Житомирський апеляційний суд
Справа №292/84/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №292/84/16-к за апеляційними скаргами прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин та кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі кожному. В решті вирок залишити без змін.
При цьому, зазначає, що судом першої інстанції, при призначенні покарання, не враховано те, що - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вчинивши тяжкий злочин, не усвідомили суспільний негатив свого діяння, від початку виявлення злочину намагались його приховати, зробивши інсценування, і в подальшому - як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні надавали показання, які не узгоджувалися з іншими доказами, намагаючись виставити свої дії з іншої позитивної сторони, тим само ухиляючись від покарання. Вказані обставини невизнання вини ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , не вжиття останніми жодних заходів до відшкодування збитків потерпілій стороні, відсутність у них жодної пом`якшуючої обставини - невірно оцінені судом першої інстанції через призму суспільної небезпеки обвинувачених та помилково визначено можливість виправлення вказаних осіб з застосуванням до них іспитового строку.
Адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок, як незаконний, та направити справу на новий розгляд. При цьому, вважає вирок винесений відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 необ`єктивним, висновки суду однобічними, упередженими, з явною невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Наголошує, що суд першої інстанції під судового розгляду не звернув увагу та належно не оцінив показання потерпілої, у якої був мотив обмовити його підзахисних - помста за колишні образи. Звертає увагу і на документи, які потерпіла надала слідству як доказ, зазначає, що після виявлення 14.08.2016 пропажі свого сіна, ОСОБА_8 задніми числами склала ряд документів, а саме акт інвентаризації, та акт №8 на приймання грубих і соковитих кормів від 13.08.2016 року. Суд необґрунтовано не піддав сумніву показання свідка ОСОБА_14 і взяв їх до уваги. Зазначає, що суд не дав належної оцінки як доказу протоколу огляду місця події від 12 вересня 2016 року та протоколу слідчого експерименту проведеного за участю потерпілої ОСОБА_8 . Судом невірно зазначено зміст показань свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Вважає, що суд перекрутив показання свідка ОСОБА_17 . Звертає увагу і на те, що Новоград-Волинським судом письмові докази не досліджувались. Прокурор під час одного із засідань перерахував назви письмових доказів, та передав їх суду, і головуючий долучив їх до справи, самі ж докази суд не досліджував.
Вважає, що доказів причетності ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до відкритого заволодіння чужим майном ФГ «Агромита» здобуто не було.
В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката прокурор Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_12 просить залишити цю апеляційну скаргу без задоволення, як безпідставну, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 серпня 2019 року, як законний та обґрунтований, - без змін.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_7 вважає її безпідставною та необґрунтованою.
Згідно вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 серпня 2019 року, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі кожному.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено засуджених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік кожному.
Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на засуджених обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_8 задоволено повністю та стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на користь Фермерського господарства «Агромита» 787 грн. відшкодування матеріальної шкоди.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 14 серпня 2016 року близько 13 години ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на тракторі Т-40 з причепом, із невстановленими державними знаками, прибули на земельну ділянку ОСОБА_11 в урочищі «Біля лужка», що між селами Стрибіж та Грузливець Пулинського району, щоб погрузили солому на причеп. Помітивши на сусідній земельній ділянці рулони сіна, які належать ФГ «Агромита», ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час спільної розмови вирішили таємно їх викрасти, незважаючи на присутність ОСОБА_18 , який неподалік за допомогою трактора МТЗ-80, без державного номерного знаку, завантажував рулони сіна на трактор ЮМЗ-6, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_19 , з причепом, без державного номерного знаку.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 цього ж дня без розриву в часі під`їхали на тракторі марки «Т-40» з причепом до одного з рулонів сіна. В цей час ОСОБА_11 , приховуючи злочинні наміри, попросив у ОСОБА_18 завантажити рулон сіна на причеп трактора Т-40, пояснивши, що придбав його у ФГ «Агромита», на що останній погодився. ОСОБА_18 , будучи необізнаним про злочинні наміри ОСОБА_11 та інших осіб, під`їхав на тракторі МТЗ-80 до вказаного рулону сіна та за допомогою гідравлічного завантажувача погрузив його на причеп трактора Т-40. У подальшому ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почали розв`язувати та розкидати рулон сіна на причепі для подальшого його викрадення. Однак, дії ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були виявлені ОСОБА_8 , яка являється директором ФГ «Агромита» та з метою запобігання вчинення крадіжки, почала наближатися до них.
Усвідомлюючи, що злочинні дії викриті, бажаючи довести їх до кінця та заволодіти майном, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на тракторі Т-40 з викраденим сіном на причепі втекли із земельної ділянки.
Відкрито викраденим сіном ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розпорядились за власним розсудом, спричинивши ФГ «Агромита» майнову шкоду на суму 787 гривень.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника та обвинувачених в підтримку апеляційної скарги, пояснення потерпілої сторони та прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора, які заперечували відносно апеляційних доводів захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та вимоги апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягаю задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише у встановлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
Відповідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Статтею 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Безпосередність дослідження доказів за ст.23 КПК України означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Згідно до вимог ст.358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження №292/84/16-к, а саме з технічного звукозапису фіксування судового розгляду та журналу судового засідання від 10.12.2018 (т.2 а.п.7-9) в ході судового розгляду стороною обвинувачення були долучені до провадження відповідні письмові докази.
Проте, суд першої інстанції, всупереч ст.23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази надані стороною обвинувачення під час судового розгляду не досліджував, обмежившись лише оголошенням цих доказів прокурором на стадії вирішення їх долучення до матеріалів кримінального провадження. У зв`язку з не проведенням судом безпосереднього дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів, також залишилася не з`ясована позиція учасників судового провадження щодо цих доказів.
Таким чином, внаслідок неповноти судового розгляду, судом першої інстанції було порушено засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження доказів, що позбавило суд сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини цього кримінального провадження, ухвалити відповідне рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Викладені у вироку висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, які не були судом безпосередньо дослідженні.
Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції всупереч ст.ст.86, 94, 370 КПК України, під час судового розгляду провадження, належно не досліджено та у вироку мотивовано не усунуто усі наявні суперечності між доказами в кримінальному провадженні, що стосуються показань обвинувачених, потерпілої, свідків, допустимості письмових доказів, які мають значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження та подальшої кваліфікації дій обвинувачених, про які обґрунтовано звертає увагу сторона захисту в поданій апеляційній скарзі.
За вище наведених обставин, на думку апеляційного суду, вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та невмотивованим, підлягає скасуванню на підставі п.1, п.2 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з повним дослідженням доказів з метою вирішення апеляційних вимог не звертався, то апеляційний суд не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.
З врахуванням того, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції у вказаній частині відповідно до вимог ст.ст.9 ч.6, 407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.
На переконання апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного обвинуваченим покарання є необґрунтованими, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 серпня 2019 року відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :