Дата документу 04.09.2019 Справа № 329/799/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 329/799/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/947/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9

розглянула 4 вересня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 12 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Токмацького району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

28.12.2017 року близько 20:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз нежитловий будинок АДРЕСА_2 . В цей момент у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 зайшов на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння. Упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 руками витягнув скло з одного з вікон та проник в середину приміщення. Знаходячись в середині будинку ОСОБА_7 переслідуючи злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, керуючись корисливими мотивами, здійснив крадіжку бувшої у використанні соковижималки «Мотор Січ СБЧ-1» вартістю 320 грн., яка належала ОСОБА_10 . Далі ОСОБА_7 покинув будинок, а викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 320 грн.
Крім того, 19.09.2018 року близько 16:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення церкви розташованої по вул. Набережній-2 с. Новомихайлівка Чернігівського району Запорізької області, де розпивав спиртні напої. Далі, ОСОБА_7 побачив автомобіль ВАЗ 2106 д/з НОМЕР_1 білого кольору, який фактично належить та яким користується ОСОБА_9 . Користуючись тим, що власника автомобіля поруч не було, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем ВАЗ 2106 д/з НОМЕР_1 білого кольору, відчинив незачинені дверцята автомобіля та сів у середину салону вказаного автомобіля.
Далі за допомогою ключа запалення, який знаходився в замку запалення вказаного автомобіля, ОСОБА_7 , всупереч волі користувача автомобіля ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, запустив двигун та на автомобілі поїхав до вул. Мерзляка с. Новомихайлівка. В подальшому ОСОБА_7 певний час користувався зазначеним автомобілем на свій розсуд та в подальшому був затриманий місцевими мешканцями с. Новомихайлівка Чернігівського району Запорізької області.

Вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 12 лютого 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України і йому призначено покарання
за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.289 КК України - 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили, обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, виконавши його в залі суду.
Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 12 лютого 2019р.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком, зазначивши, що його засудили незаконно.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що він раніше не судимий, вперше вчинив даний злочин, свою провину визнав, потерпілому повернуто вкрадене, кається у вчиненому, має добру характеристику за місцем проживання, потерпілий претензій до нього не має.

Крім того, вказує, оскільки він раніше не вчиняв злочин, передбачений ст. 289 КК України, тому його дії за цим епізодом повинні кваліфікуватися за частиною першою.

Також зазначає, що під час затримання йому не були роз`ясненні його права, і тому він не знав, що має право на безоплатного захисника.

Просить призначити йому випробувальний термін.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, призначивши випробувальний термін.
Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні поклався на розсуд суду, зазначивши про те, що він особисто претензій до обвинуваченого не має. Разом з тим вказав що не простив обвинуваченого, який без його дозволу заволодів автомобілем та зазначив про негативну характеристику обвинуваченого у жителів села.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши про законність оскаржуваного вироку, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, зваживши на позицію учасників процесу, розглянув провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України за скороченою процедурою судового розгляду.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України, що зазначені у вироку та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом крадіжки у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Хоча за змістом апеляційної скарги ОСОБА_7 останній висуває вимогу про застосування до нього положень ст. 75 КК України, разом з тим судова колегія, відповідаючи на довід апелянта за епізодом від 19 вересня 2018 року про незгоду обвинуваченого із кваліфікуючою ознакою повторності за ч.2 ст. 289 КК України, вважає за необхідне зазначити наступне.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження у даній частині інкримінованого обвинувачення, за відсутності заперечень, зокрема з боку обвинуваченого щодо фактичних обставин прийшов до правильного висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 19.09.2018 року за ч.2 ст. 289 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження та змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку, спочатку ОСОБА_7 28 листопада 2017 року вчинив крадіжку, що не оспорюється останнім, а 19 вересня 2018 року незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_9 .

Не оскаржуючи факт заволодіння автомобілем, ОСОБА_7 , зазначаючи про те, що раніше не вчиняв злочин, передбачений ст. 289 КК України, вказав про відсутність підстав для кваліфікації його дій за частиною другою наведеної норми, що на переконання судової колегії є неспроможним.

Так, згідно п.2 примітки до ст. 289 КК України, відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.

Враховуючи вищенаведене і той факт, що ОСОБА_7 раніше вчинив крадіжку, то цілком правильно суд першої інстанції встановив кваліфікуючу ознаку повторність та вірно кваліфікував дії обвинуваченого за епізодом заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_9 за частиною другою ст. 289 КК України.

Обставина відсутності згоди з боку потерпілого ОСОБА_9 керування обвинуваченим належним потерпілому транспортним засобом підтверджена потерпілим ОСОБА_9 як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді з зазначенням потерпілим самовільного взяття ОСОБА_7 ключів та самовільного заволодіння автомобілем, а також подальшого намагання жителями села зупинити обвинуваченого, який керував транспортним засобом без згоди його (потерпілого), як володільця.

Посилання обвинуваченого про власну необізнаність можливості мати безоплатного захисника є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами провадження, за якими обвинуваченому було вручено пам`ятку про права, обов`язки та з`ясуванням такого питання у судовому засіданні і не висловлення останнім бажання залучити захисника (а.п 19, 20).
Крім того, матеріали справи не містять обставин, передбачених ст. 52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника.
Стосовно вимог апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України судова колегія виходить з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, особу винного та його відношення до скоєного, а саме те, що ОСОБА_7 не виявив ознак розкаяння, збитки потерпілим не відшкодував, суспільно-корисною працею не зайнятий, негативно характеризується за місцем проживання.
Відомості стосовно особистості обвинуваченого суд апеляційної інстанції дослідив і при апеляційному розгляді та пересвідчився у вірності відображених у вироку таких даних. Пояснення потерпілого ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції лише підтверджують негативну характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання.
Обставини, що пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено, а обставинами, що обтяжують покарання відповідно до положень ст. 67 КК України, судом встановлено декілька обставин, зокрема вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, з чим погоджується апеляційний суд.
Однак, колегія суддів, у відповідності до положень ч.2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне відреагувати на допущення судом першої інстанції порушення вимог ч.3 ст. 67 КК України, а саме щодо визнання судом і іншої обставини, яка обтяжує покарання - негативної характеристики обвинуваченого за місцем проживання, що виходить за визначені ст. 67 КК України обставини, що обтяжують покарання, а тому необхідно шляхом зміни оскаржуваного вироку, виключити з його мотивувальної частини дану обставину, як таку, що обтяжує покарання.
Разом з тим, виключення однієї обставини, що обтяжує покарання не впливає на висновок суду апеляційної інстанції щодо неможливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Так, наявна сукупність інших даних стосовно обставин справи, зокрема щодо кількості епізодів злочинної діяльності, наявності обставини, яка обтяжує покарання, негативних відомостей стосовно особистості ОСОБА_7 , які у своїй сукупності є вагомими важелями для оцінки призначення покарання і свідчать на користь прийнятого судом рішення щодо покарання.
Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України та в мінімальному розмірі, встановленого санкцією ч.2 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ст. 70 КК України, обравши менш обтяжливий принцип складання покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Обставин, на які посилається апелянт, як на підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України щодо повернення викраденого та відсутності у потерпілого претензій матеріального характеру, з урахуванням інших відомостей щодо особистості ОСОБА_7 , які районний суд сприймав у їх сукупності, не здатні спростувати висновок місцевого суду щодо призначення покарання обвинуваченому, яке слід відбувати реально.
Твердження обвинуваченого щодо того, що він добре характеризується за місцем проживання спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме характеристикою, наданої виконавчим комітетом Чернігівської селищної ради Чернігівського району Запорізької області, згідно якої на ОСОБА_7 за період проживання в с. Н-Михайлівка неодноразово надходили скарги від сусідів, родичів та жителів села, останній веде себе некоректно, агресивно поводиться з жителями села, неодноразово здійснював у них крадіжки (а.п. 40).
Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України з мотивів, які наведені в апеляційній скарзі, а призначене покарання відповідає вимогам кримінального закону, засновано на підставі об`єктивно з`ясованих обставинах, з наведенням належних і достатніх мотивів, що обумовлює відмову у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 12 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4