Справа № 463/2464/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/371/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 21.03.2019р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Санкт-Петербург, Російської Федерації, українця, громадянина України, без місця реєстрації, до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
встановила:
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 21.03.2019 р., в якому ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 22.03.2019 року виправлено описку в частині приєднання покарання за попереднім вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання часткового приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 25.07.2016р. та визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 27.03.2018р.
За вироком суду, ОСОБА_11 04.02.2018р., приблизно о 23:40 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно шляхом вільного доступу, з допомогою заздалегідь заготовленого предмету розбив переднє праве скло автомобіля марки «Toyota Саmrу» д.н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у власності ОСОБА_12 та який був припаркований за адресою: м. Львів, вул. Родини Крушельницьких, 1 та викрав реєстратор марки «Хіаоmі» вартістю 1300 гривень, безпровідну гарнітуру марки «Gabra» вартістю 700 гривень, кабель USB (зарядний пристрій для відео реєстратора та телефону) вартістю 200 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 2200 гривень.
Окрім цього, у період часу з 23:00 год. 04.02.2018р. по 10:00 год. 05.02.2018р., у точно невстановлений час, ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно шляхом вільного доступу з допомогою заздалегідь заготовленого предмету розбив заднє ліве скло багажного відсіку, викрав із салону автомобіля марки «Volkswagen Passat» д.н.з НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_13 та який був припаркований за адресою: м. Львів, вул. Черемшини, 4 болгарку марки «Макіта» вартістю 1400 грн., перфоратор марки «Вохеr» вартістю 1600 грн., промисловий фен марки «Einhell» вартістю 568 грн., електро-пилу марки «Einhell» вартістю 1800 грн., паяльник марки «Sigmali» вартістю 900 грн., електричний продовжувач без марки довжиною 30 м на котушці вартістю 450 грн., пластиковий ящик чорного кольору із жовтими застібками без марки із свердлами, полотнами до саблевої пили вартістю 700 грн. та пластиковий ящик чорного кольору із ручкою червоного кольору без марки, у якому були ключі та свердла по металу вартістю 800 грн., спричинивши матеріальну шкоду на суму 8218 гривень.
Окрім цього, у період часу з 05:00 год. по 08:00 год. 10.02.2018р., у точно не встановлений час, ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, повторно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно шляхом вільного доступу викрав з автомобіля марки «Маз», д.н.з. НОМЕР_3 , який перебуває у власності ОСОБА_14 та який був припаркований за адресою: м. Львів, вул. Пластова, 9, дві акумуляторні батареї марки «Весна», вартістю 7500 грн. кожна, після чого з викраденим з місця вчинення злочину втік, спричинивши останньому шкоду на суму 1500 грн.
Окрім цього, 17.03.2018р. приблизно з 10:00 год. по 11:00 год. ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, повторно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно шляхом вільного доступу викрав із салону автомобіля марки «Renault Premium» д.н.з. НОМЕР_4 , який перебуває у власності ОСОБА_15 , та який був припаркований за адресою: м. Львів, вул. Богданівська, 11, мобільний телефон марки «Samsung j5» варістю 4900 гривень, який належить потерпілому, що був у силіконовому футлярі вартістю 200 грн., в якому була сім-карта НОМЕР_5 вартістю 25 грн., та сім-карта мобільного оператора «Київстар» із абонентським номером НОМЕР_6 вартістю 25 грн., після чого із викраденим майном втік, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 5150 гривень.
Не погоджуючись із даним вироком суду, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_16 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Львівського апеляційного суду від 22.03.2019р. визначити ОСОБА_10 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор покликається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що оскаржуваним вироком суду ОСОБА_16 визнано винуватим та засуджено за ч. З ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання часткового приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 25.07.2016р. та визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. Разом з тим, покарання за вироком Галицького, районного суду м. Львова від 25.07.2016р. вже було враховано вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18.05.2018р., яким ОСОБА_16 визнано винуватим за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено за даними злочинами із застосуванням ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 25.07.2016р. до остаточного покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. Покликається на те, що суду першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку було відомо про вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 18.05.2018р., про що зазначено у вступній частині оскаржуваного вироку. За таких обставин, вважає, що покарання за одним і тим самим вироком не могло бути двічі враховано при призначенні обвинуваченому остаточного покарання.
Окрім цього, за результатами апеляційного розгляду, вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 18.05.2018р. щодо ОСОБА_16 , який на день ухвалення оскаржуваного вироку не набрав законної сили, Львівським апеляційним судом 22.03.2019р. був скасований та ухвалено новий вирок у частині призначеного покарання, яким ОСОБА_16 визнано винуватим за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки 2 місяці позбавлення волі, відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_10 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 5 ст. 71 КК України до даного покарання часткового приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 25.07.2016р. та визначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
За таких обставин, прокурор вважає, що ОСОБА_17 слід призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Львівського апеляційного суду від 22.03.2019р., та виключити із оскаржуваного вироку посилання на призначення покарання із урахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 25.07.2016р. та застосування ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та просила таку задоволити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили проти поданої апеляційної скарги та просили залишити без змін оскаржуваний вирок суду, а також зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КПК України 1 день його попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи із наступного.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку учасниками судового провадження не оскаржується.
Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у наступному.
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 18 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК КК України та призначено йому покарання : за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки 2 місяці позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 70 КК України з врахуванням вироку Галицького райсуду м. Львова від 25 липня 2016 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 ( двох ) років 2 ( двох ) місяців позбавлення волі. Запобіжний захід утримання ОСОБА_7 під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання - 27.03.2018 року.
Вироком Львівського апеляційного суду від 22.03.2019 року вище зазначений вирок відносно ОСОБА_7 - скасовано в частині призначеного йому покарання. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 липня 2016 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Початок терміну покарання ухвалено рахувати з 28.03.2018 року, з дня фактичного затримання, а не з 27.03.2018 року, як зазначено у вироку суду першої інстанції.
У решті вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 18 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишено без змін.
Отже, станом на 22.03.2019 року (день винесення Личаківським районним судом м. Львова ухвали про виправлення описки в оскаржуваному вироку) вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 липня 2016 року вже був врахований при призначенні покарання ОСОБА_7 Львівським апеляційним судом.
Слід погодитись з доводами прокурора про те, що покарання за одним і тим самим вироком не могло бути двічі враховано при призначенні обвинуваченому остаточного покарання.
Відповідно до положень ч.5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Частиною 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 слід скасувати у частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, та вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у межах санкції інкримінованого йому злочину, як про це просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, врахувавши покарання визначене вироком Львівського апеляційного суду від 22.03.2019 р., що на переконання колегії суддів буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Правових підстав для застосування положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону 838-VIII від 26.11.2015 року), як про це просить сторона захисту, суд не вбачає, оскільки запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні необирався.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
ухвалила:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 21.03.2019р. щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасувати.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Львівського апеляційного суду від 22.03.2019р. визначити ОСОБА_10 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4