Постанова

Іменем України
14 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 5459/2701/16-к
провадження № 51-1924 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 30 липня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 березня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 01 березня 2012 року Чуднівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці, покарання відбув,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 ККУкраїни.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червоноградського міського суду Львівської областівід 30 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено: за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці;за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирішено цивільний позов, а також питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 18 березня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджені за те, що вони, в ніч з 28 на 29 лютого 2016 року, діючи за попередньою змовою, викрали металобрухт, загальною вагою 420 кг., який знаходився поряд із будинком АДРЕСА_3 , чим спричинили ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 966,00 грн.
Крім того, ОСОБА_9 , 02 листопада 2016 року близько 15:00 год., перебуваючи на алеї імені Грушевського в місті Червонограді Львівської області, діючи повторно, шляхом ривка відкрито викрав у малолітньої ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Alcatel one touch» вартістю 4000 грн., із сім картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 15 гривень, після чого з викраденим намагався втекти, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками поліції.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 , а кримінальне провадження закрити. В обґрунтування своєї позиції наводить доводи, що за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи. Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 29 лютого 2016року, адже огляд автомобіля проведено за відсутності ухвали слідчого судді; не дослідив речові докази, чим порушив принцип безпосередності закріплений у ст.23 КПК; всупереч вимог ч.2 ст. 352 КПК України не привів до присяги свідка ОСОБА_12 ; не розглянув клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими. В свою чергу, апеляційний суд на допущені місцевим судом порушення увагу не звернув та всупереч вимог ст.419 КПК не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу сторони захисту визнано необґрунтованою.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_9 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї позиції наводить доводи, що за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи за епізодом крадіжки та вказує про недоведеність вини ОСОБА_9 . Стверджує про недопустимість доказів покладених в основу вироку за цим епізодом, а саме: протоколу огляду місця події від 29.02.2016 року та протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.07.2016 року.Зазначає, що місцевий суд безпосередньо не дослідив речові докази. Також при призначенні покарання засудженому за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК не врахував те, що він просив вибачення у потерпілої, критично ставиться до скоєного, а також активне сприяння розкриттю злочину, як обставину, що помякшує покарання. В свою чергу, суд апеляційної інстанції всупереч вимог ст. 404 КПК України доводів апеляційних скарг сторони захисту належним чином не перевірив, в ухвалі не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, як того вимагає ст.419 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні вимоги поданих ними касаційних скарг підтримали та просили задовольнити.

Прокурор, посилаючись на необґрунтованість доводів касаційних скарг сторони захисту, просив залишити судові рішення без змін.

Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Що стосується тверджень захисників про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також того, що місцевий суд дав неправильну оцінку доказам, то наведене, з огляду на положення як ст.438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції. Тому, Суд не має повноважень на перевірку доводів сторони захисту щодо неправильного встановлення судами фактичних обставин справи.
З положень ст. 94 КПК України слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Натомість, зазначені обставини, на які посилаються у касаційних скаргах захисники, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. При перегляді судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами нижчих інстанцій.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Що стосується доводів сторини захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то слід зазначити наступне.

Твердження , що протокол огляду місця події від 29 лютого 2016 року є недопустимим доказом, оскільки огляд автомобіля проведено без ухвали слідчого судді на обшук, є безпідставні.

Відповідно до частини 1 статті 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час огляду місця події, слідчим було проведено огляд автомобіля ВАЗ 2104 д.н.з. НОМЕР_1 на підставі добровільної згоди власника ОСОБА_8 , що підтверджується його заявою від 29 лютого 2016 року. Скарг чи зауважень щодо проведення цієї слідчої дії ні від власника, ні від інших учасників не надходило. Аргументи захисників про необхідність додаткового винесення ухвали слідчого судді є безпідставними. Апеляційним судом перевірено умови та процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, тому висновки суду апеляційної інстанції про відсутність порушень кримінального процесуального закону під час огляду автомобіля в ході процесуальної дії, зафіксованої в протоколі огляду місця події від 29 лютого 2016 року та визнання зазначеного доказу допустимим є мотивованими.
Щодо стосується не дослідження речового доказу та порушення принципу безпосередності закріпленого у ст.23 КПК, то Суд погоджується із наявністю порушення, однак, не визнає його істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стаття 357 КПК України передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом. Огляд речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, за необхідності проводиться за їх місцезнаходженням.
Із приписів ст.100 КПК слідує, що речові докази, які не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів передаються власнику (законному володільцю) на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження. Питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, слідчим було проведено огляд речового доказу - металобрухту. Результати проведення цієї слідчої дії зафіксовано у протоколі із зазначенням кількості вилученого та оглянутого металобрухту, проведено його детальний опис, зважування та фотографування. Після чого, даний металобрухт визнано речовим доказом, про що складено постанову та передано на зберігання власнику - ОСОБА_10 , з огляду на його структуру та громіздкість. Той факт, що металобрухт було втрачено власником, свідчить про порушення останнім порядку належного зберігання. 0днак, це жодним чином не вказує на те, що речовий доказ отримано в позапроцесуальний спосіб.
Крім того, суд належним чином відреагував на клопотання захисту про безпосереднє дослідження речового доказу в судовому засіданні, прийнявши рішення про його задоволення. Проте, через втрату речового доказу власником, був позбавлений можливості оглянути його в судовому засіданні.
Отже, з матеріалів провадження вбачається, що суд вжив можливих і необхідних заходів для забезпечення дотримання принципу безпосередності дослідження доказів, як це визначено статтями 23, 357 КПК України. Об`єктивна неможливість огляду речового доказу в судовому засіданні у цій справі компенсована іншими доказами, які були безпосередньо досліджені судом.
Вказана позиція не суперечить позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа 640/6847/15-к, провадження 13-43 кс19).

Крім того, у касаційних скаргах відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (металобрухту) безпосередньо судом чи стороною захисту. Не зазначено можливості встановлення жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими підтверджуючими доказами у справі, зокрема: показаннями потерпілого, свідків, протоколом огляду місця події, постановою про визнання речовим доказом та передачі речового доказу на зберігання, протоколом огляду речового доказу, які досліджувалися судом та визнані належними, допустимими і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки.

Твердження у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції, всупереч вимог ч.2 ст. 352 КПК України не привів до присяги свідка ОСОБА_12 , перевірялись апеляційним судом і на них дана чітка відповідь.

Положеннями ст.352 КПК регламентовано, що головуючий у судовому засіданні перед допитом приводить свідка до присяги.
Із оскаржуваних судових рішень слідує, що суд першої інстанції у судовому засіданні допитав слідчого ОСОБА_12 , який проводив досудове розслідування у даному провадженні, та надавав пояснення щодо металобрухту, який було вилучено та передано потерпілому на зберігання. Водночас, до присяги його не привів, але при ухваленні вироку послався на показання даного свідка, чим допустив порушення. Суд апеляційної інстанції виправив це порушення, зазначивши, що посилання на показання слідчого ОСОБА_12 , як на доказ вини обвинувачених, є неприпустимим та під час апеляційного перегляду взагалі не брав ці показання до уваги і не посилався на них як на доказ їх вини.
Доводи захисту про ігнорування місцевим судом клопотання про визнання доказів недопустимими не заслуговують на увагу.
Стаття 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а у свою чергу недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Аналіз підстав визнання доказів недопустимими дає змогу виокремити два види.
До першого виду недопустимих, відносяться докази, які суд зобов`язаний визнати такими через їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод.
До другого виду недопустимих, відносяться докази, які суд може визнати недопустимими, це питання є оціночним, суб`єктивним і залишається на його розсуд.
Ухвалюючи вирок, місцевий суд відповідно до ст. 89 КПК України вирішив питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Зважаючи на наведене, висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, суди дійшли відповідно до вимог ст. 370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судових розглядів й оціненими згідно з положеннями ст. 94 цього Кодексу. Кваліфікація дій засуджених відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи. Твердження сторони захисту про недоведеність винуватості засуджених за ч. 2 ст. 185 КК суперечать дослідженим у суді доказам, яким дано належну правову оцінку.
Касаційні доводи захисника про суворість призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_9 покарання місцевий суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дотримався положень вищенаведених статей, урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, неодружений, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у місцях позбавлення волі. Обставиною, що обтяжує покарання суд обґрунтовано визнав вчинення злочину щодо малолітньої особи, а обставиною, що його пом`якшує щире каяття. З урахуванням усіх обставин, в тому числі і тих, на які посилається у скарзі адвокат, суд призначив ОСОБА_9 мінімальне покарання передбачене санкцією статті, за якою його засуджено.

Суд вважає, що саме таке покарання відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Посилання захисника ОСОБА_7 про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.404 КПК є безпідставним.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Із матеріалів провадження слідує, що передбачених наведеною нормою процесуального закону підстав для повторного дослідження доказів стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

Водночас, суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту, які за змістом є аналогічними доводам касаційних скарг, погодився із висновком місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кваліфікації їх дій та виду і розміру призначених покарань, навів в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України докладні мотиви на спростування усіх доводів апеляційних скарг, так само зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнані необґрунтованими, відтак касаційні доводи захисту в цій частині теж є безпідставними.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарг немає.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, Суд вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 30 липня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_3