КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/1951/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
особи, яка подала скаргу ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «БУДМИР» - захисника ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні - заступника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами державної фіскальної служби ОСОБА_7 , внесене по кримінальному провадженню за №0000020 від 23 лютого 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Будмир» (код 36108226) з питань дотримання вимог податкового законодавства України.

Надано дозвіл співробітникам ГУ ДФС у Київській області в рамках кримінального провадження №0000020 від 23 лютого 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «БУДМИР» (код 36108226) з приводу фінансово-господарських взаємовідносин проведених з КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (код 05445267), ПрАТ «Укратоменергобуд» (код 32347574), ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» (код 37311909), ТОВ «Позитив-В» (код 38897504), ТОВ «Дельмар Арена» (код 37006626), ТОВ «Д-групп» (код 39099859), ТОВ «Шеваль Гранд» (код 39481393), ТОВ «Буд-комплекс Груп» (код 39613714), ТОВ «Астер-Центр» (код 39031921), ТОВ «Даймакс» (код 40460696), ТОВ «ТД «Євротрубпласт» (код 33090871), ТОВ «Ростбуд Інвест» (код 37883679), Комунальне автотранспортне підприємство № 273904 (код 5433011), ТОВ «Рута» (код 20589041), ТОВ «БП «Укргазкомплект» (код 40073859), ТОВ «Експрес-Буд» (код 33884250), ТОВ «Європейські Інвестиції Будівництва» (код 40214509), ТОВ «Металсинтез» (код 40811033), ТОВ «Стройбудсервіс» (код 40410891), ТОВ «ТРК-Буд» (код 40090592), ТОВ «Будівельна компанія «Будсервіс Плюс» (код 40054643), ТОВ «Європейські Інвестиції Будівництва» (код 40214509), ТОВ «Скайфолс Груп» (код 40603626), ТОВ «Комплекс Буд Груп» (код 40816932) та іншими СПД на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, за період з 01.01.2015 року по 13.06.2017 року.

Проведення позапланової перевірки доручено співробітникам ГУ ДФС у Київській області терміном на 5 робочих днів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник ТОВ «БУДМИР» - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строки на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14.07.2017 та скасувати вказану ухвалу і постановити нову ухвалу якою відмовити повністю у задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні - заступника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами державної фіскальної служби ОСОБА_7 , внесене по кримінальному провадженню за №0000020 від 23 лютого 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «БУДМИР» (код 36108226) з питань дотримання вимог податкового законодавства України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що слідчий суддя при прийнятті рішення посилається на норми ст.ст. 40, 93, 110, 372, 532 КПК України, ст.ст. 78, 82, 86 ПК України та п. 3 Прикінцевих положень Закону України від 28.12.2014 № 71-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи».
Разом із цим, жодна із вказаних норм, наведених слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі, не передбачає його повноважень розглядати клопотання слідчого (прокурора) про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки платника податку та постановляти ухвалу про надання такого дозволу. Інші норми КПК України також не містять відповідних повноважень слідчого судді.
КПК України взагалі не непередбачено такого виду судового рішення, як ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки платника податку.
Також, КПК України не містить норм щодо порядку розгляду слідчим суддею клопотань слідчого (прокурора) про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки платника податку та - повноважень слідчого (прокурора) звертатись до слідчого судді із таким клопотанням.
Апелянт вважає, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді (п. 17 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 24 КПК України) та принципу законності (ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 9 КПК України), зокрема, за межами наданої КПК України слідчому судді компетенції, а також без урахування загальних засад кримінального провадження.
На обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, апелянт зазначає, що оскаржувану ухвалу було постановлено без виклику ТОВ «БУДМИР», а її копію представник ТОВ «БУДМИР» - адвокат ОСОБА_6 отримав у Шевченківському районному суді м. Києва лише 23.11.2018 року.
В судове засідання представник прокуратури не з`явився. Про дату, час та місце розгляду повідомлявся належним чином, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити судовий розгляд, без зазначеного учасника.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ТОВ "БУДМИР" - захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її з наведених в ній підстав, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Колегія суддів, враховуючи висновки в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справах № 243/6674/17 та № 237/1459/17, предметом перегляду яких також були ухвали апеляційних судів, постановлені у порядку ч. 4 ст.399 КПК, про відмову у відкритті провадження за апеляційними скаргами на рішення слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки, в яких зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з правовим висновком Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17 і не вбачає підстав для відходу від такої судової практики, а також вважає, що у разі прийняття слідчим суддею рішення про надання дозволу на проведення позапланової перевірки, яке не передбачено КПК, апеляційному суду під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на це рішення слід керуватися положенням ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК, до яких, зокрема, належить забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7, ст. 24КПК).

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду висловила правовий висновок, згідно з яким апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.
Враховуючи доводи представника ТОВ «БУДМИР» - захисника ОСОБА_6 , в підтримання клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянтом не пропущений, оскільки ТОВ «БУДМИР» в судове засідання не викликали, копію оскаржуваної ухвали не отримувало, а відповідно до ч. 3 ст. 395 КПК Українистрок апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як зазначено в апеляційній скарзі, 23 листопада 2018 року представник ТОВ «БУДМИР» - захисник ОСОБА_6 , отримав копії ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року в судді за його зверненням, та відповідно до штампу на конверті 28.11.2018 року, тобто в строк визначений законом.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні - заступник відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами державної фіскальної служби ОСОБА_7 , звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва з клопотанням по внесеному кримінальному провадженню за №0000020 від 23 лютого 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «БУДМИР» (код 36108226) з питань дотримання вимог податкового законодавства України.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні - заступника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами державної фіскальної служби ОСОБА_7 , внесене по кримінальному провадженню за №0000020 від 23 лютого 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Будмир» (код 36108226) з питань дотримання вимог податкового законодавства України.

Надано дозвіл співробітникам ГУ ДФС у Київській області в рамках кримінального провадження №0000020 від 23 лютого 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «БУДМИР» (код 36108226) з приводу фінансово-господарських взаємовідносин проведених з КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (код 05445267), ПрАТ «Укратоменергобуд» (код 32347574), ТОВ «Будівельна компанія «Техекс» (код 37311909), ТОВ «Позитив-В» (код 38897504), ТОВ «Дельмар Арена» (код 37006626), ТОВ «Д-групп» (код 39099859), ТОВ «Шеваль Гранд» (код 39481393), ТОВ «Буд-комплекс Груп» (код 39613714), ТОВ «Астер-Центр» (код 39031921), ТОВ «Даймакс» (код 40460696), ТОВ «ТД «Євротрубпласт» (код 33090871), ТОВ «Ростбуд Інвест» (код 37883679), Комунальне автотранспортне підприємство № 273904 (код 5433011), ТОВ «Рута» (код 20589041), ТОВ «БП «Укргазкомплект» (код 40073859), ТОВ «Експрес-Буд» (код 33884250), ТОВ «Європейські Інвестиції Будівництва» (код 40214509), ТОВ «Металсинтез» (код 40811033), ТОВ «Стройбудсервіс» (код 40410891), ТОВ «ТРК-Буд» (код 40090592), ТОВ «Будівельна компанія «Будсервіс Плюс» (код 40054643), ТОВ «Європейські Інвестиції Будівництва» (код 40214509), ТОВ «Скайфолс Груп» (код 40603626), ТОВ «Комплекс Буд Груп» (код 40816932) та іншими СПД на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, за період з 01.01.2015 року по 13.06.2017 року.

Проведення позапланової перевірки доручено співробітникам ГУ ДФС у Київській області терміном на 5 робочих днів.
Згідно зі ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ці вимоги стосуються й ухвал, постановлених слідчими суддями, як одного з видів судового рішення.

Відповідно до п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.

Положеннями п. 18 ст. 3 КПК Українипередбачено, що на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

На думку колегії суддів вказані вимоги закону слідчим суддею, під час розгляду клопотання слідчого, дотримані не були.
Розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.
Так мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого та задовольнив дане клопотання, про те, не перевірив чи дане клопотання слідчим належним чином мотивоване. Інші мотиви задоволення клопотання в оскаржуваній ухвалі відсутні.
Також слідчий суддя, не дав оцінку документам, які долучені були до клопотання слідчим, тільки послався на те, що клопотання прокурора на даний час підлягає задоволенню.
Крім того, прокурор звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст. 3 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання прокурора не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, передбачено, що вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Однак кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду, про що обгрунтовано зазначає апелянт в апеляційній скарзі.
А тому, постановивши ухвалу про задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке кримінальним процесуальним законом не передбачено.
За таких обставин ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової документальної перевірки.
Згідно із ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При вирішенні питання щодо клопотання слідчого про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «БУДМИР», колегія суддів враховує, що в КПК України не передбачено порядку розгляду такого клопотання, та відсутня і процесуальна норма щодо рішення, яке може бути ухвалено слідчим суддею після отримання такого клопотання.

Відсутність у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про призначення позапланової перевірки та відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, з врахуванням вимог ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «БУДМИР», на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2018 року підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про призначення позапланової перевірки.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «БУДМИР» - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні - заступника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами державної фіскальної служби ОСОБА_7 , внесене по кримінальному провадженню за №0000020 від 23 лютого 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «БУДМИР» (код 36108226) з питань дотримання вимог податкового законодавства України, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні - заступника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами державної фіскальної служби ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні за №0000020 від 23 лютого 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, про проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «БУДМИР» (код 36108226) з питань дотримання вимог податкового законодавства України, - відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4