ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/571/17 Номер провадження 11-кп/814/781/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретаремОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , яка брала участь у даному провадженні, зі змінами, внесеними першим заступником прокурора Полтавської області ОСОБА_7 , на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30 червня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2 , ст. 185 ч. 3 КК України,-

з участю: прокурора обвинуваченогоОСОБА_9 ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України (за злочини, вчинені до ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року) на 5 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, засуджений на 5 місяців арешту.

- за ч.2 ст.185 КК України (за злочини, вчинені після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року) на 6 місяців арешту;

- за ч.3 ст.185 КК України (за злочини, вчинені після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року) на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засуджений на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, та остаточно засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

ОСОБА_11 , визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 703 грн. 68 коп.
Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком суду, обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

30 січня 2017 року близько 13 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в адміністративному приміщенні ТОВ «Компанія метал сервіс» в м. Миргород Полтавської області, вул. Раскова, 65, таємно, повторно, викрав пластикову коробку з набором інструментів вартістю 190 грн., що належить потерпілому ОСОБА_12 .
В кінці січня 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , таємно, повторно, викрав належні потерпілому ОСОБА_13 металеві грати загальною вартістю 638 грн. 10 коп.
22 лютого 2017 року близько 15 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на третьому поверсі в загальній кухні гуртожитку по АДРЕСА_3 , таємно, повторно, викрав мікрохвильову піч «LG» вартістю 1736 грн., що належить потерпілій ОСОБА_14 .
11 квітня 2017 року ОСОБА_8 повторно та ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, через вікно проникли до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали вироби з чорного металу загальною вартістю 1104 грн. 17 коп., що належать потерпілій ОСОБА_15 .
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у даному провадженні, просить скасувати судове рішення щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за злочини, вчинені до ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі; за злочини, вчинені після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі.

При цьому зазначає, що місцевий суд, всупереч вимогам кримінального закону, застосувавши приписи ст.75 КК України після призначення покарання за сукупністю вироків, звільнив ОСОБА_8 від відбування реального покарання у виді штрафу за попереднім вироком суду, що є неприпустимим.

Відповідно до змін, внесених першим заступником прокурора Полтавської області, порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому перший заступник прокурора Полтавської області прохає ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі та за сукупністю вироків, у відповідності зі ст.71 цього Кодексу, на 3 роки позбавлення волі та до штрафу у розмірі 850 гривень.

В обґрунтування таких вимог зазначає, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
В судовому засіданні прокурор подану апеляцію із доповненнями підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачений та в його інтересах захисник просили відмовити у задоволенні апеляції прокурора.

Мотиви суду
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України , так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів , вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно- за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчинені до та після попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме- вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею, або частиною статті особливої частини цього кодексу , та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Проте , вказаних норма закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється ОСОБА_8 засуджений вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року.

Згідно з вироком від 30 червня 2017 року , який є предметом перегляду в апеляційному порядку , обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 3 епізоди злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ( епізоди таємного викрадення чужого майна потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) два з яких до ухвалення першого вироку , один після.

Вказані злочинні дії є окремими епізодами одного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та окремої кваліфікації не вимагають , а тому суд першої інстанції припустився помилки, призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_8 двічі за ч. 2 ст. 185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації.

Слушними , на думку колегії суддів , є доводи апеляції прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з вимогами ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому частиною четвертою цієї статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування остаточно призначеного за сукупністю вироків покарання, суд порушив правила статті 71 КК України та унеможливив виконання реального покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, що є неприпустимим.

З огляду на викладене апеляція прокурора зі змінами, внесеними першим заступником прокурора області, підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи , що в апеляційній скарзі прокурора не йдеться про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання , а лише про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , апеляційний суд , згідно положень ст.404 КПК України , не вправі за власною ініціативною погіршувати становище обвинуваченого та позбавлений можливості призначити обвинуваченому в даному випадку більш суворе покарання , про , що просить прокурор.

Обираючи міру покарання, колегія суддів враховує вимоги ст.65 та ч.2 ст.50 КК України, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого майна.

З огляду на те, що ОСОБА_8 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нові умисні злочини проти власності, не працює, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання згідно з положеннями статті 70 ч.1 КК України у виді реального позбавлення волі.

Відповідно до статті 71 КК України до вказаного покарання слід приєднати невідбуте покарання за вироком Миргородського міськрайоного суду Полтавської області від 17.02.2017 року у виді штрафу , який слід виконувати самостійно.

Вказане покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість , колегія суддів не знаходить.

Крім того , обвинуваченому має бути зараховано час його перебування під вартою за правилами статті 72 ч.5 КК України в ред. від 26.11.2015 року відповідно до правової позиції , висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року з 18 січня 2018 року по 04.03.2019 року з розрахунку 1 день перебування під вартою за 1 день позбавлення волі , а з 05.03.2019 року по 18.06.2019 року із розрахунку 1 день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376,404, 405, 407, 409 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , яка брала участь у даному провадженні, зі змінами, внесеними першим заступником прокурора Полтавської області ОСОБА_7 , задовольнити частково;

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання , звільнення від його відбування скасувати та постановити в цій частині новий вирок;

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 ( три) роки;

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі;

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати покарання, за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17.02.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування 3 роки позбавлення волі із штрафом в сумі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян , що становить 850 грн. , який виконувати самостійно;

На підставі статті 72 ч.5 КК України в ред. Закону № 838 від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 час перебування під вартою з 18 січня 2018 року по 04.03.2019 року з розрахунку 1 день перебування під вартою за 1 день позбавлення волі , а з 05.03.2019 року по 18.06.2019 року із розрахунку 1 день перебування під вартою за два дні позбавлення волі;

Початок строку покарання рахувати з 18 червня 2019 року;

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення , касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4