ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/659/18 Справа № 206/4104/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000760, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого стропальником в ТОВ «Содружество», одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
Строк покарання ухвалено обчислювати з дня прибуття і постановки ОСОБА_7 на облік у виправному центрі, після набрання вироком законної сили.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні того, що він приблизно о 13 годині 50 хвилин 15.05.2017 року, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_3 , зустрів раніше знайомого йому ОСОБА_9 . В цей час, у ОСОБА_7 на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. ОСОБА_7 , рукою з землі підняв дерев`яну палку та підійшов до ОСОБА_9 , та знаходячись приблизно на відстані витягнутої руки від ОСОБА_9 , тримаючи вищевказану палку обома руками, наніс останньому один удар зверху-вниз в тім`яно потиличну область голови зліва, в результаті чого останній впав на землю.

Далі, ОСОБА_7 кулаком наніс лежачому на землі ОСОБА_9 один удар в скроневу область лівої частини голови.

В результаті умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани в тімьяно-потиличній області ліворуч та підшкірної гематоми (субгалеальної) в тім`яній області ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день); закритий перелом вилично-верхньощелепного комплексу ліворуч зі зміщенням уламків з відокремленням виличної кістки від лицьового черепа у всіх 4-х місцях кріплення. Дані тілесні ушкодження за своїм характером відносяться до ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день).

В апеляційній скарзі:

- захисник просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вказує, що 07.05.2018 року після останнього слова обвинуваченого, суд видалився у нарадчу кімнату для постановлення вироку.

08.05.2018 року, відповідно судового журналу, суд вийшовши з нарадчої кімнати запропонував поновити судове провадження. В матеріалах справи знаходиться ухвала суду про поновлення судового провадження, яка була ніби-то оголошена у судовому засіданні.

Вказує, що це не відповідає дійсності, оскільки аудіозапис вказаного судового засідання відсутній і відповідно журналу судового засідання процес оголошення ухвали був зовсім незначний. Вказане на думку апелянта, свідчить про те, що судовий процес 08.05.2018 року не фіксувався, ухвала про поновлення судового провадження не оголошувалась у судовому засіданні, що є грубим порушенням кримінального процесуального кодексу України.

Зазначає, що винесення ухвали про поновлення судового провадження після видалення суду до нарадчої кімнати для постановлення вироку не передбачено діючим КПК України, а посилання суду в ухвалі про поновлення судового провадження на п.19 постанови Пленуму Верховного суду України № 11 від 27.12.1985 року є безпідставним та незаконним, оскільки вищевказаний Пленум роз`яснював питання застосування кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року, який на теперішній час є недійсним.

Вважає, що дана ухвала про поновлення судового провадження є неконкретизована, в ній не зазначено які саме конкретні дії необхідно провести у відновленому судовому провадженні, які нові докази необхідно подати та дослідити, які нові обставини необхідно з`ясувати.

Однак у наступному судовому засіданні 26.07.2018 року, прокурор оголосив новий обвинувальний акт, в якому змінив обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 , збільшивши кількість завданих потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

На думку апелянта, це свідчить про те, що суд став на бік обвинувачення, порушивши принципи змагальності та диспозитивності які передбачені ст.7 КПК України, оскільки протягом всього часу розгляду справи по суті прокурор не звертався до суду із клопотанням про надання йому часу для складання обвинувального акту у новій редакції, або суд порушив таємницю нарадчої кімнати, оскільки прокурор після повернення суду з нарадчої кімнати та поновлення судового розгляду з`явився у наступне судове засідання зі зміненим обвинуваченням.

Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 у виді двох років обмеження волі судом не враховано, що злочин який скоїв ОСОБА_7 відноситься до середнього ступеню тяжкості, ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває. Також згідно ст.66 КК України судом встановлена обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - його щире каяття.

На його думку, суд не звернув увагу на пом`якшуючі обставини та на прохання прокурора призначити обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, і єдиною підставою для незастосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.ст.69, 75 КК України вказав на відсутність бажання відшкодувати шкоду потерпілому ОСОБА_11 . Однак, зазначає апелянт, як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 жодних позовних вимог до обвинуваченого ОСОБА_7 не заявляв.

Під час апеляційного перегляду справи, потерпілий заявив клопотання, де просить вирок скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України, - закрити на підставі його відмови як потерпілого від обвинувачення. Вказав, що він примирився з обвинуваченим ОСОБА_7 , який розкаявся та відшкодував йому збитки.

Обвинувачений ОСОБА_7 згоден з закриттям кримінального провадження щодо нього, оскільки потерпілий відмовився від обвинувачення, та просив звільнити його від кримінальної відповідальності.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 підтримав думку свого підзахисного, не наполягав на задоволенні вимог апеляційної скарги, а прохав задовольнити заяву потерпілого про закриття кримінального провадження.

Прокурор заперечувала проти задоволення заяви потерпілого.

В судових дебатах учасники судового розгляду підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, та заяви потерпілого, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Доводи захисту про те, що ухвала суду від 08.05.2018 року про відновлення судового слідства не була оголошена в судовому засіданні, судовий процес при цьому не фіксувався, не відповідають дійсності. Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання, 08 травня 2018 року о 12 годині 19 хвилин суд повернувся з нарадчої кімнати та оголосив ухвалу про поновлення судового слідства (а.с. 80 т.2), після чого в судовому засіданні було оголошено перерву.

Під час наступного судового засідання 26 липня 2018 року прокурор скористався своїм правом, передбаченим ч.2 ст. 337 КПК України та змінив обвинувачення щодо ОСОБА_7 .

Після чого судом було виконано вимоги ст. 338 КПК України, та оголошено по справі перерву для підготовки стороною захисту від нового обвинувачення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вжито всіх заходів для захисту прав обвинуваченого та ухвалення справедливого, законного та обґрунтованого судового рішення, процесуальних порушень під час розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено. Тому доводи апеляційної скарги захисника, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо заяви потерпілого ОСОБА_9 колегія суддів, зазначає, відповідно до ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КК України, відноситься до категорії злочинів злочинів середньої тяжкості.

Пунком 7 ч.1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається у разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник, відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених: частиною першою статті 122 (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження без обтяжуючих обставин).

Згідно роз`яснень, які містять в Постанові Пленуму ВСУ № 12 від 23 грудня 2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності», при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд під час судового розгляду справи повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені кримінальним кодексом. Тільки після цього можна постановити у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення. Судам слід звернути увагу на те, що ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, є вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості.

Як вбачається з вироку, судом було встановлено обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, кваліфікацію його дій, досліджено докази на підтвердження встановлених обставин, з урахуванням яких суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Наявними матеріалами підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, обставин, що обтяжують його покарання, судом не встановлено.

В апеляційному суді потерпілий наполягав на задоволенні його заяви про відмову від обвинувачення. Також пояснив, що обвинувачений відшкодував йому збитки, жодних претензій до останнього не має, просить закрити кримінальне провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що не заперечує проти закриття кримінального провадження щодо нього та звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження, згідно п.5 ч.1 ст. 407 КПК України.

Вимогами ст. 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування даного вироку, звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, та закриття кримінального провадження, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 407, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000760, - скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження щодо за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні, у формі приватного обвинувачення.

Ухвала суду набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: