Справа № 4910/166/19
Провадження1-кс/4910/345/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

20 вересня 2019 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , особи, що подала скаргу - ОСОБА_3 , розглянувши скаргу ОСОБА_3 на невнесення відомостей за заявою про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань,
В С Т А Н О В И В :
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_3 на бездіяльність керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратурищодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч. 5 ст. 368, ч. 2 ст. 364 КК України, в якій також просив зобов`язати прокурора після внесення до ЄРДР відомостей про злочин за заявою ОСОБА_3 вчинити відповідні процесуальні дії.
17 вересня 2019 року до Вищого антикорупційного суду надійшла уточнена скарга ОСОБА_3 , яка містить ті ж самі вимоги, що викладені у первісній скарзі.
Ухвалою від 17 вересня 2019 року провадження за вищезазначеною скаргою в частині невнесення до ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч. 5 ст. 368, ч. 2 ст. 364 КК України, відкрито. У відкритті провадження в іншій частині скарги було відмовлено.
В судовому засіданні ОСОБА_3 , скаргу підтримав, посилаючись на викладені в ній обставини. Вважає бездіяльність керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури незаконною, оскільки станом на сьогоднішній день до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення за його заявою (повідомленням) про кримінальне правопорушення від 25.08.2019 року не внесено, досудове розслідування не розпочате, та просить внести відомості, що викладені у повідомленні про злочин, до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури був повідомлений про час, дату та місце розгляду зазначеної скарги належним чином, однак, в судове засідання не з`явився, причини неявки слідчому судді невідомі, що не є перешкодою для розгляду скарги.
Суд, заслухавши пояснення особи, що подала скаргу, дослідивши матеріали справи, вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яке полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Статтею 33-1 КПК України встановлено, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті.
Частиною 1 статті 306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.
Аналіз вказаних положень закону дає підстави зробити висновок, що до Вищого антикорупційного суду оскаржується бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесені відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, стосовно складів злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Відповідно до ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України.
Відповідно до вимог ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Тобто, підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність у таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є посилання у повідомлені про злочин на фактичні обставини, що підтверджують наявність складу відповідного кримінального правопорушення.
Враховуючи приписи ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України можливо зробити висновок, що однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є повідомлення/виявлення діяння/бездіяльності, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Об`єктивна сторона злочину - це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення злочину.
Таким чином, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім іншого, вноситься інформація про сукупність ознак, які свідчили б про вчинення того чи іншого злочину, і дали змогу кваліфікувати дії або бездіяльність, про яку йдеться в повідомлені про злочин, за відповідними статтями кримінального кодексу.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_3 25 серпня 2019 року звернувся до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України з повідомленням (далі - Повідомлення) в якому припускав можливість вчинення злочинів працівниками Харківської міської ради, Дзержинської районної ради, Харківської місцевої прокуратури № 1, прокуратури Харківської області, Харківського апеляційного суду кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 5 ст. 368, ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом одержання зазначеними працівниками неправомірної вигоди та зловживання ними своїм службовим положенням.
Відомості про наведені в повідомленні ОСОБА_3 обставини до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносилися.
Стаття 364Кримінального кодексу України, кримінальне провадження за якою відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
В свою чергу, зловживання владою характеризується як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред`явлення вимог і прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є спричинення таким злочином тяжких наслідків.
Крім того, суб`єкт злочину, передбаченого статтею 364 КК України, спеціальний, а саме службова особа, визначення якої зазначено у примітці 1 до статті 364 Кримінального кодексу України.
Згідно Примітки 1 до статті 364 Кримінального кодексу України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Для цілей статей 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
Отже, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
В свою чергу, в Повідомленні йдеться мова про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України. Однак, у вказаному повідомленні відсутні будь-які конкретні фактичні дані про використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби працівниками Харківської міської ради, Дзержинської районної ради, Харківської місцевої прокуратури № 1, прокуратури Харківської області, Харківського апеляційного суду, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки. У Повідомленні містяться загальні припущення ("ймовірно", "у разі реєстрації на її ім`я", "могли б", "могла бути передана" тощо) стосовно таких обставин, а не факти та твердження заявника щодо існування певних обставин.
Стаття 368 Кримінального кодексу України, кримінальне провадження за якою відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, передбачає такі альтернативні дії службової особи:
1)прийняття пропозиції неправомірної вигоди - передбачає виявлення згоди (погодження) службової особи з висловленням їй наміру надати таку вигоду, схвалення нею цих дій, її готовність до безпосереднього одержання зазначеної вигоди;
2)прийняття обіцянки такої вигоди - якщо висловлення наміру супроводжується повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди і службова особа виявляє згоду (погоджується) із цим наміром, схвалює ці дії, проявляє готовність до безпосереднього одержання такої вигоди;
3)одержання неправомірної вигоди - отримання (набуття, приймання) службовою особою такої вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу;
4)прохання надати таку вигоду -звернення службової особи до того, хто потенційно здатний надати таку вигоду, із клопотанням (закликом) про її надання.
Кваліфікований склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, утворює вчинення діяння, передбаченого ч. 1 цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі (відповідно до п. 1 примітки до цієї статті це вигода, що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян).
Особливо кваліфікований склад злочину, передбаченого ч. 3, 4 ст. 368 КК України, утворюють:
1)діяння, передбачене частиною 1 або 2 цієї статті, якщо його предметом була неправомірна вигода у великому розмірі (відповідно до п. 1 примітки до цієї статті це вигода, що в 200 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян); воно вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище (згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України), або за попередньою змовою групою осіб, повторно;
2)діяння, передбачене частинами 1, 2 або 3 цієї статті, якщо його предметом була неправомірна вигода в особливо великому розмірі (відповідно до п. 1 примітки до цієї статті це вигода, що в 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян); воно вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.
При цьому, предметом злочину є неправомірна вигода, визначення якої зазначено у примітці до статті 364-1 Кримінального кодексу України.
Згідно Примітки до ч. 2 статті 364-1 КК України у статтях 364, 364 - 1, 365 - 2, 368, 368 - 3, 368 - 4, 369, 369 - 2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Крім того, суб`єкт злочину, передбаченого статтею 368 КК України, також є спеціальним, а саме, - службова особа,визначення якої зазначено у примітці 1 до статті 364 Кримінального кодексу України.
Отже, виходячи з положень статті ст. 368 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за прийняття пропозиції неправомірної вигоди службовою особою, прийняття обіцянки такої вигоди службовою особою, а також відповідальність саме за одержання неправомірної вигоди службовою особою, та за прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
В свою чергу, в Повідомленні йдеться мова про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 368 КК України. Стаття 368 КК України не містить частини 5. При цьому, у вказаному повідомленні відсутні будь-які фактичні дані про прийняття пропозиції неправомірної вигоди, прийняття обіцянки такої вигоди або одержання неправомірної вигоди працівниками Харківської міської ради, Дзержинської районної ради, Харківської місцевої прокуратури № 1, прокуратури Харківської області, Харківського апеляційного суду, в тому числі і про прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи. Замість цього заявник висуває загальне припущення про можливе існування певних обставин та загальну можливість отримання неправомірної вигоди певними особами, грунтуючись лише на фактах наявності у таких осіб у власності нерухомого майна та факті виставлення певного майна на продаж.
Відповідно до приписів ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Повідомлення ОСОБА_3 не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, щоб надавали підстави для кваліфікації відомостей, викладених в його повідомленні про злочин, за ст. 368, ст. 364 КК України, та внесення коротких відомостей про них до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щоб в подальшому проводити їх досудове розслідування.
Так, у повідомленні не зазначені конкретні фактичні дані (а не загальні припущення) про дії, які свідчать про зловживання владою службовою особою, про зловживання службовим становищем службовою особою, а також про дані про конкретні обставини прийняття пропозиції неправомірної вигоди службовою особою, про прийняття обіцянки такої вигоди службовою особою, про одержання неправомірної вигоди службовою особою. Вказане позбавляє орган досудового розслідування провести перевірку конкретних фактів на предмет наявності/відсутності у діях/бездіяльності особи складу злочину
При цьому, виходячи з підсудності Вищому антикорупційному суду конкретно визначених складів злочинів, такий суд не наділений правом вирішувати питання про внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про злочини, які не віднесені до його підсудності. За наявності підстав, таке питання вправі вирішити слідчий суддя місцевого суду відповідно до положень ч.1 ст.306 КПК України.
Враховуючи викладене, підстави для задоволення скарги щодо невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, що передбачене ч. 5 ст. 368, ч. 2 ст. 364 КК України, відсутні.
На підставі викладеного, керуючись статтями 303-307, 369-372 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И В:
У задоволені скарги ОСОБА_3 на невнесення відомостей за заявою про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1