Дата документу 08.08.2019 Справа № 321/652/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1022/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 321/652/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000149, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 06 березня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівка Генічеського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.02.2007 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 17.10.2007 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 28.01.2011 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 17.01.2013 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 місяців 14 днів арешту;

- 21.05.2013 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 1 дня обмеження волі;

- 31.10.2017 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, ухвалою Великобілозерського районного суду Запорізької області від 10 вересня 2018 року скасовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_7 для відбуття покарання в місця позбавлення волі;

- 31.05.2018 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 06 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 31.10.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 572 гривні.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 14 квітня 2018 року приблизно о 00 годин 05 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння і знаходячись з дозволу власника ОСОБА_10 у будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з поверхні столу у кімнаті зазначеного будинку, таємно повторно викрав мобільний телефон марки «Samsung Duos» моделі «GT-E 2232», що належить ОСОБА_10 , вартістю, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 10-754 від 21.05.2018 року, 450 гривень, та двома стартовими пакетами оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 гривень кожен, чим завдав майнову шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 500 гривень. Після чого, зник з місця події та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Вказує, що районний суд, маючи достатню інформацію про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , у тому числі про його попередні судимості, при призначенні йому покарання помилково не застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України та не призначив покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного за вироком Михайлівського районного суду від 31.05.2018 року у виді 3 місяців арешту, яке ОСОБА_7 повністю відбув. За таких обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, потім призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного за вироком Михайлівського районного суду від 31.05.2018 року у виді 3 місяців арешту, а після цього призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Михайлівського районного суду від 31.10.2017 року. Крім того, всупереч п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, судом першої інстанції не прийнято рішення про залік відбутого покарання за вироком Михайлівського районного суду від 31.05.2018 року у виді 3 місяців арешту до загального строку покарання та не обраховано початок строку відбування покарання за вироком від 06.03.2019 року з урахуванням того, що ОСОБА_7 уже відбуває покарання. Вказані обставини свідчать, що неналежне врахування судом першої інстанції приписів ст.ст. 70, 71 КК України та ст. 374 КПК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчинених злочинів, так і даним про особу обвинуваченого.

На підставі викладеного, просить вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Михайлівського районного суду від 31.05.2018 року, призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду від 31.10.2017 року та призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Обрахувати строк початку відбування покарання та зарахувати у строк покарання відбуте покарання за вироком Михайлівського районного суду від 31.05.2018 року у виді 3 місяців арешту.

В запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 06 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 відхилити та залишити вказаний вирок без змін.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про перерахунок йому строку покарання з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі з 26.07.2018 року та до набрання вироком законної сили.

Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про застосування до нього ст. 85 КК України, у зв`язку із тим, що він потребує операції, у нього гепатит, він має батька-інваліда. Також зазначає, що потерпілий не наполягав на суворому покаранні та претензій до нього немає. За рік відбування покарання в СІЗО-11 він не має жодного порушення, свою вину визнав та став на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного корисливого злочину, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 71 КК України та відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після ухвалення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з вступної частини вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 31.05.2018 року засуджений Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.

Незважаючи на цю обставину, районний суд при призначенні покарання ОСОБА_7 помилково не застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України та не призначив покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 31.05.2018 року у виді 3 місяців арешту, яке ОСОБА_7 повністю відбув.

Крім того, всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України суд першої інстанції не прийняв рішення про залік відбутого покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 31.05.2018 року у виді 3 місяців арешту до загального строку покарання.

З огляду на вищевказане, вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 31.05.2018 року, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 31.10.2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання відбуте покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 31.05.2018 року у виді 3 місяців арешту.

Оскільки в даному випадку становище обвинуваченого ОСОБА_7 не погіршується, колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення нового вироку.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про перерахунок йому строку покарання з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі з 26.07.2018 року та до набрання вироком законної сили задоволенню не підлягає, оскільки злочин обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено після 21.06.2017 року, а тому в даному випадку положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від Закону від 26.11.2015 року) застосуванню не підлягають.

Підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього ст. 85 КК України колегія суддів також не вбачає, оскільки такі питання повинні вирішуватись під час відбування покарання особою, у відповідності до ст.ст. 537, 539 КПК України.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 06 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 31.05.2018 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 31.10.2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання відбуте покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 31.05.2018 року у виді 3 (трьох) місяців арешту.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4