Справа № 447/204/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/770/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Розділ Львівської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 05.06.2007 р. Миколаївським районним судом Львівської області за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.187 та ч.2 ст.186 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому приватного майна, звільненому з місць позбавлення волі 05.06.2015 р.,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 15 липня 2019 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу набрання вироком законної сили, але не раніше часу його фактичного затримання.

Скасовано арешт майна, накладений згідно з ухвалою слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 12.12.2018 р., та вирішено питання з речовими доказами у справі.

За вироком суду ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий, 10.12.2018 о 18-00 год. перебуваючи на 1 поверсі третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , керуючись раптово виниклим прямим умислом на відкрите викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, притиснувши до стіни потерпілого ОСОБА_9 , із правої задньої кишені штанів відкрито викрав у нього грошові кошти в сумі 1600 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Вирок суду оскаржено обвинуваченим ОСОБА_7 , захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 та заступником прокурора Львівської області ОСОБА_10 .

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнає, при цьому, вважає, що при призначенні йому покарання суд першої інстанції не врахував, що він працевлаштований, за місцем проживання і праці характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, потерпілий до нього жодних претензій не має і просив не карати його суворо. На підставі наведеного обвинувачений просить пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши таке із врахуванням положень ст.69 КК України у виді штрафу або виправних робіт.

В інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 оскаржив вирок в апеляційному порядку та у своїй апеляційній скарзі вказує, що покарання, призначене його підзахисному, є занадто суворим. Зокрема, наголошує на тому, що обвинувачений заслуговує на застосування до нього ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи, що він щиро розкаявся, добровільно відшкодував шкоду, потерпілий до нього претензій не має і сам просив суворо не карати обвинуваченого та дати останньому шанс довести своє виправлення. Крім цього, на думку захисника, поза увагою суду залишилися позитивні характеристики обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема за місцем праці. Що стосується висновків досудової доповіді органу пробації, в яких зазначено про високий ризик повторного вчинення ОСОБА_7 злочину, то апелянт вважає їх безпідставними і несправедливими. З огляду на викладене адвокат ОСОБА_8 просить врахувати наведені обставини при апеляційному розгляді і вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України.

Прокурор оскаржив вирок місцевого суду з підстав неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність. Зокрема, обвинувач вказує на те, що суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , вчинення злочину повторно. Однак, у даному випадку повторність є ознакою злочину, яка впливає на кваліфікацію діяння, тому визнання цієї обставини ще й обтяжуючою суперечить положенням ч.4 ст.67 КК України. У зв`язку з цим прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши повторність з числа обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримання поданої заступником прокурора Львівської області апеляційної скарги і спростування апеляційних вимог сторони захисту, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 із наполяганнями щодо відсутності підстав для відбування засудженим надмірно тяжкого покарання, пояснення потерпілого ОСОБА_9 про відсутність у нього претензій до обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував повторність як обтяжуючу покарання обставину.

Згідно наявних матеріалів справи ОСОБА_7 неодноразово був судимий за вчинення умисних злочинів проти приватної власності, останній раз вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05 червня 2007 р. за ч.3 ст.187, ч.2 ст.186 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому приватного майна. Після відбуття покарання за вказаним вироком ОСОБА_7 05 червня 2015 р. був звільнений з місць позбавлення волі.

Новий злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком суду, вчинено 10 грудня 2018 р., тобто на той час судимість за попереднім вироком не була знята чи погашена. А тому, його дій кваліфіковано за ч.2 ст.186 К України, в тому числі за ознакою повторності.

Згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України повторність відноситься до обставин, які обтяжують покарання. Однак, при ухваленні вироку судом першої інстанції не враховано те, що відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

З урахуванням наведеного та беручи до уваги, що кваліфікуючою ознакою вчиненої ОСОБА_7 грабежу при викладених в оскаржуваному вироку обставинах є повторність (в даному випадку обвинувачений вчинив грабіж, маючи непогашену та незняту судимість за грабіж та розбій), підстав враховувати повторність злочинів додатково ще й як обтяжуючу покарання обставину у суду не було.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що згідно із вимогами п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

З урахуванням встановлених обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні шляхом виключення повторності злочинів з числа обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин.

Крім цього, колегією суддів приймаються до уваги доводи сторони захисту про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 усіх обставин, передбачених ст.65 КК України. Зокрема, не повною мірою враховано позитивну характеристику обвинуваченого за місцем праці (а.с.62), його щире каяття, яке полягає в критичній оцінці своїх дій та усвідомленні їх протиправного характеру і караності, що підлягає визнанню обставиною, яка відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України пом`якшує покарання. Також апеляційною інстанцією береться до уваги те, що потерпілий ОСОБА_9 підтвердив відшкодування обвинуваченим шкоди, заподіяної злочином, претензій до останнього не має, вони разом із обвинуваченим працюють, заяву про вчинений злочин написав за наполяганням матері, не погоджується із суворим покаранням ОСОБА_7 та вважає, що останній не потребує ізоляції від суспільства.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Враховуючи встановлені обставини вчинення злочину, визнання щирого каяття і відшкодування шкоди потерпілому обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , наявність позитивних характеризуючих даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ст.69 КК України і призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.186 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, колегія суддів вважає, що підстав для переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, ніж позбавлення волі, у виді штрафу або виправних робіт, як на цьому наполягає обвинувачений ОСОБА_7 , а також звільнення обвинуваченого від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України, як про це заявлено апеляційні вимоги захисником, немає. Такий висновок апеляційної інстанції ґрунтується на встановлених обставинах справи, зокрема, береться до уваги те, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у повторному вчиненні корисливого злочину проти приватної власності та згідно досудової доповіді органу пробації ймовірність вчинення обвинуваченим нового повторного злочину є висока, тому його виправлення без позбавлення або обмеження волі неможливе (а.с.27-29).

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задоволити частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити.
Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 15 липня 2019 р. щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на повторність злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4