Категорія:ч.1 ст.129, ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003269, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_14 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, громадянин України, з середньою освітою, пенсіонер, вдівець, учасник бойових дій, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст. 89 КК не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.129, ч.2 ст.121 КК України та йому призначено покарання за:

-ч.1 ст.129 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців;

-ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 04 січня 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 04 січня 2018 року до набрання вироком законної сили із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Луцька, громадянин України, з середньою освітою, працює, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей: ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в порядку ст. 89 КК не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Обраний щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Заявлений цивільний позов Комунального закладу Луцька міська клінічна лікарня задоволено.

Стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь Комунального закладу Луцька міська клінічна лікарня 11 277 гривень.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він близько 11 год. 00 хв. 11 липня 2017 року, перебуваючи на вул. Щедріна в м. Луцьку, на грунті неприязних стосунків, маючи при собі сокиру, якою завдавав удари об паркан, в ході словесної суперечки з потерпілим ОСОБА_7 , висловив йому погрозу вбивством, яку останній сприйняв реально як таку, що загрожує його життю та може бути приведена ОСОБА_8 до виконання, тому в потерпілого були реальні підстави побоюватися її здійснення.

Окрім того, близько 12 год. 30 хв. 10 серпня 2017 року, неподалік розважального центру «Адреналін сіті», що по вулиці Конякіна в м. Луцьку, ОСОБА_9 з ОСОБА_8 , діючи групою осіб, з неприязних мотивів, в ході виниклого конфлікту із потерпілим ОСОБА_14 , після того, як ОСОБА_9 своєю ногою наніс ОСОБА_14 удар по ногах, внаслідок чого потерпілий впав на трав`яне покриття, наніс п`ять ударів ногами по обличчю, животу та грудній клітці останнього, ОСОБА_8 наніс понад п`ять ударів по його спині. Вказаними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили ОСОБА_14 наступні тілесні ушкодження: травматичний двомоментний розрив селезінки з внутрішньо-черевною кровотечею, множинні синці в ділянці обличчя, синець з саднами в ділянці грудної клітки зліва. За ступенем тяжкості розрив селезінки відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, решта тілесних ушкоджень - до категорії легких.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинувачених, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Вказує, що обвинувачені вчинили злочин, який відноситься до категорії тяжких, винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнали, у вчиненому не розкаялись, жодним чином не сприяли його розкриттю, тоді як потерпілому неправомірними діями обвинувачених спричинено тяжкі тілесні ушкодження у вигляді травматичного двомоментного розриву селезінки. Окрім того, всупереч положенням ч.3 ст.61 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 , який є пенсіонером, призначено покарання у виді обмеження волі. А заявлені цивільним позивачем в особі КЗ «Луцька міська клінічна лікарня» витрати понесені на лікування потерпілого стягнуті із відповідачів не в солідарному порядку, а в рівних частинах, що не узгоджується із вимогами ст.1190 ЦК України. У зв`язку із цим, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.129 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч.2 ст.121 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Заявлений цивільний позов КЗ «Луцька міська клінічна лікарня» задовольнити. Стягнути із відповідачів в солідарному порядку на користь позивача понесені на лікування потерпілого витрати в сумі 11 277 грн.

- обвинувачений ОСОБА_8 оскаржує вирок через невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи та призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вказує на відсутність доказів в підтвердження його винуватості за ч.1 ст.121 КК України. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує на недоведеність «поза розумним сумнівом» винуватості його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.129 КК України. З приводу обвинувачення за ч.1 ст.121 КК України зазначає, що судом не взято до уваги те, що потерпілий відмовився від надання негайної медичної допомоги, тоді як розрив селезінки у останнього констатовано через 8 днів після заподіяння тілесних ушкоджень. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що по відношенню до особи його підзахисного, суд не з достатньою повнотою врахував те, що він є особою молодого віку, наявність на його утриманні малолітньої дитини та дружини, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, думку потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання, а також повне відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди. У зв`язку із цим, просить вирок в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до ОСОБА_9 більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі та із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України;

- потерпілий ОСОБА_14 у поданій апеляції вказує на нанесення йому тілесних ушкоджень виключно потерпілим ОСОБА_8 , у зв`язку із чим, вважає заявлений КЗ «Луцька міська клінічна лікарня» позов до ОСОБА_9 безпідставним. Зазначає, що заява про вчинене кримінальне правопорушення була подана не ним особисто, а іншою особою, яка не була обізнана з обставинами вчинення злочину. При призначенні покарання, кожному із обвинувачених, судом не враховано часткове добровільне відшкодування завданої йому шкоди ОСОБА_8 та повне її відшкодування ОСОБА_9 , який має на утриманні малолітню дитину та дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною. В ході судового розгляду висловлював чітку позицію про призначення кожному із обвинувачених покарання не пов`язаного з позбавленням чи обмеженням волі. Просить вирок в частині призначеного покарання змінити, призначити кожному із обвинувачених більш м`яке покарання, із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, не позбавляючи їх волі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який подану ним апеляцію підтримав, відносно задоволення апеляцій обвинувачених, їх захисників та потерпілого заперечив, обвинувачених, їх захисників та потерпілого, які кожен окремо, подані ними апеляційні скарги підтримали, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у погрозі вбивством, при наявності у потерпілого ОСОБА_7 реальних підстав побоюватись здійснення цієї погрози.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах, і з ним погоджується апеляційний суд.

Так, незважаючи на повне невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, його винуватість доведена зібраними у провадженні доказами, які обґрунтовано враховані судом.

Суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання потерпілого, свідка ОСОБА_18 , які в суді показали, що до будинку матері ОСОБА_7 прибіг його брат ОСОБА_17 з сокирою та почав рубати паркан, і такі його дії супроводжувались погрозами позбавлення життя останнього, які він сприйняв реально, оскільки брат попередньо восени вже рубав сокирою вікна у їх будинку. Окрім того, кидався сокирою та кинув в потерпілого камінь.

Такі показання є послідовними і у своїй сукупності дають змогу відтворити всі обставини злочину, які були до і на момент його вчинення, а також повністю узгоджуються із протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 липня 2017 року.

При погрозі вбивством винний не має на меті негайно заподіяти смерть. Він прагне налякати потерпілого, змусити його весь час нервувати, страждати від страху за своє життя.

Враховуючи характер, місце та обставини вчинення погрози вбивством обвинуваченим ОСОБА_8 , потерпілий сприймав її зі сторони першого як реальну, оскільки, з огляду на вищевикладені обставини, в нього були вагомі підстави побоюватись її здійснення, і такі погрози мали місце попередньо.

Так, незважаючи на повне невизнання обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, їх винуватість доведена зібраними у провадженні доказами, які обґрунтовано враховані судом.

Суд підставно взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_14 , який в ході судового розгляду ствердив про нанесення йому ОСОБА_9 ударів рукою по обличчю та спереду по тулубу, а його батьком ОСОБА_8 в область спини.

Про аналогічний характер та локалізацію тілесних ушкоджень нанесених потерпілому обвинуваченим ОСОБА_9 ствердила в суді і свідок ОСОБА_19 .

Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 в суді показали про побиття потерпілого, який лежав на клумбі двома чоловіками, один із яких був старшим, а інший молодший за віком.

Такі показання у своїй сукупності дають змогу відтворити всі обставини злочину, які були до і на момент його вчинення, а також узгоджуються із іншими наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема даними, що містяться в протоколах прийняття заяви про вчинення кримінальне правопорушення від 18 серпня 2017 року, рапортами працівників поліції від 10 серпня 2017 року, протоколах пред`явлення особи для впізнання від 08 серпня 2017 року, згідно якого, потерпілий, серед інших осіб, впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка його побила, протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 вересня 2017 року, згідно яких свідок ОСОБА_20 впізнала осіб обвинувачених, слідчих експериментів від 23 вересня 2017 року, 09 жовтня 2017 року, проведених за участю потерпілого, свідка ОСОБА_19 та обвинуваченого ОСОБА_9 , висновком експерта №925 від 20 вересня 2017 року та додатковим висновком до нього №925 від 29 вересня 2017 року, які є науково-обгрунтованими та піддавати їх сумніву підстав у суду немає.

Цими ж висновками встановлено, що у ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження у виді: травматичного двомоментного розриву селезінки з внутрішньо-черевною кровотечею, множинних синців в ділянці обличчя, синця з саднами в ділянці грудної клітки зліва, що за ступенем тяжкості розрив селезінки відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, а решта тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Пошкодження селезінки виникає в момент ударів по передній поверхні черевної стінки, а саме ділянку живота зліва, так і по задній поверхні тулуба, а саме ділянку спини зліва, в проекцію селезінки.

Так, тяжкими тілесними ушкодженнями є небезпечні для життя ушкодження, які в момент заподіяння чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища. Загрозливий для життя стан, який розвивається в клінічному перебігу ушкоджень, незалежно від проміжку часу, що минув після його заподіяння, повинен перебувати з ним у прямому причинно-наслідковому зв`язку.

Експертними дослідженнями виключена можливість отримання ОСОБА_14 тілесних ушкоджень під час падіння з висоти власного зросту, а між заподіяними тілесними ушкодженнями обвинуваченими потерпілому та їх наслідками встановлений причинно-наслідковий зв`язок.

Окрім того, своїми показаннями обвинувачені викривають себе, оскільки частково вказують на локалізацію і характер нанесення ударів потерпілому та не заперечують, що між ними і потерпілим у вказаному у вироку місці і часі відбувся конфлікт.

Так, встановивши, на підставі належно оцінених судом вищевказаних доказів, ступінь участі кожного із обвинувачених у нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, зокрема їх механізм та локалізацію, суд правильно оцінив висловлену в судових дебатах позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого про непричетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, як таку, що суперечить аналізу зібраних стороною обвинувачення доказів та спрямовану на уникнення останнім відповідальності за вчинений ним злочин, в тому числі, із урахуванням повного відшкодування таким завданої потерпілому шкоди.

Оскільки дії обвинувачених мали активний характер, були узгоджені та цілеспрямовано направлені на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, і між цими діями та їх наслідками наявний прямий причинний зв`язок, висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України є правильним, і з ним погоджується апеляційний суд, а тому апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_13 до задоволення не підлягають.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

На думку апеляційного суду, вказаних вимог закону при призначенні покарання, кожному із обвинувачених, судом першої інстанції дотримано не було.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного примусу, який має ґрунтуватися на засадах законності, індивідуалізації та сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Застосований захід примусу та форма його реалізації, повинен найбільше сприяти досягненню, передбаченої ч.2 ст.50 КК України мети покарання.

Для належної вмотивованості вироку у цій частині, суду слід належним чином виконати дискреційну функцію щодо необхідності врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Проте, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , на думку апеляційного суду, судом не з достатньою повнотою враховано те, що, будучи особою молодого віку, перший має постійне місце проживання, займається суспільно-корисною працею, за місцем роботи характеризується виключно позитивно, має сім`ю та на утриманні дружину, ступінь участі обвинуваченого у вчиненому злочині, позицію потерпілого ОСОБА_14 , який в суді апеляційної інстанції просив про призначення йому покарання із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання: перебування на утриманні трьох малолітніх дітей, повне відшкодування завданої потерпілому неправомірними діями шкоди.

І наявність зазначених обставин, у своїй сукупності, дають підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 мінімального розміру безальтернативного виду покарання, визначеного санкцією ч.2 ст.121 КК України та часткового задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , а також потерпілого ОСОБА_14 .

Не погоджується апеляційний суд і з призначеним покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 .

Так, згідно із ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

У відповідності до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки - після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

Положення рішення Конституційного Суду України від 26 листопада 2013 року № 11-рп/2013 регламентують, що право на пенсію за віком особа набуває не лише після досягнення загальновизначеного пенсійного віку чи пенсійного віку, встановленого спеціальним законодавством, а також у разі дострокового виходу на пенсію за певних обставин.

Таким чином, посилання, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , заслуговують на увагу.

З довідки від 28 лютого 2019 року за №356 вбачається, що ОСОБА_8 дійсно перебуває на обліку в Головному управлінні Пенсійного фонду України у Волинській області та отримує пенсію за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 року за №2262-XII. Пенсія призначена з 01 січня 2007 року.

Тобто, ОСОБА_8 хоча, на момент ухвалення вироку, і не досяг пенсійного віку, однак перебував в статусі пенсіонера, а тому суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч.1 ст.129 КК України у виді обмеження волі з порушенням вимог ч.3 ст.61 КК України, у зв`язку із чим, вирок суду в цій частині слід змінити та призначити йому покарання у виді арешту, а остаточне до відбуття на підставі ст.ст.70, 72 КК України із застосуванням принципу часткового складання покарань, а також з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, особи винного, відсутності обставин, які обтяжують покарання та наявності обставин, які пом`якшують покарання та позиції потерпілого ОСОБА_14 , який в суді апеляційної інстанції просив про призначення йому покарання із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України.

Згідно із п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України № 11 від 07 липня 1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», у разі вчинення злочину групою осіб витрати на стаціонарне лікування потерпілого стягуються з кожного засудженого окремо з урахуванням ступеня їх вини та майнового стану, а тому висновок суду про стягнення на підставі ст.1206 ЦК України із кожного з обвинувачених в рівних частинах на користь КЗ «Луцька міська клінічна лікарня» документально підтверджених та понесених витрат на лікування потерпілого ОСОБА_14 є правильним і з ним погоджується апеляційний суд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 за:

- ч.1 ст.129 КК України покарання у виді 6 місяців арешту;

Залишити призначене за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням положень п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 8 років 3 місяці позбавлення волі.

Зменшити призначене ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України покарання до 7 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення.

Головуючий

Судді: