ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 755/18488/16-к
провадження № 51-383км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000150, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. ПетропавловськКамчатський Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 189 КК на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_7 законність і обґрунтованість судових рішень щодо якого прокурор у касаційній скарзі не оскаржує.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку 06 вересня 2016 року приблизно о 01:30 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , на автомобілі «Мерседес Бенс», (номерний знак НОМЕР_1 ) приїхали на АДРЕСА_3 , де в той час знаходились повії: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням насильства, почали вимагати з кожної повії гроші в сумі 200 грн за те, що вони знаходяться на Броварському проспекті в місті Києві та надають сексуальні послуги за гроші. При цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначили, що у разі відмови жінок від сплати вказаної суми вони застосують до них насильство. Будучи заляканими та реально сприймаючи погрози в свій бік, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 передали на вимогу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по 200 грн кожна, а всього 800 грн.
Крім того, 24 вересня 2016 року приблизно о 01:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи повторно у такій же спосіб вимагали і отримали від ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 по 200 грн з кожної, а всього 600 грн.
Крім того, у вересні 2016 року ОСОБА_6 прибув на «блошиний» ринок, розташований на проспекті С. Бандери (проспект Московський) у м. Києві, де у невстановленої особи за 5000 грн придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме револьвер з маркуванням № 0985 калібру 5,6 мм, зібраний саморобним способом із використанням різних частин револьверу «Наган», зразка 1898 року, та 6 патронів калібру 5,6 мм з маркуванням «Rem» промислового виробництва, які став незаконно зберігати за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_4 , до 24 вересня 2016 року, коли в ході обшуку було виявлено і вилучено вищевказані вогнепальну зброю та бойові припаси.
Київський апеляційний суд ухвалою від 25 жовтня 2018 року вирок місцевого суду змінив. На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахував ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 24 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Постановив звільнити ОСОБА_7 з під-варти по відбуттю ним строку покарання.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до його вказівок на те, що місцевий суд дійшов необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК. Приймаючи таке рішення суд першої інстанції не врахував ступеня тяжкості вичинених засудженим злочинів, його ролі при їх скоєні, та даних про його особу. У вироку суд не зазначив, у чому полягала співпраця ОСОБА_6 зі слідством, та безпідставно послався на його характеристику, зазначивши, що вона є позитивною, оскільки згідно характеристики ЖЕД-2, ОСОБА_6 характеризується посередньо, а не позитивно. Отже, на думку прокурора, відсутні достатні підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК. На вказані порушення не звернув уваги апеляційний суд, який, залишаючи вирок місцевого суду без змін, обмежився перерахуванням обставин, на які послався суд першої інстанції та загальними фразами про обґрунтованість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК. При цьому, апеляційний суд всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не надав оцінки доводам в апеляційній скарзі прокурора, про необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів, з яких визнав ці доводи безпідставними.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, на підставах зазначених у цій скарзі, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування, врахував: тяжкість вчинених засудженим злочинів, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, яка має тяжке захворювання, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, позитивно характеризується. Крім того визнав місцевий суд щире каяття ОСОБА_6 , обставиною, що пом`якшує його покарання, та не встановив обставин, що його обтяжують.
З урахуванням викладеного, місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання наближеного до мінімального передбаченого санкціями статей за якими його засуджено, визначивши його остаточний вид і розмір шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку
Не погоджуючись із вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, просив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 189 КК на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Апеляційний суд, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, погодився з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування свого висновку, апеляційний суд окрім обставин зазначених місцевим судом, додатково зазначив, що в особі ОСОБА_6 відбулись такі зміни, які гарантують невчинення ним злочинів у майбутньому, а саме те, що він працевлаштувався за місцем роботи характеризується позитивно, зайнятий суспільно корисною працею. Після вчинення інкримінованого йому злочину до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, негативні наслідки від його дій не наступили. А тому всі ці обставини, на дамку апеляційного суду, є такими, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Однак, із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував тяжкості вчинених засудженим злочинів, які відповідно до ст. 12 КК є тяжкими, кількості епізодів злочинної діяльності, серед яких два епізоди пов`язані із вимаганням чужого майна, поєднаним з погрозою застосування насильства над потерпілими, а один епізод із незаконним поводженням з вогнепальною зброєю і бойовими припасами. Не повною мірою врахував суд і конкретних обставин вчинення злочинів, а саме те, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 неодноразово приїздили до потерпілих з метою вимагання у тих грошей, що свідчить про стійкість злочинних намірів засудженого, готувались до вчинення злочинів, придбавши заздалегідь вогнепальну зброю та бойові припаси, а також ролі ОСОБА_6 у вимаганні грошей потерпілих.
Також, як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, суд, посилаючись у своєму рішенні на співпрацю ОСОБА_6 зі слідством, не зазначив, у чому полягала така співпраця.
До того ж матеріали кримінального провадження не містять даних про те, яким чином ОСОБА_6 утримує свою малолітню дитину, яка має тяжке захворювання, оскільки ця дитина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно з даними, що містяться у провадженні, мешкає у м. Москві Російської Федерації (а.к.п. 5 т. 4), тоді як відповідно до довідки комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва» ОСОБА_6 проживає разом з дружиною ОСОБА_13 та її донькою ОСОБА_14 . Таким чином, посилання суду на цю обставину носить формальний характер.
З урахуванням вказаних обставин, Верховний Суд вважає, що звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчинених злочинів.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочинів та особи винного, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне й обґрунтоване судове рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасуванню.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3