Номер провадження: 11-сс/813/1197/19
Номер справи місцевого суду: 520/8699/19 1-кс/520/7766/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 26.06.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000288 від 14.12.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 26.06.2019 року було задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, яке належить ОСОБА_8
1) на правах повної приватної власності (1/1):
- садовий будинок загальною площею 40,6 кв. м., житловою площею 21,7 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 ;
- садовий будинок загальною площею 40,1 кв. м., житловою площею 21,6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
- садовий будинок загальною площею 38,1 кв. м., житловою площею 38,1 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ;
- садовий будинок загальною площею 40,6 кв. м., житловою площею 21,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 ;
- садовий будинок загальною площею 40,4 кв. м., житловою площею 21,6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 ;
- садовий будинок загальною площею 39 кв. м., житловою площею 39 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 ;
- частину будівель та приміщень загальною площею 1285,9 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_7 ,
- земельну ділянку з кадастровим номером :01:054:0007, загальною площею 8,4452 га, що знаходиться за адресою: Херсонська область, Генічеський район, на території Фрунзенської сільської ради;
- земельну ділянку з кадастровим номером :02:005:0047, загальною площею 1,8004 га, що знаходиться за адресою: Херсонська область, Генічеський район, на території Фрунзенської сільської ради;
- земельну ділянку з кадастровим номером :11:021:0013 загальною площею 0,1 га, що знаходиться за адресою: Херсонська область, Генічеський район, на території Стрілківської сільської ради;
2) на правах часткової приватної власності (39/50 частин), - на будиночки відпочинку загальною площею 353,4 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_8 .
3) на правах спільної часткової приватної власності (33/50 частин) - на будиночки відпочинку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_8 (складова частина об`єкта нерухомого майна: будиночок для відпочинку з тамбуром ч 1 ж, пл. 43,6 кв. м.; будиночок для відпочинку ш 1 ж, пл. 37,9 кв. м.; будиночок для відпочинку щ 1 ж, пл. 37,6 кв. м.; будиночок для відпочинку з тамбуром е 1 ж, пл. 43,6 кв. м.; будиночок для відпочинку з тамбуром ю 1 ж, пл. 43,6 кв. м.; будиночок для відпочинку з тамбуром я 1 ж, пл. 43,6 кв. м.; будиночок для відпочинку з верандою 27, пл. 34,4 кв. м.; будиночок для відпочинку з верандою 29, пл. 34,4 кв. м.; будиночок для відпочинку з верандою 31, пл. 34,4 кв. м.; навіс щ 1, пл. 52,8 кв. м.; навіс ш 1, пл. 52,8 кв. м.).
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді про накладення арешту.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки слідчого судді щодо наявності в діях ОСОБА_8 обґрунтованої підозри у інкримінованому кримінальному правопорушення та про необхідність у накладенні арешту на майно не відповідають фактичним обставинам справи, так як не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

В діях ОСОБА_8 відсутній складі кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, так як він не є службовою особою.

Підозра ОСОБА_8 у тому, що він одержав неправомірну вигоду, діючи у змові з невстановленими службовими особами Щасливської сільської ради не підтверджується жодними доказами, а навпаки спростовується тим, що повідомлення про підозру жодній особі Щасливської сільської ради не було вручене. Зв`язок між ОСОБА_8 та особами Щасливської сільської ради органами досудового розслідування не встановлено

В матеріалах провадження відсутні докази, які б вказували на будь яку службову особу, яка прохала та одержала неправомірну вигоду, а також, які б вказували на групу осіб між якими була попередня змова.

Органами досудового розслідування не доведений факт того, що отримані гроші від ОСОБА_10 були неправомірною вигоду. ОСОБА_8 та ОСОБА_10 знайомі між собою, однак досудовим розслідуванням це не було встановлено.

Слідчий суддя при встановленні наявності обґрунтованої підозри не врахував, що підозра не може ґрунтуватися тільки на показаннях особи, яка є заявником.

Також слідчий суддя не взяв до уваги, що в доказах наданих органами досудового розслідування є протиріччя, а саме у протоколах допиту свідка ОСОБА_11 зазначається, що ОСОБА_12 передавала грошові кошти у сумі 30000 доларів США ОСОБА_8 через ОСОБА_10 , однак згідно протоколу огляду особи та вручення їй грошових коштів, грошові кошти одержав ОСОБА_11 .

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно із ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до клопотання слідчого на теперішній час здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000288 за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 , будучи з 08.09.2017 призначеним на посаду директора комунального підприємства «База відпочинку «Арабатська Стрілка» Херсонської обласної ради, діючи з прямим умислом, з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди, вступив у злочинну змову із невстановленими службовими особам Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області (надалі Щасливцевська сільська рада).
Згідно заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_8 самостійно та через своїх знайомих, знаходив громадян України, які бажали отримати дозволи на розробку проектів землеустрою з метою подальшої приватизації земельних ділянок на території Щасливцевської сільської ради. В подальшому вказані особи надавали ОСОБА_8 заяви про надання їм дозволів на розробку проектів землеустрою земельних ділянок, які ОСОБА_8 передавав до сільської ради, де невстановлені в ході досудового розслідування службові особи їх реєстрували, ініціювали питання щодо їх розгляду та прийняття позитивних рішень сільською радою.
ОСОБА_11 з метою одержання ним та його рідними безоплатно у власність земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для будівництва та обслуговування жилого будинку, неодноразово протягом 2017-2018 років звертався до органів влади та місцевого самоврядування Генічеського району Херсонської області, де його познайомили із директором КП «Б/В «Арабатська Стрілка» ОСОБА_8 як з особою, яка може вирішити це питання.
ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленими службовими особами Щасливцевської сільської ради, 20.10.2018 висунув ОСОБА_11 вимогу про необхідність передачі неправомірної вигоди в розмірі 1 тис. доларів США за кожну сотку виділених останньому та членам його родини трьох земельних ділянок площею 0,1000 га кожна на території сільської ради на загальну суму 30000 доларів США за вчинення в інтересах ОСОБА_11 як того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади чи службового становища.
ОСОБА_11 , розуміючи, що у разі незгоди із зазначеною вимогою ОСОБА_8 йому та його родичам не будуть надані дозволи на розроблення проекту землеустрою земельних ділянок, вимушений був погодитись.
14.12.2018 ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 та реально сприймаючи пропозицію останнього як вимагання неправомірної вигоди звернувся із заявою до правоохоронних органів та у подальшому діяв з метою викриття злочинних дій останнього під контролем правоохоронних органів.
На виконання злочинних вимог ОСОБА_8 та невстановлених службових осіб Щасливцевської сільської ради, 01.06.2019 ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_8 у будинку останнього, розташованому за адресою: АДРЕСА_9 , де ОСОБА_8 передав ОСОБА_11 три бланки заяв на ім`я голови Щасливцевської сільської ради ОСОБА_13 для їх заповнення та повернення йому з метою подальшої передачі до Щасливцевської сільської ради. При цьому ОСОБА_8 вказав ОСОБА_11 адреси земельних ділянок, які необхідно вписати до заяв, а саме: АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 .
06 червня 2019 року приблизно о 13 год. 50 хв ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_8 , перебуваючи у м.Генічеськ, біля районного військового комісаріату, передав його доньці - ОСОБА_14 , три заяви, заповнені від імені ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , написані ними на ім`я сільського голови ОСОБА_13 , про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, які ОСОБА_8 передав до Щасливцевської сільської ради.
В подальшому, з метою реалізації свого злочинного плану, за вказівкою ОСОБА_8 заступник директора КП «База відпочинку «Арабатська стрілка» ОСОБА_17 приблизно о 14 год. 25 хв. 21.06.2019, перебуваючи біля ринку с. Цукури Каховського району Херсонської області, передав ОСОБА_11 документи щодо виділення останньому та членам його родини земельних ділянок, а саме: рішення /витяг/ від 12.06.2019 № 1685 93 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для будівництва житлового будинку, господарських будівель та споруд» ОСОБА_11 орієнтованою площею 0,1000 га розташованої за адресою АДРЕСА_10 підписане сільським головою ОСОБА_18 зі схемою розміщення земельної ділянки та належною чином завіреною копією заяви ОСОБА_11 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою; рішення /витяг/ від 12.06.2019 № 1685 93 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для будівництва житлового будинку, господарських будівель та споруд» ОСОБА_15 орієнтованою площею 0,1000 га розташованої за адресою АДРЕСА_10 підписане сільським головою ОСОБА_18 зі схемою розміщення земельної ділянки та належною чином завіреною копією заяви ОСОБА_15 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою; рішення /витяг/ від 12.06.2019 № 1685 93 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для будівництва житлового будинку, господарських будівель та споруд» ОСОБА_16 орієнтованою площею 0,1000 га розташованої за адресою АДРЕСА_10 підписане сільським головою ОСОБА_18 зі схемою розміщення земельної ділянки та належною чином завіреною копією заяви ОСОБА_16 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою.
21 червня 2019 року ОСОБА_8 , діючи у змові із невстановленими службовими особами Щасливцевської сільської ради, у визначений ним спосіб через свого знайомого ОСОБА_10 , який не був обізнаний про обставини вчиненні злочину, одержав приблизно о 16 год. 10 хв. поблизу магазину «Фреш» в м. Нова Каховка Херсонської області для себе та невстановлених посадових осіб Щасливцевської сільської ради обумовлену суму неправомірної вигоди в сумі 30 000 доларів США, що станом на 21.06.2018 за курсом Національного банку України складало 791276,28 (сімсот дев`яносто одна тисяча двісті сімдесят шість) гривень 28 (двадцять вісім) копійок, тобто в особливо великому розмірі.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що інкримінується йому у кримінальному провадженні №0000288, підтверджується комплексом доказів, що долучені до клопотання слідчого про накладення арешту на майно, а саме протоколами допиту свідків, протоколом огляду місця події від 21 червня 2019 року, протоколом виготовлення та ідентифікації грошових коштів від 21 червня 2019 року, протоколом огляду особи та вручення їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2019 року, та іншими доказами у їх сукупності.

22.06.2019 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України за кваліфікуючими ознаками - прохання надати та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дій з використанням службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, поєднане з вимаганням.
Санкція ч.4 ст.368 КК України, за ознаками якої органами досудового розслідування надана правова кваліфікація протиправним діям ОСОБА_8 , передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна.

З огляду на наведене, слідчим суддею обґрунтовано зазначено про необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, що належить підозрюваному на праві власності, з метою забезпечення конфіскації майна, як виду покарання, в разі доведення в ході судового розгляду вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченогоч.4 ст.368 КК України.

Також апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та вислухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_8 не являється службовою особою, а тому виключається склад злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Так, в ході досудового розслідування встановлено, що підозрюваний ОСОБА_8 з 08 вересня 2017 року займає посаду директора комунального підприємства «База відпочинку «Арабатська стрілка» Херсонської обласної ради. Апеляційний суд погоджується з тією обставиною, що до повноважень ОСОБА_8 не входить вирішення питання щодо виділення та оформлення земельних ділянок.

Проте, під час апеляційного розгляду прокурором були надані пояснення про те, що протиправна схема з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди за «сприяння та допомогу» у вирішення питання з отримання земельної ділянки у власність осіб складалася, в тому числі з дій підозрюваного ОСОБА_8 , як директора комунального підприємства «База відпочинку «Арабатська стрілка» Херсонської обласної ради, який спочатку відмовився від частини земельної ділянки, яка знаходилася в користуванні КП «База відпочинку «Арабатська стрілка». Ця земельна ділянка була передана до земель територіальної громади с.Щасливцеве Геничеського району Херсонської області. В подальшому ОСОБА_8 в змові з головою Щасливцевської сільської ради, як посадовою особою органу місцевого самоврядування, до повноважень якого відноситься вирішення питань щодо розпорядження земельними ділянками, що знаходяться у власності територіальної громади даного населеного пункту, здійснювали дії щодо оформлення на громадян право власності за земельні ділянки за сплату неправомірної вигоди.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що на даному етапі досудового розслідування підозра повідомлена ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України є обґрунтованою, оскільки протиправна схема, в реалізації якої приймав ОСОБА_8 , включала в себе ряд дій, в яких ОСОБА_8 приймав участь, в тому числі і як службова особа директор КП «База відпочинку «Арабатська стрілка» Херсонської обласної ради, що полягало у відмові від користування даним комунальним підприємством частиною земельної ділянки, яку в подальшому ОСОБА_8 мав намір оформити (та здійснював оформлення) в змові з іншими особами Щасливцевської сільської ради частинами на фізичних осіб, від яких отримували неправомірну винагороду.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що захід забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна підозрюваного, застосований ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 26.06.2019 року, відповідає принципу розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження та відповідає такій меті застосування арешту майна, як забезпечення конфіскації майна, як виду покарання.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Оцінюючи все вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність достатніх та належних підстав, передбачених ст.170 КПК України, для накладення арешту на майно, що належить підозрюваному ОСОБА_8 .

Пунктом 1 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованою апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим оскаржувану ухвалу слідчого судді слід залишити без змін.

Керуючись статтями 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 26.06.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000288 від 14.12.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3