ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1875/19 Справа № 210/2678/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференеції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000734, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 14 листопада 2018 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 08 серпня 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 22 квітня 2018 року приблизно о 12 год. 00 хв., знаходячись на території ПСК «Центральний ринок у Металургійному районі», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Металургійний район, вул. Соборності, 29 К, маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу таємно викрав з торгівельного прилавку місце 73-75 ряду №1 електричний шуруповерт «Зеніт ЗШ-550 профі», після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 625,00 грн.
Крім того, ОСОБА_7 02 травня 2018 року приблизно о 04 год. 00 хв., знаходячись з дозволу власника ОСОБА_10 у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів, діючи повторно, таємно викрав бензопилу «Байкал БП-3400» з двору вищевказаного домоволодіння, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1180,28 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що провину визнав повністю, самостійно написав заяву про розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Звертає увагу, що був засуджений вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 17 грудня 2012 року.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком районного суду.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 2 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.
Аналізуючи у логічному та системному взаємозв`язку зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного обвинуваченим питання про зарахування в строк відбуття покарання з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі період часу попереднього ув`язнення з 26 травня 2015 року по день постановлення ухвали апеляційного суду, апеляційний суд виходить із наступного.
Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Вирішуючи питання про застосування ст.ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015р. - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для … участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 2046-VIII від 18.05.2017р. - попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який … застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, вчинених в період часу з 03 квітня 2018 року по 09 квітня 2018 року, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 08 серпня 2018 року. Запобіжний захід по даному провадженню не обирався.

Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, вчиненого 08 червня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці. Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 08 серпня 2018 року. Запобіжний захід по даному провадженню не обирався.

Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Як слідує з матеріалів провадження вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року набрав законної сили 12 липня 2018 року, ОСОБА_7 був затриманий в порядку виконання вироку 08 серпня 2018 року.

Аналізуючи наведені обставини апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, оскільки цей період не може вважатися попереднім ув`язненням цього засудженого, оскільки згідно вищенаведених положень закону з моменту набрання вироком законної сили попереднє ув`язнення обвинуваченого припиняється, а сам він згідно ст.43 КПК України набуває статусу засудженого.

Що ж до посилання обвинуваченого на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 17 грудня 2012 року, то слід зазначити, що відповідно наявних матеріалів провадження вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17 грудня 2012 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнився 15 квітня 2015 року умовно-достроково, тобто покарання за даним вироком обвинувачений ОСОБА_7 вже відбув, а тому його посилання на вказаний вирок є безпідставними.
Отже, апеляційний суд не знайшов підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України та наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи не ґрунтуються на матеріалах справи, тому не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.
З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4