ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1244/19 Справа № 204/4481/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000881 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:
-06.12.2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим терміном 2 роки;
-08.10.2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком суду, з покаранням, призначеним за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 08.10.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 12.05.2018 року близько 18 год. 00 хвл. Він прибув до нежитлового приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
Знаходячись за вищевказаною адресою у ОСОБА_7 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, та останній визначив майно, яке знаходиться в даному приміщенні, як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у інше приміщення, діючи повторно, умисно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, наступного дня, тобто 13.05.2018 року приблизно о 02 год. 00 хвл., ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, за допомогою металевого прута зірвав навісний замок з воріт гаражу, тим самим проник до приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: дриль «Makita» модель М810, яка згідно товарознавчої експертизи № 1728 від 08.06.2018 станом на 13.05.2018 року коштує 2302 грн.98 коп.; автомобільний компресор «airrobo» модель 300PSI, який згідно товарознавчої експертизи № 1728/18 від 08.06.2018 року станом на 13.05.2018 року коштує 604 грн.42 коп.
В подальшому, ОСОБА_7 з таємно викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився їм на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 згідно товарознавчої експертизи № 1728/18 від 08.06.2018 року на загальну суму 2907 грн. 40 коп.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить переглянути вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року, оскільки він є надто суворим, та пом`якшити призначене йому покарання, оскільки він щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, вину у скоєному правопорушенні визнав та не оспорював обставини справи, а також хворий на туберкульоз.
Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, тому колегія суддів не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю останнього відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор заперечувала проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працевлаштований, не перебуває на обліку лікаря психіатра, під динамічним наглядом у лікаря-нарколога перебував з 1998 року з діагнозом : «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності., знятий з обліку 22.02.2016 року по відсутності даних, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів як обставини, що пом`якшують покарання, та рецидив злочинів, який визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.3 ст. 185 КК України, саме з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування відносно останнього приписів норм ст. 69, 75 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року, з покаранням, призначеним за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 08 жовтня 2018 року, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Але час апеляційного розгляду було встановлено, що вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.10.2018 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 24 липня 2019 року було скасовано з призначенням нового судового розгляду.
Так, згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні, що цілком узгоджується з нормами діючого кримінального процесуального законодавства, шляхом виключення застосування принципу призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Суттєві порушення кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування або зміну судового рішення в цілому, апеляційним переглядом не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4