Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/5923/17
Провадження № 1-кп/490/174/2018
У Х В А Л А

18 вересня 2018 року м.Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4

за участі прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

потерпілого - ОСОБА_8

його представників - ОСОБА_9

ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0003967 за обвинуваченням:
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, є громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачений частиною 1 статті 122, частиною 2 статті 15 - частиною 1 статті 115 Кримінального Кодексу України,

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. Захисник ОСОБА_12 направив до суду письмове клопотання про визнання недопустимими доказами відомостей, що містяться у відеозапису слідчих експериментів, проведених за участі свідка ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В обґрунтування послався про те, що вказані відомості обвинуваченому в порядку статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України відкриті не були, про що свідчить той факт, що виконання вимог цієї статті здійснювалось на території ДУ "Миколаївський Слідчий Ізолятор" протягом лише 25 хвилин (що само по собі не є сумісним з відтворенням вказаних вдеозаписів), до того ж - в умовах, коли технічна можливість для їх відтворення була відсутньою.

2. Обвинувачений під час судового розгляду справи клопотання захисника ОСОБА_12 підтримав.

При цьому він підтвердив, що в дійсності під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з відеозаписами слідчих експериментів не ознайомлювався.

Захисник ОСОБА_7 у суді клопотання захисника ОСОБА_12 підтримав та наполягав на його задоволенні.

3. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження проти задоволення клопотання заперечував.

Він вказував, що з обвинуваченим вимоги статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України були виконані належним чином, зокрема - йому була надана можливість ознайомитись з матеріалами відеозаписів, про що був складений відповідний протокол, у якому міститься підпис ОСОБА_6 про надання йому повного доступу до вказаних матеріалів.

При цьому у суді прокурор не заперечував та не підтверджував факт ознайомлення ОСОБА_6 з матеріалами відеозаписів, підкресливши при цьому, що порядок ознайомлення із ними ОСОБА_6 обирав самостійно, органи досудового розслідування та прокурор лише надали йому можливість знайомитись з матеріалами кримінального провадження так, як він забажав.

Потерпілий та його представники під час судового розгляду кримінального провадження підтримали позицію прокурора.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

4. 27 липня 2017 року в провадження Центрального районного суду міста Миколаєва надійшов обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 122, частиною 2 статті 15 - частиною 1 статті 115 Кримінального Кодексу України.

5. Згаданий обвинувальний акт був складений слідчим СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_16 та затверджений 24 липня 2017 року прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 .

6. Перед складанням та затвердженням вказаного обвинувального акту та його направленням до суду - 10 липня 2017 року - у справі виконувались вимоги статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України, про що був складений "Протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування"

7. Як зазначено у тексті вказаного протоколу,

10 липня 2017 року слідчий СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_16 : "Надав підозрюваному ОСОБА_6 , який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та його захисникам: ОСОБА_7 , що засвідчив свої повноваження свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю № 854 від 13.12.2013 та ОСОБА_17 , що засвідчив свої повноваження свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю серії МК № 000947 від 18.02.2016 у приміщенні слідчого кабінету № 5 СІЗО м. Миколаєва, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Лагерне поле, 5 надав доступ до матеріалів досудового розслідування № 0003967 в підшитому та пронумерованому стані:
Том 1 на 101 аркушах;
Том 2 на 163 аркушах;
Том 3 на 340 аркушах;
Том 4 на 324 аркушах."

Далі у протоколі містяться позначки про те, що ОСОБА_6 та вказані захисники факт надання доступу до матеріалів досудового розслідування підтвердили своїми підписами.

Далі у протоколі зазначено:

"Ознайомлення підозрюваного ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_17 з матеріалами досудового розслідування проводилось в приміщенні слідчого кабінету № 5 СІЗО м. Миколаєва в період часу:

том 1 з "14" годин "00" хвилин "10" 07.2017 року
том 2 з "14" годин "30" хвилин "10" 07.2017 року
том 3 з "15" годин "00" хвилин "10" 07.2017 року
том 4 з "15" годин "30" хвилин "10" 07.2017 року
до
том 1 "14" годин "30" хвилин "10" 07.2017 року
том 2 "15" годин "00" хвилин "10" 07.2017 року
том 3 "15" годин "30" хвилин "10" 07.2017 року
том 4 "16" годин "00" хвилин "10" 07.2017 року

Далі у протоколі містяться позначки про те, що ОСОБА_6 та вказані захисники ознайомлені з матеріалами розслідування та протоколом.

8. До протоколу додані додатки, а саме:

-найменування матеріалів, до яких був наданий доступ, наприкінці якого, зокрема, ОСОБА_6 підтвердив факт надання для ознайомлення і копіювання матеріалів кримінального провадження відповідно до опису;

-опис речових доказів та інформації на електронних носіях, які були надані для ознайомлення та можливості відкопіювання, наприкінці якого, зокрема, ОСОБА_6 підтвердив факт надання для ознайомлення речових доказів, а також інформації на електронних носіях.

9. В той же час, ДУ "Миколаївський Слідчий Ізолятор" у своєму листі № 20/1.5-2790 від 13.09.2018 зазначив, що:

-10 липня 2017 року ОСОБА_6 виводився для проведення слідчих дій лише до слідчих кабінетів ДУ "Миколаївський Слідчий Ізолятор" на період часу з 14.10 до 14:35 години;

-у той день захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_17 його не відвідували;

-обладнання для відтворення та копіювання матеріалів відеозапису на той час в слідчому кабінеті було відсутнє.

Положення закону, якими керувався суд при постановленні ухвали.

10. Відповідно до частини 1. статті 7 Кримінального Процесуального Кодексу України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться:

1)верховенство права;

2)законність;

3)рівність перед законом і судом;

4)повага до людської гідності;

5)забезпечення права на свободу та особисту недоторканність;

6)презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини;

7)свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї;

8)змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;

9)безпосередність дослідження показань, речей і документів;

10)забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності;

11)публічність;

12)диспозитивність;

11. Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 9 Постанови від 16 березня 2017 року Верховного Суду України у справі № 671/463/15-к процесуальна форма це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і вчинення кримінальних процесуальних дій.

12. Відповідно до статті 193 Кримінального Процесуального Кодексу України фіксування кримінальних процесуальних дій здійснюється у відповідному протоколі.

Відповідно до статті 194 цього Кодексу у протоколі має бути відображені, зокрема, послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи.

13. Відповідно до статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України:

-прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання /частина 2/

-прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді /частина 3/

-надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів /частина 4/

-сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів /частина 9/

-сторонам кримінального провадження, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ /частина 10/

-якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази /частина 12/

14. Верховний Суд України у своїй Постанові від 16 березня 2017 року у справі № 671/463/15-к зазначив, що:

"Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції в кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина 12 ст.290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення".
Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

15. Повертаючись до обставин розгляду цієї справи, суд відзначає, що наведені вище докази щодо фактичних обставин виконання стороною обвинувачення вимог статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України поза розумним сумнівом доводять, що відомості про послідовність вчинених дій у наданому прокурором "Протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування" не відповідають дійсності.
Так, вочевидь не відповідають дійсності відомості про те, що:

-відкриття матеріалів досудового розслідування ОСОБА_6 здійснювалось в присутності його захисників;

-що ОСОБА_6 ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження до 14 години 10 хвилин та після 14 години 35 хвилин;

-що ОСОБА_6 була надана можливість скопіювати матеріали відеозаписів або бодай відтворити їх.

Таке доводить, що:
-перебіг відкриття матеріалів кримінального провадження у наданих стороною обвинувачення документах є спотвореним;
-дійсний перебіг відкриття матеріалів кримінального провадження, зокрема, ОСОБА_6 є прихованим.

16. Таке, в свою чергу, доводить, що відкриття матеріалів кримінального провадження, зокрема, ОСОБА_6 , відбувалось без дотримання передбаченої процесуальним законом форми, дотримання якої забезпечує дотримання його процесуальних прав та надання йому передбачених законом процесуальних гарантій.

17. З цього випливає, що результати відкриття матеріалів ОСОБА_6 , що викладені у наданих прокурором процесуальних документах, зокрема - власноручно ОСОБА_6 - не можуть визнаватись за достовірні та бути покладеними у підґрунтя судового рішення, адже вони були отримані внаслідок приховування дійсного характеру та змісту вчинюваних дій та без дотримання прав ОСОБА_6 ..

З цих самих підстав не можна вважати таким, що відповідає дійсному волевиявленню обвинуваченого, й спосіб ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, який, за посиланнями прокурора, ОСОБА_6 обрав добровільно та свідомо.

З огляду на таке посилання прокурора на викладені у вказаному протоколі результати відкриття матеріалів, а також - про те, ніби ОСОБА_6 свідомо та добровільно обрав певний спосіб ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, є неприйнятними.

18. Що ж стосується посилань захисту про те, що в порядку статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України відомості, що містяться на відеозаписах, ОСОБА_6 не відкривались, то вони підтверджуються згаданим вище листом адміністрації ДУ "Миколаївський Слідчий Ізолятор", зі змісту якого вбачається, що вони не могли бути відкрити ОСОБА_6 ані - з огляду на час, протягом якого він міг би мати до них доступ, а також - на відсутність для такого технічної можливості.

Достовірних та допустимих доказів протилежного ж сторонами не надано.

Наведене доводить, що в цьому випадку стороною обвинувачення не був виконаний обов`язок щодо відкриття матеріалів, що містяться на відеозаписах, стороні захисту, зокрема - обвинуваченому.

19. Відповідно до частини 12 статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України таке тягне застосування кримінальної процесуальної санкції у вигляді визнання цих доказів недопустимими.

Отже, клопотання захисту підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 290, 369 - 371, 376 Кримінального Процесуального Кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В:

Клопотання захисника ОСОБА_12 - задовольнити.
Визнати недопустимим доказом відомості, що містяться у відеозапису слідчих експериментів, проведених за участі свідка ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Визнати за неможливе дослідження цих доказів у судовому засіданні, через що під час судового розгляду ці докази не досліджувати.

Ухвала оскарженню окремо від судового рішення не підлягає.

Головуючий суддя = ОСОБА_1 =

Судді = ОСОБА_2 =

= ОСОБА_3 =