Дата документу 03.12.2019 Справа № 331/2390/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/327/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/2390/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)», в апеляційному порядку, об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000110, № 0000191, № 0000158, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Нікіфоровка Бахмутського району Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 08.12.2014 року Жовтневим районним судом м. Маріуполь за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполь від 14.09.2011 року та визначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 18.07.2016 року умовно-достроково на 1 місяць 14 днів;

- 23.03.2017 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою у Запорізькому СІЗО скасовано.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 , ПАТ «Укртелеком», ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що 10 січня 2017 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в парку, що розташований біля залізничного вокзалу АДРЕСА_2 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у незнайомого йому ОСОБА_11 , належний останньому мобільний телефон, після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_11 не слідкує за його діями, не маючи наміру повертати майно останнього, зник з місця злочину, таким чином шляхом обману заволодів майном останнього, а саме: мобільним телефоном «Nokia Lumia 520», вартість якого згідно висновку експерта №10-447 від 24.04.2017 року на момент скоєння злочину складає 830 гривень; сім-карткою оператора «Лайфселл» № НОМЕР_1 , яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 2 гривні, а всього майна на загальну суму 832 гривні. У вказаний день, ОСОБА_7 , усвідомлюючи що його дії незаконні, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, продав вищевказаний мобільний телефон в кіоск, розташований на вул. Базарній, а отримані при цьому грошові кошти в розмірі 400 гривень ОСОБА_7 витратив на власні потреби. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_11 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 832 гривні.

13 січня 2017 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля під`їзду №4 будинку №8 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевого лому, який він мав при собі, шляхом зламу навісного замку двері проник у підвальне приміщення вищевказаного будинку, де за допомогою ножиць ОСОБА_7 відрізав та таємно викрав майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель телефонний мідний, марки ТПП 20x2x0,4 довжиною 80 метрів, вартість якого складає 7 гривень 88 копійок за один метр, а всього майна на загальну суму 630 гривень 58 копійок, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

13 січня 2017 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку №10, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Першотравнева, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом зняття кришки колодязя, проник до шахти, де за допомогою ножиць, які мав при собі, відрізав та таємно викрав майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель телефонний мідний, марки ПРППМ 2x0,9 довжиною 1036 метрів, вартість якого складає 1 гривня 62 копійки за 1 метр, а всього майна на загальну суму 1674 гривні 61 копійку, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

14 січня 2017 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку №7 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шкільна, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою власної фізичної сили відкрив капот легкового автомобіля «Ланос», д/н НОМЕР_2 , звідки шляхом вільного доступу за допомогою плоскогубців, які ОСОБА_7 мав при собі, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: автомобільний акумулятор «ЮТА 6СТ-74 АзЕ 7 SERIES», вартість якого згідно експертного висновку № 11-54 від 11.04.2017 року складає 1584 гривень 88 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

16 січня 2017 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в холі дитячої поліклініки №7, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 32, побачив, що регістратор вийшла з приміщення реєстратури, після чого, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає за допомогою сили рук відчинив віконце та проник до приміщення реєстратури, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, яке належить реєстратору ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон «Samsung» SM-G350 в корпусі білого кольору, вартість якого згідно експертного висновку № ОИ-227 від 23.03.2017 року складає 1100 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

17 січня 2017 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля кафе «Обжора», розташованого біля будинку №14-а по вул. Базарній в м. Запоріжжя, під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у незнайомого йому ОСОБА_13 , належний останньому мобільний телефон, після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_13 не слідкує за його діями, не маючи наміру повертати майно останнього, зник з місця злочину, таким чином шляхом обману заволодів майном останнього, а саме: мобільним телефоном «Samsung Galaxy Star Plus Duos S7262», вартість якого згідно висновку експерта № 10-448 від 24.04.2017 року на момент скоєння злочину складає 616 гривень 67 копійок; сім-карткою оператора «Водафон» № НОМЕР_3 , яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якої грошей не було; сім-карткою оператора «Київстар» № НОМЕР_4 , яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якої коштів не було, а всього майна на загальну суму 616 гривень 67 копійок. У вказаний день, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії незаконні, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, продав вищевказаний мобільний телефон в кіоск, розташований на вул. Базарній, 11, а отримані при цьому грошові кошти в розмірі 450 гривень ОСОБА_14 витратив на власні потреби. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_13 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 560 гривень 67 копійок.

19 січня 2017 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будівлі Музично-драматичного театру імені В.Г. Магара, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 41, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла водійських дверей, таємно, шляхом вільного доступу, з салону легкового автомобіля «ВАЗ 2110», д/н НОМЕР_5 , викрав майно, яке належить ОСОБА_15 , а саме: автомобільний відеорегістратор «С600 FullHDNovatek1080P», вартість якого згідно висновку експерта № 10-449 від 25.04.2017 року на момент скоєння злочину складає 483 гривні 49 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

21 січня 2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку №25 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою власної фізичної сили відкрив капот автомобіля «Ланос», д/н НОМЕР_6 , звідки шляхом вільного доступу за допомогою плоскогубців, які ОСОБА_7 мав при собі, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_16 , а саме: автомобільний акумулятор «ІСТА Standard Евро 60А1-6СТ», вартість якого згідно експертного висновку №11-55 від 11.04.2017 року складає 1174 гривні 75 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

25 січня 2017 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку №36 за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замку водійських дверей за допомогою раніше заготовлених ножиць, відкрив автомобіль «ВАЗ 2107», д/н НОМЕР_7 , звідки шляхом вільного доступу таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_17 , а саме: автомобільну магнітолу «Pioneer 6240» Mp3, вартість якої згідно висновку експерта №10-446 від 24.04.2017 року на момент скоєння злочину складає 328 гривень 74 копійки; акустичні колонки «Kenwood KFC-E170P», вартість яких згідно висновку експерта № 10-446 від 24.04.2017 року на момент скоєння злочину складає 1166 гривень 96 копійок; набор інструментів для ремонту автомобіля, вартість якого складає 3000 гривень; автомобільний компресор Vitol «Ураган КА-У12051», вартість якого згідно висновку експерта № 10-446 від 24.04.2017 року на момент скоєння злочину складає 560 гривень 24 копійки, а всього майна на загальну суму 5055 гривень 94 копійки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.

29 січня 2017 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку №3 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фортечна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою власної фізичної сили відкрив капот автомобіля Ланос д/н НОМЕР_8 , звідки шляхом вільного доступу за допомогою плоскогубців, які ОСОБА_7 мав при собі, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: автомобільний акумулятор «ISTA 7 Series 6CT-60 A2H E», вартість якого згідно експертного висновку №11-56 від 11.04.2017 року складає 1428 гривень 64 копійки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням до іншого приміщення.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, прийшов до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до злочинів, у яких він обвинувачується.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд прийняв до уваги лише докази сторони захисту та не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, не мотивувавши при цьому свого рішення, що свідчить про однобічність висновків суду на користь обвинуваченого та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що судом в основу вироку покладено покази самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою провину в інкримінованих йому злочинах не визнав. Докази причетності останнього до вчинення злочину об`єктивно не досліджувались, судом не взяті до уваги показання потерпілих, свідків, наявність письмових доказів, досліджених процесуальних документів. Разом з тим, показання обвинуваченого не є доказом, на яких має ґрунтуватись вирок і невизнання вини обвинуваченого є обраною ним формою захисту. Вказує, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2017 року за участю свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Слідчі дії під час досудового розслідування проведені відповідно вимогам ст. 228 КПК України, порушень не вбачається. Впізнання осіб за фотознімками або безпосередньо впізнання особи за зовнішнім виглядом є рішенням слідчого та не є порушенням чинного законодавства України. Судом безпідставно відмовлено прокурору у клопотанні про перенесення розгляду кримінального провадження для виклику свідка ОСОБА_20 для допиту та з`ясування всіх обставин справи та в порушення вимог КПК України судом не постановлена ухвала про відмову у задоволенні вказаного клопотання. Апелянт вказує, що вина ОСОБА_7 підтверджується рядом прямих та непрямих доказів, які узгоджуються з встановленими фактичними даними про конкретну подію злочину, вчиненого останнім, які безпідставно судом у повному обсязі досліджені не були. Таким чином, на думку апелянта, суд незаконно визнав докази сторони обвинувачення недопустимими, оскільки такі докази були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_21 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про перерахування йому строку попереднього ув`язнення згідно до ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_7 , а також мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

На підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень сторона обвинувачення посилалась на покази потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також на наступні письмові докази:

- протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.01.2017 року, 13.01.2017 року, 15.01.2017 року, 19.01.2017 року, 21.01.2017 року, 26.01.2017 року, 29.01.2017 року, 11.03.2017 року;

- протоколи пред`явлення особи для впізнання від 11.03.2017 року за участю свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ;

- висновки експертів № 10-447 від 24.04.2017 року, № 11-54 від 11.04.2017 року, № ОИ-227 від 23.03.2017 року, № 10-448 від 24.04.2017 року, № 10-449 від 25.04.2017 року, № 11-55 від 11.04.2017 року, № 10-446 від 24.04.2017 року, № 11-56 від 11.04.2017 року;

- протокол огляду місця події від 17.01.2017 року;

- протокол слідчого експерименту від 30.03.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 .

Суд під час розгляду провадження допитав потерпілих та свідків і дослідив усі докази, однак ряд доказів сторони обвинувачення визнав недопустимими.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Посилання апелянта на предмет односторонності суду є необґрунтованими, адже суд першої інстанції визнав недопустимими лише ряд доказів сторони обвинувачення, про що навів відповідні мотиви і підстави, тоді як ті докази, що відповідали вимогам ст.ст. 85, 86 КПК України, дослідив у повному обсязі.

Апелянт, у свою чергу, лише вважає висновки суду з цього приводу неправильними, однак не спростовує їх, не наводить будь-яких обставин, які б вказували на їх (висновки суду щодо недопустимості ряду доказів) хибність.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання прокурора про перенесення розгляду кримінального провадження для виклику свідка ОСОБА_20 для допиту та з`ясування всіх обставин справи, адже судом вживалися заходи щодо його виклику і допиту (переносився розгляд провадження, виносилися ухвали про привід, тощо), однак сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку цього свідка в судове засідання (незважаючи навіть на той факт, що даний свідок, є свідком саме з боку сторони обвинувачення), тому з урахуванням тривалості розгляду провадження і необхідності забезпечення прав усіх учасників процесу, рішення суду про недоцільність його подальшого виклику, колегія вважає обґрунтованим і вмотивованим. До того ж, при прийнятті судом першої інстанції рішення про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, прокурор не заперечував проти цього та в судових дебатах не вказував на порушення його прав стосовно неповного дослідження доказів та обставин справи.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом не була постановлена ухвала про відмову у задоволенні вищевказаного клопотання є неспроможними, оскільки відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства суд наділений правом постановляти ухвали і без виходу до нарадчої кімнати, у такому разі про прийняте судом рішення секретарем судового засідання робиться відповідний запис в журналі судового засідання.

Що стосується тверджень прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції протоколів пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 11 березня 2017 року за участю свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 недопустимими доказами, то вони заслуговують на часткову увагу, з таких підстав.

Відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. За цією нормою закону передбачена можливість проведення впізнання осіб за фотознімками на розсуд слідчого, при цьому жодних обов`язкових умов для проведення такого впізнання процесуальним законом не встановлено. Положеннями цієї статті також не встановлено вимог до особи, яка здійснює слідчу дію щодо необхідності обґрунтування походження фотознімків, пред`явлених для впізнання. А крім того, положення ст. 228 КПК України, яка регламентує порядок проведення пред`явлення особи для впізнання, не містять імперативної вимоги обов`язкового проведення впізнання наживо з підозрюваною особою.

У цьому кримінальному провадженні підозрюваний ОСОБА_7 перебував у СІЗО, а тому впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, під час проведення впізнання за фотознімками слідчим були порушені вимоги кримінального процесуального закону щодо порядку закріплення такого доказу, у відповідності до вимог ст. 228 КПК України.

Так, згідно з ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Частиною 6 зазначеної статті передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Районний суд, визнаючи протоколи пред`явлення особи до впізнання за фотознімками недопустимими доказами, зазначив про те, що у протоколах пред`явлення особи для впізнання відсутній опис усіх осіб, які пред`являлись для впізнання за номерами від одного до чотирьох, а також відсутнє зазначення про те, хто є тією особою (ПІБ), яку свідок впізнав на відповідних фото (відомості щодо анкетних даних осіб не зазначені).

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що протоколи пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 11 березня 2017 року за участю свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 є недопустимими доказами по справі, оскільки порушені вимоги кримінального процесуального закону щодо порядку закріплення такого доказу, у відповідності до вимог ст. 228 КПК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи прокурора про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 також є неспроможними, оскільки показання зазначених свідків не містять точної та об`єктивної інформації, яка б узгоджувалась із іншими доказами по справі, у зв`язку із чим районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість покладення показань вказаних свідків в основу обвинувального вироку.

Пояснення ж потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , їх заяви та заяви інших потерпілих про вчинення щодо них злочину невідомою особою, висновки експертів щодо вартості викраденого майна, які районним судом були визнані належними та допустимими доказами, мають виключно інформативний характер і аж ніяк не підтверджують причетність до вчинення вказаних злочинів саме ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду прокурором також було заявлено про порушення вимог КПК України щодо процедури об`єднання кримінальних проваджень, посилаючись на те, що об`єднання матеріалів кримінального провадження можливе лише на стадії судового розгляду. Проте, колегія суддів такі твердження прокурора вважає помилковими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Частина 2 цієї ж статті передбачає, що у разі якщо на розгляд місцевого суду надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 315 КПК України з метою підготовки до судового розгляду, зокрема, суд вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства під час вирішення питання про об`єднання матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд, проаналізувавши представлені стороною обвинувачення докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були досліджені у процесі судового розгляду й оцінені судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано, стороною обвинувачення залишилися нез`ясованими обставини, які мали суттєве значення для законного та обґрунтованого вирішення цього кримінального провадження та ухвалення обвинувального вироку, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до злочинів, у яких він обвинувачується, і тому дійшов до правильного висновку про необхідність його виправдання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виходячи з норм кримінального процесуального закону, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому саме полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

Натомість, в апеляційній скарзі прокурор цитує доводи із обвинувальних актів, яким надана правова оцінка судом, формально вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, однак не спростовує об`єктивними даними висновки районного суду, а фактично лише виражає незгоду із прийнятим судом рішенням.

Суд, ретельно дослідивши обставини, зазначені в обвинувальних актах, і давши аналіз усім допустимим доказам, у вироку в повній мірі, на відміну від прокурора в апеляційній скарзі, обґрунтував і мотивував свою позицію належним чином, у тому числі, із посиланням на Конституцію України та на рішення Європейського Суду з прав людини.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, базуються на припущеннях і особистому погляді прокурора щодо обставин провадження, тому апеляційна скарга не може бути задоволена. Вирок же суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для його скасування через доводи, зазначені в апеляційній скарзі, відсутні.

До того ж, порушуючи в апеляційній скарзі питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, прокурор між тим, не наводить, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України підстав, за яких суд апеляційної інстанції має право прийняти таке рішення.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку повністю та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про перерахування йому строку попереднього ув`язнення згідно до ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII, колегія суддів зазначає, що вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року ОСОБА_7 виправдано, на даний час останній відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2017 року, а тому підстав для зарахування йому строку попереднього ув`язнення немає.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, також не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4