ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1770/19 Справа № 174/697/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 16 вересня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000240 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, освіта базова загальна середня, не військовозобов`язаного, не працює, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.01.2003 р. Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 289 ч.1, 104, 69 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
- 22.09.2003 р. Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 185 ч.4, 104, 69, 75 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
- 31.01.2005 р. Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;
- 09.10.2006 р. Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.ч.1,2,3,4 ст.185, 70, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 11.03.2009 по відбуттю строку покарання;
- 18.08.2011 р. Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 190 ч.2, 121 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 18.01.2012 Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2, ч. 4 ст. 70 КК України до в 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 20.10.2016 р. П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ст. 391, 70 КК України до 1 року 1 дня позбавлення волі,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 ( двох) років 6 ( шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75, п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, Повторно, ОСОБА_7 , 21.06.2018 року, близько 14.30 год., знаходився в приміщенні торгівельного залу фрешмаркету «Брусничка 03208» ТОВ «Український Рітейл», розташованого по вул.Центральна, 26, м.Вільногірська Дніпропетровської області, де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось на полиці, у відділі дрібничок для дому вказаного фрешмаркету та належить ТОВ «Український Рітейл».
В той же день, тобто 21.06.2018 р., о 14.32 год., ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитись у приміщенні вищевказаного фрешмаркету «Брусничка 03208», реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав з полиці магазину один кухонний ніж «Lion Sabatier international 20» вартістю 490,00 грн. та один кухонний ніж «Lion Sabatier international 18» вартістю 490,00 грн., у заводських паперових упаковках, загальною вартістю 980,00 грн., а саме взявши, сховав їх до своєї наплічної чоловічої сумки, яку мав при собі, після чого попрямував до кас, де пройшовши повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» майнову шкоду на загальну суму 980,00 грн.
Повторно, ОСОБА_7 , 27.06.2018 року, о 17.55 год., знаходився в приміщенні торгівельної зали магазину «Продукти 147» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: пров.Соборний, 2, м. Вільногірськ Дніпропетровської області, де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, яке знаходилось на полиці у відділі продажу алкогольних напоїв вказаного магазину та належить ТОВ «АТБ-Маркет».
В той же день, тобто 27.06.2018 р., о 17.58 год., ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитись у приміщенні вищевказаного магазину «Продукти 147», реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, діючи, умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав з полиці магазину дві скляні пляшки алкогольного напою віскі «Jack Daniels», об`ємом 0,5 л., 40% об., вартістю 387,65 грн. за одну, загальною вартістю 775,30 грн., а саме взявши, сховав їх до своєї наплічної чоловічої сумки, яку мав при собі, після чого попрямував до кас, де пройшовши повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду у розмірі 775,30 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, перший заступник прокурора області зазначає, що судом внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого, не враховано, що ОСОБА_7 7 разів засуджувався за вчинення низки умисних тяжких злочинів, має не зняті та непогашені судимості та в більшості своїй відбував покарання реально.
Крім того, вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 має низькі соціальні зв`язки, не працює, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, що свідчить про те, що ОСОБА_7 є особою схильною до вчинення кримінальних правопорушень і призначене йому покарання не є достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просила її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як було встановлено під час апеляційного розгляду суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допустився помилки, та призначив занадто м`яке покарання.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Згідно зі ст. 75 КК України, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
В даному випадку без належної уваги суду першої інстанції залишилась тяжкість вчиненого злочину, а також те, що обвинувачений має судимості, які не знято та не погашено в установленому законом порядку за злочини проти власності та обвинувачений знову вчинив умисний корисливий злочин.
На думку колегії суддів, наведене свідчить про те, що покарання, яке призначено обвинуваченому за попередніми вироками, не досягло своєї мети щодо виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним злочинів у подальшому.
Так, судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, у сфері безпеки руху та експлуатації транспорту, злочин проти правосуддя, а також злочин проти життя та здоров`я особи за які був неодноразово засуджений до покарання у виді позбавлення волі та в більшості своїй відбував покарання реально.
Вчинення обвинуваченим нового злочину свідчить про те, що його виправлення і на цей час неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі.
Разом із наявністю судимостей за вчинення злочинів проти власності судом встановлено, що ОСОБА_7 ніде не працює та не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Окрім того, висновок суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, також прямо суперечить позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, який у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З урахуванням зазначених даних у їх сукупності, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є необґрунтованим, Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог ч. 1 п. 4 ст. 420 КПК України.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відносяться до злочинів категорії середньої тяжкості, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 не можливе без позбавлення або обмеження волі та вважає за можливе призначити покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4