Провадження №11-кп/801/441/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003234 від 04.08.2018,
за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2018 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, розлученого, громадянина України, раніше судимого:
11.07.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
05.07.2012 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці;
14.02.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
11.03.2016 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 11.03.2016 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 , а саме з 26.10.2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк тримання під вартою з часу затримання 26.10.2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 03.08.2018 року близько 21 год. 00 хв., перебуваючи біля будинку №9 по вулиці Стельмаха в м. Вінниці, помітив у знайомого ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Хіаоmi Redmi 3 s», у цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння мобільним телефоном шахрайським шляхом з корисливих мотивів. ОСОБА_6 , ввівши ОСОБА_9 в оману, в ході розмови з останнім під приводом здійснення невідкладного телефонного дзвінка, попросив у нього мобільний телефон марки «Хіаоmi Redmi 3 s» та пообіцяв його повернути. ОСОБА_9 , будучи введений в оману, знайомим йому ОСОБА_6 , надав йому свій мобільний телефон марки «Хіаоmi Redmi 3 s» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 в корпусі сірого кольору, вартістю 3 000 грн. згідно з висновком експерта № 620 від 12.09.2018 року. Після цього, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, з корисливих мотивів, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і бажаючи завдати таку шкоду, ОСОБА_6 взяв вищевказаний телефон та зробивши вигляд, що він здійснює телефонний дзвінок, відійшов на декілька метрів від потерпілого. Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився вказаним телефоном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 3 000 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурора Вінницької місцевої прокуратури ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України в частині призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 11.03.2016 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 11.03.2016 та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 6 років позбавлення волі.
В решті просить вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 413 КПК України, а саме ч. 1, ч.4 ст. 71 КК України, що є підставою для скасування вироку та постановления нового вироку судом апеляційної інстанції, на підставі ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_6 вчинив протягом іспитового строку, встановленого за вироком Вінницького районого суду Вінницької області від 11.03.2016, тому за правилами ст.71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто більше 5 років. Проте, судом першої інстанції на підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 4 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, оскільки на їх думку суд правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Установлено, що вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 11.03.2016 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Частиною 3 ст.78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
У відповідності до ч. 1, ч.4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_6 вчинив протягом іспитового строку, встановленого за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 11.03.2016.
Таким чином, за правилами ст.71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто більше 5 років.
Проте, судом першої інстанції на підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 4 років позбавлення волі.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 Вінницьким міським судом Вінницької області неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1, ч.4 ст. 71 КК України, що є підставою для скасування вироку та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції, на підставі ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, ст. 420 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 0003234 від 04.08.2018, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України в частині призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 11.03.2016 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 11.03.2016 та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: