Справа № 127/959/19
Провадження №11-кп/801/748/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0004164 від 15.10.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2019р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді (Грузія), громадянина Грузії, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 17.10.2018 по 28.03.2019.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Речові докази по кримінальному провадженню, а саме:
- комп`ютерний диск «DVD-R» із відеозаписом із відео реєстратора автомобіля Фольксваген LТ 35, д.н.з. НОМЕР_1 , приєднаний до матеріалів кримінального провадження залишено при матеріалах кримінального провадження;
- комп`ютерний диск «DVD-R» із відеозаписами з камер відеоспостереження, кальян-бару «TЯGA», що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , в період часу з 16.08 год. до 16.12 год. 12.10.2018 року, приєднані до матеріалів кримінального провадження залишено при матеріалах кримінального провадження.

За участю прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 , перекладача ОСОБА_13

В С Т А Н О В И В:

На підставі вироку, ОСОБА_14 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, 12.10.2018 близько 16.00 год. разом із ОСОБА_8 рухались на автомобілі марки Фольксваген Пассат Б5, державний номерний знак НОМЕР_2 , по вулиці 600-річчя у м. Вінниці. Поблизу будинку № 50 помітили припаркований автомобіль марки Фольксваген LТ 35, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням раніше не відомого їм ОСОБА_15 . В подальшому ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 усно домовились між собою про спільне вчинення таємного викрадення майна з автомобіля ОСОБА_15 . Розподілили при цьому ролі, тобто вступили таким чином у попередню змову на скоєння крадіжки чужого майна, поєднаної із проникненням до сховища, а саме автомобіля марки Фольксваген LТ 35, що має засоби охорони від доступу до нього сторонніх осіб (двері із замками та електронну сигналізацію) та в якому його володілець залишив на тимчасове зберігання належне останньому майно.
Реалізуючи зазначену попередню змову та спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та відповідно до попередньо узгодженого плану і розподілених між собою ролей, 12.10.2018 близько 16.00 год., після того як потерпілий вийшов з транспортного засобу, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, на якому вони з ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, пересувались та підійшов до автомобіля марки Фольксваген LТ 35 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_15 . Зазирнув у вікно у водійських дверях зазначеного автомобіля, відійшов на відстань близько 5 метрів від автомобіля Фольксваген LТ 35 та почав спостерігати за ним, його водієм та перехожими, створюючи таким чином належні умови для реалізації їх спільного з ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, злочинного умислу та забезпечуючи можливість повідомлення спільника в разі викриття їх злочинних дій.
У цей час, ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, відчинив не замкнені на замок передні праві дверцята зазначеного автомобіля Фольксваген LТ 35, проник до його салону та взяв з переднього пасажирського сидіння червону чоловічу сумку, вийняв з неї чоловічий гаманець чорного кольору, в якому знаходилися грошові кошти, банківська картка АТ «Райффайзен Банк Аваль» на ім`я ОСОБА_15 . Після чого ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, поклав сумку назад на пасажирське сидіння, а гаманець поклав до кишені своїх штанів та разом із викраденим, одночасно з ОСОБА_8 побіг до автомобіля, на якому вони пересувались, залишивши таким чином місце злочину та заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1200 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та вирішення питання щодо долі речових доказів, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, доповнити резолютивну частину вироку вказівкою щодо зняття арешту з речових доказів у кримінальному провадженні, а саме майно, вилучене під час проведення огляду місця події за адресою: м. Вінниця, вул. 600-річчя, навпроти будинку 25, та повернути його власнику.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , його антигромадську позицію, визнали вину та відшкодували збитки завдані злочином лише під тиском зібраних у справі доказів, що свідчить про відсутність щирого каяття та добровільного відшкодування збитків та безпідставного застосування ст. 75 КК України. Також прокурор зазначає, що суд ухвалюючи вирок не вирішив питання з майном, на яке накладено арешт.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів зазначених в ній та просить скасувати вирок через м`ягкість призначеного покарання і ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а також вирішити питання щодо зняття арешту з майна, яке було вилучене під час огляду місця події, оскільки вважає, що щире каяття і добровільне відшкодування збитків було під тиском зібраних доказів, даний злочин ним вчинено після звільнення з під варти в іншому кримінальному провадженні, що свідчить про стійку антигромадську поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_12 просять частково задовільнити апеляційну скаргу прокурора, погоджуються з апеляційними вимогами в частині зняття арешту, але не погоджуються щодо призначення покарання у виді 4 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, а також просять врахувати, що обвинувачений ОСОБА_8 добровільно відшкодував шкоду, є раніше не судимим, він проживає у своїх знайомих в місті Запоріжжі, де також не офіційно працює, також обвинувачений ОСОБА_8 погодився з розглядом кримінального провадження за ч. 3 ст. 394 КПК України, так як перебував під вартою, разом з тим захисник ОСОБА_12 повідомив, що намагались оскаржити підозру за ч. 3 ст. 185 КК України, так як не погоджувався з нею, оскільки не було проникнення в сховище, проте їм була повернута скарга, зважаючи на призначене покарання, обвинувачений ОСОБА_8 вирішив не оскаржувати вирок, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні не встановлено.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався цих вимог.
Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини за яких було вчинено злочин, обставини вчинення злочину не оспорюється учасниками кримінального провадження, проте на думку апеляційного суду, дії обвинуваченого ОСОБА_8 невірно кваліфіковані, як проникнення в сховище за ч. 3 ст. 185 КК України про що зазначив і захисник ОСОБА_12 .

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Розгляд даного кримінального провадження за правилами ч. 2 ст. 394 КПК України не є перешкодою, оскільки зазначені особливості не стосуються можливості оскарження в апеляційному порядку вироку на інших підставах, не вказаних у цій статті, у тому числі на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій особи судом першої інстанції.
Це відповідає правовому висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018р. (справа № 756/5578/15-к).
На думку апеляційного суду судом необґрунтовано кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як вчинення крадіжки з проникненням до сховища за обставин наведених у вироку, зокрема, проникнення до автомобіля, через незачинені на замок передні дверцята, як до сховища, зважаючи на те, що автомобіль має засоби охорони (замки та електричну сигналізацію), які в даному випадку не були задіяні.
До сховищ відноситься ділянка території, відведена для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей та обладнана огорожею або технічними засобами чи забезпечена іншою охороною, а також пересувні лавки, рефрижератори, контейнери, сейфи і тому подібні сховища.
Автомобіль з якого була вчинена крадіжка за даними ознаками не відноситься до сховища, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб.
Суд апеляційної інстанції вважає, що судом вірно взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування шкоди, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував обставин вчинення злочину та відшкодував шкоду ще в ході досудового слідства, що не можна вважати, як вчинене під тиском.
Обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, а наявність кримінального провадження щодо нього не є підставою, яка би позбавляла можливості застосувати ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд бере до уваги, що в результаті перекваліфікації дій ОСОБА_8 ним вчинено злочин середньої тяжкості, що знижує небезпеку його дій, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин що обтяжують покарання, суму викраденого, та думку потерпілого, який не наполягав на суворішому покаранні, а тому вважає, що покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75 КК України буде достатнім для його виправлення та перевиховання.
Також не підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора в частині зняття арешту з речових доказів, перелік яких наведений в апеляційній скарзі, зважаючи на відсутність протоколу огляду місця події, ухвал в матеріалах кримінального провадження про визнання зазначених речей речовими доказами та накладення на них арешту, щоб суд мав можливість перевірити дані обставини.
Це питання може буде вирішено поза межами даного апеляційного провадження.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2019р. щодо ОСОБА_8 , в порядку ст. 404 КПК України, в частині кваліфікації та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя