Справа № 363/3271/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2781/2019 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 152 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 08 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Демидів, Вишгородського району, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 06.03.2012р. вироком Вишгородського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 18.06.2013р. з Божковської ВК Полтавської області умовно-достроково на строк 11 місяців19 днів,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді:
за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 призначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному із проникненням у житло, вчиненому повторно; а також зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним та вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене повторно, за наступних обставин.
Так, 04 березня 2018 року приблизно о 03 годині 25 хвилин (точного часу не встановлено), ОСОБА_7 проходив по АДРЕСА_1 . В цей час, в останнього виник прямий умисел спрямований на викрадення чужого майна з будинку АДРЕСА_2 , що належить його сусідці ОСОБА_11 .
ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, тобто діючи повторно, умисно реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою незаконного збагачення, переліз через паркан та потрапив на територію вказаного домоволодіння, після чого підійшов до будинку, та шляхом пошкодження металопластикового вікна викруткою жовто-чорного кольору, яку заздалегідь приніс із собою, проник до приміщення будинку, а саме в спальню, де на ліжку помітив ОСОБА_11 , яка спала.
В подальшому, ОСОБА_7 , почав оглядати приміщення спальні та від створеного ним шуму прокинулася потерпіла ОСОБА_11 , після чого побачивши ОСОБА_7 , почала кликати на допомогу та чинити останньому опір.
ОСОБА_7 , в свою чергу, усвідомлюючи, що його дії перестали бути таємними, та здійснюються відкрито для потерпілої ОСОБА_11 , з метою доведення злочинного умислу до логічного завершення, спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а саме завдав кулаком своєї правої руки декілька ударів в область голови та тулуба.
Після чого, ОСОБА_7 , відкрито заволодів грошовими коштами
ОСОБА_11 у сумі 106 гривень (сто шість гривень), що знаходилися в гаманці, а саме помістив до кишені своєї куртки, в яку він був одягнутий, та через вхідні двері вийшов із приміщення будинку та попрямував за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 .

Крім того, 04 березня 2018 в період часу із 03 години 40 хвилин по 04 годину 10 хвилин (точного часу не встановлено), у ОСОБА_7 , який перебував в будинку АДРЕСА_2 , виник спонтанний злочинний умисел направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним та вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_11 з використанням геніталій без її згоди.
ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості, тобто діючи повторно, для реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного з оральним проникненням в тіло ОСОБА_11 з використанням геніталій, використовуючи похилий вік потерпілої ОСОБА_11 , застосовуючи відносно неї фізичне насильство, що виразилося в нанесені декількох ударів правою та лівою руками в область голови, тулубу та інтимних органів, ОСОБА_11 тим самим долаючи опір потерпілої, силою поклав ОСОБА_11 на ліжко, таким чином, що ноги потерпілої були зігнуті в колінних суглобах та знаходились на підлозі, а решта тіла знаходилося на ліжку, після чого всупереч волі ОСОБА_11 , оголивши свій статевий орган, вчинив дії сексуального характеру, шляхом орального проникнення в тіло ОСОБА_11 , протягом кількох хвилин.
У подальшому, 04 березня 2018 року в період часу із 03 години 40 хвилин по 04 годину 10 хвилин (точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з метою вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_11 з використанням геніталій без її добровільної згоди, а саме зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 , після того як вчинив дії сексуального характеру відносно ОСОБА_11 , без її добровільної згоди, які полягали в оральному проникненні в тіло останньої, виліз на потерпілу ОСОБА_12 зверху, із застосуванням відносно неї фізичного насильства, що виразилося в нанесені декількох ударів правою та лівою руками в область голови, тулубу та інтимних органів, знявши із потерпілої одяг, що був на ній, ліг на ОСОБА_11 зверху, після чого зґвалтував останню, що виразилося в тому, що він із застосуванням своїх геніталій, проти волі потерпілої, тобто вчинив дії сексуального характеру, пов`язанні із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_11 .
Згідно висновку експерта у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження, які могли виникнути від дії тупого(-их) предмета(-ів), можливо і в строк та за обставин, на які вказує остання, і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_9 просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 08 липня 2019 року в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 7 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та врешті вирок суду залишити без зміни. При апеляційному перегляді вироку просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що суд першої інстанції вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , в порушення ст. 414 КПК України, ст. 65 КК України, п. п. 2, 3 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» не мотивував своє рішення, не врахував належним чином дані про особу винного, конкретні обставини, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, що не сприяє досягненню мети покарання.
Так, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкцій ч. 2 ст. 152 КК України та ч. 3 ст. 186 КК України достатньо не враховано, що об`єктом його злочинних посягань є суспільні відносини у сфері охорони права приватної власності, так і людське здоров`я, честь, гідність, недоторканість і безпека, які відповідно до Конституції України визнаються найвищою соціальною цінністю.
На думку прокурора, не враховано судом першої інстанції і дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення умисних та статевих злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково, проте, після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив аналогічні тяжкі, умисні злочини.
Крім того, судом першої інстанції достатньо не враховано, що ОСОБА_7 за місцем мешкання характеризується негативно, що і стало підґрунтям для вчинення кримінальних правопорушень.
Також судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.
Натомість, суд першої інстанції помилково послався на щире каяття, як на обставину, що пом`якшує покарання, оскільки суд першої інстанції не зазначив в чому полягає щире каяття ОСОБА_7 , який вже перебував у місцях позбавлення волі та в межах строків погашення судимостей в чергове вчинив тяжкі злочини проти власності та статевої свободи.
Крім того, в порушення ч. 1 ст. 70 КК України призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції послався як на принцип поглинення, так і на принцип часткового складання покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , котрі заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є безпідставними.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Всупереч доводам апеляційної скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вищевказаних норм кримінального закону.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, котрий раніше судимий, даний злочин вчинив під час не знятої та непогашеної судимості за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, проти власності,не одружений, зі слів працював у приватному підприємстві, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра з 2007 року, проживає разом зі співмешканкою та згідно характеристики за місцем проживання характеризується з негативної сторони, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття та обставини, що обтяжують покарання останнього вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Крім того, суд першої інстанції врахував досудову доповідь органу пробації, згідно якої встановлено, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих громадян. На думку органу пробації, застосування соціально - виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
При цьому, судом першої інстанції було враховано висновок судово-психіатричної експертизи № 175, згідно якого, ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованих йому дій і в даний час страждає на легку розумову відсталість (олігофренію в ступеню легко вираженої дебільності), може усвідомлювати свої дії та керувати ними; під час скоєння інкримінованих йому дій в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не перебував; застосування примусових заходів медичного характеру не потребує; під час скоєння інкримінованих йому дій в стані фізіологічного афекту та в іншому емоційному стані, який міг би здійснити суттєвий вплив на його свідомість та діяльність не перебував.
На переконання апеляційного суду, всі обставини, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання враховані в повному обсязі, а тому доводи про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині.
Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відбувати покарання ОСОБА_7 повинен лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому правильно призначено покарання в межах санкції ч. 2 ст. 152 та ч. 3 ст. 186 КК України, а остаточне покарання призначено із застосуванням ст. 70 КК України. Свої висновки в цій частині, всупереч вказаному у апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції достатньо обґрунтував, і з якими колегія суддів погоджується в повному обсязі, вважаючи обране обвинуваченому ОСОБА_7 покарання справедливим та достатнім для його виправлення, а тому підстав для посилення цього покарання колегія суддів не вбачає.
На переконання апеляційного суду, саме за таких обставин в повній мірі буде дотримано положення ст. 50 КК України, згідно якої покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом порядку обмеження прав і свобод засудженого.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції помилково послався на щире каяття, як на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є необгрунтованими, оскільки останній як в суді першої інстанції та і судовому засіданні апеляційного суду вказував, що він щиро розкаюється у вчиненому та просив суворо його не карати

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є безпідставними.
Доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції послався як на принцип поглинення, так і на принцип часткового складання покарань, то вони також не підлягають до задоволення.
Судом першої інстанції призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, посилання у вироку на принцип поглинення і на принцип часткового складання покарань, є лише помилкою суду першої інстанції, яка не впливає на правильність призначеного покарання.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді, колегією суддів не встановлено, а тому вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 08 липня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК України без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

1.__________________ 2. __________________ 3. __________________