідання чи судового розгляду заявити клопотання про надання їй можливості отримати доступ до цих документів з метою перевірки допустимості відповідних доказів, або безпосередньо в судовому засіданні заявити свої заперечення щодо допустимості цих доказів. У такому разі суд повинен надати стороні обвинувачення можливість відкрити зазначені процесуальні документи й надати їх стороні захисту та суду, після чого надати стороні захисту час для ознайомлення з цими документами та для підготовки до захисту.
3. У випадку, якщо сторона обвинувачення протягом встановленого судом розумного строку не виконає свій обов`язок щодо доказування допустимості доказів і не відкриє стороні захисту відповідні процесуальні документи, суд може розглянути по суті клопотання чи заперечення сторони захисту щодо недопустимості результатів НСРД з урахуванням стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ.
4. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, без невиправданих затримок були розсекречені до або під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Враховуючи наведене та керуючись ч. 4 ст. 434-1 КПК, Суд
постановив:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 12 січня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3