ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1017/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 березня 2019 року, якою обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, повернуто прокурору, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000484 від 10 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, повернуто прокурору.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувальний акт був складений без дотримання вимог ч. 2 ст. 291 КПК України, а саме: не зазначено інформацію про потерпілого МКП «Основаніє»; при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення та формулюванні обвинувачення наявна неконкретність пред`явленого обвинувачення у зв`язку з тим, що не вказано місце вчинення злочину; кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України не зазначено в чому саме полягали його дії як пособника; не зазначений спосіб та механізм заволодіння грошовими коштами підприємств; не встановлено те, кому саме було завдано шкоду від вчинення злочину; при викладенні правової кваліфікації дій обвинуваченого не зазначено предмет привласнення «чуже майно».
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Разом з тим, будь-яке обґрунтування вимог із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість ухвали суду першої інстанції, в апеляційній скарзі прокурором не було не наведено.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_6 вказує на те, що підготовче судове засідання, в якому було прийнято рішення про повернення обвинувального акту прокурору, у супереч вимог ч. 2 ст. 314 КПК України було проведено без представників потерпілих КП «Водоканал» ОСОБА_10 та Концерну «Міські теплові мережі» ОСОБА_11 .

Зазначає, що відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт в разі його невідповідності вимогам цього Кодексу.

Отже єдиною підставою для повернення обвинувального акту прокурору є його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України. В той же час в обґрунтування рішення про повернення обвинувального акту суд зазначив, що обвинувачення є неконкретним, відсутній виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, наявні суперечності між фактичним обставинами, які викладені в обвинувальному акті та правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Прокурор вважає, що такі твердження суду є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що серед іншого обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. В той же час суд в порушення вимог ст. 314 КПК України під час проведення підготовчого судового засідання суд вдався до оцінки обставин кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та піддав сумніву правильність викладення прокурором фактичних обставин вчиненого злочину.

Прокурор зазначає, що неконкретність обвинувачення не є підставою для повернення обвинувального акту.

Вказаний термін широко поширювався у судовій практиці за часів дії КПК України 1960 року, але за КПК України 2012 року така підстава для повернення обвинувального акту відсутня і застосування її за аналогію неприпустимо.

Прокурор вказує, що всупереч висновків суду першої інстанції обвинувальний акт містить правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону про кримінальну відповідальність.

Вважає, що є безпідставними посилання суду на те, що в обвинувальному акті не зазначено відомості про потерпілого МКП «Основаніє», оскільки вказане товариство в хорді досудового розслідування потерпілим не визнавалось, а відповідно відомості про нього в обвинувальному акті відсутні.

Наголошує на тому, що у відповідності до ст. 338 КПК України прокурор наділений правом в процесі судового розгляду уточнити обвинувачення чи сформулювати нове.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначає, що вона взагалі не містить обґрунтування незаконності судового рішення, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотних суперечностей, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

В запереченнях, які надійшли на адресу апеляційного суду 11 вересня 2019 року адвокат ОСОБА_8 зазначає, що у супереч положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України та п. «а» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, обвинувачення є неконкретним, що позбавляє можливості реалізувати право на захист від нього.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу. Зазначив, що повернення обвинувального акту можливо лише через порушення вимог ст. 291 КПК України. Чинним КПК не передбачено поновлення слідства після повернення обвинувального акту прокурор не має права здійснювати розслідування, змінити підозру, висунути нове або відмовитися від обвинувачення.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що це вже другий обвинувальний акт, який повертається прокурору. Перший раз обвинувальний акт повернув Жовтневий районний суд м. Запоріжжя. Доводи ж Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя на 90% співпадають із доводами вищезазначеного суду. Прокурор лише змінив анкетні дані обвинуваченого та виключив посилання на експертизу. Якщо ж повернути обвинувальний акт прокурору ще раз, то останній буде вимушений закрити кримінальне провадження через сплив строків досудового розслідування. Потерпілі в судове засідання не з`являються, прокурор не може привести їх до суду. Інші доводи адвоката аналогічні доводам доповнень до заперечень на апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що у матеріалах справи немає жодного протоколу його допиту по фактам, що викладені в обвинуваченні. Сторона захисту підготувала 195 документів, які доводять його невинуватість, але обвинувачення підійшло формально до ознайомлення із ними. Потерпілі відсутні, адже вони самі написали, що потерпілими себе не вважають.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора в підтримку апеляційної скарги, захисника і обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 314 КПК України суд в підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України. Будь-яких інших підстав для повернення обвинувального акту прокурору законом не передбачено.
Вимоги до обвинувального акту встановлені ст. 291 КПК України та даний перелік є вичерпним. У тому числі відповідно до п. 5 ч. 1 зазначеної норми в обвинувальному акті повинний містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 КПК України державне обвинувачення це процесуальна діяльність прокурора, яка полягає у доведені перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Як визначає ч. 1 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності,

Стаття 7 КПК України встановлює, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність і диспозитивність .

За положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 26 КПК України).

Дослідження змісту обвинувального акту свідчить про те, що в обвинувальному акті викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які саме прокурор вважає встановленим, зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, що відповідає положенням п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а тому відсутні підстави вважати, що обвинувальний акт не відповідає зазначеній вимозі КПК України.
Колегія суддів погоджується із доводами сторони захисту, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі (певні конкретні фактичні обставини) мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Проте конкретність обвинувачення є оціночною категорією, та може бути перевірена лише в ході судового розгляду справи, адже на стадії підготовчого судового засідання суд не може давати оцінку кваліфікації дій обвинуваченого, доказам чи фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

У разі повернення ж обвинувального акту судом першої інстанції з підстав неконкретності обвинувачення, вказівки суду спонукають органи досудового слідства на проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, чим нівелюється процесуальна самостійність прокурора на визначення обсягу достатніх доказів для складання обвинувального акту та дотримання принципу змагальності, згідно з яким саме прокурор як сторона обвинувачення звертається до суду з обвинувальним актом, та свідчить про те, що суд певним чином перебирає на себе функції, які не притаманні йому.

На думку колегії суддів, такі підстави для повернення обвинувального акту свідчить про збереження підходу, передбаченого КПК України 1960 року, який визначав, що під час попереднього розгляду справи суддею, справу можливо було повернути на додаткове розслідування як у випадках наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред`явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред`явлено, так і для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий.

При цьому, з метою недопущення порушення права особи на захист через неконкретність обвинувачення та можливого скасування рішення суду першої інстанції з підстав незабезпечення гарантій на справедливий суд, прокурор відповідно до положень ст. 337 КПК України в ході судового розгляду може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення тощо. Суд, в силу цієї ж норми, має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Є безпідставним посилання захисника на ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 21.08.2018, якою було залишено без змін ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 3 травня 2018 року, адже частину вказівок суду було виконано прокурором, які стосувалися саме змісту обвинувального акту, у тому числі щодо анкетних даних обвинуваченого та посилання в обвинувальному акті на докази у виді висновків почеркознавчої, судово-економічної та комп`ютерно-технічної експертизи, із чим погоджується захисник, інші ж відомості віднесені до фактичних обставин кримінального правопорушення та його правової кваліфікації, викладення яких в силу наведених вище приписів КПК України покладається на розсуд прокурора та не можу бути перевірені під час підготовчого судового провадження.
Направлення обвинувального акту за територіальною підсудністю до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя відповідає вимогам ч. 1 ст. 32 КПК України, яка визначає якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування, адже чітко встановити місце вчинення злочину не є можливим (за обвинувальним актом м. Запоріжжя), а тому обвинувальний акт надійшов до суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування слідчий відділ прокуратури Запорізької області.

За змістом ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, від КП «Водоканал» та Концерну «МТМ» були прийняті заяви про залучення як представника потерпілого (а.с. 23).

Відомостей же про залучення КП «Основаніє» до провадження як потерпілого реєстр матеріалів досудового розслідування не містить, за доводами апелянта вказане комунальне підприємство потерпілим у кримінальному провадженні не визнавалася, а тому відсутність відомостей про такого потерпілого в обвинувальному акті не вказує на його невідповідність п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, як вважав суд першої інстанції.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , наведені безпосередньо в апеляційному суді, з приводу того, що у матеріалах справи немає жодного протоколу його допиту по фактам, що викладені в обвинуваченні, про те, що сторона обвинувачення формально підійшла до ознайомлення із відкритими стороною захисту документами, а також що потерпілі юридичні особи не визнають наразі себе такими, не вказують на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 295 КПК України, що було підставою для його повернення прокурору судом першої інстанції.
З огляду на викладене, та враховуючи, що зазначені в оскаржуваній ухвалі суду підстави не є достатніми для повернення обвинувального акту прокурору, судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 березня 2019 року, якою обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, повернуто прокурору, - скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4