Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/596/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою адвоката обвинуваченої ОСОБА_7 вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14 серпня 2019 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Роздільне Долинського району Кіровоградської області, громадянку України, із базовою загальною середньою освіта, безробітну, не заміжню, із двома малолітніми дітьми на утриманні, зареєстровану та таку, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судиму:

- 13.04.2016 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,

визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1 144 гривні.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення, вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 23 січня 2019року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшла до домоволодіння ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 . Через незачинену хвіртку обвинувачена потрапила на територію вказаного домоволодіння та, за допомогою металевої труби, яку знайшла на подвір`ї, відчинила вхідні двері, і проникла до будинку. Знаходячись в приміщенні будинку, обвинувачена повторно, таємно викрала перфоратор електричний марки ПЕ-2611Б вартістю 1 684, 80 грн., реле напруги «Ergo VC-15» вартістю 390, 15 грн., кольоровий телевізор марки «Supra» в комплекті з пультом (діагональ 19 дюймів) вартістю 800 грн., ТВ-тюнер марки «Ортон 4100» вартістю 210 грн., машинку для стрижки волосся «SCARLETT SC-1265» вартістю 94, 40 грн., фотоапарат «Еrgo os-57» вартістю 270 грн., - згідно з висновком експерта № 526/572-576/19-27 від 13.02.2019р.

Викраденим майном обвинувачена розпорядилась на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3 449, 35 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 26 січня 2019 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшла до домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_1 . Через незачинену хвіртку обвинувачена потрапила на територію вказаного домоволодіння та через не замкнені вхідні двері проникла до будинку. Знаходячись в приміщенні будинку, ОСОБА_8 повторно, таємно викрала 15 кг 300 г нечищених «волоських» горіхів врожаю 2018 року в поліетиленовому мішку, який для потерпілого матеріальної шкоди не представляє.

Викраденим майном обвинувачена розпорядилась на власний розсуд, завдавши, згідно з висновком експерта №525/19-27 від 13.02.2019 року, потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 428,40 грн.

В апеляційній скарзі адвокат обвинуваченої просить вирок суду першої інстанції змінити, вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирок оскаржений в частині призначеного покарання, в обґрунтування висунутих вимог наводяться наступні доводи.

Судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, не в повній мірі враховано вимоги ст. 65 КК України.

Обвинувачена в ході досудового розслідування та судового розгляду повністю визнала свою винуватість, надала показань по суті обставин справи. В ході досудового розслідування не ухилялась від слідства, а у подальшому від суду; не порушувала умов запобіжного заходу у вигляді застави.

Наявні обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Вказані обставини, на переконання сторони захисту, знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, свідчать про бажання обвинуваченої виправити ситуацію, а тому є можливим застосування стосовно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення її від відбування покарання з випробуванням.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченої сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення, вчиненого повторно, а кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 185 КК України правильною.
Сторона захисту вважає призначене судом першої інстанції покарання занадто суворим, вважає, що судом не повною мірою дотримано вимог ст. 65 КК України, а також вважає, що обвинуваченій можливе призначення покарання без застосування положень ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону, зокрема, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини.
Враховано, що обвинувачена вчинила умисний тяжкий корисливий злочин, два епізоди злочинного діяння.

Як встановлено матеріалами провадження, обвинувачена ОСОБА_8 посередньо характеризується по місцю проживання, безробітна, з двома малолітніми дітьми на утриманні, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, перебуває на обліку лікаря-нарколога із діагнозом синдрому залежності від опіоїдів та канабіоїдів, виявляє психічні розлади та розлади поведінки внаслідок вживання декількох наркотичних засобів та психоактивних речовин (осудна), судима, в тому числі зав чинення аналогічного злочину проти власності, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , - щире каяття.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , не встановлені.

Вказані обставини належно судом враховані.

З належним урахуванням всіх зазначених обставин і дотриманням вимог закону, суд першої інстанції, визначив обґрунтоване покарання обвинуваченій ОСОБА_8 . У конкретному випадку призначене покарання відповідає вимогам пропорційності покарання тяжкості правопорушення, не є надмірним, а є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу неповного врахування судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, обставин, передбачених ст. 65 КК України, в тому числі тих, що їх перелічує в апеляційній скарзі адвокат (визнання винуватості, надання показань по суті обставин справи, щире каяття), свого підтвердження не знайшли.

Відносно тверджень адвоката, що у ході досудового розслідування обвинувачена не ухилялась від слідства, у подальшому від суду, не порушувала умов запобіжного заходу у вигляді застави, вказане є процесуальним обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, проте не може визнаватись як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченій або, тим більше, як обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Відносно доводів апеляційної скарги сторони захисту з приводу можливого застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченої з випробуванням, зауважується наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Як встановлено, обвинувачена ОСОБА_8 судима за вчинення ряду злочинів, серед яких аналогічний тому злочину, за який наразі засуджено ОСОБА_8 , тяжкий злочин проти власності.

Обвинувачена вчинила нове кримінальне правопорушення з двох епізодів злочинного діяння під час іспитового строку.

Тобто, обвинувачена не зробила відповідних висновків, не забажала стати на шлях виправлення, не виправдала виказаної довіри суспільства при звільненні її від відбування покарання за попереднім вироком.

Можливо зробити висновок, що застосування стосовно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України стало неефективним в аспекті виправлення та перевиховання обвинуваченої.

Крім того, національне законодавство містить пряму вказівку щодо порядку призначення покарання особам, які вчинили нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку.

Статтею 78 Кримінального кодексу України регламентовано правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 означеної норми закону: якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання; у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому, відповідно до положень п. 10. Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: Частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Відтак, беручи до уваги зазначене вище, у конкретному випадку застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від призначеного покарання, є не тільки недоцільним, а й неможливим.

Тож, доводи апеляційної скарги сторони захисту свого підтвердження не знайшли, і у цьому зв`язку, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін як законний.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката обвинуваченої ОСОБА_8 ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_8 , яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4