МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/566/19 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005002 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 березня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижньогірськ Нижньогірського району Автономної Республіки Крим, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, без місця реєстрації та постійного місця проживання,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисник ОСОБА_11 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений та його захисник просять вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 березня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_6 виправдати у зв`язку з недоведенням вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за частиною 2 статті 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва 18 квітня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання до призначеного покарання, невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року, який змінено в частині призначеного покарання ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16 січня 2019 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Ухвалено:
-строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня затримання ОСОБА_6 - з 17 лютого 2018 року.
-стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) 3790 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Обвинувачений в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину.

На його переконання, відсутні докази, які б підтверджували такі висновки.

Вважає, що проведення впізнання за фотознімками здійснено з порушенням чинного законодавства, оскільки, на його думку, в протоколах не зазначено ознак, за якими його впізнали потерпілий та свідок.

Стверджує, що протокол огляду місця події, в ході огляду якого нічого не виявлено, не несе в собі ніякого інформаційного навантаження та жодним чином не підтверджує скоєння ним пограбування.
Зазначає, що потерпілий ОСОБА_12 взагалі не пам`ятає, хто наносив йому удари.
Також вважає, що заява ОСОБА_13 про те, що вона видала працівникам правоохоронних органів телефон, не може бути доказом, оскільки таким, на його переконання, могли б бути її покази в ході судового засідання, проте в ході судового засідання вона допитана не була.
Стверджує, що не відповідають дійсності висновки суду про відсутність обставин, які могли б пом`якшити відповідальність.
Обвинувачений зазначає, що він є інвалідом дитинства, так як страждає на захворювання «шийний туберкульоз». Адвокатом були надані відвідні документи суду першої інстанції, проте належної оцінки їм не надано.
Стверджує, що його батьки проживають в тимчасово окупованому Криму. Він намагався приїхати до місця попереднього проживання в Крим, проте російські прикордонники не пропустили його на територію Криму. Про це адвокат також надав відповідну довідку, однак і цим даним суд першої інстанції також не надав належної оцінки.
Захисник вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам кримінального процесуального закону України, оскільки, на його думку, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України, саме ОСОБА_6 .

Апелянт вважає, що судом першої інстанції, в порушення вимог статті 84 КПК України, визнано допустимим доказом протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27 грудня 2017 року.

Стверджує, що зазначена заява прийнята від ОСОБА_14 , який є потерпілим, а тому, на його думку, не мав права подавати таку заяву.

Зазначає, що в протоколі прийняття заяви від ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення від 27 грудня 2017 року міститься прохання про прийняття заходів до двох невідомих чоловіків, які 27 грудня 2017 року о 03.30 год., знаходячись неподалік від магазину «Хмельний роджер» по вул. Курортній із застосуванням фізичної сили заволоділи особистими речами, спричинивши матеріальні збитки на суму 4800 грн.

Вважає, що суд першої інстанції не надав оцінку цим свідченням ОСОБА_14 .

Також вважає, що протокол огляду місця події від 27 грудня 2017 року, який судом визнано належним та допустимим доказом, не є таким, оскільки, на його переконання, не містить відомостей, які прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Стверджує, що вищевказаний протокол огляду місця події не підтверджує обставини викрадення майна взагалі і викрадення майна саме обвинуваченим ОСОБА_6 .

Також зазначає, що висновок експерта №2012 від 27 грудня 2017 року, згідно якого у ОСОБА_14 мають місце тілесні пошкодження у вигляді саден лобної ділянки голови, лівого колінного суглобу, припухлості м`яких тканин голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, є доказом лише наявності у потерпілого зазначених тілесних ушкоджень, однак, на його думку, жодним чином не підтверджує висновок суду першої інстанції про те, що тілесні ушкодження були нанесені саме обвинуваченим ОСОБА_6 .
Стверджує, що суд першої інстанції не вияснив конкретну локалізацію тілесних ушкоджень.

Зазначає, що ОСОБА_12 не пам`ятає хто йому наносив удари.

Вважає протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 січня 2018 року такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки, на його думку, зазначені протоколи граматично неправильно складені.

Також вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження судимості обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки залучений до матеріалів справи документ (а.п. 92) складений російською мовою.

Також зазначає, що протокол огляду місця події від 9 січня 2018 року складений неповноважною особою, слідчим СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_15 , та вважає цей доказ недопустимим, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення керівника слідчого підрозділу про доручення слідчому ОСОБА_15 проведення досудового слідства в даному кримінальному провадженні.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, як зазначає апелянт, у оскаржуваному вироку суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 186 КК України, застосував вимоги частини 1 статті 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року.
Разом з тим, апелянт зазначає, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 злочин вчинено 27 грудня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Заводського районного суду міста Миколаєва від 18 квітня 2018 року, що, на його думку, у даній правовій ситуації вимагало застосувати приписи частини 4 статті 70 КК України.
Також зазначає, що у випадку вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком мав місце рецидив злочину, який з огляду на приписи частини 4 статті 67 КК України, не враховано як обтяжуючу обставину.
Стверджує, що при призначені покарання, суд хоча й послався, але, на його переконання, недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, його наслідки та дані про особу обвинуваченого.
Вважає, що судом не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за скоєння аналогічних тяжких корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку. Належних висновків він не зробив, на шлях виправлення не став, будучи працездатною особою, не працює і суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість обрав для себе вчинення корисливих злочинів як засіб існування.
Стверджує, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинено з мотивів, породжених його антисоціальним способом життя, і свідчить про те, що обвинувачений не бажає ставати на шлях виправлення, має намір продовжувати злочинну діяльність та є суспільно небезпечним для оточуючих.
На думку прокурора, призначене ОСОБА_6 покарання на наближений до мінімального строк, передбачений санкцією частини 2 статті 186 КК України, є таким, що хоча і не виходить за межі зазначеної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм розміром, з огляду на особу обвинуваченого, невизнання ним вини, систематичне вчинення ним тяжких корисливих злочинів із застосуванням насильства, форму вини й мотиви їх вчинення, тяжкості наслідків, що настали, є явно несправедливим через м`якість.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 27 грудня 2017 року приблизно о 3 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №10 по вул. Курортна в м. Миколаєві біля бару «Хмельний роджер», побачив потерпілого ОСОБА_14 , який в цей час прямував до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , після чого у нього виник злочинний намір на заволодіння майном останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , попрямував за потерпілим ОСОБА_14 , та підійшовши до нього біля сходів котрі ведуть до бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », наніс не менше двох ударів в область обличчя потерпілого ОСОБА_14 , від чого останній впав на землю.
Після того, як потерпілий впав на землю, ОСОБА_6 , продовжив наносити удари ногами по голові та ногах потерпілого, в результаті чого у потерпілого ОСОБА_14 утворилися тілесні ушкодження у вигляді саден лобної ділянки голови, лівого колінного суглобу та припухлості м`яких тканин голови, які відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень.
В цей час, коли потерпілий ОСОБА_14 знаходився на землі, ОСОБА_6 , відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_14 , а саме: гаманцем чорного кольору з грошовими коштами в сумі 300 гривень, котрий знаходився у внутрішній кишені куртки; мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 3SPRO» вартістю 3500 гривень, котрий знаходився у лівому кармані штанів; мобільним телефоном марки « Oukitel К600 Pro» вартістю 3700 гривень, котрий належить ОСОБА_12 , який знаходився у лівій кишені штанів, в котрі був вдягнений ОСОБА_14 .
Після чого ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 3800 гривень та потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 3700 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг, думку прокурора на підтримку поданої першим заступником прокурора Миколаївської області апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Так, як вірно зазначив суд першої інстанції, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами.

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції., який не визнає свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення (злочину), 27 грудня 2017 року приблизно о 3 год. ночі він дійсно перебував у зазначеному в обвинувальному акті місці, бачив потерпілих та не заперечував факт нанесення їм тілесних ушкоджень. Проте, заперечує викрадення будь-якого майна у них.

Виходячи з показань потерпілого ОСОБА_14 наданих суду першої інстанції, у вищезазначений день та час, до нього з ОСОБА_12 підійшли три чи чотири хлопця, серед яких був обвинувачений ОСОБА_6 , які спровокували бійку, внаслідок якої потерпілі отримали тілесні ушкодження. Потерпілий ОСОБА_14 стверджував, що після нанесення тілесних ушкоджень саме обвинувачений ОСОБА_6 дістав із кишені його мобільний телефон «Xiaomi», також мобільний телефон ОСОБА_12 , який був у нього в кишені та гаманець, в якому було 300 грн.
Аналогічні покази надав і потерпілий ОСОБА_12 , зазначивши, що мобільний телефон йому не повернули, а завдана шкода не відшкодована.
Згідно даним протоколу прийняття заяви ОСОБА_14 , відносно нього 27 грудня 2017 року вчинено кримінальне правопорушення.
Даними протоколу огляду місця події від 27 грудня 2017 року, підтверджено місце де було вчинено відносно потерпілого злочин, зокрема, відкрита ділянка місцевості розташована біля магазину «Хмельний роджер» по вул. Курортній 10 в м. Миколаєві. Про цю місцевість вказував і сам обвинувачений.
Виходячи з даних висновку експерта №2012 від 27 грудня 2017 року, у ОСОБА_14 мали місце тілесні ушкодження у вигляді саден лобної ділянки голови, лівого колінного суглобу, припухлості м`яких тканин голови, які утворились від не менш чотирьох-п`яти ударних дій тупим твердим предметом, яким могли бути руки, ноги, з давністю утворення до доби на час огляду та які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. При цьому утворення наявних у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень при падінні тіла на площину з висоти власного зросту малоймовірно.
Як свідчать дані заява ОСОБА_16 , вона добровільно видала співробітникам поліції мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 3SPRO» сірого кольору, який вона отримала в дарунок наприкінці грудня 2017 року.
Виходячи з даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 січня 2018 року, потерпілий ОСОБА_14 , за контурами обличчя, формою голови та губ, впізнав ОСОБА_6 , який 27 грудня 2017 року приблизно о 03.30 годин, біля будинку №10 по вул. Курортній в м. Миколаєві наніс йому тілесні ушкодження, викрав його майно.
Згідно даним протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 січня 2018 року, свідок ОСОБА_17 , за контурами обличчя, формою очей та носа, впізнання, впізнав ОСОБА_6 , який продав йому наприкінці 2017 року мобільний телефон.
Суд першої інстанції, відповідно до положень статті 94 КПК України, належним чином оцінив кожний вищезазначений доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність усіх зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення інкримінованого кримінального правопорушення (злочину) саме обвинуваченим ОСОБА_6 .
З огляду на вищенаведене, твердження обвинуваченого та його захисника про відсутність доказів на підтвердження вчинення зазначеного злочину саме обвинуваченим є безпідставними.
Також є безпідставним твердження обвинуваченого про проведення впізнання за фотознімками з порушенням чинного законодавства, оскільки порушень, про які зазначає апелянт, апеляційним судом не виявлено, а твердження захисника про граматичні помилки в складених протоколах пред`явлення особи для впізнання не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на правильність проведення таких слідчих дій.

Твердження обвинуваченого та його захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 27 грудня 2017 року, у зв`язку з відсутність в ньому відомостей, які прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є хибним, оскільки містить відомості, які описують місце вчиненого злочину.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про те, що потерпілий ОСОБА_12 не пам`ятає хто наносив йому тілесні ушкодження не заслуговують на увагу, оскільки зазначене не впливає на доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Твердження обвинуваченого про недопустимість як доказу заяви ОСОБА_16 є хибним, оскільки зазначена заява містить відомості, які підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Окрім того, є неслушними доводи захисника щодо визнання недопустимим доказом даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27 грудня 2017 року у зв`язку з поданням цієї заяви потерпілим, оскільки, відповідно до частини 2 статті 55 КПК України, права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Також не заслуговують на увагу твердження захисника про неналежне оцінювання судом першої інстанції свідчень потерпілого ОСОБА_14 щодо кількості нападників та особи викрадача майна, вказаних ним у вищезазначеній заяві.

Твердження захисника про відсутність у висновку експерта №2012 від 27 грудня 2017 року даних на підтвердження спричинення потерпілому тілесних ушкоджень саме обвинуваченим ОСОБА_6 , є також не слушними, оскільки оцінка доказів, у томі числі і цього, судом першої інстанції надана як окрема, так і в сукупності з іншими, що в сукупності підтверджую вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину.

Доводи про не виявлення судом першої інстанції конкретної локалізації тілесних ушкоджень не відповідають дійсності, оскільки локалізація та характер тілесних ушкоджень зазначені у вищенаведеному висновку експерта відповідають і показанням потерпілого ОСОБА_14 в цій частині.

Щодо причин знаходження телефону ОСОБА_12 у потерпілого ОСОБА_14 апеляційний суд вважає, що зазначене не має суттєвого значення, а тому і в цій частині твердження захисника, є неслушними.

Також не заслуговує на увагу твердження захисника про відсутність доказу на підтвердження судимості обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції жодних клопотань від учасників провадження, у тому числі захисника не надходило. Окрім того, ці дані неоспорювалися самим обвинуваченим.

Разом з тим, є слушними посилання захисника в апеляційній скарзі щодо недопустимості як доказу даних протоколу огляду місця події від 9 січня 2018 року, виходячи з наступного.

Так, відповідно до статей 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування у даному кримінальному провадженню здійснював слідчий СВ Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_18 .

В матеріалах кримінального провадження на час розгляду в суді першої інстанції не було постанови керівника органу досудового розслідування про проведення досудового розслідування групою слідчих, як і немає доручення керівника органу досудового розслідування про проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_15 .

За таких обставин, враховуючи положення статті 92 КПК України, апеляційний суд доходить висновку про те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей на підтвердження наявності у слідчого ОСОБА_15 повноважень проводити слідчі дії у цьому кримінальному провадженні.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, огляд місця події 9 січня 2018 року у даному провадженню було проведено слідчим ОСОБА_15 , про що останнім було складено протокол (а.п. 73 76).

За наведеного, на підставі статті 87 КПК України, дані вказаного протокол огляду місця події від 9 січня 2018 року (а.п. 73 76), підлягають визнанню недопустимими.

Враховуючи вищезазначене, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково.

Щодо м`якості покарання призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 , про яке зазначає прокурор, апеляційний суд вважає таке твердження хибним, виходячи з наступного.
Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, відповідно до статті 50, 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до положень статті 12 КК України, є тяжким злочином, дані про та особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем тимчасового перебування характеризується посередньо, офіційно не працює, не має місця реєстрації та постійного місця проживання.
Рішення суду першої інстанції про необхідність обрання ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Відносно твердження прокурора про наявність такої обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому, як рецидив злочину, то суд апеляційної інстанції вважає таке не слушним, виходячи з наступного.

Так, згідно вимог статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
Як убачається з матеріалів провадження, в обвинувальному акті зазначено, що обтяжуючих покарання обставин не встановлено. Під час судового розгляду прокурором обвинувальний акт не змінювався.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тобто, користуючись наданим йому правом, суд має за мету ухвалення справедливого вироку та захист прав і основоположних свобод людини і громадянина.
Виходячи із вищенаведеного, визнання рецидиву злочину як обставину, яка обтяжує покарання, виходить за межі обвинувачення, яке прокурором не було змінено у суді першої інстанції та погіршує становище обвинуваченого.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо визнання його стану здоров`я та його намагання переїхати до місця свого попереднього проживання, як обставини, які пом`якшують покарання, є неслушними, скільки, такі обставини не визначені частиною статті 66 КК України, як обставини, які пом`якшують покарання, та не підлягаю визнанню такими, на підставі частини 2 статті 66 КК України.

Що стосується доводів прокурора відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні остаточного покарання за статтею 71 КК України, то такі доводи, є слушними.

Так, суд першої інстанції застосував положення статті 71 КК України та за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання до призначеного покарання, невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року.
Проте, як вірно зазначив в своїй апеляційній скарзі прокурор, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 злочин вчинено 27 грудня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року.
Згідно вимог діючого законодавства України, у даному випадку необхідно застосувати приписи частини 4 статті 70 КК України.
За такого, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції, на підставі пункту 4 частини 1 статті 408, пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, зміні.
Оскільки прокурором в апеляційній скарзі визначений ним спосіб остаточного покарання у виді часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року не мотивовано суд апеляційної інстанції вважає, що остаточне покарання за частиною 4 статті 70 КК України, підлягає визначенню обвинуваченому ОСОБА_6 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 задовольнити частково
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на дані протоколу огляду місця події від 9 січня 2018 року як доказ.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 2 статті 186 КК України з призначеним покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року ОСОБА_6 , шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: