Провадження №11-сс/991/84/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
представника власника майна - адвоката ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000209 від 24 березня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364, ч.5 ст.191 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.08.2019 задоволено клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України, погоджене з прокурором п`ятого відділу управління САП ГПУ ОСОБА_8 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000209, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.03.2017, а саме: накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba 1Tb High-Perfomance Hard Drive P300 s/n 18L9500FS 3XD; накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba 1Tb High-Perfomance Hard Drive P300 s/n 18L950JFS 3XD.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, представник Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити їй строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.08.2019 та постановити нову, якою у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_9 про накладення арешту відмовити.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, вважає, що ухвала слідчого судді від 06.08.2019 є необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню з підстав допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, посилається на недотримання строків, передбачених чинним законодавством для винесення ухвали про арешт майна, подання клопотання про арешт майна неналежною особою, порушення положень ст. 168 КПК України внаслідок вилучення накопичувачів на жорстких дисках замість копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, здійснення розгляду клопотання про арешт майна без участі законного володільця такого майна.

В судовому засіданні представник НКРЕКП апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, послався на те, що спірне майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, воно вилучене на підставі ухвали про обшук, а тому воно не є тимчасово вилученим майном, що виключає можливість повернення його власнику, та з цих підстав вважав рішення слідчого судді законним та обґрунтованим.

Вислухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості якого 24.03.2017 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000209, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням, зокрема встановлено, що Голова та члени Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, діючи в інтересах Генеруючих компаній теплових електростанцій ПАТ «Центренерго», ПАТ «Донбасенерго» та ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «ДТЕК Західенерго», що входить до групи компаній ДТЕК, з метою штучного завищення вартості виробленої ними електричної енергії, що реалізовується в адресу Державного підприємства «Енергоринок», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, розробили нормативний документ Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, у якому визначили, що ціна енергетичного вугілля, яке використовується у виробництві електричної енергії розраховується з урахуванням вартості витрат з його доставки із портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та транспортування вугілля із судна на склади українських портів, незважаючи на те, що відповідно до Прогнозованої структури палива теплових електростанцій на 2016 рік, необхідність у імпорті енергетичного вугілля ГК ТЕС складала орієнтовно 7% від необхідного, а отже витрати на доставку 93 % вугілля із-за кордону не передбачались. Таким чином, розроблений Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії передбачав, що до ціни енергетичного вугілля, з якої розраховується вартість електроенергії, виробленої ГК ТЕС, необґрунтовано та безпідставно включались витрати з його доставки із портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та транспортування вугілля із судна на склади українських портів, які документально підтверджені не були. В подальшому, Голова та члени НКРЕКП, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, достовірно усвідомлюючи те, що частка вітчизняного вугілля, яке прогнозують використати ГК ТЕС у 2016 році при виробництві електроенергії становить 93%, а частка імпортного 7% , а тому витрати з його доставки із-за кордону та транспортування із судна на склади українських портів передбачені у обсязі не більше ніж 7%, 03.03.2016, перебуваючи у

м. Києві, діючи в супереч інтересам служби та використовуючи своє службове становище, знаходячись на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг спільно прийняли Постанову № 289, якою затвердили Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, при цьому чітко розуміючи те, що при здійсненні розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на майбутні періоди до ціни енергетичного вугілля необґрунтовано будуть враховані витрати з його доставки з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та транспортування вугілля із судна на склади українських портів, що призведе до штучного та безпідставного збільшення вартості електричної енергії виробленої ГК ТЕС і, як наслідок, отримання тепловими електростанціями надприбутків з виробництва та продажу електричної енергії в Оптовий ринок електроенергії (ДП «Енергоринок»). Після цього, посадові особи НКРЕКП, продовжуючи свою злочинну діяльність та діючи в інтересах Генеруючих компаній теплових електростанцій, використовуючи необґрунтовано завищену ціну на енергетичне вугілля, що передбачена Порядком формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженим постановою НКРЕКП від 03.03.2016 №289, здійснили розрахунки прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії з урахуванням завищеної вартості енергетичного вугілля на ІІ-ІV квартал 2016 року та І- ІV квартал 2017 року, які затвердили своїми Постановами від 28.04.2016 за №721, від 24.06.2016 за № 1178, від 23.03.2017 за №337, що у період з липня 2016 року по грудень 2017 року, дозволило Генеруючим компаніям теплових електростанцій отримати надприбутки з виробництва та подальшого продажу електричної енергії в Оптовий ринок електроенергії, а споживачів електричної енергії безпідставно понести витрати на її придбання. Таким чином, умисні дії посадових осіб Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що виразились у використанні свого службового становища всупереч інтересам служби при прийнятті Постанови №289 від 03.03.2016, якою затверджено Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, прийнятої в інтересах ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «ДТЕК Західенерго», що входять до групи компаній ДТЕК, завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам юридичних осіб (споживачів електроенергії) та державним інтересам у вигляді надмірно сплачених коштів за придбану електроенергію у розмірі 15 831, 2 млн. грн., який у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки.

У ході здійснення досудового розслідування, 14.02.2019 детективами НАБУ проведено обшук службових приміщень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що розташовані у будинку №9 по вул. Смоленській у м. Києві та вилучено, зокрема: накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba 1Tb High-Perfomance Hard Drive P300 s/n 18L9500FS 3XD; накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba 1Tb High-Perfomance Hard Drive P300 s/n 18L950JFS 3XD.

За результатами проведених оглядів вищезазначених електронних носіїв інформації (накопичувачів на жорстких магнітних дисках) встановлено, що вони містять інформацію, яка має значення для кримінального провадження, а саме електронні документи у форматах (з розширенням) .doc, .xls, а також листування із відомостями: щодо історії підготовки «Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» (варіанти документу на відповідний час) та осіб, які безпосередньо здійснювали та забезпечували його розробку (підготовку); щодо розрахунків вартості енергетичного вугілля за методиками, які були запропоновані НКРЕКП, ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго», ДП «Енергоринок» та ПАТ «Донбасенерго» під час підготовки «Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», які підтверджують слідчу версію про обізнаність членів НКРЕКП про необґрунтоване завищення ціни енергетичного вугілля при врахуванні до його вартості витрат з доставки та транспортування до України; щодо порівняння вартості електричної енергії, розрахованої за методикою НКРЕКП та ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго», під час підготовки «Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», які підтверджують слідчу версію щодо обізнаності членів НКРЕКП про необґрунтоване завищення ціни електричної енергії при врахуванні до вартості енергетичного вугілля витрат з його доставки та транспортування до України; щодо контролю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 над процесом розробки і підготовки «Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії»; щодо алгоритму та способу розрахунків прогнозованої ОРЦ, яка затверджена Постановами від 28.04.2016 за №721, від 24.06.2016 за №1178, від 23.03.2017 за №337, а також відомостей про всі вхідні дані, які використовувались під час їх проведення, у тому числі щодо розміру витрат з транспортування вугілля до України, які документально не підтверджені; щодо взаємовідносин ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з службовими особами ТОВ «ДТЕК Енерго» стосовно розробки (підготовки) «Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» та розрахунків прогнозованої ОРЦ.
В сукупності з доказами здобутими у ході проведення інших слідчих (розшукових) дій, зокрема вилученими документами, зазначені вище факти підтверджують слідчу версію про умисну та попередню змову Голови та члена НКРЕКП з представниками ТОВ «ДТЕК Енерго» направлену на прийняття у їх інтересах необґрунтованого рішення про врахування до вартості енергетичного вугілля витрат із його доставки з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та середньої вартості транспортування (перевалки) із судна на склади українських портів з метою отримання надприбутків, а також погодження та надання ними вказівок щодо здійснення розрахунків прогнозованої ОРЦ на 2016-2017 років із врахуванням штучно завищеної вартості вугілля.
Постановою органу досудового розслідування від 03.04.2019 вилучені під час обшуку 14.02.2019 детективами НАБУ накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba 1Tb High-Perfomance Hard Drive P300 s/n 18L9500FS 3XD та накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba 1Tb High-Perfomance Hard Drive P300 s/n 18L950JFS 3XD визнані речовими доказами.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.08.2017 року у справі №760/22423/19 на вищезазначені електронні носії накладено арешт.

Як вбачається з матеріалів провадження, з відповідним клопотанням до слідчого судді звернувся старший детектив за погодженням з прокурором, що відповідає положенням ч.1 ст.171 КПК України щодо суб`єкта звернення з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні. Доводи представника скаржника про те, що згідно ст.64-2 КПК України суб`єктом звернення з клопотанням про арешт майна третьої особи може бути лише прокурор, колегією суддів не приймаються, оскільки вказана норма лише визначає процесуальний статус особи, а не процедуру подання та розгляду клопотання про арешт майна, яка врегульована ст. 171 КПК України.

Посилання представника скаржника на можливість копіювання детективами інформації без вилучення носіїв, колегія суддів відхиляє, адже, як пояснив прокурор, таке вилучення здійснювалося, у тому числі, з метою проведення подальшого експертного дослідження. Порядок здійснення експертного дослідження врегульований чинним законодавством, яке не передбачає обов`язковість такого дослідження під час здійснення обшуку.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є, зокрема, матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Доводи скаржника про те, що вилучене під час обшуку майно, яке має матеріальну цінність для володільця, незалежно від визнання його органом досудового розслідування речовим доказом, є тимчасово вилученим і повинно бути арештованим протягом двох днів з розглядом цього питання слідчим суддею за участі власника майна або повернуто особі, у якої воно вилучено, колегія суддів визнає обґрунтованими. Це відповідає статтям 167, 170, 172 КПК України, за якими тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості ним володіти, користуватися та розпоряджатися до вирішення питання про повернення чи арешт майна, який допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У взаємозв`язку з положеннями ч.2 ст.100 КПК України, за якою речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий, зазначені вище вимоги статей 167, 170 КПК України забезпечують правову визначеність майна речових доказів у кримінальному провадженні, як такого, що є тимчасово вилученим або арештованим на підставі рішення суду, що покликано забезпечити пропорційність втручання держави у право власності особи.

Як вбачається з матеріалів провадження, орган досудового розслідування дійсно не забезпечив у встановлений строк арешт вилученого під час обшуку майна вищенаведених електронних носіїв інформації, які були визнані речовими доказами. Внаслідок цього визначений законом процесуальний строк вирішення питання арешту речових доказів був порушений.

При цьому колегія суддів виходить з того, що процесуальні строки за своїм функціональним призначенням є засобами реалізації процесуальних прав або виконання процесуальних обов`язків. Залежно від цього сплив процесуальних строків тягне за собою різні правові наслідки: закінчення строку реалізації права спричиняє припинення можливості ним скористатися, сплив строку виконання обов`язків не припиняє необхідності виконати цей обов`язок і не тягне за собою припинення повноважень службової особи на здійснення обов`язкової дії.

З матеріалів провадження вбачається, що орган досудового розслідування дійсно з порушенням визначеного законом строку, але звертався до слідчого судді для вирішення питання арешту спірного майна. На думку колегії суддів, само по собі порушення строку звернення до слідчого судді для вирішення питання арешту майна, не може свідчити про необґрунтованість ухваленого рішення, адже у такому випадку оцінка рішення суду матиме суто формальний характер. Питання законності та обґрунтованості рішення слідчого судді має здійснюватися також і з огляду на важливість відповідного майна як речового доказу у кримінальному провадженні. Як вбачається з оскаржуваної ухвали від 06.08.2019, якою накладено арешт на спірне майно, вищевказані порушення щодо невизначеності правового статусу тимчасово вилученого майна було усунуто і чітко врегульовано його статус як майна, що є речовим доказом у кримінальному провадженні - таке майно є арештованим згідно вимог статей 167, 170 КПК України. При цьому слідчим суддею проаналізовані фактичні обставини, на які є посилання в клопотанні про арешт майна, взято до уваги сукупність доказів, зібраних органом досудового розслідування на підтвердження підозри у вчиненні кримінального правопорушення, вжиття службовими особами НКРЕКП систематичних заходів щодо приховування відомостей та документів, які мають значення для кримінального провадження і, відповідно, враховані ризики втрати чи знищення відповідних речових доказів електронних носіїв інформації як першоджерел відомостей про факти і обставини, які підлягають встановленню в кримінальному провадженні.

Завданням арешту майна, згідно ч.1 ст.170 КПК України, є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Даючи оцінку оскаржуваного рішення слідчого судді саме з точки зору завдань арешту майна і зважаючи на важливість арештованого майна як речових доказів у кримінальному провадженні, що забезпечують його дієвість, виходячи з того, що скаржником не доведено факту вилучення відповідних електронних носіїв інформації та комп`ютерної техніки у непроцесуальний спосіб, тобто, недопустимість використання спірного майна як речових доказів у цьому провадженні, а стороною обвинувачення наведені переконливі доводи необхідності забезпечення схоронності такого майна саме як першоджерела доказів, колегія приходить до висновку, що встановлені процесуальні порушення процедури арешту спірного майна на стадії досудового розслідування не є такими, що перешкоджали слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення про арешт майна.

Доводи представника скаржника в судовому засіданні щодо невідповідності документів наданих слідчому судді в обґрунтування клопотання про арешт майна, які також були згодом відображені слідчим суддею у своєму рішенні, колегія суддів не приймає, оскільки протоколами огляду від 18.03.2019 та 02.04.2019 було оглянуто накопичувачі на жорстких магнітних дисках, які були вилучені в ході обшуку 14.02.2019, і 03.04.2019 постановою старшого детектива

ОСОБА_9 вказані в протоколах від 18.03.2019 та 02.04.2019 накопичувачі на жорстких магнітних дисках були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № №0000209 від 24.03.2017. Саме на дану постанову від 03.04.2019 посилається слідчий суддя мотивуючи рішення про арешт майна. Отже, твердження представника НКРЕКП щодо не здійснення огляду майна, яке було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні спростовується наявними в матеріалах справи документами.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги представника НКРЕКП на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 06.08.2019, про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000209.

Що стосується клопотання представника НКРЕКП про поновлення строку на апеляційне оскарження то, як вбачається з матеріалів апеляційної скарги, вказаний строк представником скаржника не був пропущений, у зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для вирішення питання про його поновлення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року, якою задоволено клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про арешт майна, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3