Ухвала
іменем України
19 червня 2019 року

м. Київ
справа № 564/1130/18
провадження № 51-2484 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши матеріали провадження за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 2 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_4 ,

встановив:

Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 16 жовтня 2018 року,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 2 квітня 2019 року з мотивувальної частини вироку виключено посилання, як на обтяжуючу покарання обставину, вчинення злочину щодо малолітньої. В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним і засуджено за те, що він 1 квітня 2018 року близько 19:30 у стані алкогольного сп`яніння на вул. Шевченка в

с. Деражне Костопільського району Рівненської області, маючи на меті задоволення статевої пристрасті, зустрів малолітню ОСОБА_5 , 2011 року народження, яку провів до лісового масиву, що розташований на узбіччі автодороги вул. Шевченка, неподалік автобусної зупинки та пригостивши останню цукеркою став цілувати її в губи і, використовуючи її безпорадний стан, яка через малоліття не могла розуміти дійсний характер дій ОСОБА_4 , умисно вчинив щодо ОСОБА_5 фізичні розпусні дії оголив її статеві органи та торкався до них, ліг на потерпілу та вчинив імітацію статевого акта.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 15 і ч.4 ст. 152 КК України на ч. 2 ст. 156 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а суд апеляційної інстанції вказану помилку не виправив. Вказує, що апеляційний суд не врахував доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_4 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначає, що всупереч приписам

ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора,

не вмотивував свого рішення належним чином.

Перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити на таких підставах.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази,

встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного

покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Як видно з матеріалів кримінального провадження доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 156 КК та м`якість призначеного йому покарання аналогічні доводам, на які прокурор посилався в своїй апеляційній скарзі.

Визнаючи такі доводи апеляційної скарги безпідставними, суд апеляційної інстанції навів докладні мотиви на їх спростування. Апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, дати правильну юридичну оцінку злочинним діям ОСОБА_4 та призначити йому відповідне покарання.

Стаття 152 КК передбачає кримінальну відповідальність за зґвалтування, тобто за вчинення статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

З об`єктивної сторони зґвалтування полягає у статевих зносинах, які поєднуються із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування (воля потерпілої особи придушується) або з використанням безпорадного стану потерпілої особи (її воля ігнорується).

Під статевими зносинами у ст. 152 КК слід розуміти природний (гетеросексуальний) статевий акт. Злочин є закінченим з моменту початку статевого акту всупереч волі потерпілої особи.

Інші форми задоволення статевої пристрасті, крім статевого акту у природній формі, складу зґвалтування не утворюють і за наявності для цього підстав кваліфікуються за ст. 153 КК або деякими іншими статтями Особливої

частини КК.

Сутність же розпусних дій (розбещення неповнолітніх у розумінні злочину, передбаченого ст. 156 КК) є різні способи задоволення винним статевої потреби чи пристрасті або збудження у неповнолітньої особи, статевого інстинкту без вчинення статевого акту.

Наведене свідчить, що розмежування зґвалтування, вчинене щодо малолітньої особи (ч. 4 ст. 152 КК) від розбещення малолітніх (ч. 2 ст. 156 КК) здійснюється як за об`єктом, так і за об`єктивною та суб`єктивною стороною цих злочинів.

Матеріалами провадження підтверджено, що суди обох інстанцій ретельно перевіряли ці обставини, оскільки стороною обвинувачення ставилися

питання про правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 15 і ч. 4

ст. 152 КК, і їхні висновки про винність ОСОБА_4 саме у розбещенні малолітньої ОСОБА_5 ґрунтуються на зібраних та безпосередньо і ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, зокрема, показаннях засудженого, законного представника потерпілої, свідків, даними, що містяться у висновках експертів.

Цим доказам суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Згідно встановлених фактичних обставин справи, підтверджених дослідженими судом доказами, засуджений оголив статеві органи малолітньої ОСОБА_5 та свої, здійснив непристойні доторкання до її статевих органів та імітацію статевого акту.

Із показань законного представника потерпілої ОСОБА_6 , вбачається, що зі слів її малолітньої доньки їй відомо, про обставини вчинення злочину, а саме, що 1 квітня 2018 року у вечірню пору доби ОСОБА_4 завів ОСОБА_5 до лісу, де почав цілувати в губи, поклавши її на землю, зняв колготи, труси та гладив по інтимних місцях.

Показання законного представника потерпілої не суперечать показанням самого засудженого ОСОБА_4 про те, що він мав намір на вчинення розпусних дій сексуального характеру щодо малолітньої ОСОБА_5 , умисел на зґвалтування категорично заперечив і показав, що не наносив малолітній жодних ушкоджень.

Те, що засуджений дійсно вчинив розпусні дії щодо малолітньої потерпілої підтвердили і свідки очевидці злочину ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які показали, що 1 квітня 2018 року у вечірню пору доби, повертаючись додому, при виїзді з

с. Деражне по дорозі в лісовому масиві побачили незнайомого чоловіка, який лежав на дитині з опущеними до колін штанами та трусами, при цьому здійснював рухи як при статевому акті.

Показання законного представника потерпілої і згаданих свідків узгоджуються з даними, що містяться у висновках експертів № 291 від 06 квітня 2018 року,

№ 187 від 18 квітня 2018 року, № 188 від 18 квітня 2018 року та № 21

від 11 травня 2018 року.

Зважаючи на наявні докази, які свідчать про відсутність статевого акту між ОСОБА_4 та малолітньою ОСОБА_5 , здійснення засудженим імітації статевого акту суд правильно розцінив як розбещення малолітньої.

Будь-яких інших доказів того, що умисел засудженого був направлений саме на зґвалтування малолітньої ОСОБА_5 , стороною обвинувачення не надано.

За таких обставин доводи прокурора про те, що в діях ОСОБА_4 наявний склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК, колегія суддів вважає безпідставними.

Давши належну оцінку зібраним у справі та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності, суд, встановивши фактичні обставини вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, дав йому правильну юридичну оцінку та обґрунтовано кваліфікував злочинні дії засудженого за ч. 2 ст. 156 КК.

Призначене ОСОБА_4 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 , дотримався вимог ст. 419 КПК, належним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, поданої на вказаний вирок, й обґрунтовано залишив його без зміни.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, судом касаційної інстанції не встановлено.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 2 квітня

2019 року щодо ОСОБА_4 .

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 єва