Дата документу 19.12.2018 Справа№ 310/5016/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/5016/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/58/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, маючий професійно-технічну освіту, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 14 жовтня 2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

2) 7 березня 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;

3) 21 грудня 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. 19 листопада 2009 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 30 днів;

4) 8 грудня 2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

5) 18 грудня 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. 3 грудня 2014 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 20 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по справі не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

21 червня 2018 року приблизно о 2 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через незачинені вхідні двері проник до житла, а саме до квартири АДРЕСА_2 , де з тумбочки взяв та таємно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон вартістю 2800 гривень в силіконовому чохлі вартістю 200 гривень, з сім-картками мобільних операторів «МТС» вартістю 50 гривень, на рахунку якої було 75 гривень та «Київстар» вартістю 50 гривень, відразу після цього залишив місце злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3175 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, який не має постійного місця роботи, без місця реєстрації, раніше 5 разів був судимий за вчинення умисних корисливих злочинів та знову вчинив умисний корисливий злочин, відбував реальне покарання у вигляді позбавлення волі, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та систематичне вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, суд необґрунтовано врахував, що обвинувачений займається суспільно-корисною працею та добровільно повернув викрадене майно, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про його неофіційне працевлаштування, а мобільний телефон він повернув у зв`язку з тим, що в день крадіжки працівники поліції виявили його за місцем проживання обвинуваченого, тобто він не встиг його продати, хоча підготувався до цього, викинувши сім-картки з мобільного телефону.

Також вважає, що наявність у обвинуваченого малолітньої дитини не є настільки виключною обставиною, яка дає можливість застосувати ст. 75 КК України, оскільки це не лише не завадило йому вчинити злочин, а взагалі ставить під сумнів можливість належного виховання дитини.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з його реальним відбуванням, вислухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, визнав щире каяття, визнання вини, наявність постійного місця проживання та наявність малолітньої дитини на утриманні за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, відбував реальне покарання у вигляді позбавлення волі, звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, до адміністративної відповідальності не притягався, негативно ставиться до вчиненого, повернув викрадене майно, місця реєстрації не має, але проживає з дружиною та малолітньою дитиною, офіційно не працює, але займається суспільно-корисною працею неофіційно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, у зв`язку з чим прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, раніше 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, двічі звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до абз. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не мотивував те, чому він визнав наявність постійного місця проживання та малолітньої дитини як обставини, що пом`якшують покарання.

Крім того, фактично матеріальну шкоду було відшкодовано шляхом вилучення у ОСОБА_7 викраденого мобільного телефону співробітниками поліції під час огляду його місця проживання, а не самим обвинуваченим.

Також колегія суддів зазначає, що наявність фактичних сімейних відносин та малолітньої дитини на утриманні не можуть також бути підставами для призначення покарання з випробуванням, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення тяжкого корисливого злочину.
До того ж, всупереч висновкам суду першої інстанції, ОСОБА_7 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливого злочину, а висновки суду про неофіційне зайняття суспільно-корисною працею наявними в матеріалах кримінального провадження доказами не підтверджені.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, у тому числі тяжких корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, двічі звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, а також дані про особу обвинуваченого, який місця реєстрації не має, не працює, легального джерела доходу не має, одружений, має малолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 серпня 2018 року задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4