ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3227/19 Справа № 185/5162/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого на шахті «Благодатна», одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
1) 22.01.2009 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
2) 31.03.2009 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарання за вироком Павлоградського міського суду від 22.01.2009 року до відбуття 7 років 6 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна; звільненого 04.03.2016 року з Синельниківської ВК Дніпропетровської області за відбуттям строку покарання,
визнаного винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у кримінальному провадженні № 0000723,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав рідину коричневого кольору загальною масою 7,5948 г. та усвідомлюючи, що дана рідина у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонено, загальною масою 0,6122 г. (в перерахунку на суху речовину), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, переніс її за місцем свого проживання.
Після чого ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, зазначену рідину розфасував в медичні шприці об`ємом по 2 мл., 2,5 мл. та незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту.
22.05.2017 року, близько 17 год. ОСОБА_7 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із корисливої зацікавленості та з метою отримання прибутку, знаходячись на території колишнього приймальника розподільника м. Павлограда за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно збув, а саме продав оперативному закупнику ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 2,0 мл., з ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, заповнений на 1,5 мл. особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «опій ацетильований» за 100 грн.
В цей же день о 17 год. 02 хв. ОСОБА_9 , після придбання наркотичного засобу - «опію ацетильованого», відійшовши від території колишнього приймальника розподільника м. Павлограда, попрямував до території буд. 72 по вул. Ломоносова, де добровільно видав співробітникам поліції в присутності понятих, вказаний вище медичний шприц, який він придбав у ОСОБА_7 , заповнений на 1,5 мл. рідиною коричневого кольору, масою 1,2002 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "опій ацетильований", маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0084 г.
Крім того, 24.05.2017 року в період часу з 07.07 год. до 08.48 год. - співробітниками поліції в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , було виявлено грошові кошти в сумі 70 грн. номіналом 50 та 20 грн., які були здобуті ОСОБА_7 злочинним шляхом - від незаконного збуту наркотичних засобів, що мало місце 22.05.2017 року близько 17 год. Після просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней ОСОБА_7 люмінесцентною лампою, висвітились плями жовтого кольору на вказаних купюрах, а також на пальцях рук ОСОБА_7 .
Крім того, ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав рідину коричневого кольору загальною масою 7,5948 г. та усвідомлюючи, що дана рідина у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» обіг якого заборонено, загальною масою 0,6122 г. (в перерахунку на речовину), переніс її за місцем свого проживання, розфасував її в медичні шприці об`ємом по 2 мл., 2,5 мл., та незаконно повторно зберігав з метою подальшого незаконного збуту.
22.05.2017 року близько 17 год. ОСОБА_7 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на території колишнього приймальника розподільника м. Павлограда за вказаною вище адресою, незаконно збув - продав ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 2,0 мл., з ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, заповнений на 1,5 мл. (масою 1,2002 г) рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований» масою 0,0084 г. (в перерахунку на суху речовину) за 100 гривень. А залишену частину наркотичного засобу в загальній кількості 6,3946 г (0,6038 г - в перерахунку на суху речовину) незаконно зберігав за місцем свого проживання в медичних шприцах об`ємом по 2,5 мл. з метою подальшого збуту.
Далі, 24.05.2017 року в період часу з 07.07 год. до 08.48 год. робітниками поліції в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 7 медичних шприців об`ємом по 2,5 частково заповнені рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "опій ацетильований". Маса "опію ацетильованого" в перерахунку на суху речовину відповідно становить: відповідно 0,2171 г., 0,1831 г., 0,0502 г., 0,0381 г., 0,0503 г., 0,0426 г., 0,0224 г. Рідина коричневого кольору масою 0,5000 г., видана 22.05.2017 року ОСОБА_9 та рідини 0,8493 г., 0,8540 г., вилучені в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 - однорідні між собою. Рідина коричневого кольору масою 0,5000 г. та рідини масами 1,6105 г., 1,1770 г. не однорідні між собою. Порівняльне дослідження з рідинами масами 0,7366 г., 0,7724 г., 0,3948 г. не проводилося у зв`язку з їх недостатньою кількістю.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання, із застосування ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 24 травня 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 24 травня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Вважає, що суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого вимоги ст. 69 КК України, не взяв до уваги, що ОСОБА_7 під час досудового розгляду та судового засідання фактично заперечував наявність своєї вини у вчиненні злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів з метою збуту, і лише під впливом неспростовних доказів, що містяться у матеріалах провадження, визнав свою провину, що на його думку, не може свідчити про щире каяття, та вказує на бажання уникнути суворого покарання.
Вважає, що посилання суду на наявні обставини, що пом`якшують покарання - наявність постійного місця мешкання, проживання разом з батьком-інвалідом ІІІ-ої групи, дружини, яка знаходиться на лікуванні у КП Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня, а також дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, має непогашену судимість за вчинення тяжких корисливих злочинів, не можуть бути підставою для застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав вирок законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок скасуванню з ухваленням нового з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про призначення Крупському занадто м`якої міри покарання та звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно зі ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - суди, визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Між тим, вказані вимоги закону, а також роз`яснення ПВС України судом першої інстанції не було дотримано.
Приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України, та призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, тобто нижче від найнижчої межі, суд першої інстанції послався на те, що той має постійне місце проживання, мешкає з батьком, який з 01 грудня 2006 року перебуває на пенсії, є інвалідом третьої групи відповідно до довідки про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності, потребує медичної та соціальної допомоги та постійного постільного режиму, має дружину, яка знаходиться на лікуванні в КП Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня та потребує уваги.
Під час апеляційного перегляду в засіданні суду апеляційної інстанції були предметом перевірки дані, на які послався суд першої інстанції, та, які на його думку, дали підстави для застосування вимог ст. 69 КК (т. 1 а.с. 46-51; 100-102, 108, 226).
Так, згідно до копії довідки про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності Міжрайонної профпатологічної МСЕК, ОСОБА_10 має третю групу інвалідності (а.с. 46 т. 1). Він потребує регулярного прийому комплексу лікарських засобів, як це вбачається із консультативного висновку спеціалістів КЗ Павлоградська міськлікарня №1 (а.с. 47 т. 1)
ОСОБА_11 (дружина обвинуваченого) з 22 березня 2018 року проходить лікування в КП Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня ДОР, відповідно до довідки вказаного закладу.
Вказаний стан здоров`я близьких родичів обвинуваченого ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, не може свідчити про його тяжкість, про те, що останні потребують постійного стороннього догляду за собою.
Крім того, відповідно до позиції ОСОБА_7 в засіданні суду апеляційної інстанції, він не визнав своєї вини і заперечував проти встановлених судом обставин злочину. Вказані дані про близьких родичів і ставлення обвинуваченого до скоєного ставлять під сумнів об`єктивність рішення суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК.
Згідно зі ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:
1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;
2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;
21) надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину;
3) вчинення злочину неповнолітнім;
4) вчинення злочину жінкою в стані вагітності;
5) вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;
6) вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;
7) вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого;
8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;
9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом.

При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 наявність постійного місця проживання з батьком, який потребує медичної та соціальної допомоги та постійного постільного режиму, а також наявність у обвинуваченого дружини, яка потребує уваги в зв`язку з лікуванням в психіатричній лікарні, оскільки матеріалами кримінального провадження не підтверджено необхідність батька та дружини обвинуваченого у сторонній допомозі та неможливості забезпечення їх нормальної життєдіяльності за відсутності обвинуваченого.
Отже, за наявності лише однієї обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, у суду першої інстанції не було передбачених ст. 69 КПК України підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Тому вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині судом апеляційної інстанції нового вироку, яким слід призначити ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 69 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, у відповідності до ст. ст. 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який має судимість за вчинення тяжкого корисливого злочину, працевлаштований, одружений, за місцем роботи характеризується з позитивної сторони, за місцем проживання задовільно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом визнано щире каяття.
Обставиною, що обтяжує - рецидив злочинів.
Колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на відповідний строк, з конфіскацією всього належного йому майна без застосування вимог ст. 69 КК.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4