ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1508/19 Справа № 207/2128/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000042 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 березня 2019 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новостройка Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, який працював начальником Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Кудашевка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, який працював начальником відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарії Управління Держпродспоживслужби в м. Дніпродзержинську, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В с т а н о в и л а:
Органом досудового розслідування було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_11 наказом начальника управління ветеринарної медицини в м. Дніпродзержинську № 7 від 03.03.2004 року призначений на посаду начальника Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини - головного лікаря ветеринарної медицини. Під час перебування на вказаній посаді ОСОБА_11 здійснював керівництво діяльністю Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини та підпорядкованих лікарні підприємств, установ і організацій державної ветеринарної медицини, розподіляв обов`язки і затверджував посадові інструкції працівників лікарні; підпорядковувався начальнику Управління ветеринарної медицини в місті; видавав в межах своєї компетенції накази, розпорядження, приписи та вказівки щодо виконання протиепізоотичних і ветеринарно-санітарних заходів, які є обов`язковими для органів виконавчої влади, підприємств, установ і організацій, та приписи, які є обов`язковими для суб`єктів господарювання усіх форм власності; призначав та звільняв з посад керівників структурних підрозділів та погоджував призначення керівників підприємств, установ і організацій ветеринарної медицини, що йому підпорядковані; розпоряджався коштами в межах затвердженого кошторису на утримання лікарні та проведення протиепізоотичних заходів; мав право видавати обов`язкові для виконання розпорядження про здійснення епізоотичних і ветеринарно-санітарних заходів; обмежував, забороняв, або припиняв діяльність суб`єктів господарювання у разі порушення ними ветеринарно-санітарних вимог, встановлених законодавством, яке може спричинити загрозу життю і здоров`ю людей і тварин; накладав адміністративні стягнення в установленому законом порядку, таким чином обвинувачений ОСОБА_11 постійно обіймав посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто був відповідно до приміток до ст. ст. 364, 368 КК України службовою особою. Згідно наказу Держветфітослужби України № 36 від 16.01.2016 "Про реорганізацію територіальних органів Державної ветеринарної та фітосанітарної служби" прийнято рішення про реорганізацію органів Державної ветеринарної та фітосанітарної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. Відповідно до п. 3 зазначеного наказу територіальні органи Державної ветеринарної та фітосанітарної служби продовжують виконувати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.
Обвинувачений ОСОБА_12 наказом голови Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України №219-к від 10.10.2012 року призначений на посаду начальника управління ветеринарної медицини в м. Дніпродзержинську головного державного інспектора ветеринарної медицини в м. Дніпродзержинську.
Згідно наказу Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України №79- к від 28.02.2014 ОСОБА_12 присвоєно 9 ранг 4 категорії посад держслужбовців.
Під час перебування на вказаній посаді ОСОБА_12 здійснював керівництво діяльністю управління ветеринарної медицини в м. Дніпродзержинську, організовував та забезпечував виконання управлінням ветеринарної медицини відповідно актів законодавства, наказів Міністерства аграрної політики та продовольства України організаційно-розпорядчого характеру, доручень Міністра аграрної політики та продовольства України, його першого заступника та заступника, наказів Держветфітослужби України, доручень голови Держветфітослужби України, подавав на затвердження плани роботи управління ветеринарної медицини, призначав на посади та звільняв з посад керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників управління ветеринарної медицини, присвоював державним службовцям ранги, приймав рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності, підписував накази організаційно- розпорядчого характеру управління ветеринарної медицини, розподіляв обов`язки між своїми заступниками, затверджував положення про структурні підрозділи управління ветеринарної медицини і посадові інструкції працівників.
Управлінню ветеринарної медицини підпорядковуються державні підприємства, установи та організації ветеринарної медицини, що розташовані на території м. Дніпродзержинськ і належать до сфери управління Держветфітослужби України. Управління ветеринарної медицини здійснює державний ветеринарно- санітарний нагляд за: здоров`ям тварин, безпечністю та якістю всіх харчових продуктів; проведенням ветеринарно-санітарної експертизи на потужностях (об`єктах), які використовуються для виробництва, переробки, зберігання та обігу тварин, харчових продуктів, а також на агропродовольчих ринках; безпечністю тварин, харчових продуктів у процесі їх виробництва та/або обігу з метою їх експорту та імпорту, а також видачею міжнародних ветеринарних (санітарних) сертифікатів, установлює обмеження або заборону на імпорт, транзит та експорт товарів, інших об`єктів державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду, що можуть переносити особливо небезпечні хвороби, включені до списку Міжнародного епізоотичного бюро або інші хвороби, що підлягають повідомленню, з окремих держав або карантинних зон у разі підтвердження факту спалаху таких хвороб; виробництвом та готовою продукцією на м`ясопереробних, рибодобувних, рибопереробних і молокопереробних підприємствах, видає експлуатаційні дозволи операторам потужностей (об`єктів), які займаються виробництвом харчових продуктів, а також здійснює державний контроль на підприємствах гуртового зберігання харчових продуктів; відповідністю виготовленого продукту декларації виробника; здійсненням проти епізоотичних заходів юридичними та фізичними особами, шо проводять професійну діяльність у галузі ветеринарної медицини; має право обмежувати, забороняти або припиняти відповідно до актів законодавства господарську діяльність юридичних та фізичних осіб у разі порушення ними ветеринарно-санітарних вимог законодавства, якщо такі порушення можуть спричинити безпосередню загрозу життю та/або здоров`ю людей і тварин.
Таким чином ОСОБА_12 обіймав посаду, пов`язану із виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто був відповідно до приміток до ст.ст. 364, 368 КК України службовою особою, що займає відповідальне становище. Згідно наказу Держветфітослужби України № 36 від 16.01.2016 "Про реорганізацію територіальних органів Державної ветеринарної та фітосанітарної служби" прийнято рішення про реорганізацію органів Державної ветеринарної та фітосанітарної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.
ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються в тому, що обіймаючи зазначені посади, за попередньою змовою між собою вчинили злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Відповідно до Законів України «Про ветеринарну медицину», «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини», «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», «Про захист прав споживачів» та Положення «Про державний ветеринарний нагляд та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання щодо забою тварин, переробки, зберігання, транспортування реалізації продукції тваринного походження», 04.01.2016 між Дніпродзержинською міською державною лікарнею ветеринарної медицини в особі керівника ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_13 укладено договір № 9 про надання послуг офіційного лікаря ветеринарної медицини суб`єкту господарювання. Того ж дня між Дніпродзержинською міською державною лікарнею ветеринарної медицини в особі керівника ОСОБА_11 та ТОВ «Сервіс Пласт» (засновниками якого є ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ) в особі директора ОСОБА_16 було укладено договір № 10 про надання послуг офіційного лікаря ветеринарної медицини суб`єкту господарювання.
Відповідно до вказаних договорів Дніпродзержинська міська державна лікарня ветеринарної медицини надає суб`єкту господарювання ветеринарні послуги по проведенню ветеринарно-санітарної експертизи, оцінки якості та безпеки продукції тваринного походження (сировини, продовольчої сировини, готової продукції) з оформленням відповідних висновків. Щоденне обстеження об`єкту, консультації по дотриманню ветеринарних вимог при транспортуванні, зберіганні, реалізації сировини та продуктів харчування, перевірка та реєстрація документів (в тому числі ветеринарних документів), перевірка маркування, обов`язкове дослідження, ветеринарно-санітарний огляд туш. Послуги надаються в особі спеціалістів ветеринарної медицини Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини.
У невстановлений у ході досудового розслідування час та у невстановленому у ході досудового розслідування місці у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виник умисел на отримання від ОСОБА_14 та ОСОБА_15 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1500 доларів США за не розірвання вказаних договорів про надання послуг офіційного лікаря ветеринарної медицини суб`єкту господарювання та подальшого не перешкоджання законній діяльності ФОП « ОСОБА_13 » та ТОВ «Сервіс Пласт».
З метою реалізації спільного злочинного умислу, направленого на одержання шляхом вигоди за попередньою змовою групою осіб, начальником Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_11 в середині березня 2016 року було надіслано листи до ТОВ «Сервіс-Пласт» за №11 від 11.03.2016 та до ФОП « ОСОБА_13 » за №12 від 11.03.2016, за підписом ОСОБА_11 , щодо виявлення порушень виконання умов вищезазначених договорів та пропозицією вирішення питання укомплектування штату ветеринарними спеціалістами, попереджаючи про розірвання у односторонньому порядку договорів про надання послуг офіційного лікаря і відкликання закріпленого ветеринарного спеціаліста з 01.04.2016.
В подальшому у період з 01.04.2016 по 08.04.2016, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розуміючи, що без надання послуг офіційного лікаря ветеринарної медицини зазначені суб`єкти господарювання не зможуть здійснювати господарську діяльність, під час телефонних розмов і особистих зустрічей з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , в усній формі висували вимоги про надання їм неправомірної вигоди.
Так, 01.04.2016 до ФОП « ОСОБА_13 » за № 21 та ТОВ «Сервіс-Пласт» за № 22 надійшов лист, за підписом начальника Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_17 , щодо розірвання вищезазначених договорів про надання послуг офіційного лікаря і відкликання закріпленого ветеринарного спеціаліста, а також ОСОБА_11 надав усну вказівку лікарю, який на підставі вказаних договорів, здійснював послуги офіційного лікаря ветеринарної медицини, не проводити необхідні дослідження сировини та не видавати дозвільні документи.
04.04.2016 року приблизно о 12:00 год., в приміщенні управління ветеринарної медицини в м. Дніпродзержинську за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Дорожна, 52, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , реалізуючи спільний злочинний умисел, в ході розмови з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , висунули останнім вимоги про надання їм неправомірної вигоди у вигляді грошей, не обумовивши суму неправомірної вигоди, при цьому зазначивши, що в інакшому випадку їх працівники Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини не будуть надавати ФОП « ОСОБА_13 » та ТОВ «Сервіс-Пласт» послуги офіційного лікаря ветеринарної медицини.
05.04.2016 року приблизно о 12:00-13:00 год., ОСОБА_12 продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел спрямований на вимагання неправомірної вигоди, приїхав до в`їзних воріт виробничого комплексу за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Дніпропетровська, 2, де зустрів ОСОБА_14 та ОСОБА_18 . Під час розмови ОСОБА_12 висунув вимогу про необхідність передачі їм неправомірної вигоди у сумі 1500 доларів США із розрахунку 500 доларів за відпрацьований ними час у період з лютого по квітень 2016 року за не перешкоджання господарській діяльності зазначених суб`єктів господарювання.
07.04.2016 приблизно о 11:00-12:00 год., ОСОБА_11 перебуваючи в приміщенні управління ветеринарної медицини в м. Дніпродзержинську за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Дорожна, 52, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел спрямований на вимагання неправомірної вигоди у сумі 1500 доларів США, в ході бесіди з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зазначив, що ОСОБА_12 надано вказівку не надавати ФОП « ОСОБА_13 » та ТОВ «Сервіс-Пласт» послуги офіційного лікаря ветеринарної медицини до того часу поки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не передадуть на їх вимогу неправомірну вигоду в зазначеній сумі.
Розуміючи незаконність вимог ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вирішили передати їм грошові кошти, попередньо звернувшись 08.04.2016 року із заявою про вчинене кримінальне правопорушення до правоохоронних органів.
13.04.2016 року, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , з метою створення умов, які унеможливлять та перешкоджатимуть здійсненню законної господарської діяльності, надав усну вказівку лікарю, який на підставі вказаних договорів, здійснював послуги офіційного лікаря ветеринарної медицини, не проводити необхідні дослідження сировини та не видавати дозвільні документи.
13.04.2016 року близько 14 годині 40 хвилин ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у приміщенні службового кабінету начальника Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Дорожна, 52, виконуючи вимоги ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , передали ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 500 доларів США за надання послуг офіційного лікаря ветеринарної медицини за квітень 2016 року.
У подальшому 21.04.2016 року приблизно о 13 годині 20 хвилин ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у приміщенні ТОВ «Сервіс Пласт», за адресою: м.Дніпродзержинськ, вул. Дніпропетровська, 2, виконуючи вимоги ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , передали ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США за надання послуг офіційного лікаря ветеринарної медицини за період роботи у лютому та березні 2016 року. Таким чином, у період з 13 по 21 квітня 2016 року, згідно обвинувального акту ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за попередньою змовою між собою шляхом вимагання неправомірної вигоди отримали неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1500 доларів США.
Дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди з використанням наданого їм службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 березня 2019 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ними вказаного злочину.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 у виді грошової застави у розмірі 248040 грн., до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту із забороною розпорядження арештованим майном скасовано.
Судом також вирішено долю речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.03.2019 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади на строк три роки, з конфіскацією всього особисто належного майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_12 9 рангу 4 категорії посад державної служби.
Визнати винним ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади на строк три роки, з конфіскацією всього особисто належного майна.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 у виді грошової застави у розмірі 248040 грн., до набрання вироком законної сили залишити без змін.
Щодо майна, а саме мобільного телефону LGЕ-975, земельної ділянки 0,1000 га кадастровий № :03:013:0036 за адресою АДРЕСА_3 , квартири АДРЕСА_4 , що належать ОСОБА_11 , застосувати конфіскацію та звернути в дохід держави.
Також прокурор просив вирішити долю речових доказів у порядку, зазначеному в апеляційній скарзі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд належним чином не спростував доводи обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , директора TOB «Сервіс-Пласт» ОСОБА_16 , директора ПП «Овчаренко Я.Б.» ОСОБА_13 , та обвинуваченого ОСОБА_11 , який сам підтвердив в суді факт отримання ним від ОСОБА_14 неправомірної вигоди у вигляді 1500 доларів США.
Вважає, що суд безпідставно визнав ці докази похідними від доказів, отриманих під час проведення НСРД, які судом необгрунтовано визнано недопустимими. Оскільки, навпаки, саме покази свідків передували та стали підґрунтям для проведення НСРД.
Відповідно до висновків, викладених в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 754/12820/15-к визнання недопустимим доказу, наданого стороною з метою доведення певної обставини, не виключає її доведення іншими доказами, отриманими з джерела, незалежного від недопустимого доказу.
Таким чином, суду надано на доведення факту вимагання та отримання неправомірної вигоди службовими особами ОСОБА_12 та ОСОБА_11 із використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб інші докази - судові показання свідків та обвинуваченого ОСОБА_11 , які є самостійним джерелом доказів, допустимість яких жодним чином не залежить від визнання недопустимими протоколів НСРД.
Вказує, що з аналогічних підстав судом визнано недопустимим і доказом протокол обшуку від 21.04.2016 року, в ході якого у ОСОБА_11 вилучені грошові кошти 200 доларів США та імітаційні засоби номіналом 100 доларів США у кількості 8 штук. Через вищенаведені обставини судом необгрунтовано цей доказ визнаний похідним, оскільки цей протокол є самостійним джерелом доказів.
Крім цього, звертає прокурор увагу й на те, що суд погодився з доводами сторони захисту, з приводу порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України при проведення вказаного обшуку та не зазначення всіх осіб, присутніх при проведенні даної процесуальної дії; як встановлено в суді під час дослідження відеозапису проведення обшуку, при його проведенні було присутніми як мінімум 9 осіб, тоді як вказано у протоколі 7 осіб.
Вважає ці доводи суду необгрунтованими оскільки саме особа, яка проводить цю слідчу дію вирішує хто саме є її учасником. У даному випадку слідчим у протоколі обшуку було зазначено 7 учасників, які постійно перебували в приміщенні де проводився обшук. Інші особи заходили та виходили з приміщення і учасниками слідчої дії не є. Крім цього, будь-яких заяв або скарг під час обшуку з цього приводу не надходило.
Також апелянт зазначає, що при винесенні виправдувального вироку суд, посилаючись на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного суду від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к, визнав недопустимими долучені в судовому засіданні 12.10.2017 року розсекречені ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 11.04.2016 року щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), якими надано дозвіл на проведення -аудіо, -відеоконтролю особи відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , клопотання прокурора про надання вказаних вище дозволів, постанови про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину та постанови прокурора про уточнення даних досудового слідства. А також визнав недопустимими й інші докази, отримані за результатами вищевказаних НСРД, а саме протоколи про проведення НСРД та додатки до них, навіть не дослідивши їх належним чином під час судового розгляду та не давши належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, чим допустив вибірковість в оцінці доказів, та ухвалив невмотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.
Таким чином, прокурор вважає, що допущена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та до істотних порушень кримінального процесуального закону.
На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 були подані заперечення, в яких вони, кожен окремо, виразили свою незгоду з поданою прокурором апеляцією та просили її залишити без задоволення, вважали вирок суду цілком законним та обґрунтованим та просили його залишити без змін.

В суді апеляційної інстанції прокурори, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили її задовольнити.
Обвинувачені та їх захисники, кожен окремо, заперечували проти задоволення даної апеляції та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали таки ж позиції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні доводи прокурора щодо незаконності виправдувального вироку - такими, що заслуговують на увагу за наступних обставин.
Як убачається зі ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, органом досудового розслідування були надані наступні письмові документи та речові докази: копії листів Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини № 11 та № 12 від 11.03.2016 року, № 22 та № 21 від 01.04.2016 року ( т. 1 арк. с. 62, 68, 69, 70); протокол виготовлення несправжніх імітаційних засобів ( т.1 арк.73);протоколи огляду речей та документів від 13.04.2016, а саме: огляду 10 купюр номіналом по 50 доларів США, наданих гр-ном ОСОБА_14 , від 21.04.2016 : огляду 2 купюр номіналом по 100 доларів США, наданих гр-ном ОСОБА_14 , та імітаційних засобів у кількості 8 штук номіналом по 100 доларів США кожен (арк.89-91, 119-122 т.1); протокол освідування особи ОСОБА_11 від 21.04.2016 (арк.124 т.1); протоколи обшуку від 21.04.2016 року, під час якого у ОСОБА_11 вилучені імітаційні засоби номіналом купюр доларів США у кількості 8 штук та 2 купюри номіналом 100 справжніх доларів США; від 21.04.2016 обшуку у автомобілі ОСОБА_11 "Киа Соренто", під час якого нічого не вилучалось; від 21.04.2016 обшуку у робочому кабінеті ОСОБА_11 , під час якого вилучено 1500 грн. трьома купюрами по 500 грн. та документи (арк. 126-129, 131-132, 135-139 т.1); матеріали особової справи ОСОБА_11 (арк. 141-159 т.1); копія книги реєстрації вхідної кореспонденції (арк. 160-162 т.1); договори № 9, 10 від 04.01.2016 року про надання послуг офіційного лікаря ветеринарної медицини ТОВ "Сервіс-Пласт" та ФОП ОСОБА_21 (арк. 163-164, 165-166 т.1); посадові інструкції ОСОБА_12 , ОСОБА_11 (арк. 171-174, 211-214 т.1); копія наказу № 144 від 17.10.2007 про присвоєння рангу держслужбовця ОСОБА_12 (арк.216 т.1); протокол обшуку від 21.04.2016 за місцем проживання ОСОБА_11 , під час якого вилучені грошові кошти: 3 купюри номіналом у 20 евро, 2 купюри номіналом по 10 євро, 3 купюри номіналом в 1 долар США, 2 купюри номіналом по 100 грн. (арк.227-228 т.1); протокол затримання ОСОБА_11 від 21.04.2016 від 13.35. (арк.4-7 т.2); довідку, згідно якої станом на 21.04.2016 начальник лікарні ОСОБА_11 не перебуває на лікарняному та у відпустці (арк. 11 т.2); ухвала суду про застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з встановленням застави 248040 грн., лист ТУ ДСА в Дніпропетровській області щодо внесення коштів у виді застави (арк. 50-51, 53 т.2); ухвалу суду про арешт майна, яке належить ОСОБА_11 (арк.75-76 т.2); постанову слідчого від 22.04.2016 про визнання предметів (мобільного телефону LG E-975) речовим доказом (арк.78-79 т.2); постанову слідчого від 22.04.2016 року про визнання грошей, вилучених під час обшуку у ОСОБА_11 за місцем проживання та за місцем роботи, речовими доказами (арк.80 т.2); листи, направлені ОСОБА_22 на адресу Чорного, та ОСОБА_23 на адресу начальника головного управління ветеринарної медицини в Дніпропетровській області (арк.104, 105 т.2); лист начальника головного управління ветеринарної медицини в Дніпропетровській області (арк.123 т.2); копія трудової книжки ОСОБА_12 (арк.124-129 т.2); лист заступника голови державної ветеринарної служби України (арк.132-133 т.2); протоколи про результати контролю за вчиненням злочину (арк.162, 163-164 т.2); протоколи про результати аудіо-відео контролю особи (арк. 165-172, 173-182, 183-184 т.2); відеофайли та аудіофайли, що містяться на електронних носіях інформації (додатки до протоколів негласних слідчих розшукових дій), поміщені до пакету (арк.185 т.2); протокол огляду речей та документів (арк.186-188 т.2); протокол огляду речей та документів та перегляду і прослуховування аудіо-, відео- файлів (арк.189-192 т.2); постанову про визнання предметів (електронних носіїв інформації) речовими доказами (арк. 193 т.2 ); дані, що характеризують особу ОСОБА_12 , ОСОБА_11 (арк.198-204 т.2); висновок судової експертизи речовин від 31.05.2016 № 1/8.11/1026, згідно якого виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах КВ7507081N, HB63492520K, на банкнотах (імітаційні засоби) з однаковими серійними номерами КВ868172281, на аркуші паперу зі зразком люмінісцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність; на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 , на куртці, на контрольному зразку чистого ватного тампона слідів речовин люмінісцентного жовтого кольору в УФ променях не виявлено (арк.221-225 т.2); постанову слідчого від 06.06.2016 року про визнання предметів речовими доказами : ватні тампони зі змивами з обох рук ОСОБА_11 , контрольний зразок ватного тампону, куртка ОСОБА_11 і контрольний зразок спецзасобу (арк.226 т.2); висновок судово-технічної експертизи № 13/2.3-254 від 09.06.2016, згідно якого дві банкноти номіналом по 100 доларів США з серійними номерами КВ7507081N, HB63492520K, вилучені у ОСОБА_11 21.04.2016 за адресою вул. Дніпропетровська, 2 у м. Дніпродзержинськ, відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Федеральної резервної системи США аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу (арк.232-234 т.2); протокол огляду та відтворення запису з диском, добровільно наданим ОСОБА_14 з аудіозаписами його особистих розмов з ОСОБА_12 від 05.04.2016 та з ОСОБА_11 від 06.04.2016, які він записав на свій мобільний телефон Samsung Galaxy Note з функцією диктофона (арк. 237-242, 243 т.2); постанову слідчого від 09.06.2016 про визнання речовим доказом наданого свідком ОСОБА_14 . DVD-R диску з аудіозаписами (арк. 244 т.2); копії наказів щодо надання свідку ОСОБА_24 відпустки, прийняття його на посаду та звільнення і покладення обов`язків на Гіруєва (арк.33-35 т.3); протокол огляду речей і документів від 23.06.2016 - дві купюри номіналом 100 доларів США кожна КВ7507081N, HB63492520K і імітаційні засоби у кількості 8 штук з однаковими серійними номерами КВ868172281 (арк. 38 т.3); постанову слідчого від 22.06.2016 про визнання речовими доказами: дві купюри номіналом 100 доларів США кожна КВ7507081N, HB63492520K і імітаційні засоби у кількості 8 штук з однаковими серійними номерами КВ868172281 (арк.39-42 т.3); лист в.о.начальника управління Держпродспоживслужби в м. Дніпродзержинську від 29.06.2016 року про прийняття на роботу ОСОБА_12 до управління (арк.44 т.3); службову характеристику ОСОБА_12 (арк.56 т.3), дані, що його характеризують (арк.167-179 т.3); ухвалу суду про обрання запобіжного заходу ОСОБА_12 у виді домашнього арешту від 21.07.2016 року (арк.120-121 т.3); накази Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України щодо реорганізації та звільнення ОСОБА_12 з посади за переведенням до управління Держпродспоживслужби в м. Дніпродзержинську (арк. 156, 164 т.3); а також долучені судом до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора, заявленим під час судового розгляду в судовому засіданні 12.10.2017 року, розсекречені ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 11.04.2016 року щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дії - надання дозволу на проведення аудіо-відео контролю відносно ОСОБА_12 (арк.193-194 т.4), надання дозволу на проведення аудіо-відео контролю відносно ОСОБА_11 (арк.196-197 т.4), клопотання прокурора про надання вказаних вище дозволів (арк. 198-201 т.4); постанови прокурора про проведення НСРД-контролю за вчиненням злочину (арк.202-207 т.4), постанова прокурора про уточнення даних досудового слідства (арк.208-209 т.4).
Вирішуючи питання належності та допустимості доказів у даному кримінальному провадженні суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
Так, судом було зазначено, що на підставі викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к висновку про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, він не може вважати допустимими долучені судом до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора, заявленим під час судового розгляду в судовому засіданні 12.10.2017 року, розсекречені ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 11.04.2016 року щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дії - надання дозволу на проведення аудіо-відео контролю відносно ОСОБА_12 (арк.193-194 т.4), надання дозволу на проведення аудіо-відео контролю відносно ОСОБА_11 (арк.196-197 т.4), клопотання прокурора про надання вказаних вище дозволів (арк. 198-201 т.4); постанови прокурора про проведення НСРД-контролю за вчиненням злочину (арк.202-207 т.4), постанова прокурора про уточнення даних досудового слідства (арк.208-209 т.4).
Далі суд першої інстанції визнав недопустимими й інші докази, отримані під час НСРД у зв`язку з тим, що їх здобуто на підставі доказів, що визнані недопустимими через порушення ст. 290 КПК України, а саме: протоколи про результати контролю за вчиненням злочину (арк.162, 163-164 т.2); протоколи про результати аудіо-відео контролю особи (арк. 165-172, 173-182, 183-184 т.2); відеофайли та аудіофайли, що містяться на електронних носіях інформації (додатки до протоколів негласних слідчих розшукових дій), поміщені до пакету (арк.185 т.2); протокол огляду речей та документів (арк.186-188 т.2); протокол огляду речей та документів та перегляду і прослуховування аудіо-, відео- файлів (арк.189-192 т.2); постанову про визнання предметів (електронних носіїв інформації) речовими доказами (арк. 193 т.2 ); протокол виготовлення несправжніх імітаційних засобів ( т.1 арк.73); протоколи огляду речей та документів від 13.04.2016, а саме : огляду 10 купюр номіналом по 50 доларів США, наданих гр-ном ОСОБА_14 , від 21.04.2016 : огляду 2 купюр номіналом по 100 доларів США, наданих гр-ном ОСОБА_14 , та імітаційних засобів у кількості 8 штук номіналом по 100 доларів США кожен (арк. 89-91, 119-122 т.1).
Отже, в даному випадку суд дійшов висновку, що всі вищевказані докази він не може визнати допустимими, виходячи з правової позиції, висловленої Великою палатою Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, відповідно до змісту якої згідно ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Разом з цим, 16 жовтня 2019 року Великою Палатою Верховного Суду у своїй постанові (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) викладено нову правову позицію, якою уточнено висновки, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), відповідно до якої якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Так, під час апеляційного розгляду прокурор, який є процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні, та який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, зазначив про те, що він вжив всіх необхідних та залежних від цього заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою їх надання стороні захисту, для здійснення їх відкриття згідно зі ст. 290 КПК України, і докази цього він може надати суду першої інстанції під час судового розгляду.
Отже, в даному випадку суд першої інстанції з урахуванням вищевикладеного висновку Верховного Суду про застосування вказаної норми права не міг автоматично визнавати документи, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення, а повинен був у сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД перевірити доводи сторони обвинувачення щодо вжиття необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, і після цього оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Таким чином, Верховним Судом констатовано виключну правову проблему щодо застосування статті 290 КПК України, яка виникає у випадках, коли прокурор дотримався всіх вимог процесуального закону, своєчасно (заздалегідь) вжив заходів для розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, проте він все одно позбавлений можливості використати протокол НСРД як доказ лише з тих підстав, що під час досудового розслідування було відмовлено у знятті грифу «таємно» з ухвали слідчого судді, адже прокурор не має жодного процесуального засобу вплинути на цю ситуацію або змінити її.
На противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого2019року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.
Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.
Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу в своєму рішенні на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
З урахуванням вищенаведеного слушними, на думку колегії суддів, є доводи апеляції прокурора з приводу безпідставного визнання судом недопустимими доказів, які взагалі є самостійним джерелом доказової бази, допустимість яких жодним чином не залежить від визнання недопустимими протоколів НСРД.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції визнав недопустимим протокол обшуку від 21.04.2016 року, під час якого у ОСОБА_11 вилучені імітаційні засоби номіналом купюр доларів США у кількості 8 штук та 2 купюри номіналом 100 справжніх доларів США, оскільки вказаний доказ є похідним від зазначених вище доказів, котрі суд не може визнати допустимими, а також через те, що в порушення п.1 ч.3 ст. 104 КПК України при проведенні вказаного обшуку в протоколі не зазначено всіх осіб, присутніх при проведенні даної процесуальної дії, оскільки як встановлено у суді під час дослідження відеозапису проведення обшуку, при його проведенні було присутніми як мінімум 9 осіб, тоді як вказано у протоколі 7 осіб. Також суд зазначив, що матеріали провадження не містять доказів, які вказують на законність підстав залучення і використання під час проведення НСРД особистих коштів свідка ОСОБА_14 і дотримання при залученні свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вимог ст. ст. 271, 275 КПК України.
Також місцевий суд дійшов висновку, що покази обвинуваченого ОСОБА_11 стосовно визнання факту отримання ним грошових коштів від ОСОБА_25 та ОСОБА_21 при визнанні недопустимими зазначених вище доказів не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки давання показів є правом обвинуваченого, та зазначив, що фактично обвинувачення в даному випадку грунтується лише на показах свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та протоколах відео-аудіо-контролю з записами розмов ОСОБА_11 , де він посилається на ОСОБА_12 , як ініціатора і співучасника вимагання та повідомляє у телефонній розмові ОСОБА_12 про факт отримання неправомірної вигоди 21.04.2016, що саме по собі не може бути достатніми і неспростовними доказами наявності складу злочину за ч.3 ст. 368 КК України.
Аналізуючи решту доказів у даному кримінальному провадженні, зокрема, покази свідків обвинувачення ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_26 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , висновки судових експертиз, суд вказав на те, що ці докази є також похідними від доказів, здобутих під час проведення НСРД, зокрема, від тих, що підтверджують сам факт передання та отримання неправомірної вигоди і які з вищезазначених підстав визнані судом недопустимими, а тому немає законних підстав вважати покази свідків та висновки експертиз беззаперечними доказами наявності у діях обвинувачених інкримінованого їм складу злочину.
Разом з цим, суд першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які повідомили правоохоронні органи про факт вимагання у них грошових коштів, пояснили в суді про обставини усіх зустрічей, що відбувались між ними та ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , на яких останні вимагали та у подальшому отримали неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 1500 доларів США. Також вони надали свідчення про створення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 умов для передачі їм грошових коштів, що є фактичним вимаганням неправомірної вигоди, а саме ОСОБА_14 та ОСОБА_15 надали свідчення про те, що лікарі Дніпродзержинської міської державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_19 та ОСОБА_20 за усною вказівкою ОСОБА_29 безпідставно не видавали дозвільні документи на м`ясну продукцію, що перешкоджало їх підприємницької діяльності, внаслідок чого вони були змушені їхати на зустрічі з ОСОБА_29 , на яких, виконуючи вимоги обвинувачених, обіцяли передати або передавали грошові кошти. Після цих зустрічей лікарі знову ж таки за усною вказівкою продовжували видавати дозвільні документи.
Не надав суд ґрунтовну правову оцінку і показам свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які повністю підтвердили покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про надання усних вказівок ОСОБА_29 про заборону видачі дозвільної документації, а після розмов власників підприємств ОСОБА_11 знову телефонував та дозволяв видавати документи.
Аналогічні свідчення, які також залишилися поза увагою суду, надав і директор ТОВ «Сервіс-Пласт» ОСОБА_16 , який також підтвердив необгрунтовані заборони ОСОБА_29 про видачу дозвільних документів, а після того, як ОСОБА_14 та ОСОБА_30 їздили на зустріч до ОСОБА_29 , лікар знову продовжував видавати документи. Крім цього, ОСОБА_16 та директор ПП «Овчаренко Я.Б.» ОСОБА_13 повідомили суду, що їм відомо зі слів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про вимагання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 неправомірної вигоди, а також про отримання ОСОБА_29 неправомірної вигоди у сумі 1500 доларів США.
Більш того, обвинувачений ОСОБА_11 сам підтвердив в суді факт отримання ним від ОСОБА_14 неправомірної вигоди у вигляді 1500 доларів США, пояснивши в судовому засіданні, що ОСОБА_25 і ОСОБА_21 приїхали до лікарні, вимагали зустрічі з ОСОБА_23 , а коли зрозуміли, що ОСОБА_31 не буде в цей день на місці, поклали на стіл гроші, скільки саме, він не бачив; вирішив взяти ці гроші, так як реально можливості проводити перевірку найближчим часом не було, вплинути на їх роботу по іншому не міг. 21.04.2016 року ОСОБА_25 і ОСОБА_21 йому зателефонували і він приїхав до них на підприємство, спілкувались у них у кабінеті з тих же питань і ОСОБА_25 передав йому скручені у трубочку гроші. Ніяких грошей від ОСОБА_25 та ОСОБА_21 він не розраховував отримати, не знав, скільки їх, а взяв, бо запропонували.
Отже, колегія суддів вважає, що в даному випадку суд першої інстанції безпідставно визнав вищевикладені докази похідними від доказів, отриманих під час проведення НСРД, які наразі передчасно визнано недопустимими, оскільки, навпаки, саме показання вказаних свідків, які є самостійним джерелом доказової бази, передували та стали підґрунтям для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні і їх допустимість жодним чином не залежить від визнання недопустимими протоколів НСРД.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку не дослідив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку стосовно обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.2 ст. 307 КК України, та ухвалив виправдувальний вирок, який колегія суддів вважає в даній ситуації безпідставним та передчасним.
Згідно з вимогами п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення,
зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Статтею 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою згідно із п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку.
Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Разом з цим, оцінка вищезазначеним доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до ч.3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості дослідити наявні у провадженні докази та надати їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення по справі, як це передбачено вимогами ч.1 ст.94 КПК України.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять ті порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
З цих же підстав не підлягає задоволенню і клопотання захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 про зміну його підзахисному запобіжного заходу у вигляді застави, застосованого ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.04.2016 року, на більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, оскільки з огляду на те, що за результатами перегляду в апеляційному порядку вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, дане питання має вирішуватися місцевим судом під час нового судового розгляду даного кримінального провадження.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4