ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/8376/18
Провадження № 11-кп/818/1543/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження № 0001915за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 січня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, непрацюючого, неодруженого, з неповною середньою освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-17.10.2005 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі іспитовим строком на 2 роки,
-27.10.2006 р. за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 20.01.2010 р. за відбуттям строку покарання;
-22.02.2012 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців позбавлення волі, звільнився 05.07.2012 р. за відбуттям строку покарання,
-02.11.2012 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 01.07.2014 р. на підставі Закону України «Про амністію»,
-14.10.2014 р. за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
-24.03.2017 р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі, звільнився 25.07.2017 р. за відбуттям строку покарання,
визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.309 КК України - 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст..76 КК України, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 20.09.2018 р. в денний час, точний час встановити не виявилось можливим, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, через всесвітню мережу Інтернет в одному з невстановлених інтернет-магазинів замовив у невстановленої особи наркотичний засіб - канабіс, сплативши через електронну систему розрахунків - 300 гривень, після чого через декілька хвилин на телефон отримав повідомлення від невстановленої особи з інструкціями того, де він зможе забрати замовлення, а саме за адресою: м. Харків, пр-т. Гагаріна 180, к. 1. Того ж дня приблизно о 16:00 годині, приїхавши за вищезазначеною адресою у вказаному в повідомленні місці ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, знайшов посилку (закладку), в якій знаходився наркотичний засіб - канабіс, тим самим усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс для власного вживання без мети збуту. 20.09.2018 р. приблизно о 16:40 годині ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - канабіс, знаходячись за адресою: м. Харків, пр-т. Гагаріна 178, був зупинений працівниками Національної поліції, які в присутності двох понятих в ході огляду виявили та вилучили у нього полімерний пакет з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у висушеному та подрібненому стані, яка у своєму складі згідно з висновком судової експертизи матеріалів речовин і виробів містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого складає 5,2946 грам.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування ст.75 КК України. В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував, що обвинувачений раніше вчиняв злочини у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_7 скоїв злочин середньої тяжкості, за який законом передбачено покарання до п`яти років позбавлення волі, не працює, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий. Крім того, посилається на досудову доповідь Основ`янського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» про те, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим оцінюється як середній.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проте їх задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий; обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття; обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття у вчиненому.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та відбував покарання в місцях позбавлення волі за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та за скоєння крадіжок, але належних висновків для себе не робить, не бажає становитись на шлях виправлення, і через рік після звільнення знову вчиняє злочин у сфері обігу наркотичних засобів, за яким його засуджено цим вироком, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.
Крім того, згідно досудової доповіді Основ`янського районного відділу філії ДУ «Центр пробації»- виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим оцінюється як середній (а.с.29-30).
Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційних скарг прокурорів щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, не працює, неодружений, характеризується посередньо.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнає його щире каяття.

Згідно ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , суд визнає рецидив злочину.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 січня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 січня 2019 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді :