Справа № 303/293/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

05.09.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/561/19, за апеляційною скаргою, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИВ :
вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 березня 2019 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, із вищою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки й на нього покладені передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертних досліджень у сумі 1287 гривень.
Речові докази: мобільний телефон марки «Apple iphone 5» чорного кольору, з сім-карткою мобільного оператора зв`язку «МТС» № НОМЕР_1 , який знаходиться у камері зберігання речових доказів Мукачівського районного відділення Мукачівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області, - повернуто обвинуваченому за належністю; психотропну речовину «метамфетамін» загальною вагою 0,0415 грам, яка знаходиться у камері зберігання речових доказів Мукачівського районного відділення Мукачівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області, ухвалено знищити; автомобіль марки «OPEL COMBO», державний номерний знак НОМЕР_2 , 2003 року випуску, білого кольору, який передано під розписку на відповідальне зберігання ОСОБА_6 , повернуто обвинуваченому за належністю; міні флеш-картки, DVD-диск з відеозаписами слідчих та оперативних дій, які знаходяться у матеріалах кримінального провадження, залишено в матеріалах кримінального провадження (в прокурора); грошові кошти в сумі 3464 грн. повернуто обвинуваченому за належністю; грошові кошти в сумі 500 грн., які використовувались для проведення оперативної закупки, повернуто органу досудового розслідування.
Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України скасовано арешт, накладений на мобільний телефон марки «Apple iphone 5» чорного кольору з сім-карткою мобільного оператора зв`язку «МТС» № НОМЕР_1 , автомобіль марки «OPEL COMBO», державний номерний знак НОМЕР_2 , 2003 року випуску, білого кольору, та грошові кошти в сумі 3964 грн..

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
15 червня 2018 року обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Мукачево, домовився із особою під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , збути останньому психотропну речовину «метамфетамін» на загальну суму 1000 гривень.
Того ж дня, приблизно о 14-й годині, ОСОБА_6 , під час руху в автомобілі марки «OPEL COMBO», державний номерний знак НОМЕР_2 , по вул. Мукачівській (автодорога Мукачево-Рогатин) у с. В. Коропець Мукачівського району, реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на збут психотропних речовин, умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, незаконно збув за 400 гривень особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 частину психотропної речовини «метамфетамін», загорнуту в фольгу, яка згідно з висновком експерта містить психотропну речовину «метамфетамін» вагою 0,0342 грам, обіг якої обмежено і, при цьому, пообіцяв ОСОБА_9 продати йому й іншу частину в майбутньому, коли в нього будуть гроші.
25 вересня 2018 року приблизно о 13-й годині 35 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи злочинні дії, направлені на незаконний збут психотропних речовин, в автомобілі марки «OPEL COMBO», державний номерний знак НОМЕР_2 , по вул. Центральній, б/н, у с. Зубівка Мукачівського району, умисно, незаконно збув за 500 гривень особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , відповідно до їх попередньої домовленості, іншу частину психотропної речовини «метамфетамін», загорнуту в фольгу, яка згідно з висновком експерта містить психотропну речовину «метамфетамін» вагою 0,0073 грама, обіг якої обмежено. Усього ОСОБА_6 незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено, загальною вагою 0,0415 грам, на загальну суму 900 гривень.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України, заступник прокурора Закарпатської області вказує на те, що вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, пов`язаний зі збутом особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, який відноситься до злочинів підвищеної небезпеки, з корисливих мотивів, за грошову винагороду, а також не є працевлаштованим, що свідчить про його асоціальну поведінку та вказує про його небажання приносити користь суспільству, а також підтверджує підвищену ступінь його суспільної небезпеки та неможливість виправлення без ізоляції від суспільства. Стверджує, що суд першої інстанції безпідставно застосував щодо ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, не навівши у вироку переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а лише послався на обставини, що характеризують особу обвинуваченого, занадто високо оцінивши його особисті та моральні якості. Разом із тим, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки в даному випадку відсутні будь-які дані, які б підтверджували таку обставину, а визнання обвинуваченим вини свідчить про те, що він під тиском беззаперечних доказів його винуватості намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин. Також вказує на те, що факт того, що ОСОБА_6 не перебуває на обліку в нарколога та психіатра, а також те, що відповідно до досудової доповіді органу пробації ризики вчинення ним повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства не становлять високої небезпеки, жодним чином не може вагомо знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та ступінь небезпечності особи обвинуваченого для суспільства. Разом із тим, вказує на те, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 усвідомлював незаконність своїх дій, свідомо пішов на вчинення злочину та збув наркотичний засіб з метою особистого збагачення, не звертаючи увагу на те, що внаслідок його незаконних дій може постраждати здоров`я інших людей. Просить вирок у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а в решті вирок залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які судове рішення вважають законним та обґрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до п. п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в складеному слідчим і затвердженому прокурором обвинувальному акті має міститись виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалось питання про застосування примусових методів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Колегія суддів вважає, що під час підготовчого судового засідання не дана належна оцінка складеному щодо ОСОБА_6 обвинувальному акту ; під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, у тому числі не дана належна оцінка зібраним у справі доказам; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим; допущені порушення вимог КПК України визнаються істотними, такими, що призвели до порушення права обвинуваченого на захист й такими, що тягнуть скасування судового рішення.
Тому, колегія суддів, врахувавши наведене вище, виходить за межі апеляційних вимог, вирок суду першої інстанції скасовує з призначенням розгляду обвинувального акту в підготовчому судовому засіданні в іншому складі, апеляційну скаргу в частині незаконності та необґрунтованості вироку вважає такою, що підлягає до задоволення.
Так, у порушення вимог передбачених п. п. 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд, визнавши ОСОБА_6 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропних речовин, у мотивувальній частині вироку не вказав на час, місце та обставини, за яких обвинувачений ОСОБА_6 придбав «метамфетамін», а також на час, місце та обставини, за яких його зберігав, - не навів докази у підтвердження часу, місця та обставин, за яких обвинувачений ОСОБА_6 придбав «метамфетамін», а також докази у підтвердження часу, місця та обставин, за яких його зберігав.
Колегія суддів також вважає, що у мотивувальній частині вироку не наведені будь-які докази у підтвердження часу, місця та обставин, за яких обвинувачений ОСОБА_6 , 15.06.2018, перебуваючи в м. Мукачево, домовився із особою під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , про збут психотропної речовини «метамфетамін» на загальну суму 1000 гривень ; про збут того ж дня, приблизно о 14-й годині, під час руху в автомобілі марки «OPEL COMBO», державний номерний знак НОМЕР_2 , по вул. Мукачівській (автодорога Мукачево-Рогатин) у с. В. Коропець Мукачівського району, психотропної речовини «метамфетамін» вагою 0,0342 грам, за 400 гривень, а також про домовленість продати ОСОБА_9 й іншу частину психотропної речовини у майбутньому, коли в ОСОБА_9 будуть гроші.
Між тим, в обвинувальному акті також не вказується на час, місце та обставини, за яких обвинувачений ОСОБА_6 придбав «метамфетамін», а також на час, місце та обставини, за яких його зберігав ( а. с. 1 5 ).
Вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає такими, що призвели до порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, права захищатись від обвинувачення яке є конкретним та зрозумілим.
Дослідивши викладені в обвинувальному акті відомості про час, місце та обставини незаконних домовленості на збут «метамфетаміну» та обставини, пов`язані з незаконним його збутом, що мали місце 15.06.2018, а також дані реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , колегія суддів встановила, що відомості про кримінальне правопорушення за ознаками кримінально-протиправних діянь, скоєних вказаного вище дня, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.06.2018.
Вказане породжує обґрунтовані сумніви у законності отриманих за цим епізодом злочинних дій доказів, у їх допустимості.
Матеріали кримінального провадження також достовірно не підтверджують, що для проведення експертних досліджень була направлена саме та психотропна речовина, яку ОСОБА_6 збув ОСОБА_9 .
У порушення вимог передбачених ст. 357 КПК України судом першої інстанції не досліджувались речові докази, у тому числі психотропна речовина «метамфетамін» та гроші, які ОСОБА_6 отримав за її збут, а також інші речові докази.
Приймаючи рішення щодо коштів, як отриманих для проведення оперативної закупки у сумі 1000 (одна тисяча) гривень, так і коштів вилучених у ОСОБА_6 , судом не враховано, що кошти у розмірі 400 гривень, які, відповідно до обвинувального акту 15.06.2018 отримав ОСОБА_6 , підлягають поверненню до бухгалтерії органа досудового розслідування, звідки вони були отримані для проведення оперативної закупки.
Направивши до суду обвинувальний акт та пред`явивши зібрані під час досудового розслідування докази - протоколи : огляду покупця, який здійснює оперативну закупівлю та вручення грошових коштів від 25.09.2018 та про результати контролю за вчиненням злочину від 25.09.2018, - прокурор у порушення вимог передбачених ст. 290 КПК України не приєднав до справи ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 21.08.2018, на підставі яких щодо ОСОБА_6 проводились негласні слідчі (оперативно-розшукові заходи) дії, протоколи про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі вказаних вище ухвал апеляційного суду.
Указані обставини також не дають можливим апеляційному суду прийти до висновку про те, що слідчим дотримані вимоги КПК України при збиранні доказів (даних, отриманих під час проведення негласних слідчих (оперативно-розшукових заходів) дій), що вказані вище докази є допустимими.
Крім того, з журналу судового засідання вбачається, що дослідження зібраних у кримінальному провадженні доказів тривало лише десять хвилин.
Колегія суддів, з урахуванням наведених вище порушень вимог КПК України, вважає, що таке дослідження судом першої інстанції доказів призвело до неповноти та поверховості при дослідженні фактичних обставин справи, до постановлення незаконного та невмотивованого судового рішення.
З вироку суду та журналу судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вину в скоєнні злочину визнав повністю, однак, на підставі ст. 63 Конституції України, від дачі показань відмовився.
Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття, - доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині визнає, такими, що відповідають фактичним обставинам справи і підлягають до задоволення.
Крім того, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що повне визнання вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих йому дій, підлягає до перевірки та відповідної оцінки у сукупності зі здобутими органом досудового розслідування доказами.
Указане також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час підготовчого судового засідання та нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене із застосуванням ст. 75 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним і таким, що не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 березня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 307 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд обвинувального акта в підготовчому судовому засіданні в Мукачівському міськрайонному суді в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: