ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1510/19 Справа № 177/110/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз:
- 16 листопада 2018 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
За вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 на початку вересня 2018 року у невстановлений слідством день та час, знаходячись поблизу Карачунівського водосховища у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області, виявив на вказаній ділянці місцевості невстановлену кількість дикорослих кущів коноплі. Оскільки періодично вживає наркотичні засоби, візуально визначив, що вказані рослини можуть бути наркотичним засобом - канабіс, обіг якого заборонено згідно з вимогами Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

У цей же день ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізуючи раптово виниклий умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, розуміючи протиправний характер своїх дій, зірвав з землі одну дикоростучу рослину зеленого кольору, помістивши її до поліетиленового пакету, поклав до кишені та забрав із собою, тим самим придбав та почав зберігати наркотичну речовину без мети збуту. Після чого сховав вказаний поліетиленовий пакет із наркотичною речовиною під бетонною конструкцією у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області та направився до свого місця мешкання.

02 січня 2019 року ОСОБА_7 приблизно о 07:30 годині прибув до зупинки громадського транспорту у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області та направився до місця, де напередодні залишив поліетиленовий пакет, в якому знаходилась дикоростуча рослина зеленого кольору, яку помістив до правої зовнішньої кишені одягнутої на себе куртки та направився до зупинки громадського транспорту у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області, та у цей же день о 12:10 годині до вказаної зупинки громадського транспорту по вул. Калініна у с. Вільне за повідомленням громадян прибули працівники поліції у складі слідчо-оперативної групи Криворізького РВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, якими проведено поверхневу перевірку ОСОБА_7 , під час якої останній повідомив, що у правій зовнішній кишені своєї куртки зберігає поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс.

Під час проведення огляду місця події слідчим СВ Криворізького РВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області оглянуто та вилучено вказаний вище поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, що був наданий ОСОБА_7 в присутності понятих та який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13,837 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не врахував роз`яснення Пленуму ВСУ та закон України про кримінальну відповідальність і як наслідок в порушення вищевказаних норм призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, в зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, під час визначення виду та розміру покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора про те, що судом під час винесення вироку помилково застосовано принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, з огляду на наступне.

При призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції невірно визначено момент закінчення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який є продовжуваним, і моментом його закінчення є 02 січня 2019 року, тобто день виявлення приховуваного обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки від 04 червня 2010 року № 7 продовжуваний злочин складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямоване на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиночного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь- якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Згідно фактичним обставинам скоєння кримінального правопорушення, встановленим під час судового розгляду, ОСОБА_7 на початку вересня 2018 року, знаходячись поблизу Карачунівського водосховища у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області, виявив на вказаній ділянці місцевості невстановлену кількість дикорослих кущів коноплі. В цей же день ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізуючи раптово виниклий умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, розуміючи протиправний характер своїх дій, зірвав з землі одну дикоростучу рослину зеленого кольору та, помістивши її до поліетиленового пакету, поклав до кишені та забрав із собою, тим самим придбав та почав зберігати наркотичну речовину без мети збуту. Після чого сховав вказаний поліетиленовий пакет із наркотичною речовиною під бетонною конструкцією у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області та направився до свого місця мешкання.

02 січня 2019 року ОСОБА_7 приблизно о 07.30 годині прибув до зупинки громадського транспорту у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області та направився до місця, де напередодні залишив поліетиленовий пакет, в якому знаходилась дикоростуча рослина зеленого кольору, яку помістив до правої зовнішньої кишені одягнутої на себе куртки, та направився до зупинки громадського транспорту у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області. В цей же день, приблизно о 12.10 годині, на зупинці громадського транспорту по вул. Калініна у с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області працівники поліції вилучили у ОСОБА_7 вказаний вище поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, який є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 вчинив продовжуваний злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, у період часу з вересня 2018 року до 02 січня 2019 року та вважається закінченим 02 січня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року.

Як вбачається з вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року обвинувачення щодо зберігання наркотичного засобу до 02 січня 2019 року знайшло своє підтвердження у судовому розгляді. А тому, є необгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що злочин вчинений до постановлення попереднього вироку.

Згідно вимог п.п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не врахував зазначені вище роз`яснення Пленуму ВСУ та закон України про кримінальну відповідальність і як наслідок в порушення вищевказаних норм призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з викладеними в апеляційній скарзі доводами прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4