ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/1090/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2533/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові матеріали даного провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2017 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.185 та ч.3 ст.297 КК України та іншої особи стосовно якої вирок не оскаржується,

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Джанкой, АРК, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.297 КК України у виді п?яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у виді п?яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України він був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави у розмірі 351,84 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Даним вироком була засуджена і інша особа вирок стосовно якої в даному провадженні не переглядається.

ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним та засуджено за те що він:

1) 29 вересня 2016 року близько 14.00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу із будинку АДРЕСА_3 свого знайомого ОСОБА_9 , який мешкає по АДРЕСА_2 , таємно викрав джинси чоловічі, дриль ТМ «Ворскла» вартістю 833,33 грн., деревообробний електроінструмент (рубанок) вартістю 1033,33 грн., електроінструмент для розпилювання матеріалів (лобзик) вартістю 383,33 грн., ріжучий інструмент (циркулярну пилу) вартістю 716,33 грн., ударну машинку (перфоратор) вартістю 656,67 грн. чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3622 грн. 99 коп., а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим скоїв злочин передбачений ч.1 ст.185 КК України.

2) Крім цього 21 лютого 2017 року у денний час ОСОБА_7 , за попередньою змовою з іншою особою, на кладовищі по вул.Декабристів в смт.Панютине м.Лозова Харківської області, скоїли наругу над могилою, незаконно заволодівши предметами, що знаходились на могилі, а саме металевою частиною огорожі з могили померлого, особу якого встановити не виявилося можливим.

3) Далі, діючи у такий же спосіб, 22 лютого 2017 року у денний час ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою, на кладовищі по вул.Декабристів в смт.Панютине м.Лозова Харківської області, повторно, скоїли наругу над могилою, незаконно заволодівши предметами, що знаходились на могилі, а саме двома секціями металевої огорожі безіменної могили.

4) Крім цього, 23.02.2017 року в денний час ОСОБА_7 , на кладовищі по вул.Декабристів в смт.Панютине м.Лозова Харківської області, повторно, скоїв наругу над могилою, незаконно заволодівши предметами, що знаходились на могилі, а саме двома металевими частинами огорожі безіменної могили.

5) Також, наприкінці лютого 2017 року в денний час ОСОБА_7 , за попередньою змовою з іншою особою, на кладовищі по вул.Декабристів в смт.Панютине м.Лозова Харківської області повторно, скоїли наругу над могилою, незаконно заволодівши предметами, що знаходились на могилі, а саме частиною металевої огорожі безіменної могили.

6) Крім цього, після раніше скоєних злочинів, 05 березня 2017 року в денний час доби ОСОБА_7 , за попередньою змовою з іншою особою, на кладовищі по вул.Декабристів в смт.Панютине м.Лозова Харківської області, повторно, скоїли наругу над могилою, незаконно заволодівши предметами, що знаходились на могилі, а саме частиною металевої огорожі та двох металевих кутників з безіменної могили.

7) Далі, 08 березня 2017 року в денний час ОСОБА_7 на кладовищі по вул.Декабристів в смт.Панютине м.Лозова Харківської області, повторно, скоїв наругу над могилою, незаконно заволодівши предметами, що знаходились на могилі, а саме, металевим кутником та секцію металевої огорожі, з могили померлого, особу якого встановити не виявилося можливим.

8) Окрім цього, 10 березня 2017 року в денний час ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою, на кладовищі по вул.Декабристів в смт.Панютине м.Лозова Харківської області повторно, скоїли наругу над могилою, незаконно заволодівши предметами, що знаходились на могилі, а саме двома частинами металевої огорожі занедбаної могили.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у відношенні ОСОБА_7 скасувати, у зв?язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, тобто ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.

Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.185 та ч.3 ст.297 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч.3 ст.297 КК України у виді п?яти років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді п?яти років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, вказує на те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного засудженими кримінального правопорушення, конкретні обставини їх вчинення, особи обвинуваченого та дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив постановити новий вирок яким призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч.3 ст.297 КК України у виді п?яти років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді п?яти років позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Захисник також підтримав позицію обвинуваченого ОСОБА_7 .

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора щодо поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню виходячи із наступного.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 06 12 2018 року вищевказаний вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 було залишено без змін (т.2 а.с.148-153).

Однак постановою Верховного суду від 04 07 2019 року вищевказана ухвала Харківського апеляційного суду від 06 12 2018 року щодо ОСОБА_10 була скасована і призначено новий розгляд в суді першої інстанції (т.2 а.с.223-225).

Приймаючи рішення про призначення нового розгляду справи Верховний суд, серед іншого, вказав і про те, що в разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати м`яким.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з обвинуваченням ОСОБА_7 та правильністю кваліфікації його дій за ч.1 ст.185 та ч.3 ст.297 КК України, які у апеляційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, послався на обставини справи, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб і характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Дослідженням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він громадянин України, в силу ст.89 КК України не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, не одружений, дітей не має, за місцем проживання характеризується формально позитивно, не працює.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст.75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчинених злочинів, те, що ОСОБА_7 скоїв 8 епізодів злочинної діяльності, 7 з яких грубо порушують суспільні відносини, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи та традиції щодо поховання померлих. Крім того, судом не враховано належним чином дані про особу засудженого ОСОБА_7 , який відповідно вимог ст.89 КК України раніше не судимий, не одружений, дітей не має та не працює, скоїв злочин за ч.1 ст.185 КК Країни, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок м`якості.

З наведених вище підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409, ч.3 ст.439 КПК України з ухваленням на підставі п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до положень ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості даних злочинів, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, не одружений, дітей не має, за місцем проживання характеризується формально позитивно, не працює.

При наявності таких пом`якшуючих обставин як щире каяття та з`явлення із зізнанням, за відсутності обтяжуючих обставин, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у межах, передбачених санкціями ч.1 ст.185 та ч.3 ст.297 КК України.

Отже, вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України, не можуть вважатись достатніми для звільнення його від відбування покарання.

Відтак, вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України є необґрунтованим і таким що підлягає скасуванню з ухваленням на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, свого вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч.1 ст.185, ч.3 ст.297 КК України з урахуванням наведених вище даних про особу обвинуваченого.

На думку колегії суддів, таке покарання буде справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи те, що запобіжний захід обвинуваченому не обирався, на даний час він перебуває під вартою по іншому провадженню, строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 09 08 2019 року.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420, ч.3 ст.439 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.297 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 09 08 2019 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий Судді