Єдиний державний реєстр судових рішень
Доступ до Реєстру здійснюється в тестовому (обмеженому) режимі. Для запобігання загрозам життю і здоров'ю суддів та учасників судового процесу, а також у разі виявлення ознак кіберзагрози, доступ до Реєстру або окремих рішень у ньому може бути обмежено.
Змінені назви судів
Категорія справи №
287/476/18-к: Кримінальні справи (з 01.01.2019); Кримінальні правопорушення проти власності; Крадіжка.
Надіслано судом: 26.06.2019. Зареєстровано: 27.06.2019. Забезпечено надання загального доступу: 01.07.2019.
Дата набрання законної сили: 20.06.2019
Номер судового провадження: 11-кп/4805/310/19
Житомирський апеляційний суд
Справа №287/476/18-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №287/476/18-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_12 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 11 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції шляхом виключення з вироку суду посилання на застосування щодо ОСОБА_9 ст.71 КК України та часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Олевського районного суду Житомирської області від 29.03.2018, та на підставі ст.75 КК України звільнити неповнолітнього ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням із встановленням 1 року іспитового строку, поклавши на нього передбачені ст.76 КК України обов`язки.

При цьому, звертає увагу на те, що за змістом ч.3 ст.78 КК України, у разі скоєння засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст.75 КК, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими у ст.ст.71, 72 КК України. Відповідно ж до вимог ч.1 ст.71 КК при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Разом з цим, як убачається з матеріалів справи, стороною обвинувачення суду надана ксерокопія вироку Олевського районного суду від 29.03.2018 щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , яка, не є прошитою та пронумерованою та не скріплена гербовою печаткою суду, крім того на ній відсутня відмітка про набрання вироком законної сили, адже останній міг бути оскаржений в апеляційному порядку та в подальшому скасований. Крім того, стороною обвинувачення не надано жодних доказів, про порушення його підзахисним покладених на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України, за іншим вироком, якщо такі існували, та з якими його було ознайомлено і в чому саме виявилось порушення, що дає підставі для застосування ст.71 КК України, відповідно до вимог ст.78 КК України.

Посилаючись на зазначене, вважає, що суд незаконно вказав на обставини судимості ОСОБА_9 , та звільнення його від відбування його від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, посилаючись на ксерокопію вироку Олевського районного суду від 29.03.2018.

Одночасно, вважаючи, що за обставин вчинення злочину, а саме те, що збитки вдані злочином повністю відшкодовані, будь-яких претензій потерпілий не має, при цьому вчиненим злочином не заподіяно тяжких наслідків, то перевиховання ОСОБА_9 можливо було б без ізоляції його від суспільства, адже він є неповнолітнім, ще не в повній мірі усвідомлював невідворотність покарання за вчинений злочин. Крім того, щире каяття останнього та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди, дають підстави вважати що він в подальшому намагатиметься не вчиняти нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, а своїм рішенням призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

Суд не в повній мірі врахував його дійсно щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, характер та ступень наслідків, що настали в зв`язку з вчиненням злочину, а також його неповнолітній вік.

Посилаючись на зазначене, з огляду на невелику суму викраденого, яка не завдала значної шкоди потерпілому, повне відшкодування збитків потерпілому, визнання своєї вини та сприяння в розкритті злочину, принесення вибачень потерпілому, а також його неповнолітній вік, позитивні характеристики, та навчання на 2-му курсі Олевського професійного ліцею, в якому він отримує стипендію, рахує, що призначення йому покарання навіть в мінімальних межах санкції ч.3 ст.185 КК України, буде явно несправедливим, тому до нього слід застосувати норми ст.69 КК України, призначивши покарання не зазначене в санкції відповідної норми, та перейти до іншого більш м`якого виду покарання, такого як штраф, який він зможе виконати так як має самостійний дохід.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та додати до резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_10 посилання на норми ст.104 КК України щодо звільнення останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Наголошує, що суд, при винесенні вироку відносно неповнолітнього ОСОБА_10 в порушення вимог законодавства, не застосував положення ст.104 КК України. При цьому, звертає увагу на роз`яснення п.17 постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», якими передбачено, що звільнення неповнолітнього від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що і до дорослих (ст.75-78 КК України), з урахуванням особливостей, визначених у ст.104 КК України.

Заступник прокурора області ОСОБА_12 , також не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, просить змінити вирок суду першої інстанції, шляхом виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. Крім того, при звільненні ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням у мотивувальній та резолютивній частині вироку послатись на норми ст.104 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовує свої апеляційні вимоги тим, що як вбачається з вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України. Оскільки дії обвинувачених кваліфіковані як вчинені за попередньою змовою групою осіб, що передбачено ст.185 КК України як ознака інкримінованого злочину, що було враховано вироком суду, то посилання як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, є порушенням вимог ч.4 ст.67 КК України. Крім того, суд при призначенні покарання ОСОБА_10 , звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у вироку не послався на ст.104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення, тобто неправильно застосував кримінальний закон.

Згідно вироку Олевського районного суду Житомирської області від 11 лютого 2019 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Олевського районного суду Житомирської області від 29.03.2018, остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 , вирішено обчислювати з дня фактичного затримання.

Цим же вироком, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням із встановленням 1 року іспитового строку, поклавши на обвинуваченого передбачені ст.76 КК України обов`язки: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_14 та з ОСОБА_15 , на користь держави кошти в сумі 2288 грн., процесуальних витрат на залучення експерта, у дольовому порядку, а саме: по 1144 грн. з кожної.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , будучи засудженим 29.03.2018 року Олевським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України звільнений від відбування призначеного судом основного виду покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин за наступних обставин.

Так, 04 червня 2018 року, об 01 годині 00 хвилин, неповнолітній ОСОБА_9 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, із корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 , групою осіб, розподіливши між собою свою співучасть у вчиненні кримінального правопорушення, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, і вони залишаються не поміченими, де ОСОБА_9 , за допомогою підручних засобів, через дверний проїм, який на той час був незачиненим, потрапив на горище житлового будинку, у якому проводяться внутрішні оздоблювальні роботи, що розташований по АДРЕСА_3 , і належить потерпілому ОСОБА_16 , звідки проник всередину вказаного будинку, а неповнолітній ОСОБА_10 , в свою чергу, залишившись біля даного будинку, став спостерігати за навколишньою обстановкою, при цьому ОСОБА_9 , із середини будинку, відчинивши металопластикове вікно, через останнє передав неповнолітньому ОСОБА_10 , таємно викрадене їхніми спільними діями чуже майно, яке належить ОСОБА_16 , а саме: ручний ударно електричний дриль з двома металевими насадками-міксерами для дриля та однією насадкою-мішалкою для дриля, моделі «Арсенал ДУ-16/1050-2», бувший у використанні, вартістю 1041.76 грн.; повнокомплектну побутову ручну ланцюгову електричну пилу по дереву з направляючою шиною та пильним ланцюгом, моделі «Ритм-М ПЦ 2400», бувшу у використанні, вартістю 1659.60 грн.; побутову ручну електричну кутову шліфувальну машину (болгарку), моделі «Брест БШМ-125/1250», бувшу у використанні, вартістю 647.10 грн.; побутовий мережевий ручний електричний дриль-шуруповерт без будь-яких маркувальних позначок фірми виробника, бувший у використанні, вартістю 348.83 грн., чим заподіяли ОСОБА_16 , матеріальної шкоди на загальну суму 3697.29 грн., та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , в підтримку своїх апеляційних скарг, пояснення прокурора, яка просила задовольнити апеляційні скарги прокурорів, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , які просили усі подані апеляційні скарги задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його адвоката не підлягають до задоволення, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягають до задоволення, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Що стосується апеляційних доводів адвоката ОСОБА_7 щодо незаконного застосування судом першої інстанції при призначенні покарання його підзахисному обвинуваченому ОСОБА_9 , норм ч.1 ст.71 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно до вимог ч.3 ст.78 КК України, в разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження 287/476/18-к, вироком Олевського районного суд Житомирської області від 29.03.2018 (а.п.105-111), ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 5-и років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнено останнього від відбування призначеного основного покарання у виді 5-и років позбавлення волі з випробуванням із встановленням 2-х років іспитового строку, з покладенням на останнього відповідні процесуальні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Нормами ст.71 КК України, встановлений порядок призначення покарання за сукупністю вироків. При цьому, положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено те, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З врахуванням вище зазначеного вироку, оскаржуваним вироком Олевського районного суду Житомирської області від 11.02.2019, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю цих вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

При цьому, апеляційний суд вважає апеляційні посилання адвоката на незаконне врахування судом першої інстанції ксерокопії вироку Олевського районного суд Житомирської області від 29.03.2018, безпідставними.

Матеріали провадження не містять будь-якої відповідної інформації щодо оскарження цього вироку в апеляційному чи касаційному порядку, а навпаки, лише підтверджують факт попередньої судимості обвинуваченого ОСОБА_9 , та набрання цим судовим рішенням законної сили. Так, згідно до інформації досудової доповіді про неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні (а.п.43-47), останній засуджений Олевським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.289 КК України, ст.75, ст.76, ст.104 КК України, до 5-и років позбавлення волі без конфіскації майна, звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. З 08.05.2019 перебуває на обліку Олевського районного сектору філії ДУ «Центр пробації». За період перебування на обліку в Олевському районному секторі характеризується з позитивної сторони, обов`язки покладені Олевський районним судом Житомирської області від 29.03.2018 не порушував. На належному виконанні обвинуваченим ОСОБА_9 , процесуальних обов`язків покладених вище зазначеним вироком, посилається й сам адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі. Крім того, адвокатом ОСОБА_7 , як і його підзахисним, не заявлялось жодних відповідних клопотань або заперечень з цього приводу, у тому числі, й при приєднанні доказів (характеризуючих даних осіб обвинувачених) стороною обвинувачення у судовому засіданні 11.02.2019 (а.п.120-124), які були приєднані судом до матеріалів провадження, після відповідного оголошення та з`ясування думок всіх учасників цього судового провадження.

Будучи допитаним в суді апеляційної інстанції з цього приводу, обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що вирок Олевського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 відносно нього ніким з можливих учасників провадження не оскаржувався, та, відповідно, звернутий до виконання.

В ході апеляційного розгляду провадження стороною захисту не надано будь-яких доказів, які б свідчили про не набрання чинності вироку Олевського районного суду від 29.03.2018.

Крім того, є безпідставними й апеляційні посилання адвоката на відсутність доказів, про порушення його підзахисним ОСОБА_9 покладених на нього процесуальних обов`язків передбачених ст.76 КК України, за вироком Олевського районного суд Житомирської області від 29.03.2018, що, на його думку, унеможливлює застосування при призначенні покарання норм ст.71 КК України, оскільки положеннями ч.3 ст.78 КК України, передбачено призначення покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України, виключно в разі вчинення нового злочину засудженим протягом іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, а не порушення останнім покладених цим вироком на нього процесуальних обов`язків передбачених ст.76 КК України.

З огляду на вище зазначене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 законно застосував норми ч.1 ст.71 КК України, призначивши це покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Олевського районного суду Житомирської області від 29.03.2018.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого щодо застосуванням вимог ст.ст.75, 76 КК України, оскільки ОСОБА_9 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, того, що збитки завдані злочином повністю відшкодовані, не має претензій потерпілий, вчиненим злочином не заподіяно тяжких наслідків, проживає в неблагополучній сім`ї, виховувався без батька, та з огляду на його вік, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання дотримався вище наведених вимог закону.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції належно врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке є тяжким правопорушенням, у відповідності до норм ст.12 КК України.

Викладені в апеляційній скарзі адвоката доводи на пом`якшення покарання, а так само й докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту і непогашену судимість, вчинив умисне кримінальне правопорушення з корисливих мотивів, на шлях виправлення і перевиховання не став, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку визначеного попереднім вироком Олевського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 року, по місцю проживання характеризується негативно, по місцю навчання позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, перебуває у складних життєвих обставинах, зростає у неблагополучній сім`ї в не задовільних матеріально-побутових умовах, його вік, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання неповнолітнього обвинуваченого, а саме: щире каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці, повернення викраденого майна та визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні обвинуваченим, з належним врахуванням конкретних обставин провадження, відсутністю претензій потерпілого у зв`язку із добровільним усуненням завданої шкоди, з відповідним врахуванням змісту досудової доповіді Олевського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області від 23.10.2018 року, про те, що виправлення неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , без ізоляції від суспільства може становити небезпеку для суспільства, оскільки встановлено середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, у тому числі для окремих осіб, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання.

Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції належно врахував і позицію потерпілого ОСОБА_16 , який, як вище зазначалось, не мав до обвинувачених будь-яких претензій, при призначенні покарання покладався на розсуд суду (а.п.59).

За таких обставин, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України, в мінімальних межах санкції цієї статті, у виді 3 років позбавлення волі буде достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.

Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини. Підстави вважати, що призначене ОСОБА_9 покарання за видом чи розміром є явно несправедливим через суворість відсутні.

При цьому, на думку апеляційного суду, відсутні жодні обґрунтовані підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, як і підстави для застосування норм ст.69 КК України, на застосуванні яких посилається обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі.

Так, статтею 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Однак, за вище наведених обставин (тяжкості правопорушення, характеризуючих особу ОСОБА_9 даних, вчинення ним нового умисного кримінального правопорушення з корисливих мотивів під час іспитового строку за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 29.03.2018), апеляційний суд вважає, що наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини, на які він посилається як на підставу для застосування до нього положень ст.69 КК України, не можуть бути визнані в даному випадку такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення.

Разом з цим, апеляційний суд вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_12 .

Так, у відповідності до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

У відповідності до оскаржуваного вироку, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто, в умисних діях, що виразились у таємному викраденні чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, оскільки дії обвинувачених судом першої інстанції кваліфіковано, як дії вчинені за попередньою змовою групою осіб, що передбачено диспозицією ст.185 КК України, саме як ознака інкримінованого злочину, посилання суду першої інстанції на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинення ними злочину групою осіб за попередньою змовою, є порушенням вимог ч.4 ст.67 КК України, тобто помилковим.

Крім того, відповіло до норм ч.1 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст.ст.75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Згідно правових позицій, викладених в п.9 Постанови Пленум Верховного Суду України, від 24.10.2003, №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням лише в разі засудження його до арешту або позбавлення волі (ч.2 ст.104 КК України). При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції при звільненні неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, у вироку помилково не послався на положення ст.104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення, тобто, неправильно застосував кримінальний закон.

Оскільки, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, це відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку як обставину, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою», та внесенням у мотивувальну та резолютивну частини вироку відносно ОСОБА_10 , вказівки про застосування при звільненні від відбування покарання за ч.3 ст.185 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік - положень ст.104 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_12 - задовольнити.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 11 лютого 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку як обставину, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Зазначити в мотивувальній та резолютивній частині вироку відносно ОСОБА_10 , про застосування при звільненні його від відбування покарання за ч.3 ст.185 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік - положень ст.104 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду провадження можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :

Логін:

Для помилки:

Пароль:

Для помилки:

З метою упередження перешкоджанню стабільній роботі Реєстру шляхом здійснення автоматичних або автоматизованих запитів на пошук та копіювання ("викачування") бази даних, запроваджено інтерактивний елемент захисту системи

Введіть cуму цифр, зображених на малюнку:

Перевірити
Закрити

Ваше ім'я:

Для помилки:

Ваш e-mail:

Для помилки:

Повідомлення:

Для помилки:

Введіть в поле результат арифметичного виразу:

Для помилки:

Зачекайте, будь ласка...