Номер провадження: 11-сс/813/960/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника власника майна адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2019 року,-

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000880 від 25.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, яке було вилучено під час проведення обшуку 04.04.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на майно яке було вилучено під час проведення обшуку 04.04.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що відшукання та вилучення речей про накладення арешту на які було заявлено клопотання, становило мету проведеного обшуку, оскільки ці речі можуть бути предметом конфіскації, а також мають доказове значення у кримінальному провадженні та в сукупності з іншими доказами можуть підтвердити факт вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; представника власника майна, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до клопотання прокурора у провадженні управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області перебувають матеріали кримінального провадження №0000880 від 25.09.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Фабула відомостей про кримінальне правопорушення, внесена до ЄРДР містить відомості про те, що в ході досудового розслідування працівниками ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області встановлені достовірні дані щодо можливої протиправної діяльності громадянина України ОСОБА_10 , який організував та контролює протиправний механізм по переведенню безготівкових грошових коштів у готівку та виведенню грошових коштів за межі України.
За версією органу досудового розслідування протиправна схема полягає в тому, що у своїй протиправній діяльності ОСОБА_10 та особи, які діють з ним спільно використовують реквізити комерційних структур з ознаками фіктивності як резидентів так і компаній нерезидентів, розрахункові рахунки яких відкрито у банківських установах зареєстрованих у так званих «офшорних зонах» (Кіпр, Латвія, Литва, Панама та інші). Відсоток за надані послуги, складає від 0,62 до 1,0 %. + 60 доларів (банківські сплати) від суми переказаних грошових коштів. Основними «клієнтами» (замовниками готівки) вищевказаних підприємств є підприємства реального сектору економіки, які здійснюють свою господарську діяльність освоюючи також можливо бюджетні кошти. Для прикриття своєї незаконної діяльності ОСОБА_10 користується корупційними зав`язками у правоохоронних органах, а саме в ГУ ДФС в Одеській області. Основними країнами, в які вищевказані особи відправляють безготівкові грошові кошти, переводять та видають готівку є Російська Федерація, Китай, США, Німеччина, Великобританія та Туреччина.
На підтвердження вказаних доводів клопотання орган досудового розслідування посилається як на доказ на листи УСБУ в Одеській області №65/4-2071 від 12.03.2019 та №65/4-321 від 15.01.2019. Крім того, як на доказ, який підтверджує вказані обставини орган досудового розслідування посилається на допит свідка - старшого оперуповноваженого ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_11 , який підтвердив надані у листі №65/4-2071 від 12.03.2019 відомості та пояснив, що вказана діяльність здійснюється за сприяння службових осіб ГУ ДФС в Одеській області.
Офісне приміщення, де зберігається фінансово-господарська документація, грошові кошти, печатки комерційних структур з ознаками фіктивності, у тому числі компаній нерезидентів, знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (вивіска «Адвокати») та напівпідвальне приміщення за цієї ж адресою (Обмін валют).
Також, встановлено що ОСОБА_10 є директором ТОВ «Люксак» (), що зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно, об`єкт нерухомого майна розташований за адресою: АДРЕСА_1 , перебувають у власності ОСОБА_12 (РНОКПП НОМЕР_1 .
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.04.2019 надано дозвіл на проведення обшуку в приміщеннях які займає ОСОБА_10 та ТОВ «Люксак» (), а саме в жилих та нежилих приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у приватній власності ОСОБА_12 , з метою відшукання і вилучення документів, що свідчать про незаконну фінансово-господарську діяльність комерційних структур з ознаками фіктивності як резидентів так і компаній - нерезидентів, у тому числі ТОВ «Люксак» (), документи первинного бухгалтерського та податкового обліків ТОВ «Люксак» (), «чорнові записи», електронні та комп`ютерні носії інформації (ноутбуки, внутрішні та зовнішні жорсткі диски, оптичні лазерні диски, картки пам`яті, флеш-накопичувачі), у яких можуть зберігатись вказані документи первинно-бухгалтерського обліку, засоби мобільного, поштового та Інтернет-зв`язку, печатки та штампи підприємств з ознаками «фіктивності» та інших підприємств та суб`єктів господарювання, товарно-транспортні накладні, договори, накладні, податкові накладні, акти виконаних робіт, довіреності, банківські виписки з додатками, реєстри отриманих та виданих податкових накладних, готівкові грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, а також інші речі і документи, які використовувалися для вчинення кримінального правопорушення та мають значення для всебічного, повного і об`єктивного розслідування кримінального провадження.
04.04.2019 року на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено:
- ноутбук марки «HP» серійний номер «5CG8400ZZG» із зарядним пристроєм;
- грошові кошти, в сумі 20000 євро, з яких купюри номіналом «200 євро» - 1 шт.; «100 євро» - 61 шт.; «50 євро» - 274 шт.;
- печатка ФОП « ОСОБА_13 » і.п.н. НОМЕР_2 ;
- печатка ТОВ «Грін Плюс» ().
На зазначене майно орган досудового розслідування просив накласти арешт.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2018 року клопотання прокурора про арешт майна, яке було вилучено під час проведення обшуку 04.04.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , задоволено частково та накладено арешт на:
- ноутбук марки «HP» серійний номер «5CG8400ZZG» із зарядним пристроєм;
- печатка ТОВ «Грін Плюс» ().
В задоволені іншої частини клопотання відмовлено.
Прийняте рішення слідчий суддя мотивував існуванням реальної загрози відчуження, зміни або знищення вказаного майна, а його втрата може слугувати втратою доказової бази у провадженні.
Перевіривши оскаржувану ухвалу та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, а також приймає до уваги обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.131 КПК України один із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Процедура вирішення питання про накладення арешту на майно визначена ст.171 КПК України.

Кримінальний процесуальний Кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принципових характер.

Таким чином, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно повинно відповідати вимогам ст.171 КПК України, орган досудового розслідування та прокурор повинні неухильно дотримуватися визначених законом вимог.

За диспозицією ч.2 ст.364 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.09.2018 року за №0000880 та в рамках якого орган досудового розслідування просив накласти арешт,кримінальна відповідальність в такому випадку настає в разі вчинення протиправних дії, які полягають в зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо такі діяння спричинили тяжкі наслідки.
В клопотанні про накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно зазначено, що в ході досудового розслідування працівниками ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області встановлені достовірні дані щодо можливої протиправної діяльності громадянина України ОСОБА_10 , який організував та контролює протиправний механізм по переведенню безготівкових грошових коштів у готівку та виведенню грошових коштів за межі України. Протиправна схема полягає в тому, що у своїй протиправній діяльності ОСОБА_10 та особи, які діють з ним спільно використовують реквізити комерційних структур з ознаками фіктивності як резидентів так і компаній нерезидентів, розрахункові рахунки яких відкрито у банківських установах зареєстрованих у так званих «офшорних зонах» (Кіпр, Латвія, Литва, Панама та інші), а накладення арешту зумовлене тим, що вилучені речі є речовими доказами, оскільки містять інформацію щодо протиправної діяльності суб`єктів господарювання, готівкові кошти використовувались для вчинення кримінальних правопорушень, а також необхідністю проведення необхідних експертиз та перевірок та з метою попередження подальшого пошкодження, знищення або відчуження майна.

Апеляційним судом встановлено, що клопотання прокурора та обставини на які останній посилається, як на обґрунтування необхідності накладення арешту на майно фактично відповідає вимогам ст.171 КПК України та узгоджується з положеннями ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідної до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

При розгляді клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду, пославшись на вимоги ст.170 КПК України, задовольнив клопотання та наклав арешт на вилучені під час обшуку 04.04.2019 року ноутбук марки «HP» серійний номер «5CG8400ZZG» із зарядним пристроєм; печатку ТОВ «Грін Плюс» (), як на такі, що є речовими доказами у кримінальному провадженні. Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вказані речі та документи самі по собі або у сукупності з іншими доказами мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а тому з метою недопущення їх зникнення, втрати або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, на них слід накласти арешт.

Апеляційний суд, враховуючи межі апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора та відсутністю апеляційної скарги власника арештованого майна, не має підстав для перегляду оскаржуваної ухвали в цій частині.

При цьому, підстав сумніватися в розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, з урахуванням відсутності апеляційної скарги власника майна в частині накладення арешту, апеляційний суд не вбачає та одночасно враховує, що питання про доцільність подальшого арешту на вказані речі буде перевірена на стадії досудового розслідування на протязі нетривалого часу про що має бути постановлено відповідне процесуальне рішення, а власник чи законний володілець цих речей вправі звернутися до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна в порядку ст.174 КПК України.

Одночасно, апеляційний суд також погоджується з рішенням слідчого судді щодо відмови в накладенні арешту на грошові кошти, в сумі 20000 євро та печатку ФОП « ОСОБА_13 » і.п.н. НОМЕР_2 , оскільки доводи прокурора про необхідність такого арешту дійсно не знайшли підтвердження під час дослідження матеріалів, якими обґрунтоване клопотання.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді щодо необґрунтованості доводів прокурора про те, що вилучені грошові кошти, в сумі 20000 євро та печатку ФОП « ОСОБА_13 »,можливо будуть використані як доказ у кримінальному провадженні, оскільки прокурор не надав слідчому судді доказів, які б давали підстави вважати, що вилучені грошові кошти та печатка мають відношення до кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України.
За відсутності таких даних, апеляційний суд приходить висновку, що накладення арешту на зазначене майно може призвести до порушення прав власника майна, про що вірно зазначено в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

Під час апеляційного розгляду прокурором не було надано достатніх доказів в розумінні положень ст.84 КПК України на підтвердження існування в минулому та на теперішній час фактів участі власника грошових коштів та печатки ФОП « ОСОБА_13 » у схемі з переведення безготівкових грошових коштів у готівку та виведенню грошових коштів за межі України з використанням реквізитів комерційних структур з ознаками фіктивності як резидентів так і компаній нерезидентів, розрахункові рахунки яких відкрито у банківських установах зареєстрованих у так званих «офшорних зонах» (Кіпр, Латвія, Литва, Панама та інші) за сприяння службових осіб ГУ ДФС в Одеській області.
Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що матеріали кримінального провадження не містять даних, що власник грошових коштів та печатки має відношення до вказаних в ЄРДР юридичних осіб, йому повідомлено про підозру в даному кримінальному провадженні, або він є в даному кримінальному провадженні особою, яка за законом несе цивільну відповідальність. До клопотання не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого будь-ким до власника майна. Посилання в клопотанні на можливу причетність власника майна до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України є безпідставними, оскільки клопотання та матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання, не містять будь-яких доказів, які б вказували на те, що вилучені під час обшуку зазначені речі мають відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні, зокрема стосуються протиправної діяльності посадових осіб ГУ ДФС в Одеській області та відповідають критеріям визначеним у ст.ст. 98, 168, 170 КПК України.

Разом з цим, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор зазначив, що фактично в діях вказаних фізичних осіб, за версією слідства, містяться ознаки існування фактів вчинення вказаними особами кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України, та зазначені дії здійснюються за сприянням посадових осіб ДФС України в Одеській області, в діях яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України. Однак, прокурор також повідомив апеляційному суду, що відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесені.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставини, суд вважає, що ініціювання органом досудового розслідування питання про накладення арешту на грошові кошти та печатку ФОП « ОСОБА_13 » (і.п.н. НОМЕР_2 ), яке належить особі, яка не є підозрюваним в даному кримінальному провадженні, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо вилученого під час обшуку майна, зокрема грошових коштів та печатки ФОП « ОСОБА_13 » (і.п.н. НОМЕР_2 ), обмежувальних заходів.

За таких умов, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні на день розгляду клопотання, оскільки прокурор не довів обґрунтованості накладення арешту на майно, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2019 року, якою частково задоволено клопотання заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000880 від 25.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, яке було вилучено під час проведення обшуку 04.04.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 залишити без змін.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4