Провадження 11-кп/824/2668/2019 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

11 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 04 липня 2019 року,-
в с т а н о в и л а:
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 04 липня 2019 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 15.06.2017 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.71 КК України до 2-х років і 3-х місяців позбавлення волі, засуджено:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_8 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.06.2017 року та остаточно визначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 1 місяць;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Відповідно до вироку ОСОБА_8 , 24 жовтня 2018 року, близько 19 години 30 хвилин, перебуваючи в торговому залі «Новус» за адресою: м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 1-а, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв з торгових полиць п`ять упаковок лосьйону після гоління, загальною вартістю 676 грн., та поклавши їх до кишені власної куртки, пройшовши касову зону супермаркету та не розрахувавшись за викрадений товар намагався повторно, таємно викрасти чуже майно загальною вартістю 676 гривень, однак був зупинений співробітниками охорони ТОВ «Новус-Україна». Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, ОСОБА_8 , 01 грудня 2018 року, близько 12 години 30 хвилин, знаходячись біля під`їзду № 1 будинку № 6 по вул. Юність в м. Києві, повторно, придбав шляхом знахідки два поліетиленові пакети в яких містився наркотичний засіб метадон, масою не менше 0,285 г., які він почав незаконно зберігати при собі без мети збуту. Цього ж дня, близько 13 години 15 хвилин, ОСОБА_8 повторно, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, переніс його до будинку № 4 по вул. Братиславській в м. Києві, де був зупинений працівниками поліції, яким добровільно видав два поліетиленових пакети з наркотичним засобом метадоном, масою 0,285 г., які останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України кваліфікуючою ознакою кожного з яких була повторність, у порушення вимог ч.4 ст.67 КК України визнав обставиною, яка обтяжувала покарання останнього рецидив злочинів. Просив вирок змінити, виключивши обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив доводи викладені у ній та просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку та правильності кваліфікації його дій, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку від 04.07.2019 року щодо ОСОБА_8 , знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, за сукупністю злочинів, суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує його покарання рецидив злочинів. Наведене указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 визнаний винним у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно та незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, що відповідно до положень ч. 4 ст. 67 КК України, виключало можливість врахування цієї обставини при призначенні покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку шляхом виключення із мотивувальної його частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів. При цьому, колегія суддів зважає на те, що зміна вироку в частині виключення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого не вплине на остаточне покарання ОСОБА_8 призначене за правилами ст.ст. 70, 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 04 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на «рецидив злочинів», як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .
В решті вирок Деснянського районного суду міста Києва від 04 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 протягом того ж часу із моменту вручення йому копії даної ухвали.

СУДДІ

___________ ______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4