ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/604/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа № 428/9660/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.369-2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,
заінтересованої особи - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисників-адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 вересня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком затверджена угода про визнання винуватості, укладена 18 вересня 2017 року між військовим прокурором Луганського гарнізону майором юстиції ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_7 , за участі захисника ОСОБА_8 . ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, одруженого, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та йому призначено узгоджене сторонами покарання у вигляді штрафу в розмірі одна тисяча п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Відповідно до вироку, 27 березня 2017 року громадянин ОСОБА_13 звернувся до службових осіб Головного управління Держгеокадастру в Луганській області з питанням щодо виділення земельних ділянок в Луганській області мешканцям Новоайдарського району для ведення ними особистого селянського господарства. Поряд з цим, ОСОБА_13 звернувся безпосередньо до ОСОБА_9 .
Також встановлено, що відповідно до наказу №436-то від 3 квітня 2017 року на заступника начальника Головного управління Держгеокадастру в Луганській області ОСОБА_9 покладено виконання обов`язків начальника вказаного управління.
Відповідно до «Положення про Головне управління Держгеокадастру у Луганській області» - начальник Головного управління Держгеокадастру в Луганській області відповідно до покладених на нього обов`язків, поміж іншого, здійснює керівництво Головним управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, підписує накази Головного управління.
У відповідності до вимог Земельного кодексу України центральними органами виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин є органи Держгеокадастру.
У зв`язку із викладеним, ОСОБА_9 як виконувач обов`язків начальника Головного управління Держгеокадастру в Луганській області, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, є представником влади та особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Конкретно, під час розмови з ОСОБА_9 ОСОБА_13 , як представник мешканців Новоайдарського району Луганської області, запитав у останнього, яким чином можливо здійснити оформлення дозволів на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок 114 особам загальною площею 228 га.
На вказане питання ОСОБА_9 , будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави, відповів ОСОБА_13 , що останньому, з питанням видачі дозволів на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у межах Луганської області, необхідно звертатися до громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_14 . Після цього ОСОБА_9 передав ОСОБА_13 контактні номери мобільних телефонів останніх для зв`язку.
15 квітня 2017 року під час особистої зустрічі між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , яка відбулася об 14 годині 30 хвилин у приміщенні кафе «Сальвадор» за адресою: Луганська обл., м. Северодонецьк, вул. Енергетиків, 52, останній, у присутності ОСОБА_14 , діючи в інтересах ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_13 , що він, ОСОБА_7 , особисто знайомий з виконувачем обов`язків начальника Головного управління Держгеокадастру в Луганській області ОСОБА_9 .
Далі ОСОБА_7 зауважив, що для здійснення впливу на ОСОБА_9 для позитивного прийняття ним рішення щодо видачі дозволів на розробку проектів землеустрою про відведення земельних ділянок, ОСОБА_13 повинен сплатити грошові кошти із розрахунку 4500 (чотири тисячі п`ятсот) гривень за кожний дозвіл, тобто за 114 дозволів ОСОБА_13 повинен сплатити 513 000 (п`ятсот тринадцять тисяч) гривень. При цьому ОСОБА_7 додав, що вказані грошові кошти після їх отримання, будуть передані ОСОБА_9 та питання щодо видачі дозволів буде вирішене позитивно.
В подальшому, при неодноразових зустрічах ОСОБА_13 з ОСОБА_7 , які періодично відбувалися з квітня по червень 2017 року, останній повідомляв, що після сплати ОСОБА_13 грошових коштів на раніше обумовлену суму у розмірі 513 000 (п`ятсот тринадцять тисяч) гривень, буде здійснено вплив на ОСОБА_9 , який позитивно вирішить питання щодо видачі дозволів на розробку проектів землеустрою про відведення земельних ділянок загальною площею 228 га.
Також, 21 червня 2017 року під час зустрічі між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , яка відбувалася за участю ОСОБА_14 , ОСОБА_7 сказав ОСОБА_13 , що останній за видачу 114 дозволів на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок може сплатити не раніше обумовлену суму коштів в розмірі 513 000 (п`ятсот тринадцять тисяч) гривень, а 500 000 (п`ятисот тисяч) гривень, на що ОСОБА_13 погодився.
21 червня 2017 року о 21 годині 08 хвилин у приміщенні автозаправної станції «Паралель», що розташована за адресою: Луганська обл., м. Северодонецьк, вул. Богдана Ліщини, 37Ж, ОСОБА_15 , діючи з відому та під контролем представників правоохоронних органів, передав ОСОБА_7 , а останній отримав, неправомірну вигоду для третьої особи, ОСОБА_9 , у розмірі 500 000 (п`ятисот тисяч) гривень, за вплив на останнього та позитивне вирішення ОСОБА_9 питання щодо видачі 114 дозволів на розробку проектів землеустрою про відведення земельних ділянок площею 228 га.
Надалі, 21 червня 2017 року о 21 годині 08 хвилин у приміщенні автозаправної станції «Паралель», що розташована за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України. В ході затримання виявлено та вилучено неправомірну вигоду у сумі 500 000 (п`ятисот тисяч) гривень.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , що діють в інтересах ОСОБА_9 , просить скасувати вирок міського суду і направити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 до органу досудового розслідування для здійснення розслідування в загальному порядку. В обґрунтування скарги вказали, що оскаржуваним вироком ОСОБА_9 фактично визнано винуватим у вчиненні суспільно-небезпечного діяння, хоча стосовно нього судовий розгляд не проводився. На думку захисників, така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_9 утворює колізію з нормами КПК України щодо меж судового розгляду та вільної оцінки доказів, суперечить загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Зазначили, що при затвердженні угоди про визнання винуватості судом порушено положення ч. 7 ст. 474 КПК України, адже умови цієї угоди порушують права, свободи та інтереси інших осіб. Вказані обставини свідчать про істотне порушення судом кримінального процесуального закону, загальних засад кримінального провадження, що порушує конституційні права, свободи та законні інтереси ОСОБА_9 та є підставою для прийняття апеляційним судом рішення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 407 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги; заінтересовану особу - ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу;
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок міського суду стосовно ОСОБА_7 в межах апеляційної скарги адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в обсязі, що стосується інтересів ОСОБА_9 .
Так, у вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18.09.2017 року містяться дані про те, що дії ОСОБА_7 при вчиненні ним інкримінованого злочину були узгоджені із заступником начальника Головного управління Держгеокадастру в Луганській області ОСОБА_9 та скоординовані вказаною особою.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні положення містяться й в ч. 1 ст. 17 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
ОСОБА_9 не був учасником судового розгляду, обвинувачення в межах даного кримінального провадження йому не висувалося, матеріали справи не містять даних про те, що стосовно нього ухвалено обвинувальний вирок за вчинення злочину спільно з ОСОБА_7 .
Таким чином, у суду першої інстанції не було законних підстав для висновку про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за домовленістю та спільно з ОСОБА_9 .
Наведені обставини свідчать про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч. 3 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду.
Враховуючи вказані обставини та вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з вироку суду посилання на спільне вчинення злочину із ОСОБА_9 та задоволення апеляційної скарги в даній частині.

Стосовно апеляційної вимоги про скасування вироку та направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 до органу досудового розслідування для здійснення розслідування в загальному порядку, у зв`язку з тим, що умови угоди про визнання вини, укладеної між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 , порушують права, свободи та інтереси інших осіб, апеляційний суд зазначає наступне.
Колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з вироку суду посилання на спільне вчинення злочину із ОСОБА_9 .
Таким чином, порушення прав вказаної особи, яке було допущено при укладенні угоди та постановленні вироку суду, усунуте.
Інших порушень, які б свідчили про незаконність вироку суду, в апеляційній скарзі не зазначено та при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
У зв`язку з цим, слід зазначити, що гарантоване ст. 55, п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України й конкретизоване у ст. 393 КПК України, а також у звичайних законах України право на судовий захист та апеляційний перегляд справи передбачає можливість звернення до суду за захистом порушених прав, свобод та інтересів фізичних осіб, оскарження рішень в апеляційному порядку, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує особа, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Разом з цим, окрім посилання на необґрунтоване зазначення у вироку про вчинення обвинуваченим злочину спільно з ОСОБА_9 , апеляційна скарга захисників не містить доводів щодо вирішення оскаржуваним судовим рішенням питання про індивідуально виражені права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_9 .
Крім цього, при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник зазначили, що підстав для скасування вироку вони не вбачають, прав та інтересів ОСОБА_9 прийняте судове рішення не стосується.
Таким чином, у апеляційного суду відсутні законні підстави для скасування вироку міського суду та задоволення апеляційної скарги в цій частині.
З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисників-адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на прізвище ОСОБА_9 , вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв щодо невстановленої особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: