Справа №578/598/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/280/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за зміненими апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 08 листопада 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозове Краснопільського району Сумської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 07.05.2014 року Краснопільським районним судом Сумської області за ст. 395 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника в яких вони просили наступне.

Прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просила вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого у зв`язку з його м`якістю та ухвалити новий вирок відповідно до якого просила визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч. 2 ст. 121 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, просила призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Час відбуття покарання просив рахувати з 11.05.2015 року, а міру запобіжного заходу просила залишити ОСОБА_8 попередню тримання під вартою.

В подальшому, прокурор змінила вимоги апеляційної скарги (а.с. 22 т.7) та просила вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 08.11.2018 року відносно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. А саме, з урахуванням вимог ч.2 ст. 416 КПК України, привести у відповідність покарання за ч.2 ст. 121 КК України призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття просила призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_8 з моменту його затримання з 11.05.2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 838-VІІ від 26.11.2015 року) просила зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.05.2015 року по дату набрання вироком суду законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_8 в первісній апеляційній скарзі, просив вирок суду відносно нього скасувати, через неповноту досудового розслідування, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та через неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, а матеріали кримінального провадження просив направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. Крім цього, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, просив у строк його покарання зарахувати строк його попереднього ув`язнення.

В подальшому обвинувачений змінив вимоги своєї апеляційної скарги (а.с. 31 т.7) та просив апеляційний суд ухвалений відносно нього вирок суду привести у відповідність до вимог ч.2 ст. 416 КПК України і змінити його в частині призначення йому покарання.

Також, просив, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.05.2015 року по дату набрання вироком суду законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Захисник просила вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

В подальшому захисник змінила вимоги своєї апеляційної скарги (а.с. 32 т.7) та просила суд апеляційної інстанції вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 08.11.2018 року відносно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просила привести призначене ОСОБА_8 покарання у відповідність з ч.2 ст. 416 КПК України призначивши йому остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Також, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.05.2015 року по дату набрання вироком суду законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 121 КК України у виді 9 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено попередню - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 11.05.2015 року.

Відповідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015) у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 11.05.2015 року по 20.06.2017 року включно.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 ) з 21.06.2017 строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 184,14 грн. процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор наголошувала на неврахуванні судом першої інстанції при винесенні вироку положень ч.2 ст. 416 КПК України, та безпідставному призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 9 років, тоді як за попередніми вироками, від 27.11.2015 року та від 10.02.2017 року, які були скасовані не за м`якістю призначеного покарання, ОСОБА_8 було призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Крім цього, прокурор звертала увагу і на те, що зарахований судом, згідно ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, період з 11.05.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) та з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (а редакції Закону № 2046- VІІІ від 18.05.2017 року) не відповідає вимогам ст. 5 КК України та ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні з подальшим зарахуванням ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.05.2015 року по дату набрання вироком суду законної сили з розрахунку - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 в зміненій апеляційній скарзі фактичних обставин справи та правильності кваліфікації його дій не оскаржував, однак просив вирок суду змінити в частині призначення йому покарання, оскільки вважав, що остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі, суперечить положенням ч.2 ст. 416 КПК України, та має бути змінено йому з призначенням покарання у виді 8 років позбавлення волі, як це було визначено йому за попередніми вироками суду.

Також, оскільки в рамках даного кримінального провадження він знаходиться під вартою на підставі обраного та неодноразово продовженого відносно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тому просив колегію суддів, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, у строк його покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11.05.2015 року по дату набрання вироком суду законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 в зміненій апеляційній скарзі, як і її підзахисний обвинувачений ОСОБА_8 , фактичних обставин справи та правильності кваліфікації його дій не оскаржувала, а просила колегію суддів звернути увагу на допущені судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, порушення вимог ч.2 ст. 416 КПК України, які полягали у призначенні йому за даним вироком остаточного покарання більшого (9 років позбавлення волі) ніж було призначено йому за попередніми, ухваленими відносно нього та в подальшому скасованими вироками суду (8 років позбавлення волі).

Крім цього, звертала увагу колегії суддів і на те, що її підзахисний ОСОБА_8 в рамках даного кримінального провадження з 11.05.2015 року і по цей день, перебуває під вартою на підставі обраного та неодноразово продовженого йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому з урахуванням ч.5 ст. 72 КК України він має право на зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 11.05.2015 року по дату набрання вироком суду законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як вбачаться з матеріалів кримінального провадження, 10.05.2015 близько 13 години ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою протиправного збагачення шляхом викрадення чужого майна, перелізши через огорожу домоволодіння АДРЕСА_2 , проник на територію зазначеного подвір`я, тобто сховища, звідки, умисно, таємно, повторно викрав майно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: каструлю емальовану без кришки, ємністю 40 л, вартістю 179 грн., чим завдав збитків останній на вказану суму. Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, у ході досудового розслідування у кримінальну провадженні було встановлено і те, що 10.05.2015 року у період часу з 20.00 до 22.00 ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_2 в ході сварки, що виникла на ґрунті спільного вживання спиртних напоїв, з мотивів особистої неприязні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у виді спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , умисно наніс йому чисельні удари руками та ногами в голову та по тулубу. Внаслідок завданих ОСОБА_8 ударів ОСОБА_11 неодноразово падав на землю, після чого ОСОБА_8 продовжував наносити йому удари по тілу та в голову.

Наносячи з мотивів особистої неприязні чисельні удари в різні частини тіла ОСОБА_11 , у тому числі у місця розташування життєво-важливих органів людини, ОСОБА_8 усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно-небезпечні наслідки у виді завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, припускав і бажав їх настання, тобто діяв умисно. Одночасно з цим, ОСОБА_8 передбачав можливість настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у виді смерті потерпілого, але легковажно розраховував на їх відвернення, тобто ставився до цього необережно.

Внаслідок зазначених протиправних дій ОСОБА_8 у їх сукупності ІНФОРМАЦІЯ_4 у невстановлений точний час потерпілий ОСОБА_11 помер.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта №434/299 від 11.06.2015 смерть потерпілого ОСОБА_11 настала внаслідок поєднаної тупої травми тіла, що супроводжувалася травмою черепа і головного мозку з крововиливами під тверду та м`які мозкові оболонки, кров`ю у шлуночках головного мозку, ускладненої набряком здавленням головного мозку, що підтверджується даними судово-медичного дослідження трупа: рани, садна, синець в області голови, крововиливи під тверду і м`які мозкові оболонки, рідка кров у шлуночках мозку.

При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 виявлені наступні пошкодження: у правій тім`яно-скроневої області рана з нерівними краями, тупими' кутами, довжиною до 2 см. Аналогічного характеру рана в області зовнішнього краю лівої надбрівної дуги до 1,5 см. Аналогічного характеру рана в області зовнішнього краю верхньої губи зліва довжиною до 1 см. Множинні садна під западаючою коричневою кіркою на задній поверхні тіла (грудна клітка, сідниці, нижні кінцівки розмірами від 0,1x1 см до 20x14 см на загальній площі на спині 60x30 см). Аналогічні садна в області передньої поверхні грудної клітки зліва множинні. Аналогічні садна в області верхньої третини передньої поверхні правого стегна 24x1,5-3 см. Аналогічного характеру садно у верхній третині зовнішньої поверхні лівого стегна 6x2 см. В області чола праворуч на 1см догори від надбрівної дуги та 5см від середньої лінії садна під западаючою коричневою поверхнею 3x0,8-1см. Аналогічного характеру садно на 2 см вище раніше описаної, ближче до межі росту волосся 6x2,5 см. Синець багряного кольору навколо лівого ока 5x4 см. Синець синюшно-багряного кольору всієї лівої вушної раковини 5x3,5-4 см. Прямий перелом 9-го ребра праворуч. Дані ушкодження виникли в результаті дії тупих предметів (предмета) незадовго до моменту настання смерті і перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті. Тілесні ушкодження у вигляді ран, садна, синці несли в собі ознаки легких тілесних ушкоджень. Перелом ребра ніс у собі ознаки тілесних пошкоджень середнього ступеня тяжкості. Травма головного мозку несла в собі ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Конструктивні особливості предметів, якими були заподіяні ушкодження не відобразилися в ушкодженнях. Всі ушкодження заподіяно прижиттєво, що підтверджується їх розвитком.

При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа виявлено спирт етиловий у концентрації в крові 3,76%, що стосовно до живих осіб відповідає приблизно важкому ступеню алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги зміненої апеляційної скарги підтримала, просила їх задовольнити, вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , просила привести у відповідність до ч.2 ст. 416 КПК України і змінити, а також зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення згідно з вимогами ч.5 ст. 72 КК України, та підтримала і вимоги змінених апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора підтримали, просили їх задовольнити, як задовольнити вимоги і їхніх змінених апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи змінених апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 при обставинах, викладених у вироку, є доведеною та учасниками кримінального провадження в змінених апеляційних скаргах, не оспорюється, як не оспорюється і правильність кваліфікації його дії за ч.3 ст. 185 та за ч. 2 ст. 121 КК України.

Таким чином, виходячи з вимог змінених апеляційних скарг учасників кримінального провадження, колегія суддів перевіряє вирок суду, лише в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та в частині зарахування у його строк строку попереднього ув`язнення, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а також таким, що відповідає вимогам, які до нього пред`являються кримінальним процесуальним законом.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, частина 2 ст. 416 КПК України передбачає, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи змінених апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції у своєму вироку відносно ОСОБА_8 від 08.11.2018 року вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Краснопільського районного суду Сумської області від 27.11.2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 121 КК України та із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України йому призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі. За ч.3 ст. 135 та за ч.3 ст. 146 КК України ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень (а.с. 105 т.2).

01.03.2016 року ухвалою Апеляційного суду Сумської області вказаний вирок суду відносно ОСОБА_8 скасовано у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, а матеріали даного кримінального провадження направлено до суду першої інстанції на новий судовий розгляд (а.с. 148 т.2). Підставою для скасування вироку було не повне дослідження доказів кримінального провадження.

В ході нового судового розгляду 10.02.2017 року вироком Великописарівського районного суду Сумської ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 121 КК України та із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України йому призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі. За ч.3 ст. 146 КК України ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

01.06.2017 року ухвалою Апеляційного суду Сумської області вказаний вирок суду відносно ОСОБА_8 скасовано у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, а матеріали даного кримінального провадження направлено до суду першої інстанції на новий судовий розгляд (а.с. 135 т.4).

І 08.11.2018 року, в ході нового судового розгляду Великописарівським районним судом Сумської ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 121 КК України та із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України йому призначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі (а.с. 249 т.6).

Тобто, в даному випадку, судом першої інстанції при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , було ухвалено вирок, яким було посилено покарання за ч.2 ст.121 КК України, тоді як попередні вироки відносно ОСОБА_8 були скасовані не з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, або посилення покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками змінених апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника в частині допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України виступає підставою для скасування або ж зміни судового рішення та, з урахуванням вимог апелянтів, які не порушували питання щодо суворості покарання у виді 8 років позбавлення волі, вважає за необхідне вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 08 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, змінити, привести його у відповідність до ч.2 ст.416 КПК України і зменшити покарання за ч.2 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі.

Щодо вимог змінених апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника в частині зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, то слід зазначити наступне.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування по матеріалам ЄРДР за № 0000147 від 11.05.2015 року та протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.05.2015 року, ОСОБА_8 було затримано 11.05.2015 року (а.с. 10 т.1, а.с. 17 т.2) та 13.05.2015 року ухвалою слідчого судді Краснопільського районного суду Сумської області відносно нього було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 09.07.2015 року (а.с. 32 т.1).

В подальшому, строк дії обраного відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу неодноразово продовжувався ухвалами Краснопільського районного суду Сумської області.

Судовий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , тривав до 08 листопада 2018 року і обвинувачений ОСОБА_8 протягом всього судового розгляду перебував під вартою.

08.11.2018 року вироком Великописарівського районного суду Сумської ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 121 КК України та із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України йому призначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 11.05.2015 року, а обраний відносно нього запобіжний захід (тримання під вартою) залишено до вступу вироку в законну силу.

Цим же вироком суду, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, у строк покарання ОСОБА_8 було зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.05.2015 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. З 21.06.2017 року строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

З таким розрахунком суду першої інстанції, а саме в частині того, що зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 11.05.2015 року по 20.06.2017 року включно, має рахуватись з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а решта, з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, апелянти не погодились та вважали за необхідне, весь строк попереднього ув`язнення, а саме з 11.05.2015 року по дату набрання вироком законної сили, рахувати ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи змінених апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 16.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження винної особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Редакцією цього закону від 18.05.2017 року, яка діє з 21.06.2017 року визначено, що 1 день попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання, за умови засудження особи до позбавлення волі, у співвідношенні як 1 день позбавлення волі.

Згідно п. 104 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ (зворотна дія Закону № 838-VІІІ як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст. 5 КК України), тобто з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідно до досліджених апеляційним судом матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 з 11.05.2015 року безперервно перебуває в установі попереднього ув`язнення на підставі обраного відносно нього та неодноразово продовженого запобіжного заходу, а кримінальні правопорушення були вчинені ним 10.05.2015 року, вирок суду в частині зарахування ОСОБА_8 , в строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України - у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

А тому, колегія суддів вважає за необхідне змінені апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника в частині зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення задовольнити, та відповідно до ч.5 т. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення за даним вироком з 11.05.2015 року по 24.05.2019 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з огляду на фактичне відбуття ним призначеного покарання, на момент розгляду апеляційним судом даного кримінального провадження, звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Змінені апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 08 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 , засудженим:

- за ч.2 ст. 121 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Відповідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення за даним вироком з 11.05.2015 року по 24.05.2019 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити засудженого ОСОБА_8 з-під варти в залі суду в зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, у той самий строк з дня отримання ним копії зазначеної ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4