ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1511/19 Справа № 210/5371/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002439 від 13 жовтня 2017 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Нововоронцовка, Херсонська область, громадянина України, який проживав за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року, ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання: за ч.1 ст.309 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого визначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком у 3 роки, якщо він протягом вказаного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України та п.2,3 ч.3 ст.76 КК України, покладено на засудженого обов`язки не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат, долю речових доказів у кримінальному провадженні та цивільний позов потерпілого.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, 09 жовтня 2017 року приблизно о 23.30 годин гр. ОСОБА_5 , знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , знайшов кілька пакунків з речовиною зеленого кольору рослинного доходження, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Після чого, зберігав для власного вживання, без мети збуту наркотичний засіб за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 18 жовтня 2017 року приблизно о 23.00 годин проходячи біля будинку № 21, по вулиці Віталія Матусевича, в Металургійному районі міста Кривий Ріг, ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліцій, та в порядку ст.34 Закону України «Про поліцію», в тоді проведення поверхневої перевірки, в присутності понятих, в наплічнику, який було одягнено на ОСОБА_5 виявлено пластикові контейнери в кількості 5 шт., паперові згортки в кількості 7 шт., та пластикову пляшку в кількості 1 шт., в яких знаходився наркотичний засіб «марихуана», який він незаконно зберігав при собі, для власного зживання, без мети збуту.
Верхівки частин рослини зеленого кольору масами 0,836г, 0,643 г., 0,774 г., 1.197 г., 1,204 г., 0,850 г., 3,082 г., 31,439 г. подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами 0,220 г,, 2,088 г... 1,371 г., 2,443 г., 0,329 г., є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 0,759 г., 0,586 г., 0,704 г., 1,087 г., 1,091 г., 0,771 г., 2,737 г., 27,226 г., 0,197 г., 1,858 г., 1,242 г., 2,23 г., 0,296 г.
Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, приблизно 20 вересня 2017 року в нічний час. знаходячись біля будинку № 8а по вулиці Святогеоргіївська, в Металургійному районі, м. Кривий Ріг, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його хами ніхто не спостерігає, та носять таємний характер, таємно, шляхом вільного доступу, з фасаду будинку викрав наступне майно, яке належить та перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком», а саме: ТПП 50*2*0,4 в кількості 25 метр, вартістю (з урахуванням зносу) 298,50 грн,ТПП 30*2*0,4 в кількості 35 метр, вартістю (з урахуванням зносу), 270,90 грн., ТПП 10*2*0,4 в кількості 35 метр, вартістю (з урахуванням зносу), 108,85 грн., чим спричинив матеріального збитку на загальну суму 678,25 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Умисними діями ОСОБА_5 ПАТ «Укртелеком» спричинено матеріального збитку на загальну суму 678,25 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, приблизно 05 жовтня 2017 року в нічний час, знаходячись біля будинку № 28 по вулиці Вокзальна, в Металургійному районі, м. Кривий Ріг, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто ке спостерігає, та носять таємний характер, таємно, шляхом вільного доступу, з фасаду будинку викрав наступне майно, яке належить та перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком», а саме: ТПП 30*2*0,4 в кількості 40 метр, вартістю з урахуванням зносу, 929,20 грн., ТПП 20*2*0,4 в кількості 15 метр, вартістю з урахуванням зносу, 248,85 грн., ТПП 10*2*0,4 в кількості 55 метр, вартістю, з урахуванням зносу, 513,70 грн., чим спричинив матеріального збитку на загальну суму 1691,75 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Умисними діями ОСОБА_5 ПАТ «Укртелеком» спричинено матеріального збитку на загальну суму 1691,75 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, приблизно 27.09.2017 року приблизно о 23.00 годині, знаходячись біля будинку № 42а по вулиці Героїв АТО, в Металургійному районі, м. Кривий Ріг, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та носять таємний характер, за допомогою металевого предмету (металевого гачка), який приніс з собою, відімкнув металеву кришку кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку) № 71-535,536 та викрав майно, яке належить та перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком», а саме: ТПП 50*2*0,4 в кількості 92 метр, вартістю (з урахуванням зносу), 1098,48 грн. за метр, чим спричинив матеріального збитку на загальну суму 1048,48 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Умисними діями ОСОБА_5 ПАТ «Укртелеком» спричинено матеріального збитку на загальну суму 1048,98 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, приблизно 28 вересня 2017 року приблизно о 22.00 годині, знаходячись біля будинку № 54 по вулиці Героїв АТО, в Металургійному районі, м. Кривий Ріг, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та носять таємний характер, відсунув бетонну кришку кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку) № 71-672, 877 та викрав наступне майно, яке належить та перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком», а саме: ТПП 50*2*0,4 в кількості 57 метр, вартістю (з урахуванням зносу), 680,58 грн., чим спричинив матеріального збитку на загальну суму 680,58 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Умисними діями ОСОБА_5 ПАТ «Укртелеком» спричинено матеріального збитку на загальну суму 680,58 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, приблизно 02 жовтня 2017 року приблизно о 22.00 годині, знаходячись біля будинку № 1 по вулиці Галенко, в Металургійному районі, м. Кривий Ріг, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та носять таємний характер, відсунув, бетонну кришку кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку) № 71- 467,775 та викрав наступне майно, яке належить та перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком», а саме: ТПП 100*2*0,4 в кількості 18 метр, вартістю (з урахуванням зносу) 410,76 грн., чим спричинив матеріального збитку на загальну суму 410,76 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Умисними діями ОСОБА_5 ПАТ «Укртелеком» спричинено матеріального збитку на загальну суму 410,76 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, приблизно 02 жовтня 2017 року приблизно о 23,00 годині, знаходячись біля будинку № 11 по вулиці Васякіна, в Металургійному районі, м. Кривий Ріг, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та носять таємний характер, відсунув бетонну кришку кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку) № 71-322,323 та викрав наступне, яке належить та перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком», а саме: ТПП 100*2*0,4 в кількості 63 метр, вартістю (з урахуванням зносу), 821,52 грн., чим спричинив матеріального збитку на загальну суму 821,52 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Умисними діями ОСОБА_5 ПАТ «Укртелеком» спричинено матеріального збитку на загальну суму 821,52 грн.
Крім того, ОСОБА_9 , діючи повторно, приблизно 05.10.2017 року приблизно о 23.00 годині, знаходячись біля будинку №50 по вулиці Героїв АТО, в Металургійному районі, м. Кривий Ріг, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та носять таємний характер, за допомогою металевого предмету металевого гачка), який приніс з собою, відімкнув металеву кришку кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку) № 71-599,600 та викрав майно, яке належить та перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком», а саме: ТПП 50*2*0,4 в кількості 83 метр, вартістю (з урахуванням зносу), 1894,06 грн., чим спричинив матеріального збитку на загальну суму 1894,06 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Умисними діями ОСОБА_5 ПАТ «Укртелеком» спричинено матеріального збитку на загальну суму 1894,06 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, 13 жовтня 2017 року приблизно о 10.00 годині, знаходячись біля будинку №27 по вулиці Вадима Гурова, в Металургійному районі, м. Кривий Ріг, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та носять таємний характер, за допомогою металевого предмету металевого гачка), який приніс з собою, відімкнув металеву кришку кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку) № 92-835, 836 та викрав майно, яке належить та перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком», а саме: ТПП 10*2*0,4 в ІЕІЛЬКОСТІ 70 метр, вартістю (з урахуванням зносу) 567,00 грн., чим спричинив матеріального збитку на загальну суму 567,00 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Умисними діями ОСОБА_5 ПАТ «Укртелеком» спричинено матеріального збитку на загальну суму 567,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та безпідставного звільнення від нього, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_5 за: ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Скасувати вирок в частині вирішення цивільного позову, через неповноту судового розгляду, із поверненням справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор послався на те, що висновок суду першої інстанції у частині визнання винним ОСОБА_5 у вчиненні вказаних злочинів не оспорюються. При цьому, вважає вирок незаконним, необгрунтованим та невмотивованим через неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання. Вказує, що суд першої інстанції висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України взагалі не вмотивував, не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, його попередні судимості, відсутність джерел доходу, вживання наркотичних засобів, не відшкодування шкоди та ігнорування висновків, викладених у досудовій доповіді органу пробації. Окрім того, прокурор зазначає, що визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованого злочину не свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного судом покарання. До того ж, вважає, що у вироку відсутні мотиви, з яких саме доказів виходив суд, задовольняючи цивільний позов на суму 94877, 22 грн, при тому, що відповідно до обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав доведеним, сукупна сума шкоди за усіма 8 епізодами крадіжками майна ПАТ Укртелеком складає 7792,90 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, роз`яснивши учасникам провадження зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів та обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідження відомостей, що характеризують його особу.
Між тим, постановивши рішення про розгляд кримінального провадження у скороченому порядку, суд у вироку на підтвердження доведенності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих доказів, посилався на висновки експертиз: за епізодом від 09.10.2017 - на висновок експерта № 1/8.6/4189 від 10.11.2017, за епізодом від 20.09.2017 - на висновок експерта № 3717 від 16.11.2017, за епізодом від 05.10.2017 - на висновок експерта № 3715 від 16.11.2017, за епізодом від 27.09.2017 - на висновок експерта № 3703 від 16.11.2017, за епізодом від 28.09.2017 - на висновок експерта № 3706 від 16.11.2017, за епізодом від 02.10.2017 о 22-00 годин - на висновок експерта № 3704 від 16.11.2017, за епізодом від 02.10.2017 о 23-00 годин - на висновок експерта № 3705 від 16.11.2017, за епізодом від 05.10.2017 - на висновок експерта № 3716 від 16.11.2017, за епізодом від 13.10.2017 - на висновок експерта № 3702 від 16.11.2017, які фактично не досліджував та не надавав їм оцінку.
Окрім цього, суд задовольнив цивільний позов ПАТ "Укртелеком" в повному обсязі, однак питання про необхідність дослідження доказів на підтвердження заявлених у ньому вимог не вирішував та фактично не досліджував.
Наведені порушення кримінального процессуального закону, колегія суддів вважає такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та розцінює їх як істотні.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення судом вимог ст. 370 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, та у разі підтвердження об`єму пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення належними та допустимими доказами, слід вважати призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4