Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/58/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27 серпня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, безробітного, не одруженого, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 26.11.2012 року вироком Маловисківського районного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 21.11.2016 року вироком Новоукраїнського районного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 180 годин;
- 19.01.2017 року вироком Новоукраїнського районного суду за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин,
визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки,на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зараховане покарання частково відбуте за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.11.2016 року, й остаточно визначено покарання у виді позбавлення золі на строк два роки 19 днів;- за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,- за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки,- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зараховано покарання повністю не відбуте за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2017 року, й остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки 12 днів

Даним вироком засуджено також й ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проте вирок стосовно останнього не оскаржений.

Вироком ухвалено стягнути з засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь ПАТ « Укртелеком» завдані матеріальні збитки в рівних частинах по 1425 грн..
ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна(крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в сховище, таємноговикрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовоюгрупою осіб; заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненогоповторно, а також вчинення ухилення від відбування громадських робіт особою,засудженою до цього покарання.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
ОСОБА_7 ,05 березня 2017 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 , де, діючиумисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету наживи та особистогозбагачення, через хвіртку проник на територію домоволодіння, звідки таємновикрав належний потерпілій велосипед «Україна», вартістю 422 грн. 36 коп..
З місця вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденим зник, вподальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди у розмірі 422 грн. 36 коп..
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 вирішив шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_12 , жительки АДРЕСА_2 .
З цією метою, 07 липня 2015 року , о 09 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в домоволодінні ОСОБА_12 та реалізуючи свій намір, запропонував останній придбати в нього телевізор, супутникову антену та ДВД - тюнер, за 1200 грн. Не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_7 , ОСОБА_12 погодилась на пропозицію останнього та дала йому 1200 грн., які він відразу ж витратив на власні потреби, при цьому наперед повідомляючи, що вказані речі не віддасть потерпілій. Таким чином, своїми умисними, злочинними, протиправними діями звівши ОСОБА_12 в оману, ОСОБА_7 заволодів її грошовими коштами в сумі 1200 грн., чим заподіяв потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 18 червня 2017 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_13 , де діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету наживи та особистого самозбагачення, через хвіртку проник на територію домоволодіння, звідки таємно викрав належний потерпілій металевий візок вартістю 1902 грн..
З місця вчинення злочину обвинувачений з викраденим зник, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1902 грн..
Крім того, 16 квітня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 , маючи намір на таємне викрадення телефонного кабелю, з корисливих спонукань, прийшли на вулицю Пушкіна в с. Злинка Маловисківського району Кіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, з опор ліній електропередач, які розташовані вздовж вулиці, за допомогою пасатижів та дерев`яної палиці, які ОСОБА_7 були заздалегідь принесені з собою викрали, 100 м. телефонного кабелю, марки ПРГГПМ 2x1,2 вартістю 9,5 грн. за 1 м. та який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 950 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 пройшли на вулицю Привокзальна в с. Злинка Маловисківського районуКіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір на викрадення телефонного кабелю, шляхом вільного доступу, з опор ЛЕП, які розташовані вздовж вулиці, за допомогою пасатижів та дерев`яної палиці, які ним були заздалегідь принесені з собою, викрав 50 м. телефонного кабелю, марки ПРППМ 2x1,2 вартістю19,5 грн. за 1 м. та який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 475 грн.
В подальшому, викраденим майном ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд,чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 2850 грн.
Крім того, 19 серпня 2016 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 , маючи намір на таємне викрадення телефонного кабелю, з корисливих спонукань, прийшли на вулицю Чкалова в с. Злинка Маловисківського району Кіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, з опор ліній електропередач, які розташовані вздовж вулиці, за допомогою пасатижів та дерев`яної палиці, які ОСОБА_7 були заздалегідь принесені з собою, викрали 100 м. телефонного кабелю, марки ПРППМ 2x1,2 вартістю 9,5 грн. за 1 м. та який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 950 грн.
В подальшому, викраденим ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ«Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 950 грн..
Крім того, 18 січня 2017 року Маловисківським районним відділом служби пробації було отримано та прийнято до виконання вирок Новоукраїнського районного суду від 21.11.2016 року стосовно засудженого ОСОБА_7 .. Після чого останній був 01.03.2017 року викликаний до Маловисківським РВ з питань пробації, де йому під підпис були роз`яснені умови та порядок відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також наслідки, які наступають у разі їхневиконання.
Цього ж числа засудженому ОСОБА_7 було видано направлення для відбування громадських робіт відповідно до погодженого з органами місцевого самоврядування, а саме Злинською сільською радою переліку об`єктів та визначених для нього видів робіт.
Однак, засуджений ОСОБА_7 з самого початку перебування на обліку інспекції безвідповідально поставився до встановлених законом обов`язків, а саме: без поважних на те причин не прибув згідно виданого інспекцією направлення до Злинської сільської ради для відбування призначеного судом покарання, та протягом березня 2017 року покарання не відбував.
У подальшому, 20.03.2017 року та 28.03.2017 року ОСОБА_7 було викликано до Маловисківським РВ з питань пробації однак останній за викликами не з`явився, у зв`язку з чим, 17.05.2017 року, ОСОБА_7 було винесено попередження, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
Після, вже 17.05.2017 року ОСОБА_7 повторно було видано направлення для відбування громадських робіт відповідно до погодженого з органами місцевого самоврядування, а саме Злинською сільською радою переліку об`єктів та визначених для нього видів робіт.
Покарання засуджений ОСОБА_7 почав відбувати з 22.05.2017 року за місцем свого проживання на території Злинській сільській раді, а саме с. Злинка Маловисківського району Кіровоградській області. На громадські роботи засуджений повинен був виходити згідно складеного для нього графіку, щодня, за винятком вихідних днів, з відпрацюванням по 4 години на день, в період з 8 по 12 години. Та, відбувши в травні 2017 року 24 години громадських робіт з визначених за графіком 32 годин, засуджений ОСОБА_7 з червня 2017 року почав злісно ухилятися від відбування покарання, припинивши взагалі виходити нагромадські роботи.
Будь-яких пояснень про причини такої поведінки засуджений надати не зміг та документально не підтвердив.
Вирок суду першої інстанції оскаржений в апеляційному порядку прокурором, який просить змінити його в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та в частині вирішення цивільного позову через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України і призначити покарання:за ч.2 ст.185 КК України - позбавлення волі на строк два роки;за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців;на підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2017 року більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;за ч. З ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк три роки;за ч. 2 ст. 389 КК України - обмеження волі на строк два роки;на підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2017 року, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки десять днів.
Також, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку суму збитків заподіяних ПАТ «Укртелеком» на 2 850 грн.Задовольнити цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до обвинувачених про стягнення завданих матеріальних збитків на 2375 грн., в рівних долях по 1187 грн. 50 коп..
В іншій частині вирок прокурором пропоновано залишити без змін.
Не оспорюється фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 .
Вимоги апеляційної скарги мотивовані наступними доводами.
При ухваленні вироку судом допущено ряд істотних порушень норм кримінального процесуального закону в частині вирішення цивільного позову та застосування матеріального права при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , безпідставно двічі застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки епізоди крадіжок вчинено 05.03.2017 і 18.06.2017 та епізод ухилення від відбування громадських робіт з 01.03.2017 по 22.05.2017 року, тобто фактично вказані злочини вчинені після ухвалення вироків Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.11.2016 року та 19.01.2017 року.
Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд, визначивши покарання за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70 КК України, необґрунтовано призначив покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши невідбуту частину покарання повністю, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за злочини, вчинені у період відбування покарання за попередніми вироками, погіршивши становище обвинуваченого, у той час коли у даному випадку підлягали застосуванню лише положення ч. 1 ст.71 КК України.
У подальшому судом застосовано, при визначенні остаточного покарання, норми ст. 71 КК України, якими за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду від 21.11.2016 та призначено остаточне покарання у виді З років 6 місяців позбавлення волі, у той час як зазначеним вироком ОСОБА_7 засуджено до більш м`якого виду покарання - громадських робіт, кількість яких відповідно до ст. 72 КК України є значно меншою ніж приєднана частина у розмірі майже 6 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, судом першої інстанції в мотивувальній частині зазначається, що обвинуваченими спричинено збитків ПАТ «Укртелеком» на 2850 грн., хоча відповідно до фактичних обставин, визнаних судом доведеними, сума шкоди фактично складає 2375 грн, при цьому ПАТ «Укртелеком» до обвинувачених пред`явлено позов саме на 2375 грн,, в рахунок відшкодування матеріальних збитків.
Таким чином, суд першої інстанції повинен був задовольнити цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до обвинувачених про стягнення завданих матеріальних збитків на 2375 грн., в рівних долях по 187 грн. 50 коп.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, який підтримав в повному обсязі подану апеляційну скаргу, за доводів, наведених у ній, думку сторони захисту, які не заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційної скарги частково.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками судового провадження не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

Відтак, суд апеляційної інстанції не надає оцінки означеним обставинам, вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна(крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в сховище, таємноговикрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовоюгрупою осіб; заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненогоповторно, а також вчинення ухилення від відбування громадських робіт особою,засудженою до цього покарання- доведеною, а кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України правильно встановленою.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких, особу обвинуваченого, який негативно характеризується, як особа, схильна до вчинення крадіжок, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, судимий, безробітний, на обліках не перебуває, обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, обставини, які пом`якшують покарання, - повне визнання вини, щире каяття.

Разом із тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом першої інстанції неправильно визначено остаточне покарання ОСОБА_7 , що полягає у неправильному застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України двічі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як встановлено, епізоди злочинного діяння, кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 та за ч. 2 ст. 389 КК України вчинені ОСОБА_7 05 березня 2017 року, 18 червня 2017 року, 22 травня 2017 року, після ухвалення вироків Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 листопада 2016 року та від 19 січня 2017 року.
Епізоди злочинного діяння, кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 190 КК України вчинені до ухвалення вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 листопада 2016 року.
Відтак, при призначенні ОСОБА_7 покарання, за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, - підлягали до застосування положення ч. 4 ст. 70 КК України; при призначенні покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України лише положення ч. 1 ст. 71, 72 КК України.
Крім того, як убачається з вироку суду, судом ухвалено стягнути з засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь ПАТ «Укртелеком» завдані матеріальні збитки в рівних частинах по 1425 грн..
Загальний розмір майнової шкоди, завданої злочином вказаному підприємству, судом першої інстанції визначено у сумі 2 850 гривень
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ПАТ «Укртелеком» у даному кримінальному провадженні заявлено цивільний позов на суму 2 375 гривень (т. 2 а.п. 27).
Відтак, судом помилково прийнято рішення про стягнення з обвинувачених на користь ПАТ «Укртелеком» по 1 425 гривень.
Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та в частині вирішення цивільного позову.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільного позову.

ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання за:

- ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки,

- ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки,

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 листопада 2016 року, більш суворим за оскаржуваним вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки,

- ч. 2 ст. 389 КК України - у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2017 року, і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки десять днів.

Виключити з мотивувальної частини вироку зазначення про завдання ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди внаслідок крадіжки 19 серпня 2016 року у розмірі 2 850 гривень.

Вважати правильним зазначення в резолютивній частині вироку Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27 серпня 2018 року: «Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» у кримінальному провадженні, заявлений на суму 2 375 гривень, - задовольнити. Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 по 1 187 гривень 50 копійок з кожного на користь ПАТ «Укртелеком».

В іншій частині вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27 серпня 2018 року залишити без змін.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3