ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/484/19 Справа № 207/2252/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001238 від 04.09.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська від 09 листопада 2018 року, якою закрито кримінальне провадження у зв`язку з дійовим каяттям обвинуваченої :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кам`янське Дніпропетровської області, громадянки України, яка має професійно-технічну освіту, знаходиться в декретній відпустці, незаміжня, має на утримані малолітню дитину 2016 р.н., зареєстрована та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України,-
учасники судового провадження:
прокурора ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
обвинуваченої ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, закрито у зв`язку з дійовим каяттям обвинуваченої та звільнено останню від кримінальної відповідальності.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.
Мотивуючи своє судове рішення, суд дійшов до висновку, що ОСОБА_7 обвинувачується у вбивстві вчиненому через необережність, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України за наступних обставин:
04 вересня 2017 року, ОСОБА_7 , знаходилась за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де проживала з малолітньою дитиною ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі своїм співмешканцем ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та його малолітньою дитиною ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
04 вересня 2017 року приблизно о 18.45 годині, ОСОБА_7 перебуваючи за вказаною адресою з малолітніми дітьми: ОСОБА_12 , 2013 р.н. та ОСОБА_11 , 2016 р.н., неодноразово робила ОСОБА_12 зауваження, щодо поведінки останньої. ОСОБА_12 будучі рухомою дитиною постійно бігала, та не звертала увагу на зауваження ОСОБА_7 . Через те, що ОСОБА_12 не слухала ОСОБА_7 , продовжувала бігати та пригати, ОСОБА_7 розлютилася та з метою заспокоїти, в той момент коли ОСОБА_12 пробігала спереду неї, правою рукою штовхнула її в спину. ОСОБА_7 , не маючи наміру на вбивство або заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків від її дій у вигляді смерті ОСОБА_12 , хоча з урахуванням ситуації, обстановки, своїх фізичних даних та фізичних даних потерпілої повинна була і могла їх передбачати, умисно штовхнула в спину потерпілу ОСОБА_12 , внаслідок чого остання, від завданого удару втратила рівновагу та впала на столик, вдарившись лівою стороною грудної клітини, після чого впала спиною на підлогу та вдарилась потиличною частиною голови. Побачивши дитину на підлозі в безпорадному стані, ОСОБА_7 почала надавати їй першу медичну допомогу та зателефонувала своєму співмешканцю ОСОБА_9 , щоб той викликав карету швидкої медичної допомоги.
В результаті своїх необережних дій, ОСОБА_7 , згідно висновку експерта №1030-Е від 05.10.2017 року, спричинила потерпілій ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: сполученої тупої травми тіла (закрито внутрішньочерепна травма з розповсюдженнями субарахноїдальними крововиливами у області правої та лівої тім`яних часток обох півкуль головного мозку, дрібними, поодинокими внутрішньо мозковими крововиливами, крововиливами у області хіазми, довгастому мозку, тупа травма шиї, тупа травма тулубу з переломами ребер, забієм серця та легень), яка призвела до розвитку шоку, про що свідчить наявність вищезазначених пошкоджень, а також морфологічні ознаки, виявлені при досліджені трупу та при судово-гістологічному досліджені: крововиливи на внутрішній оболонці серця та на сосочкових м`язах, рідкий стан крові, нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів, ділянки гострої емфіземи, розподільчий тканьовий лейкоцитоз у легенях, стрес синдрому у наднирнику відноситься до тяжких тілесних пошкоджень, як така, що викликала небезпечне для життя явище у вигляді шоку, в даному випадку, що викликало смерть потерпілої ОСОБА_12 , яка настала в термін часу близько 18.00 19.00 годин 04.09.2017 року.
Суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, раніше не судима, вчинила злочин вперше, характеризується позитивно за місцем проживання, повністю визнала свою вину, щиро розкаялась у вчинення злочину, активно сприяла досудовому слідству, відшкодувала збитки на поховання дитини повністю, прийшов про обґрунтованість заявленого клопотання про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обґрунтування прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені в ухвалі щодо фактичних обставин вчиненого злочину суперечать матеріалам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вказуючи, що в мотивувальній частині ухвали суд при встановлені фактичних обставин кримінального правопорушення, вказав, що смерть малолітньої ОСОБА_12 настала в результаті поштовху у спину, внаслідок чого потерпіла впала лівою стороною грудної клітини на столик після чого впала на підлогу вдарившись потиличною частиною голови. В основу судового рішення покладено висновок експерта №1030-Е від 05.10.2017. Проте, судом, як зазначає прокурор, залишено поза увагою, що в матеріалах провадження міститься висновок експерта №1030-Е-Д-1 від 14.12.2017 року, відповідно до якого, тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_12 утворилися внаслідок не менше 17 травматичних дій, а також ушкоджень характерних для виникнення при падінні з висоти особистого зросту на площині навзніч, при дослідженні трупу не виявлено.
Крім того, як зауважує прокурор в апеляції, у потерпілої виявлено, тілесні ушкодження в лобній ділянці зліва, в лобній ділянці справа та в лівій скроневій, синець в області краю нижньої губи, обширний крововилив в м`яких тканинах лобної області зліва, розповсюдженні субарахноїдальної крововиливи в області правової та лівої тім`яних часток обох півкуль, численні синці верхніх та нижніх кінцівок.
Також прокурор вказує , що суд застосував закон, який не повинен був застосовувати, а саме положень ст. 45 КК України, посилаючись на відсутність однієї із обов`язкових складових дійового каяття повне усунення заподіяної шкоди, зазначаючи, що злочином заподіяно невиправну шкоду (смерть дитини), що виключає можливість застосування положень ст. 45 КК України.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти апеляції прокурора, потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону з посиланням на невідповідність висновків суду, викладених в ухвалі фактичним обставинам кримінального провадження є обгрунтованими і такими, які знайшли своє підтвердження.
Так, за вимогами статті 45 КК України, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася,активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
За роз`ясненнями, які містяться в п. 2 постанови № 12 Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», при вирішенні цього питання суд повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі в провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину та особа винна в його вчиненні, а також, що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені нормами КК України. Тільки після цього можна постановити у визначеному КПК України порядку відповідне судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вимогами до змісту ухвали, передбачених п.2 ч.1 ст. 372 КПК України, в мотивувальній її частині зазначається встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Отже, судове рішення у формі ухвали повинно відповідати вимогам ст.ст. 368, 370, 372 КПК України.
Однак, як вбачається з оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону не дотримані.
Так, при вирішенні питання про закриття кримінального провадження та звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям, суд першої інстанції, під час судового розгляду повинен був перевірити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Однак, в рішенні суду першої інстанції, після викладення обставин злочину, зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вбивстві вчиненому через необережність за ч.1 ст.119 КК України, що свідчить про те, що суд не перевірив і безпосередньо не визначив чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
Щодо перевірки судом чи винна обвинувачена у вчиненні цього кримінального правопорушення, суд в ухвалі пославшись на покази обвинуваченої та потерпілого обмежився частково переліком доказів, не зазначивши обґрунтування і неврахування окремих доказів, не з`ясував і не усунув наявні суперечності і протиріччя між ними.
Так за обставинами злочину, смерть малолітньої ОСОБА_12 настала в результаті поштовху у спину, внаслідок чого потерпіла впала лівою стороною грудної клітини на столик після чого впала на підлогу вдарившись потиличною частиною голови.
В підтвердження вини суд в ухвалі послався на висновок експерта №1030-Е від 05.10.2017, за яким - причиною смерті ОСОБА_12 є: сполучена тупа травма тіла (закрита внутрішньочерепна травма з розповсюдженнями субарахноїдальними крововиливами у області правої та лівої тім`яних часток обох півкуль головного мозку, дрібними, поодинокими внутрішньомозковими крововиливами, крововиливами у області хіазми, довгастому мозку, тупа травма шиї, тупа травма тулубу з переломами ребер, забієм серця та легень), яка призвела до розвитку шоку.
Між тим за підсумками вказаного висновку: закрита внутрішньочерепна травма - виникла внаслідок не менше 5-ти травматичних дій тупого твердого предмета, предметів; тупа травма шиї не менше 2-х травматичних ьій тупого твердого предмета, предметів з обмеженою контактуючоюь поверхнею; тупа травма тулубу з переломами ребер, забієм серця та легень виникла внаслідок не менше 10-ти травматичних дій тупого твердого предмета, предметів з обмеженою контактуючою поверхнею.
За висновком експерта №1030-Е-Д-1 від 14.12.2017 року, відповідно до якого, тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_12 утворилися внаслідок не менше 17 травматичних дій, а також ушкоджень характерних для виникнення при падінні з висоти особистого зросту на площині навзніч, при дослідженні трупу не виявлено.
Крім того, як зауважує прокурор в апеляції, у потерпілої виявлено, тілесні ушкодження в лобній ділянці зліва, в лобній ділянці справа та в лівій скроневій, синець в області краю нижньої губи, обширний крововилив в м`яких тканинах лобної області зліва, розповсюдженні субарахноїдальної крововиливи в області правової та лівої тім`яних часток обох півкуль, численні синці верхніх та нижніх кінцівок.
Отже викладені судом обставини злочину, механізм і спосіб спричинення тілесних ушкоджень, їх наслідки, що знаходиться в причинному зв`язку не узгоджуються з вказаними висновками експертиз і судом в повній мірі і судом не з`ясовано і не усунуто дані суперечності і протиріччя.
Крім того, встановлено, що суд першої інстанції в ухвалі навів перелік письмових доказів в підтвердження вини обвинуваченої, проте жодний із наведених в ухвалі доказів відповідно до журналів судового засідання від 04.10.2018 року та від 09.11.2018 року і технічних записів цих судових засідань, не досліджувався судом.
В ухвалі судом не наведено обґрунтування вибіркового посилання саме на ці докази і мотиви неврахування інших доказів, що є істотним порушенням зазначених вище норм кримінального процесуального.
Щодо посилання прокурора на те, що суд при вирішенні питання про закриття провадження неповно і неналежним чином з`ясував наявність усіх обставин, передбачених ст. 45 КК України.
Так, за вказаною нормою закону матеріально-правовими підставами звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям, тобто активними позитивними пост-кримінальними діями, є згідно з цією нормою закону: а) щире каяття; б) активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; в) повне відшкодування завданих нею збитків або усунення заподіяної шкоди.
Проте суд в повній мірі не перевірив наявність підстав передбачених кримінальним кодексом для звільнення від кримінальної відповідальності.
В ухвалі суду не наведено належної мотивації, доказів та умов, з урахуванням яких, суд вирішив звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Так, зазначивши щире каяття обвинуваченої та активне її сприяння на досудовому слідстві, суд в повній мірі не з`ясував усвідомлення суспільної небезпеки свого діяння обвинуваченою чи має прояви щирого жалю із приводу скоєного нею кримінального правопорушення, та не навів переконливих мотивів таких стверджень.
Сам по собі факт визнання обвинуваченою вини і надання нею показів на досудовому слідстві не можуть слугувати доказом в щирості її розкаяння та відповідно активним діям щодо сприяння нею досудовому слідству. Окрім того за обвинувальним актом такої обставини як активне сприяння розкриттю злочину досудовим слідством не встановлено. Наявна і досліджена судом побутова характеристика начальника відділу КП КИР УКОЖФ від 22.09. 2017 року не містить взагалі в собі будь-яких визначених ознак позитивної поведінки обвинуваченої за місцем проживання, на яку посилається суд, а тільки як довідка, що підтверджує відсутність на неї скарг до цієї установи.
Не з`ясовано належним чином і питання повного відшкодування завданих збитків, що полягає в її добровільному відшкодуванні матеріальної та моральної шкоди. Суд вказав на відшкодування збитків тільки на поховання дитини повністю, при цьому не з`ясовано питання повного відшкодування завданих збитків.
Відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 439/397/17) визначено, що слід вважати шкодою, яка має бути такою, що за своїм характером піддається відшкодуванню (усуненню).
Великою палатою зазначено, що позбавлення життя людини є наслідком, що має незворотний характер. У випадку вчинення кримінального правопорушення зі смертельними наслідками, потерпілого в кримінально-правовому розумінні на момент вирішення питання про відшкодування шкоди фізично вже не існує.
Втрата життя людини, яке відповідно до статті 3 Конституції України визнається в Україні найвищою соціальною цінністю та є особливим об`єктом кримінально-правової охорони, не підлягає відшкодуванню. Життя людини не може бути відновлене через незворотність смерті.
Суд першої інстанції задовольнив клопотання обвинуваченої про звільнення її від кримінальної відповідальності, оскільки вона вперше вчинила злочин середньої тяжкості, свою вину в інкримінованому злочині визнала повністю, активно сприяла досудовому слідству, відшкодувала збитки на поховання дитини повністю.
Однак, судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що обов`язковою є відшкодування завданих нею збитків або усунення заподіяної шкоди.
Заподіяна у цій справі шкода у вигляді смерті є такою, що не піддається відшкодуванню (усуненню), оскільки має незворотний характер.
Таким чином, суд неповно з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення і передчасно прийшов до висновку про звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з її дійовим каяттям, що є підставою для скасування такого рішення.
Колегія суддів, також звертає увагу, що самого клопотання ОСОБА_7 про звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям за закриття кримінального провадження в матеріалах кримінального провадження відсутнє.
Крім того, згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.
Апеляційним судом встановлено, що зазначені норми закону судом першої інстанції порушені.
Так, згідно журналу судового засідання від 09.11.2018 року та його технічного запису суд в 9-52 видалився до нарадчої кімнати і судове засідання закрито.
Журнал судового засідання і технічний запис про вихід суду із нарадчої кімнати і оголошення ухвали від 09 листопада 2018 року в матеріалах кримінального провадження відсутній.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що, всупереч положенням ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції під час судового розгляду належним чином не фіксувалося за допомогою технічних засобів, а ухвалене судове рішення не відповідає положенням ст. ст. 370, 372 КПК України, тому на підставі ч.1, п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська від 09 листопада 2018 року, якою ОСОБА_13 було звільнено від кримінальної відповідальності у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям та закрито кримінальне провадження відносно неї скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді
_____________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4