Провадження № 11-кп/811/425/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скарги захисника ОСОБА_6 із доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями та прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.12.2015р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чорткова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014 року),

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.12.2015р. ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за фактом отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, за фактами отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , передбачених ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014 року) та призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком 3 роки, із конфіскацією всього належного майна.
На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 сьомого рангу державного службовця.
Змінено ОСОБА_7 запобіжний захід заходу із домашнього арешту на тримання під вартою, та взято його під варту в залі суду.
Строк тримання під вартою ОСОБА_7 , постановлено рахувати з 21.12.2015р.
Датою закінчення строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою вважати 18.02.2016р. Визначено ОСОБА_7 розмір застави у сумі 400 000 гривень.
У випадку внесення застави на ОСОБА_7 покладено строком на два місяці наступні обов`язки: носити електронний засіб контролю, не відлучатися з села Байківці Тернопільського району без дозволу суду, повідомляти суд про зміну місця свого проживання.
Відсторонено ОСОБА_7 від займаної ним посади начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у Тернопільській області, строком до 18.02.2016р. включно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 у дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертизи у рамках даного кримінального провадження у розмірі 7495,20 грн.
Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу голови Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів від 06.12.2011р. №99-к на посаді начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у Тернопільській області (далі Інспекція), будучи службовою особою органу державної влади представником влади, а також, відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, який здійснює правозастосовні функції, маючи 7 ранг 4 категорію державного службовця, являючись внаслідок цього службовою особою, що займає відповідальне становище, будучи згідно п.п. «в» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно з метою власного збагачення, використовуючи надану владу усупереч інтересам служби, у порушення ст. 5, 10 Закону України «Про державну службу», ст. 6, ч.1 ст. 16 Закону України «Про правила етичної поведінки», порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», вступивши у попередню злочинну змову з головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , діючи повторно вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Так, на початку червня 2014 року, точна дата судовим слідством не встановлена, ОСОБА_7 , який здійснював керівництво діяльністю Інспекції, організовує та забезпечує її роботу, згідно ст.244-4 КУпАП вирішує питання про накладення адміністративних стягнень та фінансових санкцій за результатами розгляду протоколів про порушення вимог законодавства, контроль за додержанням якого віднесено до компетенції Інспекції, вступив у попередню злочинну змову із головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , який в силу посади і службових повноважень по здійсненню контролю за дотриманням законодавства з питань запобігання і протидії корупції має вплив на працівників Інспекції. Попередня змова між ними була спрямована на використання повноважень Інспекції, передбачених Положенням про Інспекцію, затверджене головою Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів від 29.112011р., щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу у цій сфері, державного ринкового нагляду, державного нагляду за додержанням технічних регламентів, стандартів, норм і правил з метою отримання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності, які перевірялися або підлягали плановій чи позаплановій перевірці згідно повноважень Інспекції за сприяння у позитивних результатах перевірок об`єкта торгівлі, укритті виявлених порушень та незастосування штрафних санкцій чи адміністративних стягнень або їх застосування у незначних розмірах за їх результатами.
Злочинна домовленість також спрямовувалася на приховання фактів корупційних дій, створення мнимих підстав для проведення позапланових перевірок суб`єктів господарської діяльності шляхом оформлення фіктивних заяв від імені громадян про порушення закону в їх діяльності, подальшого отримання згоди Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів на проведення позапланових перевірок, направлення інспекторів Інспекції на позапланові перевірки, надання вказівок останнім щодо оформлення необхідних результатів перевірок, укриття цих фактів з метою забезпечення подальшого одержання для себе та ОСОБА_19 неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності.
Так, 10.06.2014р., знаючи що буде проводитися перевірка відповідно до отриманого повідомлення № 000204 від 23.05.2014р. про проведення планової перевірки Інспекцією готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернувся представник власника готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » фізична особа суб`єкт підприємницької діяльності ОСОБА_11 з метою з`ясування організаційних питань щодо проведення вказаної перевірки Інспекцією. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , знаючи, що така планова перевірка дійсно буде проводитися працівниками Інспекції, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_11 , що він разом із ОСОБА_7 можуть вжити заходів, щоб за результатами перевірки не вказувати виявлені порушення вимог законодавства про захист прав споживачів в акті перевірки, а відтак, не притягувати до адміністративної відповідальності та не накладати адміністративне стягнення чи фінансові санкції, при умові надання їм неправомірної вигоди у сумі 2000 гривень. ОСОБА_11 , не бажаючи нести відповідальність у разі виявлення порушень законодавства про захист прав споживачів у роботі готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », того ж дня, близько 11 години передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції у АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , одержав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 1000 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння у позитивних результатах планової перевірки Інспекції готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », укритті порушень, у разі їх виявлення, та не застосуванні штрафних санкцій чи адміністративних стягнень. За наслідками перевірки Інспекцією захисту прав споживачів у Тернопільській області було складено акт від 11.06.2014р. №000275 про відсутність порушень Закону у діяльності закладу та підстав для накладення штрафних санкцій.
Окрім цього, 13.06.2014р. о 11 год. 45 хвилин до фізичної особи суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_12 , який здійснює свою господарську діяльність шляхом оптового продажу побутової техніки, у тому числі тісно співпрацює з мережею магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_3 », зателефонував головний спеціаліст з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 та, діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , з метою повторного одержання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_12 забезпечити Інспекцію кондиціонером, вартістю не менше 5-8 тис. гривень за сприяння у не включенні у плани перевірок Інспекції та не проведенні таких перевірок діяльності фізичної особи суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_12 та мережі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». 16.06.2014р. ОСОБА_12 , бажаючи уникнути перевірок Інспекцією та можливих виявлених порушень законодавства про захист прав споживачів, близько 10 години передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті Інспекції у АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно, одержав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 3000 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння у не включенні у плани перевірок Інспекції та не проведенні таких перевірок діяльності фізичної особи суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_12 та мережі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Окрім цього, 17.06.2014р., знаючи, що буде проводитися перевірка відповідно до отриманого повідомлення № 225 від 23.05.2014р. про проведення планової перевірки Інспекцією магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який знаходиться за адресою АДРЕСА_4 до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернувся фізична особа суб`єкт підприємницької ОСОБА_13 , який здійснює торгівлю у цьому магазині, з метою з`ясування організаційних питань щодо проведення вказаної перевірки Інспекцією та можливих її результатів. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , знаючи, що така планова перевірка дійсно буде проводитися працівниками Інспекції, діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_13 , що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть вжити заходів до позитивних результатів перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами мінімального адміністративного стягнення, без накладення фінансових санкцій згідно Закону України «Про захист прав споживачів», при умові надання їм певної невизначеної ним суми коштів неправомірної вигоди. ОСОБА_13 , діючи у своїх інтересах, бажаючи зменшити негативні наслідки для себе та міру відповідальності у разі виявлення порушень законодавства про захист прав споживачів у роботі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », того ж дня, близько 12 години 30 хвилин передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції у АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 950 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння у позитивних результатах планової перевірки Інспекції магазину «Все для дому», зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами невеликого стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією було складено акт перевірки від 20.06.2014р. №000287 магазину «Все для дому» про виявлення незначних порушень Закону. 01.07.2014р. начальником Інспекції ОСОБА_7 за результатами розгляду акта перевірки №000287 від 20.06.2014р. та протоколу про вчинення адміністративного правопорушення №000287 від 20.06.2014р. накладено на ОСОБА_13 адміністративні стягнення у сумі 170 гривень кожний.
Окрім цього, 10.06.2014р. начальник Інспекції ОСОБА_7 за попередньою змовою з головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , перебуваючи у службовому кабінеті, з метою створення нібито законних підстав для проведення позапланової перевірки у магазині продажу непродовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який належить фізичній особі суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_20 , викликав головного спеціаліста сектору ринкового нагляду цієї Інспекції ОСОБА_21 , яка за вказівкою ОСОБА_7 та під диктовку ОСОБА_19 написала фіктивну заяву від громадянки ОСОБА_22 , яка начебто скаржилась на порушення законодавства у сфері захисту прав споживачів зі сторони суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_20 10.06.2014р. за вказівкою начальника Інспекції ОСОБА_7 дану заяву скеровано до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів для отримання погодження на проведення позапланової перевірки згідно вимогами Порядку проведення перевірок у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов`язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 310 від 07.03.2012. Надалі, 25.06.2014р. на підставі фіктивної заяви від імені ОСОБА_22 , згоди Держспоживінспекції України, направлення на проведення перевірки від 25.06.2014р. №000294, підписаного ОСОБА_7 , та за вказівкою останнього, головним спеціалістом Інспекції ОСОБА_23 розпочато перевірку дотримання вимог законодавства з питань захисту прав споживачів суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_20 при здійсненні торгівлі у магазині продажу непродовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що за адресою АДРЕСА_5 .
Того ж дня, знаючи, що за наслідками проведеної перевірки Інспекцією та виявлених порушень можуть бути застосовані великі штрафні санкції стосовно суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_20 , до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернувся його знайомий ОСОБА_14 в інтересах своєї дружини ОСОБА_20 . ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_14 , що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть вжити заходів до позитивних результатів позапланової перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого адміністративного стягнення, без накладення фінансових санкцій згідно Закону України «Про захист прав споживачів», при умові надання їм неправомірної вигоди у сумі 2000 гривень. ОСОБА_14 , діючи в інтересах близької особи своєї дружини ОСОБА_20 , бажаючи зменшити негативні наслідки для неї та міру відповідальності у разі виявлення порушень законодавства про захист прав споживачів у роботі магазину, того ж дня, близько 13 години передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції у АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 2000 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння у позитивних результатах позапланової перевірки Інспекції магазину продажу непродовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_5 », зазначення в акті перевірки лише незначних порушень та накладення за її результатами невеликого стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією було складено акт перевірки від 25.06.2014р. №000294 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » про виявлення незначних порушень Закону та 27.06.2014р. начальником Інспекції ОСОБА_7 накладено стосовно ОСОБА_20 адміністративне стягнення у сумі 170 гривень.
Окрім цього, 12.06.2014р. начальник Інспекції ОСОБА_7 за попередньою змовою з головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , перебуваючи у службовому кабінеті, з метою створення нібито законних підстав для проведення позапланової перевірки у магазині продажу продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_6 », який належить фізичній особі суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_15 , викликав головного спеціаліста сектору ринкового нагляду цієї Інспекції ОСОБА_21 , яка за вказівкою ОСОБА_7 та під диктовку ОСОБА_19 написала фіктивну заяву від громадянина ОСОБА_24 який начебто скаржився на порушення законодавства у сфері захисту прав споживачів зі сторони суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_15 12.06.2014р. за вказівкою начальника Інспекції ОСОБА_7 дану заяву скеровано до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів для отримання погодження на проведення позапланової перевірки згідно вимогами згідно вимогами Порядку проведення перевірок у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов`язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 310 від 07.03.2012.
Надалі, 25.06.2014р. на підставі фіктивної заяви від імені ОСОБА_24 , згоди Держспоживінспекції України, направлення на проведення перевірки від 25.06.2014р. №000305, підписаного ОСОБА_7 , та за вказівкою останнього, головним спеціалістом ОСОБА_23 проведено перевірку дотримання вимог законодавства з питань захисту прав споживачів суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_15 при здійсненні торгівлі у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що за адресою АДРЕСА_6 .
26.06.2014р., знаючи, що за наслідками проведеної перевірки Інспекцією та виявлених порушень можуть бути застосовані великі штрафні санкції до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернувся ОСОБА_15 з метою посприяти у позитивному вирішенні питання перевірки. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_15 що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть вжити заходів до позитивних результатів позапланової перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого стягнення, при умові надання їм неправомірної вигоди у сумі 2000 гривень. ОСОБА_15 , бажаючи зменшити негативні наслідки та міру відповідальності за виявлені порушення законодавства про захист прав споживачів у роботі магазину, цього ж дня, близько 10 години 30 хвилин передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від ОСОБА_15 грошові кошти у сумі 2000 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння у позитивних результатах позапланової перевірки Інспекції магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами незначного стягнення. Після цього ОСОБА_25 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , викликав інспектора ОСОБА_23 та надав йому вказівку зазначити в акті перевірки незначні порушення. За наслідками перевірки Інспекцією захисту прав споживачів у Тернопільській області було складено акт перевірки від 25.06.2014р. №000305 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » про виявлення незначних порушень Закону та 01.07.2014р. згідно постанови начальника Інспекції ОСОБА_7 на ОСОБА_15 накладено адміністративне стягнення у сумі 170 гривень.
Окрім цього, 10.06.2014р. начальник Інспекції ОСОБА_7 за попередньою змовою з головним спеціалістом Інспекції ОСОБА_19 , перебуваючи у службовому кабінеті, з метою створення нібито законних підстав для проведення позапланової перевірки у барі « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ПМП «Троянда», директором якого є ОСОБА_16 , викликав провідного спеціаліста юридичного сектору ОСОБА_26 , яка за вказівкою ОСОБА_7 та під диктовку ОСОБА_19 написала фіктивну заяву від громадянки ОСОБА_27 , яка начебто скаржилася на порушення законодавства у сфері захисту прав споживачів у барі «Кураж». 10.06.2014р. за вказівкою начальника Інспекції ОСОБА_7 дану заяву скеровано до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів для отримання погодження на проведення позапланової перевірки згідно вимогами Порядку проведення перевірок у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов`язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 310 від 07.03.2012.
Надалі, 09.07.2014р. року на підставі фіктивної заяви від імені ОСОБА_28 , згоди Держспоживінспекції України, направлення на проведення перевірки від 09.07.2014р. №000317, підписаного ОСОБА_7 , та за вказівкою останнього, головними спеціалістами Інспекції ОСОБА_23 та ОСОБА_29 проведено перевірку дотримання вимог законодавства з питань захисту прав споживачів у барі «Кураж» ПМП «Троянда», що за адресою м. Тернопіль, вул. Чалдаєва, 1.
10.07.2014р., знаючи, що за наслідками проведеної перевірки Інспекцією та виявлених порушень можуть бути застосовані великі штрафні санкції до начальника Інспекції ОСОБА_7 звернулась ОСОБА_16 , який у подальшому повідомив, що всі питання за наслідками перевірки необхідно вирішити з головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 . Під час розмови ОСОБА_16 з ОСОБА_19 останній повідомив, що йому необхідні документи на бар «Кураж», які вона відмовилася надати працівникам Інспекції, що проводили перевірку. Перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_19 , ОСОБА_16 зателефонувала до бухгалтера ОСОБА_30 та попросила її принести в Інспекцію всі необхідні документи на бар «Кураж». Прийшовши до Інспекції ОСОБА_30 та ОСОБА_16 знову зайшли у службовий кабінет ОСОБА_19 , який повідомив, що розмову буде вести з ОСОБА_30 , оскільки раніше був знайомий з нею. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_31 , що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть вжити заходів до позитивних результатів позапланової перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого стягнення, при умові надання їм неправомірної вигоди в сумі 100 євро, після чого ОСОБА_30 , вийшовши з кабінету ОСОБА_19 , повідомила ОСОБА_16 цю інформацію. ОСОБА_16 , бажаючи зменшити негативні наслідки та міру відповідальності за виявлені порушення законодавства про захист прав споживачів у роботі бару, цього ж дня, близько 10 години через ОСОБА_31 передала, а ОСОБА_19 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції у АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав грошові кошти у сумі 100 євро (що згідно курсу НБУ станом на 10.07.14 становить 1590,97 гривень), як неправомірну вигоду за сприяння у позитивних результатах позапланової перевірки Інспекції бару « ІНФОРМАЦІЯ_7 », зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого адміністративного стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією захисту прав споживачів у Тернопільській області було складено акт перевірки від 09.07.2014р. №000317 бару « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ПМП «Троянда» про виявлення незначних порушень Закону та 14.07.2014р. накладено стягнення у сумі 170 гривень.
Окрім цього, 11.07.2014р., знаючи, що буде проводитися перевірка відповідно до отриманого повідомлення № 000237 від 25.06.2014р. про проведення планової перевірки Інспекцією магазину « ІНФОРМАЦІЯ_8 », який знаходиться за адресою АДРЕСА_7 до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернулась власниця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_8 » фізична особа суб`єкт підприємницької діяльності ОСОБА_17 , з метою з`ясування організаційних питань щодо проведення вказаної перевірки Інспекцією та можливих її результатів. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , знаючи, що така планова перевірка дійсно буде проводитися працівниками Інспекції, діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_17 , що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть, завдяки владним повноваженням вжити заходів до позитивних результатів перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого стягнення, без накладення фінансових санкцій згідно Закону України «Про захист прав споживачів», при умові надання їм певної невизначеної ним суми коштів неправомірної вигоди.
Того ж дня, ОСОБА_17 , бажаючи зменшити негативні наслідки для неї та міру відповідальності у разі виявлення порушень законодавства про захист прав споживачів у роботі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_8 », близько 12 години 45 хвилин передала, а ОСОБА_19 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від неї грошові кошти у сумі 2000 грн., як неправомірну вигоду за вчинення дій, з використанням наданої їм влади в її інтересах, а саме за сприяння у позитивних результатах планової перевірки Інспекції магазину « ІНФОРМАЦІЯ_8 », зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами незначного стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією захисту прав споживачів у Тернопільській області було складено акт перевірки від 14.07.2014р. №000320 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_8 » про виявлення незначних порушень Закону та 22.07.2014р. начальником Інспекції ОСОБА_7 накладено два стягнення у сумі 170 гривень кожний.
Окрім цього, 17.07.2014р. головний спеціаліст з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , знаючи, що Інспекцією буде проводитися планова перевірка трьох об`єктів торгівлі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_8 » та « ІНФОРМАЦІЯ_9 », належних ФОП ОСОБА_32 , які розташовані у АДРЕСА_8 діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, викликав представника ФОП ОСОБА_32 директора торгових магазинів ОСОБА_18 та повідомив, що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть, завдяки владним повноваженням вжити заходів до позитивних результатів перевірок, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами мінімального адміністративного стягнення, без накладення фінансових санкцій згідно Закону України «Про захист прав споживачів», при умові надання неправомірної вигоди по 2000 гривень за кожен магазин, а всього на загальну суму 6000 гривень.
18.07.2014р. близько 10 години головний спеціаліст з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції у АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно, одержав від ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 6000 грн., як неправомірну вигоду за сприяння у позитивних результатах планових перевірок Інспекції трьох об`єктів торгівлі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_8 » та « ІНФОРМАЦІЯ_9 », належних фізичній особі суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_32 , незастосування штрафних санкцій у великих розмірах, зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами мінімального стягнення. Цього ж дня, близько 11 години, ОСОБА_19 викликав до себе спеціалістів Інспекції ОСОБА_29 та ОСОБА_33 та дав їм вказівки про зазначення незначних порушень при проведенні перевірок об`єктів торгівлі ФОП ОСОБА_34 .

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у скоєнні іншого кримінального правопорушення, а саме у тому, що 18.06.2014р. приблизно о 10 годині, у приміщенні Інспекції захисту прав споживачів у Тернопільській області, що у м. Тернопіль, бульвар Т.Шевченка, 11, начальник Інспекції ОСОБА_7 , з участю фізичної особи підприємця ОСОБА_10 , у власності якої є готель « ІНФОРМАЦІЯ_10 », розташований у АДРЕСА_9 , розглянув акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів №276 від 11.06.2014р. у роботі цього готелю та виніс постанову про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» у вигляді фінансової санкції у розмірі 5000 гривень. ОСОБА_10 діючи у своїх інтересах, бажаючи зменшити негативні наслідки для себе, знаючи про дружні стосунки ОСОБА_7 та ОСОБА_35 , цього ж дня, звернулась до свого знайомого ОСОБА_35 , з проханням посприяти їй у зменшенні розміру штрафу, на що той погодився. 19.06.2014р. ОСОБА_36 діючи в інтересах ОСОБА_10 , бажаючи зменшити негативні наслідки для неї за виявлені порушення законодавства про захист прав споживачів у роботі готелю « ІНФОРМАЦІЯ_10 », того ж дня, близько 14 години 30 хвилин передав, а ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції у АДРЕСА_3 , повторно, одержав від нього грошові кошти у сумі 2000 грн., які ОСОБА_36 отримав від ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_7 та мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння у зменшенні розміру штрафу з 5000 грн. до 1000 грн. за результатами планової перевірки Інспекції готелю «Віват». Після цього, ОСОБА_7 , з метою скриття своєї злочинної діяльності, дав вказівку завідувачу юридичного сектору Інспекції Трінька- ОСОБА_37 повторно виготовити постанову про накладення стягнень, передбачених ст.20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 18.06.2014р. стосовно ОСОБА_10 , де власноручно вказав фінансову санкцію у вигляді штрафу у розмірі 1000 грн. та цю постанову надав ОСОБА_38 для передачі ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що при постановлені вироку допущена неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також призвели до невірного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вважає, що оскільки у вироку зазначено, що « ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що на початку червня 2014 року, точна дата судовим слідством не встановлена, він вступив у злочинну змову з підлеглим працівником ОСОБА_19 , якому дозволив отримувати неправомірну вигоду від осіб, що перевірялися Інструкцією з питань захисту прав споживачів у Тернопільській області. Інших діянь для одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 не вчиняв», тобто склад злочину, інкримінований ОСОБА_7 є формальний і усіченим ( не потребує настання наслідків і вважається вчиненим з моменту виконання суб`єктом злочину суб`єктивної та об`єктивної сторін складу цього злочину). Сам факт одержання неправомірної вигоди є лише наслідком, віддаленим у часі.

Наголошує, що суду першої інстанції необхідно було більш точно встановити час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, оскільки це пов`язано з тим, що йому інкримінують вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у редакції Закону № 1261- VII від 13.05.2014 року. Цей закон вперше опублікований 03.06.2014р. в офіційному виданні газети «Голос України» №105 і набрав чинності 04.06.2014р. Таким чином, у разі вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину до 04.06.2014р. його діяння неправильно кваліфіковано судом за неіснуючою редакцією ч.3 ст. 368 КК України.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не встановлено і місце вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, а це у свою чергу ставить під сумнів дотримання правил підсудності під час розгляду кримінального провадження. Таким чином судовий розгляд проведено не повно, з істотним порушенням вимог КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі із доповненням обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Одночасно апелянт клопоче про дослідження доказів та вирішення питання про зобов`язання Прокуратури Тернопільської області та Управління СБУ у Тернопільській області розсекретити, відкрити для ознайомлення стороні захисту та надання суду відомостей та документів. Стверджує, що суд першої інстанції посилається в оскаржуваному вироку на протоколи негласних слідчих дій та оперативно-розшукових заходів, однак такі не було судом досліджено та не надано оцінку законності отримання дозволів на проведення цих дій, а тому й не вирішено питання про допустимість таких доказів. Зазначає, що неможливість сторони обвинувачення надати суду для дослідження матеріали, які підтверджували би законність проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, не може бути обґрунтована листом УСБУ у Тернопільській області №69/14-3200 від 06.05.2016р. та листом Апеляційного суду Тернопільської області №01/1130цт від 22.04.2016р.

Покликається, що йому висунуте не конкретне обвинувачення, обвинувальний акт складений з порушенням усіх норм КПК України починаючи від назви та структури і закінчуючи відсутністю викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Вказує на те, що в оскаржуваному вироку судом після сформульованого обвинувачення відразу зазначаються докази досліджені судом, а посилання на статті КК України, що визначають злочини, у вчиненні яких його визнано винним, відсутнє. Також у порушення норм КПК України у вироку не зазначено точної дати вчинення інкримінованого злочину, а аналіз сформульованого обвинувачення дає підстави вважати, що на початку червня 2014 року суб`єктивна та об`єктивна сторони складу інкримінованого йому злочину є повністю виконані, оскільки у подальшому описуючи кожен епізод одержання неправомірної вигоди, суд лише вказує діяння ОСОБА_19 , додаючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , однак жодного разу судом не зазначається, у чому саме полягає така попередня змова і які діяння у зв`язку з одержанням неправомірної вигоди вчинені саме ним.

Вважає, що формулювання на початку червня дає підстави припускати, що це могло відбутись і до 04.06.2014р., тобто його діяння кваліфіковані судом за неіснуючою ще редакцією ч.3 ст.368 КК України.

Апелянт доповнив апеляційну скаргу, вказуючи на те, що оскільки судом першої інстанції також не встановлено місце вчинення ним злочину, то виникає сумнів у дотриманні правил підсудності під час розгляду провадження. Одночасно зазначає, що суд визнав його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, що фактично виключає можливість застосування такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як повторність.

Стверджує, що лише двадцять банкнот номіналом 500 грн., кожна, на загальну суму 6000 грн., які одержав ОСОБА_19 від ОСОБА_18 відповідають встановленому зразку, а щодо відповідальності стандартам інших банкнот, які надавались як неправомірна вигода, не надано жодного доказу. Додатково наголошує на тому, що заявник ОСОБА_18 діючи під контролем працівників правоохоронних органів, явно вийшов за межі пасивного документування, а вчиняв активні діяння, направлені на вручення грошових коштів ОСОБА_19 , який їх не вимагав, а це Європейським судом з прав людини сприймається як відсутність ознак справедливості під час судового розгляду.

Наголошує, що використаний судом першої інстанції як доказ його вини, вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25.12.2014р. є недопустимим доказом у розумінні ч.2 ст.89 КПК України, оскільки він постановлений після направлення до суду обвинувального акту щодо нього. Оскільки, прокурором не було дотримано вимог ст. 291 КПК України та не здійснено відкриття стороні захисту матеріалів перед використанням їх як доказів, вважає недопустимими їх.

Також вбачає, що оскільки при зверненні ОСОБА_18 до начальника УСБУ у Тернопільській області з повідомленням про кримінальне правопорушення, його не було повідомлено про кримінальну відповідальність за відповідною частиною ст. 383 КК України, а тому всі слідчі (розшукові) дії та прийняті процесуальні рішення є незаконними, а отже і усі докази слід вважати здобутими з порушенням кримінального процесуального законодавства, тобто недопустимими. Покази ОСОБА_19 вважає недопустими доказом, оскільки вони дані під примусом та у зв`язку з боязню отримати реальну міру покарання за вчинені злочини.

Звертає увагу, що судовим слідством не встановлено жодного доказу того, що ОСОБА_7 виявив, але приховав певні порушення законодавства, вчинені ФОП ОСОБА_39 , найманим працівником якого був ОСОБА_18 , або іншими потерпілими особами, за що одержав хабар чи вимагав його надання. Стверджує, що стороною обвинувачення не було представлено, а судом досліджено, докази допуску ОСОБА_18 до державної таємниці та залучення його до негласних слідчих дій, шляхом надання йому спецтехніки засіб Москіт та виріб PV500EVO, що перебувають на обліку в Управлінні СБУ у Тернопільській області та мають гриф таємності.

Крім того, стверджує, що при розгляді даного кримінального провадження головуючий у суді першої інстанції сприяв прокурору та повністю підмінив його при проведенні більшості допитів свідків, а саме після приведення свідків до присяги особисто проводив їх допит, ставив навідні питання, втручався у прямий та перехресний допити цих свідків, надавав прокурору право проводити допит після завершення перехресного допиту стороною захисту, що свідчить про упередженість судді та порушення ним принципу змагальності. У зв`язку з цим, просить дослідити звукозаписи та журнали судових засідань від 05.02.2015р., 12.02.2015р., 11.03.2015р., 25.03.2015р.

Вважає, що судом першої інстанції неодноразово порушено його право на захист, а саме що 19.01.2015р. суд першої інстанції ініціював зміну його захисника, та виключив з їх числа адвоката ОСОБА_40 , а також не з`ясував чи вручено пам`ятку про права та обов`язки обвинуваченого та чи зрозумілі вони йому. Стверджує, що звукозаписи окремих процесуальних дій, зокрема допити свідків є нечіткими. Також, звертає увагу на допущені судом першої інстанції менш суттєві порушення кримінального процесуального закону, а саме коли у судових засіданнях 25.03.2015р. та 08.04.2015р. був змінений секретар ОСОБА_41 , право на відвід секретарю судового засідання судом не роз`яснено та думку учасників щодо відводу не заслухано. Окрім того, у матеріалах провадження відсутні відомості про автоматизований розподіл провадження між суддями і такі відомості не були надані судом на його адвокатський запит.

Адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав (08.02.2017 р. а.с.223-246 т.4) доповнення до апеляційної скарги сторони захисту та просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону можна усунути виключно під час нового судового розгляду у даному кримінальному провадженні.

Звертає увагу на неналежну поведінку головуючого судді, який першим задавав питання свідкам по справі, фактично підміняючи прокурора, тим самим порушив принцип змагальності сторін у кримінальному проваджені. Також запитаннями головуючого було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки обвинувачений, який мав намір залучити ще одного захисника до справи, був позбавлений такої можливості, бо адвоката ОСОБА_40 виключили з числа захисників. Технічні звукозаписи процесуальних дій у суді, зокрема допити свідків, неможливо зрозуміти, а це є істотним порушенням права на захист, оскільки покази ряду свідків покладені в основу вироку. Також при заміні секретаря судового засідання не було з`ясовано думку учасників процесу по питанню відводу. У справі відсутній автоматизований розподіл між суддями суду першої інстанції.

Вказує, що причиною до порушення кримінального провадження стала заява ОСОБА_18 від 17.07.2014р. адресована начальнику УСБУ у Тернопільскій області, однак така заява є недопустимим доказом, оскільки у ній відсутні відомості про попередження заявника про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України. За таких обставин, усі подальші слідчі (розшукові) дії та прийняті процесуальні рішення є незаконними, а тому всі докази слід вважати здобутими з порушенням кримінального процесуального законодавства, тобто недопустимими.

Зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 фактично висунув слідчий, а не прокурор, а тому суд першої інстанції повинен був повернути обвинувальний акт прокурору у поряду п.3 ч.3 ст.314 КПК України для усунення недоліків, натомість суд першої інстанції 26.12.2016р., під час підготовчого судового засідання, призначив кримінальне провадження до судового розгляду.

Наголошує на необхідності дослідження протоколів, складених за результатами проведених оперативно-розшукових заходів, на які суд покликається, але не досліджував та не оголошував, бо вони не були відкриті учасникам процесу.

Також прокурором не надано, а судом першої інстанції не досліджено документи, які свідчать про копіювання інформації з першоджерел на оптичні диски, які приєднані до обвинувального акту як доказ. Інформація про проведення копіювання має істотне значення для визначення можливого монтажу аудіо, відеозаписів, а також встановлення автентичності голосів чи зображення осіб на них. Крім того, в окремих протоколах містяться відомості про проведення оперативно-розшукових заходів 17.07.2014р. працівниками УСБУ у Тернопільські області, тобто тоді коли прокуратурою Тернопільської області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 00000123, а тому після початку досудового слідства проведення всіх оперативно-розшукових заходів мало б бути припинено, однак прокурор надав суду, як докази прокололи складені 18.07.2014р. за наслідком оперативно-розшукових дій оперативних працівників УСБУ у Тернопільські області.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження за фактом отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за фактами отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , передбачених ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014р.) та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки із конфіскацією всього належного майна. Застосувати стосовно ОСОБА_7 захід кримінально-правового характеру у виді спеціальної конфіскації частини незаконно одержаної неправомірної вигоди у сумі 2000 грн. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 7 рангу державного службовця.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, які беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення по епізоду від 19.06.2014р. по факту одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , а саме: протокол про результати аудіоконтролю особи ОСОБА_7 від 29.08.2014р., з доданими до нього носіями інформації; заява ОСОБА_10 на ім`я начальника УСБУ у Тернопільській області.

Вважає, що даний факт також випливає з показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_36 , ОСОБА_26 , а також з показів обвинуваченого ОСОБА_7 .. Додатково звертає увагу колегії суддів на те, що ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 11.03.2015р. ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.369 КК України, звільнено та кримінальне провадження саме за фактом надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у сумі 2000 грн. закрито, а тому судом першої інстанції необґрунтовано виправдано ОСОБА_7 по даному факту.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту із доповненнями, просили такі задоволити та заперечили апеляційну скаргу прокурора, виступ прокурора у підтримку поданої ним апеляційної скарги та його заперечення щодо апеляційних скарг сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту слід задоволити, а апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як передбачено ч.1 ст. 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно ч. 11 ст. 31 КПК України суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу.
У відповідності до ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.
Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 було розглянуто, із винесенням обвинувального вироку, Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 .
Разом з тим, будь-яких підтверджуючих даних про те, що автоматизованою системою документообігу суду для розгляду даного кримінального провадження було визначено саме такий склад суду, у матеріалах справи не має. Наведене обставина, на думку колегії суддів ставить під сумнів законність складу суду, який розглядав дане кримінальне провадження та ухвалив у ньому вирок.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції у мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок у частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається із тексту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції формально перерахував докази, якими він підтверджує вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014 року), проте, всупереч положенням ст. 94 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості. Суд першої інстанції належно не дослідив питання про допустимість таких доказів, як постанов про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколів за результатами їх проведення, поклавши такі в основу обвинувального вироку.
За правилами ст. 290 КПК обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз.2 ч.6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).

Колегією суддів встановлено, що при постановленні вироку, суд першої інстанції не перевірив дотримання правоохоронними органами законної процедури проведення у справі негласних слідчих дій, що становило основний критерій допустимості їх результатів, як джерела доказів.

При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги, що постанови прокурора, ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно - розшукових заходів.
Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.
Колегія суддів вважає, що вищенаведені обставини свідчать, що при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити рішення, яке у повній мірі відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Частиною 1 до ст. 409 КПК України передбачені такі підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, як: неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог чинного законодавства, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 із доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями задоволити, апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.12.2015р. щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4