Провадження № 11-кп/4820/518/19
Справа № 682/2860/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.289, ч.2 ст.189 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000539 від 01 серпня 2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Славутського міськрайонного суду від 18 червня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Славутського міськрайонного суду від 18 червня 2019 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Колодежи, Горохівського району, Волинської області та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимого, -
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 189 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 289 КК України - 3 роки позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 189 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим - 4 роки позбавлення волі.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 період його утримання під вартою з 08.08.2018 р по 11.01.2019 року включно.
Обрано ОСОБА_9 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою із зали суду.
Стягнуто з ОСОБА_9 в користь держави процесуальні витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 572,00 грн.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українки, громадянки України, уродженки м. Самбір, Львівської області, зареєстрованої та жительки АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженої, має на утриманні одну малолітню дитину, не працюючої, раніше не судимої
визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 189 КК України та призначено їй покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням протягом іспитового строку 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Скасовано арешт автомобіля «Ауді А6», реєстраційний номер Литовської республіки НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , накладений ухвалою слідчого судді від 10.08.2018 р
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, 31 липня 2018 року близько 04 год в м. Славута Хмельницької області, ОСОБА_9 , будучи суб`єктом злочину, перебуваючи поблизу багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою наживи, задля подальшого вимагання грошових коштів у ОСОБА_11 , використавши зазделегідь виготовлений дублікат ключа від замка запалювання автомобіля марки "Ауді А6", який належить ОСОБА_11 , відчинив двері, отримав доступ у салон автомобівля, за допомогою дублікату ключа запустив двигун, привів його у робочий стан та свідомо, протиправно, всупереч волі ОСОБА_11 , без відома і дозволу останнього незаконно заволодів цим автомобілем марки "Ауді А6", реєстраційний номер Литовської Республіки НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , вартістю 62 522 грн 48 коп, та поїхав на ньому з м. Славути в м. Здолбунів Рівненської області.
01 серпня 2018 року у період часу з 14 год 53 хв до 21 год 02 хв ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем проживання своєї співмешканки - ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 , діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , переслідуючи єдиний корисливий мотив і мету, користуючись невідомим для ОСОБА_11 номером мобільного телефону, шляхом надсилання йому ряду смс-повідомлень, погрожуючи насильством відносно нього і його вагітної дружини, незаконно висунули вимогу передати грошові кошти в сумі 2 000 доларів США за повернення транспорного засобу марки "Ауді А6", реєстраційний номер Литовської республіки GEG737, номер шасі НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_11 .
Крім цього, ОСОБА_9 , не отримавши від ОСОБА_11 грошових коштів, упродовж часу з 21 год 17 хв 01.08.2018 р по 20 год 13 хв 04.08.2018 р, перебуваючи на території Славутського району Хмельницької області, продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на вимагання у ОСОБА_11 грошових коштів, переслідуючи корисливі мотиви і мету, користуючись згаданим невідомим номером мобільного телефону, спільно із ОСОБА_10 шляхом неодноразового надсилання ОСОБА_11 смс-повідомлень, погрожуючи насильством, продовжили вимагати в нього грошові кошти в сумі 2000 доларів США за повернення автомобіля, на що той вимушено погодився.
01 серпня 2018 року у період часу з 14 год 53 хв до 21 год 02 хв ОСОБА_10 , будучи суб`єктом злочину, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , переслідуючи єдиний корисливий мотив і мету, користуючись невідомим для ОСОБА_11 , заздалегідь підготовленим для цього номером мобільного телефону, попередньо узгодивши зміст смс-повідомлень, надсилали їх ОСОБА_11 , погрожуючи насильством відносно нього і його вагітної дружини, та незаконно висунули вимогу передати грошові кошти в сумі 2000 доларів США за повернення транспортного засобу марки "Ауді А6", реєстраційний номер Литовської республіки НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_11 .
Не отримавши грошових коштів від ОСОБА_11 , упродовж часу з 21 год 17 хв 01 серпня 2018 року по 20 год 13 хв 04 серпня 2018 року ОСОБА_10 , перебуваючи на території Славутського району Хмельницької області, керуючись єдиним протиправним умислом, переслідуючи корисливі мотиви і мету, за допомогою згаданого номеру мобільного телефону, спільно з ОСОБА_9 , завчасно узгоджуючи між собою зміст, продовжили надсилати смс-повідомлення ОСОБА_11 з вимаганням передати кошти в сумі 2000 доларів США, а також залякували ОСОБА_11 застосуванням насильства. 03 серпня 2018 року близько 23 год 57 хв, а також 4 серпня 2018 року в період часу з 00 год 03 хв по 00 год 16 хв ОСОБА_10 , продовжуючи свої неправомірні дії та узгоджуючи їх з ОСОБА_9 , особисто користуючись згаданим невідомим номером мобільного телефону, неодноразово надсилала повідомлення ОСОБА_11 , погрожуючи йому насильством та висуваючи останньому вимогу передати грошові кошти в сумі 2 000 доларів США за повернення транспортного засобу. В результаті вказаних узгоджених дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , не знаючи хто саме надсилає такі повідомлення, сприймаючи погрози насильством відносно себе і вагітної дружини реальними, як такі що можуть загрожувати їх життю та здоров`ю, вимушено погодився на протиправні вимоги ОСОБА_9 і ОСОБА_10 щодо передачі грошових коштів.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.189 на ч.1 ст.189 КК України, призначити покарання за ч.1 ст.289 КК України у виді 1 року розбавлення волі; за ч.1 ст.189 КК України у виді 2 років позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. При цьому вказує, що у підготовчому судовому засіданні порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки захисник ОСОБА_12 не мав повноважень, а лише залучався для розгляду клопотання про продовження строку запобіжного заходу, не ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження, не узгоджував позицію з обвинуваченим. Крім того зазначає, що висновки суду про те, що з показів ОСОБА_10 та матеріалів НСРД вбачається попередня змова обвинувачених, не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на посилковій оцінці наявних у справі доказів. Також зазначає, що суд не звернув увагу на те, що телефони «Samsung» моделі «Galaxy І9» та «Xiaomi» були вилучені під час обшуку автомобіля марки «Ауді А6» та осіб, які були присутні під час його обшуку, що оформлено протоколом огляду автомобіля «Ауді А6» від 08.08.2018 року, в той час як сам протокол та відеозапис цим же судом визнано недопустимим доказом, який не брався до уваги як одержаний з порушенням вимог КПК України. Звертає увагу і на те, що при затриманні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 жодних телефонів не вилучалося, що підтверджується протоколами затримання останніх, які досліджувалися судом, а тому він зобов`язаний був визнати недопустимими доказами протоколи огляду зазначених телефонів та постанову і квитанцію про приєднання мобільних телефонів в якості речових доказів. Посилається і на те, що суд не обґрунтував та в описовій частині не мотивував про неможливість застосування положення ст.75 КК України до ОСОБА_9 , а також помилково зазначив, що ОСОБА_9 вчинив два тяжких злочини, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.289 КК України є злочином середньої тяжкості та не врахував думку потерпілого, який вказав, що ОСОБА_9 із ним примирився. Зауважує, що місцевим судом також належним чином не враховано обставини, які характеризують особу та обставини, що пом`якшують покарання, процесуальна поведінка обвинуваченого під час досудового розслідування та судового розгляду, що свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
На аналогічні доводи в своїй апеляційній скарзі посилається і захисник ОСОБА_8 , яка просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченої ОСОБА_10 з ч.2 ст.189 на ч.1 ст.189 КК України та призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. При цьому вказує, що висновки суду про те, що з показів ОСОБА_10 та матеріалів НСРД вбачається попередня змова обвинувачених на вчинення злочину, не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на помилковій оцінці наявних у справі доказів. Крім того зазначає, що оскаржуваний вирок постановлений на підставі недопустимих доказів, а призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого нею злочину.
На аналогічні доводи у своїй апеляційній скарзі та доповненні до неї посилається і обвинувачений ОСОБА_9 , який просить вирок змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.189 на ч.1 ст.189 КК України, призначити покарання за ч.1 ст.289 КК України у виді 1 року розбавлення волі; за ч.1 ст.189 КК України у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України, призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Крім того зазначає, що місцевим судом не було з`ясовано ні думку адвоката ОСОБА_12 , ні його щодо можливості призначення справи до судового розгляду; не з`ясовано думку щодо наявності чи відсутності в нього будь яких клопотань, в тому числі щодо повернення обвинувального акту прокурора, у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України. Звертає увагу і на те, що місцевий суд, без виходу до нарадчої кімнати, прийшов до висновку, що слідчим суддею Апеляційного суду Тернопільської області в ухвалі про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій було допущено описку в частині надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 , про що також було зазначено в клопотанні слідчого.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають за таких підстав.
Вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинених злочинах при викладених у вироку обставинах, доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , кожен зокрема, вину в інкримінованих злочинах визнали повністю щиро розкаялися, однак вважають, що злочин, передбачений ст.189 КК України, не було вчинено попередньою змовою групою осіб.
Потерпілий ОСОБА_11 показав, що у липні 2018 р купив автомобіль "Ауді А6" на литовських номерах НОМЕР_1 . Потрібно було придбати страховий поліс. Тому звернувся до свого знайомого ОСОБА_9 з проханням допомогти придбати страховий поліс в м. Славуті. ОСОБА_13 погодився, а після оформлення страховки попросив ключі від автомобіля і дозвіл поїхати на "Ауді А6" в м. Рівне. ОСОБА_13 повернувся з м. Рівного дуже пізно і автомобіль був пошкоджений. Наступного дня ОСОБА_13 сказав, що допоможе відремонтувати транспортний засіб, тобу разом поїхали до майстрів і затримались допізна. Коли повернулись, він залишив автомобіль "Ауді А6" біля будинку по вул. Церковній, 41 в м. Славута. В автомобілі залишилиь також документи на автомобіль. Зранку виявив, що автомобіля немає, повідомив ОСОБА_14 і разом пішли в поліцію. ОСОБА_13 не признався, що це він забрав машину. Він намагався самостійно розшукати автомобіль, а також розшуком займалися працівники поліції. На четвертий день він отримав смс-повідомлення з погрозами та вимогою грошей. Погрози були також в адресу вагітної дружини. Але про вагітність його дружини знав лише ОСОБА_9 , тому у нього виникла підозра щодо ОСОБА_15 . Повідомив СБУ. Протягом наступних 3-4 днів до нього на мобільний приходили смс-повідомлення з невідомого номера НОМЕР_3 з погрозами і вимаганням спочатку 1500 доларів США, а потім 2000 доларів США. Весь цей час ОСОБА_13 дзвонив до нього, проявляв співчуття, питав як рухається справа з розшуком автомобіля. В результаті описаних вище дій він, не будучи обізнаним хто саме надсилає смс повідомлення, сприймаючи погрози насильством відносно себе і вагітної дружини реальними, які можуть загрожувати їх життю та здоров`ю, вимушено погодився на протиправні вимоги щодо передачі грошових коштів. Працівники СБУ дали йому кошти для передачі тим, хто вимагав, щоб встановити особи злочинців. ОСОБА_13 запропонував завезти його в с. Старий Кривин, щоб передати гроші. Він погодився. По дорозі він ще отримав декілька смс-повідомлень з погрозами. У визначеному місці він забрав документи, а гроші не поклав. ОСОБА_13 вів себе підозріло, висадив його з автомобіля, а сам поїхав. Він повідомив працівників СБУ. Через три дні працівники СБУ повідомили, що належний йому автомобіль "Ауді А6" знайшли і викрав його ОСОБА_9 .
Об`єктивно вина обвинувачених підтверджується письмовими доказами, зібраними та дослідженими в судовому засіданні, якими є:
- протоколом прийняття слідчим СВ Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області заяви ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення - незаконне заволодіння транспортним засобом "Ауді А6" в м. Славута по вул. Церковній біля будинку №41 31 липня 2018 року в період часу з 01 год до 07 год (а.м.с. 2);
- протоколом про прийняття ст.слідчим в ОВС СУ ГУНП в Хмельницькій області заяви ОСОБА_11 про незаконне вимагання через смс повідомлення з погрозою застосування насилля грошових коштів за повернення викраденого автомобіля "Ауді А6" та про сприйняття погроз як реальних (а.м.с. 6-8);
- особистими документами потерпілого ОСОБА_11 та Договором про користування автомобілем, які вказують на те, що ОСОБА_11 є добросовісним набувачем та користувачем автомобіля "Ауді А6" реєстраційний номер Литовської республіки НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 (а.м.с.16-18) ;
- протоколом огляду місця події від 31 липня 2018 р - прибудинкової території біля двох дев`ятиповерхових будинків № 41 та № 43 по вул. Церковній в м. Славута Хмельницької області, де був припаркований потерпілим, а потім викрадений належний йому автомобіль "Ауді А6", реєстраційний номер Литовської республіки НОМЕР_1 (а.м.с. 21-22) та фототаблицею до нього, на якій містяться фотознімки з місця події (а.м.с. 23-26) і фотозображення з карти місця події (а.м.с. 27);
- протоколом огляду мобільного телефону кнопкового типу чорно-синього кольору марки "ASTRO", добровільно наданого потерпілим ОСОБА_11 , де в розділ СМС повідомлень виявлено ряд повідомлень, які містять відомості про те, що автомобіль у викрадача і він вимагає гроші за його повернення;
- протоколом огляду мобільного телефону "SAMSUNG Galaxy J5" наданого потерпілим ОСОБА_11 , в якому в розділі СМС повідомлень та у розділі "вхідні" виявлено ряд повідомлень, які містять інформацію про місце закладки документів на автомобіль для потерпілого та місце, де потерпілий повинен залишити гроші за автомобіль. А також вихідні смс повідомлення потерпілого про те, що гроші передасть лише тоді, коли буде машина (а.м.с. 34-36);
- протоколом обшуку квартири АДРЕСА_4 , власником 1/4 частки якої є ОСОБА_9 , здійсненого на підставі ухвали слідчого судді, та добровільної видачі ОСОБА_9 мобільного телефону "Nokia" ІМЕІ НОМЕР_4 , ІМЕІ НОМЕР_5 (а.м.с. 37-40); флешкартою з відеозаписом обшуку квартири АДРЕСА_4 , який вказує на законність його проведення (а.м.с.41);
- супровідним листом про добровільну видачу ТОВ "КОНТИНІУМ-ТРЕЙД" м. Луцьк відеозапису та відеозаписом на DVD-R диску марки "Arena" з камер відеоспостереження, розташованих на в`їзді з боку вулиці Соборності на паркувальний майданчик та входу (кіоск виготовлення ключів) в гіпермаркет "Там Там" біля кафе "Брама" за 29.07.2018 р в період з 17,00 год по 19.00 год (а.м.с. 43-44);
- даними протоколу огляду відеозапису з камер відеоспостереження, розташованих на в`їзді з боку вулиці Соборності на паркувальний майданчик та входу (кіоск виготовлення ключів) в гіпермаркет "Там Там" біля кафе "Брама" за 29.07.2018 р в період з 17.00 год по 19.00 год, відповідно до якого о 17 год 37 хв 23 сек в кадрі з`являється легковий автомобіль білого кольору марки "Audi" із затонованими вікнами та з люком чорного кольору на передній частині даху автомобіля, який заїжджає на паркувальний майданчик торгово-розважального закладу "Там Там" та фототаблицею до нього (а.м.с. 45-49);
- висновком товарознавчої експертизи № 12.2-063:18 від 24.09.2018 р та фототаблицею до нього, відповідно до якого вартість автомобіля "Ауді А6" білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , що ввозиться на митну теритогрію України станом на 24.09.2018 р може становити 62 522 грн 48 коп (а.м.с.50-59);
- заявою потерпілого ОСОБА_11 про дозвіл на проведення щодо нього гласних та негласних слідчих дій (а.м.с.66);
- ухвалою слідчого судді апеляційного суду від 03.08.2018 р про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 (а.м.с. 67-68);
- даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_11 від 06 вересня 2018 р, відповідно до якого за результатами НСРД отримано інформацію про причетність ОСОБА_9 до незаконного заволодіння транспортним засобом "Ауді А6", який належить ОСОБА_11 , а також причетність до вимагання грошових коштів у останнього (а.м.с. 69);
- ухвалою слідчого судді апеляційного суду від 03.08.2018 р про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 (а.м.с. 70-71) ;
- даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_9 від 06 вересня 2018 р (а.м.с. 72);
- ухвалою слідчого судді апеляційного суду від 03.08.2018 р про дозвіл на проведення НСРД, яка тимчасово обмежує права фізичної особи - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонентського номеру оператора стільникового зв`язку ПрАТ "Київстар" НОМЕР_6 , який є знеособленим засобом мобільного зв`язку і знаходиться в особистому користуванні невстановленої особи злочинця, із застосуванням технічних засобів спостереження, відбору та фіксації інформації, яка передається ним, а також одержані, перетворені і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку (а.м.с. 73-74);
- даними протоколу від 06.09.2018 р про результати НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно невстановленої особи, яка використовує послуги оператора стільникового зв`язку "Київстар" з мобільним номером НОМЕР_6 , зокрема - про отримання матеріалів, які можуть бути використані для досудового розслідування (а.м.с. 73);
- аудіозаписом за результатами проведення НСРД на DVD-R диску № 72/14/1210 від 10.08.2018 р (а.м.с. 76);
- даними протоколу огляду диску DVD-R № 72/14/1210 від 10.08.2018 р та аналізу зафіксованої на ньому інформації про телефонні розмови ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , невстановлених слідством особи/осіб, до яких приходили фігуранти під приводом перевірки газу в період з 04 серпня 2018 року 20:13 год по 08 серпня 2018 року 02:26 год. З означених телефонних розмов вбачається, що ОСОБА_9 обговорював з ОСОБА_11 викрадення у останнього автомобіля "Ауді". Потім ОСОБА_9 з невстановленими слідством особами обгогворює можливість збуту автомобіля "Ауді" білого кольору за 1200 - 1100 доларів , а також розмова ОСОБА_9 з невстановленою слідством особою під час перевезення автомобіля "Ауді" з м. Здолбунова в м. Красилів Хмельницької області (а.м.с. 77-95);
- ухвалою слідчого судді апеляційного суду від 07.08.2018 р про дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_10 НСРД (а.м.с. 96-97);
- даними протоколу за результатами здійснення негласних слідчих розшукових дій в приміщенні ІТТ №1 м. Хмельницький від 13 серпня 2018 р та отримання інформації про розмову ОСОБА_10 із співкамерницею, під час якої ОСОБА_10 розповіла про обставини угону ОСОБА_9 автомобіля у ОСОБА_11 , спільного з ОСОБА_9 вимагання коштів у потерпілого шляхом смс повідомлень, в яких в тому числі висловлювались погрози потерпілому, та про те, як вона разом з ОСОБА_9 перевозила автомобіль з м. Здолбунова для збуту (а.м.с. 98-102);
- аудіозаписом розмови ОСОБА_10 із співкамерницею в ІТТ №1 м. Хмельницький на DVD-R диску № 1128т (а.м.с. 103);
- ухвалою слідчого судді апеляційного суду від 07.08.2018 р про дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_9 НСРД, які тимчасово обмежують права фізичної особи (а.м.с.104-105);
- даними протоколу за результатами здійснення негласних слідчих розшукових дій в приміщенні ІТТ №1 м. Хмельницький від 13 серпня 2018 р та отримання інформації про розмову ОСОБА_9 із співкамерником, під час якої ОСОБА_9 розповів про те, що угнав автомобіль А6 в м. Славута, переховував протягом тижня, а під час перегону для збуту був затриманий правоохоронними органами (а.м.с. 106-108);
- аудіозаписом розмови ОСОБА_9 із співкамерником в ІТТ №1 м. Хмельницький на DVD-R диску № 1129т (а.м.с. 109);
- даними протоколу від 29.08.2018 р огляду вилученого у ОСОБА_10 при її затриманні мобільного телефону "Samsung" моделі "Galaxy І9+" чорного кольору у чохлі фіолетового кольору книжкового типу та встановлення двох ІМЕІ телефону, номера оператора стільникового зв`язку ПрАТ "Київстар" - НОМЕР_7 , який використовується у телефоні, а також у журналі викликів встановлено абонентів вихідних та вхідних дзвінків, вихідних та вхідних смс повідомлень, в тому числі до абонента " ОСОБА_16 ", " ОСОБА_17 " (а.м.с. 141-143);
- даними протоколу огляду від 27.09.2018 р мобільного телефону "Xiaomi" чорного кольору у пластиковому чохлі біло-чорного кольору, вилученого у ОСОБА_9 при його затриманні 08.08.2018 р (а.м.с. 144);
- постановою та квитанцією про приєднання мобільних телефонів "Samsung" моделі "Galaxy І9+" та "Xiaomi" в якості речових доказів (а.м.с. 145, 146);
- постановою від 16.08.2018 р про приєднання до кримінального провадження мобільного телефону "Samsung" моделі "Galaxy G5" з сім картою Київстар НОМЕР_8 , наданий для огляду потерпілим ОСОБА_11 (а.м.с. 165);
- протоколом затримання ОСОБА_9 від 08 серпня 2018 р (а.м.с. 178-181);
- протоколом затримання ОСОБА_10 від 08.08.2018 р та вилучення у неї посвідчення помічника машиніста локомотива моторвагонного рухомого складу № 21338 від 24.07.2017 р виданого ОСОБА_11 , яке ОСОБА_10 виявила на передньому сидінні автомобіля Ауді А6 та поклала собі в кишеню (а.м.с. 187-190) та іншими матеріалами кримінального провадження.
Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом та ч. 2 ст. 189 КК України як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб; обвинуваченої ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 189 КК України як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Доводи апелянтів про відсутність кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та необхідності перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст.189 на ч.1 ст.189 КК України, перевірені судом апеляційної інстанції та не знайшло свого підтвердження з огляду на таке.
Відповідно до ч.2 ст.28 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які зазделегідь домовились про спільне його вчинення. Тобто домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо).
Відповідно до протоколу НСРД в ІТТ м. Хмельницького, а саме з розмови ОСОБА_10 із співкамерницею, вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 співмешканці, проживали за однією адресою, ОСОБА_9 не приховував від ОСОБА_10 жодних сторін свого життя і розповів їй про угон автомобіля ще до початку вчинення вимагання коштів у потерпілого за повернення авто, а потім розповів ОСОБА_10 про можливість заробити кошти, вимагаючи їх у потерпілого і попросив її відправити ОСОБА_11 смс повідомлення з погрозами у разі відмовити передати їм гроші. ОСОБА_10 одразу ж погодилася на пропозицію ОСОБА_9 та відправила смс повідомлення потерпілому.
Тобто, її дії не мали самостійного характеру, не пов`язаного з діями ОСОБА_9 , а були об`єднані спільною з ОСОБА_9 метою, що вказує на наявність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення спільних дій щодо вимагання передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб.
Крім того, слід залишити поза увагою і посилання захисника ОСОБА_7 про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 враховуючи наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом для проведення окремої процесуальної дії, а саме призначення судового розгляду вказаного кримінального провадження та продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, було залучено захисника ОСОБА_12 , який і висловив свою позицію стосовно клопотання прокурора (а.к.п.54, 58,59).

Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також, коли суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Оскільки участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою, обставини кримінального провадження не вимагають його участі, колегія суддів апеляційного суду не вбачає порушення вимог ст.20 КПК України.

Твердження захисника ОСОБА_7 про визнання недопустимими доказами протоколів огляду телефонів та постанови і квитанції про приєднання мобільних телефонів в якості речових доказів перевірені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Положеннями ч.1 ст.86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Суд, оцінивши, надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинених кримінальних правопорушеннях.
Доводи захисника ОСОБА_7 про вказівку суду про вчинення ОСОБА_9 тяжких злочинів, не впливають на доведеність вини останнього у вчиненні кримінальних правопорушень та не можуть бути підставою для скасування вироку.
Крім того, слід залишити без задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну ОСОБА_9 запобіжного заходу.
Відповідно до ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Згідно із ч.3 ст. 377 КПК України якщо обвинувачений, що тримається під вартою, засуджений до арешту чи позбавлення волі, суд у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою, та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.

Вироком Славутського міськрайонного суду від 18 червня 2019 року ОСОБА_9 засуджений за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 189, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, тому твердження захисника щодо наявності підстав для зміни обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, є безпідставними. При цьому, колегія суддів враховує, що ризики, які існували на час обрання та продовження запобіжного заходу не зменшилися.
З метою можливого в подальшому виконання процесуального рішення, а саме вироку суду, колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 .

Покарання обвинуваченим призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступені тяжкості вчинених ними злочинів та обставин, що пом`якшують покарання. Обставин, які обтяжують покарання місцевим судом не встановлено, не знаходить таких і суд апеляційної інстанції.

Так, при призначенні покарання судом враховано, що ОСОБА_9 вчинив злочини, один з яких є тяжким, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має постійне місце проживання, на утриманні перебуває одна малолітня дитина; ОСОБА_10 вчинила тяжкий злочин, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, на утриманні перебуває одна малолітня дитина, а також думку потерпілого, який просив призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, а ОСОБА_10 просив звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Тому, з урахуванням обставин справи, осіб обвинувачених, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_9 слід призначити покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, межах санкцій статей, за якими той обвинувачується, в мінімальних розмірах у виді позбавлення волі, а ОСОБА_10 слід призначити покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, межах санкції статті, за якою та обвинувачується з можливістю виправлення обвинуваченої без відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України.
З врахуванням викладеного, підстав для скасування вироку, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Вирок Славутського міськрайонного суду від 18 червня 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

В задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді