Єдиний унікальний номер 235/1997/18 Номер провадження 11-кп/4804/200/18
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2017р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача Залізняк Р.М.,

суддів Круподері Д.О., Смірнової В.В.,

при секретарі судового засідання Гуляєві М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координація правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області Ющішина А.М. на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01.06.2018р., яким обвинуваченого

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с.Яропольци Вейделевського району Бєлгородської області Російської Федерації, зареєстрованого в АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 258-3 ч.1, ст.263 ч.1 КК України та із застосуванням ст.ст. 69, 70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки без конфіскації майна,

за участю прокурора Ющішина А.М.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника Агапова П.В.,

перекладача Веприцької І.В.,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01.06.2018р., обвинуваченого ОСОБА_3 (далі-обвинувачений) визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 258-3 ч.1, ст.263 ч.1 КК України та із застосуванням ст.ст. 69, 70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки без конфіскації майна.

Обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він в період часу з 05.02.2018р. по 04.03.2018р. перебуваючи на тимчасово непідконтрольній території Донецької області, діючи умисно, за власною ініціативою, приймав участь в діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка» (ДНР).

Обвинувачений, діючи умисно за власною ініціативою, з метою участі в злочинній діяльності терористичної організації «ДНР» щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України, 28.01.2018р. прибув з м. Ростова-на-Дону, РФ на тимчасово окуповану територію України до м. Донецька, перетнувши державний кордон України в місці, що не контролюється українською владою. Прибувши до м. Донецька, обвинувачений звернувся до невстановленої під час досудового розслідування особи з питання вступу до лав незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР», та отримавши координати військової частини незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР», куди можливо вступити, прибув до військової частини № 08818, що дислокувалась в м. Донецьк, вул. Жовтня, буд. 5, де зустрівся з представниками незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР» на ім'я ОСОБА_4 з позивним «ОСОБА_4» (інші дані органом досудового розслідування не встановлені) з метою вступу до лав зазначеної організації. Після роз'яснення умов вступу та проходження військової служби у складі незаконного збройного формування, обвинувачений надав свою згоду та, після проходження медичної комісії та оформлення, 05.02.2018р. був офіційно зарахований до складу 2 мотострілецького батальйону 11 полку 1 АК терористичної організації «ДНР» (військова частина № 08818 так званого Міністерства оборони «ДНР») на посаду водія-механіка, де йому було видане тимчасове посвідчення особи серії ДР № 0017446 так званого «Військового комісаріату ДНР», тим самим добровільно вступив до незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР».

Крім того, обвинувачений усвідомлював, що незаконні збройні формування терористичної організації «ДНР» не відносяться до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про Національну поліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

Під час несення служби в складі незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР» - 2 мотострілецького батальйону 11 полку 1 АК терористичної організації «ДНР» (військова частина № 08818 так званого Міністерства оборони «ДНР»), обвинувачений був забезпечений військовою формою одягу зі знаками розрізнення «ДНР» та зброєю - автоматом Калашникова та набоями до нього та безпосередньо приймав участь у діяльності незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР», приймаючи участь в бойових діях проти підрозділів ЗС України в районі населеного пункту Піски Ясинуватського району Донецької області.

07.02.2018р. обвинувачений, знаходячись на території військової частини 08818 в м.Донецьк, вул. Жовтня, буд. 5, та перебуваючи у складі не передбаченого законом збройного формування - 2 мотострілецького батальйону 11 полку 1 АК терористичної організації «ДНР» (військова частина № 08818 так званого Міністерства оборони «ДНР»), і будучи достовірно обізнаним про необхідність отримання відповідного дозволу на поводження з конкретною вогнепальною зброєю та бойовими припасами до неї компетентного органу Міністерства внутрішніх справ України, придбав шляхом безоплатного отримання від представника незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР» на ім'я ОСОБА_4 з позивним «ОСОБА_4» (інші дані органом досудового розслідування не встановлені) бойову нарізну вогнепальну зброю та боєприпаси до неї, а саме автомат Калашникова «Ак-74» НОМЕР_1, калібру 5,45 мм (5,45x39мм), який є бойовою нарізною вогнепальною зброєю - автоматом Калашникова «Ак-74» НОМЕР_1, калібру 5,45 мм (5,45x39мм), промислового виробництва (1985 р.в.), з чотирма магазинами до 5,45-мм автоматів конструкції Калашникова, спорядженими бойовими проміжними патронами калібру 5,45x39 мм в кількості 120 штук, із них 119 є боєприпасами - бойовими проміжними патронами калібру 5,45x39 мм зі звичайною кулею (сто шістнадцять патронів) та з трасуючою кулею (три патрони). Патрони виготовлені промисловим способом, а один предмет не є боєприпасом.

Після чого, 07.02.2018р. обвинувачений незаконно перевіз вищезазначену бойову нарізну вогнепальну зброю та боєприпаси до неї до місця дислокації 5 роти 2 мотострілецького батальйону 11 полку 1 армійського корпусу ДНР, в район населеного пункту Піски Ясинуватського району Донецької області, де він без передбаченого законом дозволу носив та зберігав зазначену бойову нарізну вогнепальну зброю та боєприпаси до неї, з метою використання проти підрозділів ЗС України, та які 04.03.2018р. приблизно об 11-00 год. були виявлені та вилучені під час проведення контррозвідувальних заходів, спрямованих на виявлення та попередження терористичних актів, діяльності незаконних збройних формувань та терористичних організацій, зведеною групою зі складу співробітників відділу АКРЗ та КЗВФ ОШ ЦУ СБ України в зоні проведення АТО поблизу залізничних колій в районі с. Новий Труд Покровського району Донецької області при затриманні обвинуваченого.

На зазначений вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він:

- вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також за невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м'якості;

-зазначає, що суд при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України помилково послався на те, що останній щиро розкаявся, оскільки в діях обвинуваченого відсутня добровільна відмова від вчинення злочину та зазначену обставину, на його думку, не можна враховувати як обставину, що пом'якшує покарання обвинуваченого, та що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

-вказує, що судом повною мірою не надано належної оцінки обставинам скоєння обвинуваченим кримінальних правопорушень, їх тяжкості та особі обвинуваченого, не враховано й значної суспільної та національної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень;

-зазначає, що у вироку є розбіжності між мотивувальною та резолютивною частинами, а саме суд у резолютивній частині вироку не вирішив долю автомату Калашникова «АК-74», проте зазначив в мотивувальній частині , що автомат Калашникова «АК-74» необхідно передати до Донецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для поміщення його до інформаційно-довідкової колекції, на підставі відповідного клопотання зазначеної експертної установи;

-прохає вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також за невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м'якості, ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 258-3 ч.1, ст. 263 ч.1 КК України та призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна; вирішити в резолютивній частині вироку питання щодо долі речових доказів, а саме автомата Калашникова «АК-74», передавши його до Донецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для поміщення його до інформаційно-довідкової колекції, на підставі відповідного клопотання зазначеної експертної установи; в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та прохав її задовольнити, заперечення обвинуваченого та його захисника, які прохали залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора частково за таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, встановивши фактичні обставини справи, дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч.1 ст. 258-3, ст. 263 ч.1 КК України.

Фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому, відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок тільки в межах апеляційних вимог.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу, враховуючи тяжкість злочину, особу винуватого та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з п.2, п.З постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей злочину і обставин його вчинення, характеру та ступеню тяжкості наслідків, що наступили.

Крім того, відповідно до положень ст.69 КК України та з огляду на п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винуватого. У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій.

Проте суд першої інстанції, на думку колегії суддів, при призначенні обвинуваченому покарання не дотримався цих вимог, та приймаючи рішення при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, послався на те, що останній щиро розкаявся. Крім того, як обставину, що пом'якшує покарання обвинуваченого, судом було враховано добровільне припинення обвинуваченим своїх злочинних дій.

Однак, згідно показань обвинуваченого в суді встановлено, що він припинив свої злочинні дії не через те, що зрозумів, що вони можуть привезти до тяжких наслідків, а через конфлікт з керівництвом підрозділу терористичної організації ДНР, в якому ніс службу. Крім того, після залишення бойових позицій підрозділу терористичної організації ДНР, в якому ніс службу обвинувачений зі зброєю та боєприпасами приблизно тиждень він йшов полями поблизу лінії розмежування, одразу не звернувся до правоохоронних органів України з метою припинення своїх злочинних дій, а навпаки переховувався від них, та 04.03.2018р. був затриманий військовослужбовцями під час проведення контррозвідувальних заходів в районі с. Новий Труд Покровського району Донецької області та переданий СБУ, фізичне насильство до нього при цьому не застосовували.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях обвинуваченого відсутня добровільна відмова від вчинення злочину та зазначену обставину не можна враховувати, як обставину, що пом'якшує покарання обвинуваченого.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК України) та призначив обвинуваченому міру та розмір покарання, які не відповідають ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м'якості та не будуть сприяти виправленню засудженого та попередженню вчинення аналогічних злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України помилково послався на те, що останній щиро розкаявся, оскільки в діях обвинуваченого відсутня добровільна відмова від вчинення злочину, є слушними та підлягають задоволенню.

Крім того, на думку колегії суддів судом першої інстанції у повній мірі не надано належної оцінки обставинам скоєння кримінальних правопорушень, їх тяжкості та особі обвинуваченого, не враховано й значної суспільної та національної небезпеки вчинених обвинуваченимкримінальних правопорушень.

Так, обвинуваченим вчинено злочини, один з яких відноситься до категорії особливо тяжких, за який передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років, обставини скоєння якого свідчать про підвищену суспільну та національну небезпеку обвинуваченого. Крім того обвинувачений неодружений, не має неповнолітніх дітей, не навчається, офіційно не працює, не має постійного заробітку, що свідчить про відсутність у нього стійких соціальних зв'язків.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що суд в порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України, п.3 ч.9 ст. 100 КПК України в резолютивній частині вироку не вирішив долю речового доказу, а саме автоматичної нарізної вогнепальної зброї - автомату Калашникова «АК-74» НОМЕР_1, калібру 5,45 мм, який зберігається в камері зберігання зброї Краматорського ГВ у м.Краматорськ 2ГУ СБУ в Донецькій та Луганських областях, проте зазначив в мотивувальній частині вироку, що автомат Калашникова «АК-74» необхідно передати до Донецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для поміщення його до інформаційно-довідкової колекції, на підставі відповідного клопотання зазначеної експертної установи.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, у резолютивній частині вироку необхідно вирішити долю речових доказів, а саме автоматичної нарізної вогнепальної зброї - автомату Калашникова «АК-74» НОМЕР_1, калібру 5,45 мм, який зберігається в камері зберігання зброї Краматорського ГВ у м.Краматорськ 2ГУ СБУ в Донецькій та Луганських областях, передавши його до Донецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для поміщення його до інформаційно-довідкової колекції, на підставі відповідного клопотання зазначеної експертної установи.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо речових доказів, а саме автомату Калашникова «АК-74», є слушними, також підлягають задоволенню.

За таких підстав, колегія суддів дійшла до висновку про скасування вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01.06.2018р. в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координація правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області Ющішина А.М. на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01.06.2018р., яким обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 258-3 ч.1, ст.263 ч.1 КК України та із застосуванням ст.ст. 69, 70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки без конфіскації майна, задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01.06.2018р., яким обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 258-3 ч.1, ст.263 ч.1 КК України та із застосуванням ст.ст. 69, 70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки без конфіскації майна, скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_3 вважати засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 258-3 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років без конфіскації майна, ст.263 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України при сукупності злочинів вважати обвинуваченого ОСОБА_3 засудженим до остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років без конфіскації майна.

Автоматичну нарізну вогнепальну зброю - автомат Калашникова «АК-74» НОМЕР_1, калібру 5,45 мм, який зберігається в камері зберігання зброї Краматорського ГВ у м.Краматорськ 2 управління (з дислокацією у м.Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганських областях передати до Донецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для поміщення його до інформаційно-довідкової колекції, на підставі відповідного клопотання зазначеної експертної установи.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: