Номер провадження: 11-кп/785/1324/18
Номер справи місцевого суду: 521/8979/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ДУ «ПВК №51» ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04.09.2018 року, якою:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Батумі респ. Грузія, громадянина респ. Грузія, маючого вищу освіту, одруженого, раніше судимого:

- 14.12.2015 року Овідіопольським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;

- 13.09.2017 року Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції, відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 , який відбуває покарання уДУ «ПВК № 51», про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 2015 р.).
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що ухвалою Київського райсуду міста Одеси від 03 липня 2018 року, задоволено клопотання ОСОБА_8 та зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 12 серпня 2016 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, до ОСОБА_8 вже був застосований ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» тому у задоволенні клопотання засудженого, необхідно відмовити.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений, посилаючись на те, що строк попереднього ув`язнення неправильно зарахований у строк відбування покарання, просить скасувати ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04.09.2018 року та зарахувати йому увесь строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме до 24.11.2017 р.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 та представника ДУ «ПВК №51» ОСОБА_7 , які частково підтримали апеляційну скаргу та просили зарахувати засудженому строк тримання під вартою із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі до дня вступу вироку в законну силу, а саме з 22.06.2017 р. по 17.10.2017 р., перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали суду першої інстанції показав, що судове рішення не відповідає вимогам наведеної вище норми кримінального процесуального закону, через неправильне застосування кримінального закону.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, суд першої інстанції неправильнозастосував правило дії у часі кримінального закону та неправильно зарахував засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
З вироку Київського районного суду м. Одеси від 13.09.2017 року (а.к.п. 10-12) випливає, що строк відбування покарання ОСОБА_8 обрахований з дати його фактичного затримання 12.08.2016 року, а на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 2015 року, попереднє ув`язнення зараховане у строк покарання з 12.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, без зазначення кінцевої дати такого розрахунку, тобто набрання вироком законної сили.

Зі змісту розпорядження судді суду першої інстанції (а.к.п. 13) та довідки по особовій справі засудженого ОСОБА_8 , наданої ДУ «ПВК № 51» (а.к.п. 25) видно, що вирок стосовно ОСОБА_8 набрав законної сили 17.10.2017 року, тому його вимоги щодо зарахування у строк відбуття покарання строк тримання під вартою до 24.11.2017 р. колегія суддів вважає не обґрунтованими.
Виходячи з того, що ухвалою Київського райсуду від 03.07.2018 р. засудженому ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12.08.2016 р. по 21.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_8 , має бути зарахований у строк покарання лише за період часу з 22.06.2017 року по 17.10.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису п. 4 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Пунктом четвертим ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції - скасуванню з постановленням нової ухвали з підстав, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04.09.2018 року, якою ОСОБА_8 відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання скасувати.
Ухвалити нову хвалу, якою клопотання ОСОБА_8 про зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання - задовольнити частково.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), зарахувати у строк покараннязасудженому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 22.06.2017 р. по 17.10.2017 р., включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4