ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року

м. Київ
справа № 308/12855/15-к
провадження № 51-2794 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області на ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 23 листопада 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Карабаєва Ялчинського району Чувашскої АРСР, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 25 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк її попереднього ув`язнення з 29 серпня 2015 року по 25 травня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком, 28 серпня 2015 року близько 22.40 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , під час сварки зі своїм співмешканцем ОСОБА_8 , що виникла на грунті неприязних відносин, з метою протиправного заподіяння смерті останньому, кухонним ножем завдала потерпілому один удар в грудну клітку, чим спричинила тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення, від якого ОСОБА_8 помер на місці.
Апеляційний суд Закарпатської області ухвалою від 23 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції змінив. Постановив зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення починаючи з 29 серпня 2015 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок залишено без зміни.
Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 04 грудня 2017 року виправлено описку допущену в ухвалі Апеляційного суду Закарпатської області від 23 листопада 2017 року. Постановлено викласти резолютивну частину судового рішення в такій редакції: «Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора Ужгородської місцевої прокуратури залишити без задоволення. Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 25 травня 2017 року змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 29 серпня 2015 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок залишено без зміни».
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 23 листопада 2017 року і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що судом апеляційної інстанції при відмові прокурору в задоволенні апеляційної скарги в частині призначення покарання не надано належної оцінки відсутності в засудженої щирого каяття, посередній характеристиці ОСОБА_7 та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Вважає неправильним висновок апеляційного суду щодо застосування до засудженої ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК та безпідставним встановлення розрахунку строку попереднього ув`язнення шляхом виправлення описки у судовому рішенні в порядку ст. 379 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні частково підтримала касаційну скаргу та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заперечила щодо задоволення касаційної скарги та просила судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він порушує питання про скасування рішення апеляційного суду в частині призначеного засудженій покарання, оскільки вважає, що визначений судом строк відбування покарання є занадто м`яким.
Однак такі доводи колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Так, призначаючи засудженій ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженої, яка раніше не судима, характеризується посередньо на спеціальних обліках не перебуває, є особою похилого віку та щиро розкаялася у заподіянні смерті потерпілому ОСОБА_8 . Також судом враховано обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Заважаючи на наведені обставини, суд першої інстанції правомірно визначив засудженій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, що в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК, яке буде необхідним та достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нових злочинів.
Таке покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, а визначений строк хоча і є мінімальним за санкцією ч. 1 ст. 115 КК, однак не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у відповідній редакції, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року).

Зважаючи на наведене, рішення суду апеляційної інстанції про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015року) при розрахунку строку попереднього ув`язнення засудженій ОСОБА_7 в період з 29 серпня 2015 року по день набрання вироком законної сили 23 листопада 2017 року, є правильним.

Водночас, апеляційний суд при прийнятті рішення про зарахування засудженій ОСОБА_7 в строк покарання строк її попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК не визначив в ухвалі порядку розрахунку такого строку.
Постановлена Апеляційним судом Закарпатської області ухвала від 04 грудня 2018 року про виправлення описки, якою фактично внесено зміни в ухвалу в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК та призначення покарання ОСОБА_7 , а саме визначення порядку розрахунку строку попереднього ув`язнення, в даному випадку не ґрунтується на вимогах закону, оскільки виходячи з положень ст. 379 КПК, суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначеного покарання, не є опискою, яку апеляційний суд може виправити самостійно.

Отже, у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги КПК, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині ухвали Апеляційного суду Закарпатської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 .

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати засудженій ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 серпня 2015 року по день набрання вироком законної сили 23 листопада 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3