ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/1586/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/138/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по справі до набрання вироком законної сили не обирався.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року по 9 листопада 2017 року включно.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України за наступних обставин.

7 січня 2016 року о 4.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на задньому сидінні припаркованого на стоянці для автотранспорту напроти супермаркету АТБ по вул. Чумаченко, 34 в м. Запоріжжя, легкового автомобіля «Volkswagen Tiguan» чорного кольору з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , належному на праві власності ОСОБА_11 та який перебував в законному користуванні ОСОБА_12 .
В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переліз з заднього сидіння на місце водія, на якому в той момент знаходився ОСОБА_12 та сівши останньому на коліна, змусив його залишити місце водія, після чого, знаходячись за кермом, скориставшись тим, що ключ знаходився в замку запалення, направився у бік буд. 12 по вул. Малиновського в м. Запоріжжі, тим самим виконав всі дії, направлені на умисне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Однак, не справившись з керуванням, ОСОБА_7 , на вказаному автомобілі вчинив зіткнення з деревом біля зазначеного будинку, в результаті чого автомобіль «Volkswagen Tiguan» отримав пошкодження передньої та задньої частини, що спричинило матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_12 на суму 254377,51 грн., що в 259 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і складає матеріальну шкоду (т. 1 а.с. 97-98).
Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій ОСОБА_7 та прийшов до висновку, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 289 КК України.

В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції послався на те, що в результаті зіткнення автомобіль «Volkswagen Tiguan» отримав пошкодження передньої та задньої частини автомобіля, чим спричинив ОСОБА_12 реальні збитки на суму 68303 гривень, що не перевищує 43 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено та не надано достатньої сукупності належних і допустимих доказів, які з точки зору достатності та взаємозв`язку дають суду змогу прийняти відповідне процесуальне рішення поза розумним сумнівом щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, як заподіяння великої або хоча б значної шкоди.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінки показанням потерпілого ОСОБА_12 , який повідомив, що обвинувачений заважав йому керувати автомобілем, у зв`язку з чим він був змушений зупинити автомобіль та війти з нього, однак вказані показання спростовуються обставинами кримінального провадження, якими встановлено, що ОСОБА_12 зупинився для того, щоб піти до магазину «АТБ» та купити там продукти.

Також зазначає, що факт надання потерпілим обвинуваченому згоди на керування автомобілем підтверджується й тим, що ОСОБА_12 добровільно вийшов з транспортного засобу та залишив ключі у замку запалення, не забравши їх з собою.

Крім того, з показань потерпілого вбачається, що після від`їзду обвинуваченого, вони почали шукати останнього з автомобілем, і через деякий час знайшли його, що свідчить про обізнаність потерпілого про те, куди поїде обвинувачений, тобто маршрут поїздки було обумовлено заздалегідь.

Вказує, що обвинувачений пошкодив автомобіль, але поїхав на ньому лише з дозволу потерпілого, і всі забрані на досудовому слідстві та в суді докази свідчать лише про факт керування та пошкодження транспортного засобу, натомість про факт незаконного заволодіння автомобілем зазначає лише потерпілий.

Прокурор в апеляційній скарзі вважає, що вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги висновки експертів № 01/01 від 20 січня 2016 року та № 10-06 від 16 червня 2016 року, відповідно до яких вартість матеріальної шкоди, причиненої володільцю автомобілю «Volkswagen Tiguan» становить 254377 грн. 51 коп.
Разом з тим, наданий потерпілим рахунок № 62 від 6 червня 2017 року, яким визначено розмір збитків у сумі 68303 гривень не може слугувати доказом в розумінні ст. 84 КПК України при визначенні розміру реальних збитків, оскільки для вирішення цього питання необхідні спеціальні знання.
Вважає, що саме висновок автотоварознавчої експертизи є єдиними належним та допустимим доказом, який визначає розмір матеріальних збитків, завданих злочинними діями обвинуваченого.
Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника. Висновки суду щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого вважала такими, що зроблені без урахування положень кримінального процесуального закону, який вказує на те, що лише експертизою може бути встановлено розмір майнової шкоди, завданої злочином. Щодо доводів апеляційної скарги захисника висловила заперечення, вважала, що в частині фактичних обставин кримінального провадження, які відносяться безпосередньо до обставин заволодіння транспортним засобом, суд першої інстанції зробив висновки, які повністю відповідають фактичним обставинам цього кримінального провадження. Зазначила, що у супереч доводі апеляційної скарги захисника, судом було вірно встановлено, що потерпілий не надавав жодної усної або мовчазної згоди обвинуваченому на керування належним йому транспортним засобом. Натомість потерпілий зазначив в суді, що обвинувачений заволодів транспортним засобом у супереч його волі.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав подану ним апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Вважав, що протизаконного заволодіння транспортним засобом обвинувачений не вчинював, а керував ним зі згоди потерпілого. До правоохоронних органів потерпілий звернувся лише через те, що ОСОБА_7 вчинив ДТП внаслідок якої транспортний засіб було пошкоджено.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив задовольнити апеляційну скаргу його захисника. Зазначив, що потерпілий надав йому згоду, залишивши ключі в автомобілі та не заглушивши його. Звернувся до поліції потерпілий лише через те, що він розбив його автомобіль. Просив звернути увагу на те, що потерпілому шкоду він відшкодував в повному обсязі.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг, вирок суду вважав законним, обґрунтованим та просив залишити його без змін. Зазначив, що дійсна реальна шкода становила 68303,00 грн., яку обвинувачений відшкодував в повному обсязі до постановлення вироку. З огляду на наведене вважав вірною кваліфікацію дій обвинуваченого саме за ч. 1 ст. 289 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші, а також на вимогу п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме фактично показаннями самого обвинуваченого, потерпілого та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України не визнав та пояснив, що він, ОСОБА_13 та потерпілий ОСОБА_12 , на автомобілі «Volkswagen Tiguan» під керуванням останнього, під`їхали на стоянку біля магазину «АТБ» по вул. Чумаченко 34 для того, щоб купити спиртних напоїв, і в цей момент він сидів на передньому пасажирському сидінні, а ОСОБА_13 сидів позаду. Після цього, він тричі запитав у потерпілого дозволу на керування автомобілем. Зазначив, що потерпілий дійсно двічі відмовив йому у зв`язку з тим, що він дуже п`яний, але на третій раз потерпілий погодився і вийшов з автомобіля, ключ був у замку запалювання, а двигун залишився ввімкненим. Після чого, ОСОБА_7 переліз на водійське сидіння та поїхав, а ОСОБА_13 та ОСОБА_12 залишились на стоянці. Він проїхав до двору будинку АДРЕСА_2 та зупинився, врізавшись в дерево, проте подальші дії він не пам`ятає, оскільки був дуже п`яний.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту не заперечувала факт того, що обвинувачений керував транспортним засобом «Volkswagen Tiguan» та врізався на ньому в дерево, спричинивши збитки потерпілому.
Позиція захисту зводилась до того, що обвинувачений керував автомобілем саме з дозволу потерпілого і його дії не можна кваліфікувати як незаконне заволодіння транспортним засобом, у зв`язку з чим об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 злочину відсутня.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у вчиненні умисного протиправного вилучення транспортного засобу у потерпілого ОСОБА_12 всупереч волі останнього, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що 7 січня 2016 року він зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_13 та обвинуваченим, який є приятелем ОСОБА_13 . Вони разом розпивали спиртні напої та поїхали в магазин «АТБ». Він був за кермом автомобіля «Volkswagen Tiguan», на передньому пасажирському сидінні знаходився ОСОБА_13 , а обвинувачений перебував на задньому сидінні. Під`їжджаючи до магазинку «АТБ», під час паркування, обвинувачений пересів до нього на коліна та попросив покерувати. Він не дозволив, пояснивши, що обвинувачений перебуває у нетверезому стані та не має водійського посвідчення. Оскільки обвинувачений йому заважав, він зупинив автомобіль, вийшов з нього, а ОСОБА_7 залишився сидіти за кремом. Він просив обвинуваченого вийти з машини, але останній нажав на газ, в результаті чого автомобіль поїхав, зачепивши потерпілого відкритими дверима. Від цього удару він впав, а обвинувачений поїхав. Додатково зазначив, що він не давав обвинуваченому дозволу на керування автомобілем. Після цього, він разом з ОСОБА_13 протягом півгодини шукав автомобіль, який вони знайшли у дворі будинку де проживає обвинувачений. Виявлений автомобіль мав пошкодження з переду та ззаду, оскільки обвинувачений врізався в два гаражі та дерево, оглядовий дах від удару зсунувся. В той момент в автомобілі сидів ОСОБА_7 , який був у стані алкогольного сп`яніння. Після того, як вони відвели обвинуваченого додому, оскільки той був у футболці та замерз, вони викликали поліцію.
Підстав не довіряти показанням потерпілого, який був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було, а в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого.

Показання потерпілого в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з дослідженого протоколу огляду місця події від 7 січня 2016 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є автомобільна паркова, яка розташована навпроти центрального входу до супермаркету «АТБ» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чумаченка 34-а, яка фактично і є місцем вчинення злочину (т. 2, а.с. 9-11).
З протоколу огляду місця події від 7 січня 2016 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості навпроти будинку № 12 по вул. Малиновського в м. Запоріжжя, де було виявлено автомобіль «Volkswagen Tiguan» чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , перед яким розташоване дерево. Під час зовнішнього огляду автомобіля виявлено пошкодження його передньої частини у вигляді деформації бампера, радіаторної решітки та кришки капоту, на задньому бампері з правої сторони мається пошкодження у вигляді вилущення лакофарбового покриття розміром 30-50 см, з лівої сторони в правій нижній частині міститься пошкодження у вигляді деформації металу. Під час огляду салону автомобіля та замку запалення пошкоджень не виявлено (т. 2, а.с. 13-16).
З рахунку № 62 від 6 червня 2017 року, виданого приватним підприємцем ОСОБА_14 вбачається, що вартість відновлювального ремонту автомобіля «Volkswagen Tiguan» чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , склала 68303 гривень (т. 1, а.с. 212-213).
Також суд першої інстанції дослідив, проте не врахував у якості доказів висновки експерта № 01/01 від 20 січня 2016 року та № 10-06 від 16 червня 2016 року, відповідно до яких вартість матеріальної шкоди спричиненої володільцю автомобіля «Volkswagen Tiguan» чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з технічної точки зору, внаслідок ДТП в цінах станом на 20 січня 2016 року складає 254377 грн. 51 коп. (т. 2, а.с. 28-58, 122-151).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 вчинив саме умисне протиправне вилучення транспортного засобу, належного потерпілому ОСОБА_12 , всупереч його волі.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи захисника обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду ретельно досліджені всі докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України у зв`язку з тим, що вартість матеріальної шкоди, спричиненої володільцю автомобілю «Volkswagen Tiguan» становить 254377 грн. 51 коп., яка в 259 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і визнається великою матеріальною шкодою, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

У разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України окрім іншого зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність зміни обвинувачення ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях кваліфікуючої ознаки злочину, як заподіяння значної чи великої матеріальної шкоди, та про необхідність перекваліфікації його дій з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України.

При цьому, суд обґрунтував свій висновок про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 тим, що фактична вартість відновлювального ремонту становила потерпілому 68303 гривень, що не перевищує 43 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, і вказана сума витрат є меншою, ніж визначена у примітці до ст. 289 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані сторонами обвинувачення та захисту.

Відповідно до обвинувального акту, незаконно заволодівши автомобілем «Volkswagen Tiguan» чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 на вказаному автомобілі вчинив зіткнення з деревом, спричинивши при цьому своїми умисними діями громадянину ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 254377 грн. 51 коп., що в 259 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і складає велику матеріальну шкоду.
Висновки про вказаний розмір матеріальних збитків орган досудового розслідування обґрунтував висновками експертів № 01/01 від 20 січня 2016 року та № 10-06 від 16 червня 2016 року, відповідно до яких, саме такою є вартість матеріальної шкоди, спричиненої володільцю автомобілю «Volkswagen Tiguan».
Разом з тим, виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, відповідальність за його вчинення настає за наявності однієї з обов`язкових кваліфікуючих ознак, якою окрім іншого є завдання великої матеріальної шкоди.

Для з`ясування того, що саме визнається великою (а у разі кваліфікації за ч. 2 ст. 289 КК України значною) матеріальною шкодою, необхідно враховувати п. 3 примітки до ст. 289 КК України, відповідно до якого, матеріальна шкода визнається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а великою - у разі заподіяння реальних збитків на суму понад 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні обов`язковому доказуванню підлягало вирішення питання про те, який розмір саме реальних збитків було заподіяно потерпілому в результаті незаконного заволодіння транспортним засобом.

Відповідно до абз. 2-3 п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної у п. 3 примітки до ст. 289 КК, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що діями ОСОБА_7 завдано ОСОБА_12 реальних збитків на суму понад 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Проаналізувавши і дослідивши надані з цього приводу стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив, на думку колегії суддів, обґрунтований висновок, що факт заподіяння потерпілому реальних збитків на суму, визначену в п. 3 примітки до ст. 289 КК України, вони не доводять.

Так, на підтвердження завданої великої матеріальної шкоди, сторона обвинувачення надала висновки експертів № 01/01 від 20 січня 2016 року та № 10-06 від 16 червня 2016 року, відповідно до яких, вартість матеріальної шкоди, спричиненої володільцю автомобілю «Volkswagen Tiguan» складає 254377 грн. 51 коп.
В дослідницьких частинах вказаних експертиз зазначено, що вартість матеріальної шкоди фактично складається з суми вартості відновлювального ремонту та вартості необхідних для ремонту матеріалів, до того ж, вказано, що фактичну вартість матеріальної шкоди може встановити суд, враховуючи викладену в дослідницькій частині інформацію.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вказаний в заключних частинах висновків експертів розмір матеріальних збитків не є безумовним та таким, що не може бути фактично меншим або більшим в залежності від обставин кримінального провадження, а тому його не можна ототожнювати з реальними збитками, завданими потерпілому, в розумінні п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, ст. 289 КК України та п. 3 примітки до ст. 289 КК України.
Разом з тим, потерпілий ОСОБА_12 надав до суду першої інстанції заяву, в якій зазначив, що його автомобіль було відремонтовано і загальна сума, витрачена на ремонт, склала 68303 гривень, яка і є його реальним збитком, оскільки ремонт проводився знайомим безкоштовно, а частина запчастин була придбана з числа бувших у користуванні, тому їх вартість є невеликою. Вважає, що з урахуванням реальної суми збитків, для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 289 КК України немає правових підстав, а тому просить перекваліфікувати його дії у відповідності до суми реальних збитків (т. 1, а.с. 198).
На підтвердження достовірності викладеної в заяві інформації та відсутності інших витрат, потерпілий надав рахунок № 62 від 6 червня 2017 року та уточнену позовну заяву, в якій просив стягнути з обвинуваченого на його користь саме 68303 гривень в рахунок відшкодування майнової шкоди (т. 1, а.с. 200).
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції обґрунтовано врахував ту обставину, що автомобіль «Volkswagen Tiguan» чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , було повернуто потерпілому ОСОБА_12 , а транспортний засіб відремонтовано, натомість, органами досудового розслідування не було встановлено реальний розмір матеріальних збитків, які поніс потерпілий для відновлення свого порушеного права, тим більше, що сам потерпілий зазначив про завдання йому реальних збитків на суму 68303 гривень з наданням суду першої інстанції документів на підтвердження цього.
Крім того, колегія суддів зазначає, що сама по собі ринкова вартість відновлювального ремонту та необхідних для ремонту матеріалів не доводить розмір реальних збитків, завданих злочином.
За таких обставин, матеріальна шкода у вигляді реальних збитків, заподіяних ОСОБА_12 внаслідок незаконного заволодіння обвинуваченим транспортним засобом потерпілого, становить 68303 гривень, що не перевищує 43 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а тому підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України або ч. 3 ст. 289 КК України за кваліфікуючою ознакою заподіяння значної або великої матеріальної шкоди, відсутні.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора про скасування вироку.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим приймаючи рішення у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним вийти за межі вимог апеляційних скарг та провести перерахунок строку попереднього ув`язнення до строку призначеного обвинуваченому покарання з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин ОСОБА_7 було вчинено 7 січня 2016 року, тобто в період дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 перебував під вартою з 26 вересня 2017 року по 9 листопада 2017 року, з огляду на що цей строк перебування під вартою підлягає зарахуванню до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не один день за один день, як це вказав в резолютивній частині вироку суд першої інстанції.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року по 9 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вироку суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Дата документу Справа № 333/1586/16-к