ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 655/528/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/633/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000208 від 15.06.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Каховської місцевої прокуратури на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20.05.2019 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дружба Якимівського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, раніше засудженого: вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 16.01.2017 за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 19.04.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі; вироком Горностаївського районного суду від 22.01.2019 року за ст.ст. 185 ч.1, 70 ч.4 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 05.06.2018 приблизно о 14:00 годині, знаходячись у житловому будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, зайшовши до спальні, де зі сталевого ліжка умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав офіційний документ - банківську картку № НОМЕР_1 , видану Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України», яка належить ОСОБА_9 , яку в подальшому використав для вчинення крадіжки грошових коштів потерпілої.

Дії обвинуваченого за вказаним епізодом кваліфіковано за ч.1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів.

Крім того, відповідно обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 , 05.06.2018 року о 14.20 годин ОСОБА_8 , використовуючи раніше викрадену ним банківську картку № НОМЕР_1 , видану Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» на ім`я ОСОБА_9 , та знаючи персональний ідентифікаційний номер (ПІН-код) цієї картки, через банкомат Горностаївського територіального відокремленого безбалансового відділення №10021/0140 філії - Херсонського обласного управління АТ «Державний ощадний банк України», розташований по вулиці Шевченка, 148 в смт. Горностаївка Херсонської області, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зняття готівки з банківської картки, викрав грошові кошти в сумі 3250 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_9 , чим заподіяв останній майнову шкоду на вказану суму.

Дії обвинуваченого за вказаним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор в апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку у відношенні ОСОБА_8 , внаслідок чого він підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не зазначено мотивів, з яких він відкинув покази свідка ОСОБА_10 щодо обіцянки повернути викрадені кошти та з якими доказами такі свідчення не узгоджуються. Також, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_11 , показання якої можуть мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Крім того, вважає, що докази на підтвердження вини ОСОБА_8 добуті у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства. Також вважає, що вирок не відповідає вимогам практиці ВСУ у постанові ПВСУ №5 від 29.06.1990, відповідно до якої, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. Також зазначає, що судом порушено вимоги КПК України в частині забезпечення таємниці нарадчої кімнати, а саме те, що судом ухвалювалися рішення в інших справах під час перебування в нарадчій кімнаті по цій справі. Просить вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20.05.2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, повторно дослідити докази у провадженні, постановити відносно ОСОБА_8 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання, призначеного 22.01.2019 вироком Горностаївського районного суду Херсонської області у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначивши покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
У запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_7 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення. Вважає, що ухвалений вирок є законним, обґрунтованим та справедливим.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України №3 від 04.06.1993р., №12 від 03.12.1997р., №6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів винуватості обвинуваченого.
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні погодитись не може, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого та призвели до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Суд, детально виклавши у вироку докази обвинувачення, не проаналізував їх і не дав їм відповідної оцінки, а обмежився лише вибірковою оцінкою доказів обвинувачення та послався на те, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України.
Так, виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , яка показала, що обвинувачений ОСОБА_8 обіцяв їй повернути викрадені кошти. При цьому, судом не зазначено мотивів з яких суд відкинув ці покази свідка та з якими доказами такі свідчення не узгоджуються.
Крім того, допитана в якості свідка ОСОБА_10 також зазначила, що її знайома ОСОБА_11 була свідком повернення банківської картки ОСОБА_8 , та бачила як обвинувачений ОСОБА_8 підкинув банківську картку за місцем проживання потерпілої, проте судом вказаного свідка допитано не було, не зважаючи на клопотання прокурора про його допит у судовому засіданні.
Зазначені обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, про що суд взагалі умовчав при прийнятті рішення по суті, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.
Отже, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів щодо їхньої належності, допустимості, достовірності та достатності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення у справі та тягнуть за собою його безумовне скасування, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Згідно з ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20.05.2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4