Справа №589/2310/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/446/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22 січня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 19 жовтня 2017 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27 ч.1 ст. 369, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій він не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності правової кваліфікації його дій, просив пом`якшити призначене йому судом покарання, а саме зменшити суму призначеного штрафу. Крім цього, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, просив у строк його покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення, а саме той, що діє в нього до вступу вироку суду в законну силу.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 190 КК України, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України, ч.2 ст. 15, ч.2 ст.190 КК України, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 369 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України у виді у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 369 КК України у виді 3 років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого основного покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.10.2017 року, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі частково відбуте покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.10.2017 року з 06.06.2017 року по 13.12.2018 року, з якого період з 06.06.2017 року по день набрання вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.10.2017 року законної сили (25.10.2018 року) - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зараховано у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , в межах цього кримінального провадження з 24.05.2017 року по 26.05.2017 року, а також з 14.12.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 06.06.2017 року.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати - вартість проведеної експертизи в розмірі 3960 грн. 60 коп.

Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 27.05.2017 року, у справі № 589/1937/17, арешт.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений просив врахувати його слабке здоров`я, яке потребує лікування та грошових затрат, а тому, призначена судом сума штрафу є занадто великою та підлягає зменшенню.

Інші учасники кримінального провадження, а саме прокурор, потерпілі та захисник апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи знайомий з мешканкою м. Шостка, Сумської області ОСОБА_9 , дізнався, що знайомий останньої ОСОБА_10 , відбуває покарання у вигляді позбавлення волі в Шосткинській ВК № 66. Після чого, ОСОБА_8 26.04.2017 року, під приводом сприяння вирішенню питання про умовно-дострокове звільнення з Шосткинської ВК № 66 засудженого ОСОБА_10 , діючи повторно, шляхом обману, вирішив заволодіти грошима ОСОБА_9 . Для чого повідомив ОСОБА_9 , що він нібито домовиться зі службовою особою Шосткинської ВК №66, а саме начальником відділення соціально-психологічної служби про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_10 , однак для вирішення вказаного питання потрібно надати вищезазначеній службовій особі неправомірну вигоду в розмірі 8000 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 28.04.2017 року в денний час доби, знаходячись біля кафе «Техас» по вул. Свободи, 49 в м. Шостка, шляхом обману, діючи повторно, отримав від ОСОБА_9 частину від обумовленої суми в кількості 5000 грн. Після чого, ОСОБА_8 , діючи повторно, за єдиним умислом, 03.05.2017 року, знаходячись біля магазину «АТБ» по вул. Чернігівській, 14 в м. Шостка, отримав від ОСОБА_9 решту від обумовленої суми в кількості 3000 грн.

Таким чином ОСОБА_8 , шляхом обману заволодів грошовими коштами в розмірі 8000 грн., які належать ОСОБА_9 , під приводом їх передачі в якості неправомірної вигоди посадовій особі Шосткинської ВК№ 66, тим самим підбурив її на давання неправомірної вигоди службовій особі.

Крім того, ОСОБА_8 після отримання від ОСОБА_9 грошей в сумі 8000 грн. вирішив повторно заволодіти, аналогічним способом, грошима в сумі 2000 грн. З цією метою 16.05.2017 року ОСОБА_8 в телефонній розмові повідомив ОСОБА_9 , що для остаточного вирішення питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_10 з Шосткинської ВК № 66 потрібно додатково передати через дільничного інспектора Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_11 службовим особам Шосткинської ВК № 66 гроші в сумі 2000 грн.

Після 16.05.2017 протягом декількох днів ОСОБА_8 в телефонних розмовах постійно нагадував ОСОБА_12 , що потрібно передати гроші в сумі 2000 грн., таким чином роблячи вигляд, що нібито домовляється зі службовими особами Шосткинської ВК № 66, з метою вирішення питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_10 , однак в дійсності нічого не робив, знаючи, що він не має жодних важелів впливу на службових осіб Шосткинської ВК № 66 та ніяким чином не може посприяти вирішенню вищезазначеного питання.

24.05.2017 року близько 16.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись біля автовокзалу по вул. Привокзальній, 19-а в м. Шостка, шляхом обману, діючи повторно, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2000 грн., нібито для передачі в якості неправомірної вигоди службовій особі Шосткинської ВК № 66 для сприяння вирішенню питання про умовно-дострокове звільнення з вказаної колонії засудженого ОСОБА_10 . Проте, злочини не було доведено ОСОБА_8 до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки після отримання грошей ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підтримали, просили зменшити призначену обвинуваченому суму штрафу, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 заперечила, просила відмовити у їх задоволенні та вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання (а.с. 181), фактичні обставини кримінальних правопорушень під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Не заперечує доведеності своєї вини у вчинені інкримінованих йому злочинів і обвинувачений ОСОБА_8 , а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 190 КК України, як умисне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, вчинене повторно;

- за ч.4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України, як умисне підбурювання до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди службовій особі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.190 КК України, як закінчений замах на повторне незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману. Крім того, своїми умисними діями, які виразилися у повторному підбурюванні до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди службовій особі, дії ОСОБА_8 суд кваліфікував як вчинення ним злочину, передбаченого ч.4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 369 КК України.

Такої кваліфікації своїх дій обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував та погодився з нею.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про зменшення призначеної йому судом суми штрафу то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Також, відповідно до п. 14 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам необхідно мати на увазі, що штраф як основне й додаткове покарання призначається у випадках і в межах, установлених санкцією статті. Якщо санкція статті (санкція частини статті) не передбачає основного покарання у виді штрафу, він може бути призначений лише в порядку переходу до більш м`якого виду покарання за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, при призначені покарання за вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, на виконання вимог ст. 65 КК України та постанови пленуму Верховного Суду України, разом із ступенями тяжкості вчинених ним злочинів, які є умисними, середньої тяжкості та тяжкими злочинами, суд першої інстанції врахував і кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 та його особу як обвинуваченого, який має позитивну характеристику за місцем проживання, є особою середнього віку, має неповну загальну освіту, не перебуває на обліках у лікаря нарколога та психіатра та не має місця роботи. Крім цього, суд врахував і стан здоров`я ОСОБА_8 , який має ряд захворювань та слабкий стан здоров`я його матері з якою він проживає. Як пом`якшуючі покарання обставини суд визнав щире каяття обвинуваченого, його активне сприяння слідству у розкритті злочинів та добровільне відшкодування ним завданої шкоди. Також, враховуючи наявність в обвинуваченого ОСОБА_8 не знятих та непогашених судимостей за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 345, ч.2 ст. 289 КК України, суд як обтяжуючу покарання обставину, обґрунтовано визнав рецидив злочинів.

А тому, враховуючи вказані обставини, принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і суд апеляційної інстанції, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, ч.4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.190 КК України, ч.4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 369 КК України слід призначити у межах, встановлених у санкціях відповідних частин зазначених статей КК України, у виді позбавлення волі, оскільки, його виправлення і перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства.

А тому, діючи в межах встановлених санкціями статей (частин статей) суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 369 КК України у виді 3 років позбавлення волі із штрафом у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, однак без конфіскації майна.

З урахуванням ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі зі штрафом у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, однак без конфіскації майна.

Крім цього, на виконання вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого основного покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.10.2017 року, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривен.

Не оминув суд і положення ст. 69 КК України, однак, підстав для її застосування не вбачав, оскільки не зважаючи на наявність пом`якшуючих обставин, інші обставини справи свідчать про недостатність факторів, які б знижували ступінь тяжкості злочинів, що б давало суду підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання. Крім того, законом виключається можливість застосування положень ст. 69 КК України до корупційних злочинів, до яких віднесено і злочини, передбачені ст. 369 КК України.

Вивчивши матеріали кримінального провадження та зміст ухваленого вироку колегія суддів не вбачає порушень судом першої інстанції вимог ст. 50, 65 КК України та постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки призначені ОСОБА_8 покарання не виходять за межі санкції частин інкримінованих йому злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині зменшення призначеної йому до виплати суми штрафу (500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривен), оскільки така сума була призначена судом в рамках ч.2 ст. 369 КК України, в мінімальних межах. При цьому, відповідно до санкції вказаної частини статті основним покарання виступає як позбавлення волі на строк від 3 до 6 років так і штраф у розмірі від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, додатковим покаранням виступає лише конфіскація майна, яку суд, відповідно до змісту вироку, ОСОБА_8 не застосував.

З огляду на викладене, стан здоров`я обвинуваченого, який теж був врахований судом при призначенні ОСОБА_8 покарання, не може стати підставою для задоволення вимог його апеляційної скарги.

Щодо інших вимог обвинуваченого ОСОБА_8 зарахувати у строк його покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки відповідно до змісту оскаржуваного вироку, такі зарахування, відбулися.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд, зарахував в строк відбуття його покарання, у виді позбавлення волі, частково відбуте ним покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.10.2017 року з 06.06.2017 року по 13.12.2018 року (до дня прибуття до установи попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження), з якого період з 06.06.2017 року по день набрання вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.10.2017 року законної сили (25.10.2018 року) - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинна на час вчинення злочинів, та яка, виходячи з вимог ч. 2 ст. 4, 5 КК України щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, підлягає застосуванню в даному випадку, суд також ОСОБА_8 в строк покарання зарахував строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 24.05.2017 року (день затримання) по 26.05.2017 року (день звільнення з-під варти на підставі ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту від 26.05.2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, зважаючи, що судом 19.11.2018 року було постановлено ухвалу про тимчасове переведення підсудного з установи виконання покарань ДУ «Олексіївська виправна колонія (№ 25)» до установи попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження, та підсудний з 14.12.2018 року перебуває в установі попереднього ув`язнення - ДУ «Сумський слідчий ізолятор» для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, з наведених вище підстав також суд у строк покарання ОСОБА_8 зарахував період з 14.12.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Будь-яких доводів, які б вказували на не правильність зарахованого судом у строк покарання обвинуваченого його періоду попередньо ув`язнення ні обвинувачений ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі, ні його захисник, в ході апеляційного розгляду справи, не навели.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що виступають підставою для скасування чи зміну оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4