ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 647/1982/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11 кп/819/31/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 286, ч.1 ст.135 КК України
У Х В А Л А
іменем України

27 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого захисника ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000615 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новорайська Бериславського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;
засуджено:
за ч.2 ст.286 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки;
за ч.1 ст.135 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Міра запобіжного заходу - особисте зобов`язання.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, за те, що він 07.05.2017 року близько 03-20 годині, у порушення вимог п.п. 2.3. а), 2.9. а), 31.6. б) Правил дорожнього руху України, не перевіривши технічний стан свого мотоциклу К-750М, р.н. НОМЕР_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, здійснював рух у темну пору доби, по автомобільній дорозі Мар`янське-Нововоронцовка-Берислав, із непрацюючою передньою фарою головного освітлення, рухаючись у своїй смузі руху зі сторони с. Червоний Маяк у напрямку с. Новорайськ на відстані 900 м від повороту на с.Новорайськ Бериславського району Херсонської області, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалась, порушуючи вимоги п. 2.3. б) Правил дорожнього руху України, допустив зіткнення з мотоциклом МТ 10-32, який рухався попереду у попутному напрямку, під керуванням ОСОБА_11 , внаслідок чого пасажиру мотоцикла К-750М, р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_12 спричинено тяжкі тілесні ушкодження, від яких 08.05.2017 року о 20-35 годині він помер у лікарняному закладі.
Указані наслідки знаходяться в причинному зв`язку з порушенням з боку водія ОСОБА_10 вимог Правил дорожнього руху України, а саме: п. 2.3. а) згідно з яким, для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: перед виїздом перевірити і забезпечити технічно справний стан і комплектність транспортного засобу, правильність розміщення та кріплення вантажу; п. 2.3. б) згідно з яким, для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; п. 2.9. а) згідно з яким, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння; п. 31.6. б) згідно з яким, забороняється подальший рух транспортних засобів, у яких: у темну пору доби або в умовах недостатньої видимості не горять лампи фар чи задніх габаритних ліхтарів.
Крім того, ОСОБА_10 07.05.2017 року близько 03-20 годині, керуючи мотоциклом К-750М р.н. НОМЕР_1 , рухаючись по автомобільній дорозі Мар`янське-Нововоронцовка-Берислав у своїй смузі руху зі сторони с. Червоний Маяк в напрямку с. Новорайськ на відстані 900 м. від повороту на с. Новорайськ Бериславського району Херсонської області, допустивши зіткнення з мотоциклом МТ10-32, розуміючи та маючи реальну можливість впевнитись у тому, що пасажир мотоциклу К-750М р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_12 перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження в наслідок безпорадного стану, умисно не виконав вимоги п.2.10. (а), (г) Правил дорожнього руху України, та не залишився на місці події, а з метою уникнення відповідальності за скоєний злочин ввів в оману присутніх на місці пригоди свідків, повідомивши останнім про, те, що потерпілий просто заснув, на мотоциклі К-750М р.н. НОМЕР_1 поїхав з місця дорожньо-транспортної пригоди, транспортуючи до себе додому потерпілого ОСОБА_12 , який перебував у непритомному стані, залишивши останнього без надання медичної допомоги у кімнаті свого будинку, та лише після втручання правоохоронних органів та медичних працівників, потерпілого ОСОБА_12 було госпіталізовано до лікарняного закладу, у якому останній помер.
Указане свідчить про порушення Правил дорожнього руху України з боку водія мотоциклу К-750М р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 , а саме: п. 2.10 а), відповідно до якого, у разі причетності до дорожньо-транспортної пригоди водій зобов`язаний негайно зупинити транспортний засіб і залишатися на місці пригоди; п. 2.10 г), відповідно до якого, у разі причетності до дорожньо-транспортної пригоди водій зобов`язаний вжити можливих заходів для надання першої медичної допомоги потерпілим, викликати карету швидкої медичної допомоги, а якщо це неможливо, звернутися за допомогою до присутніх і відправити потерпілих до лікувального закладу.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що, визнаючи обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції не врахував вимоги ч.4 ст.67 КК України та роз`яснення, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст.66, ч.1 ст.67 КК України, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину. Зазначена обставина вже врахована як кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, і тому суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. З цих підстав просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з мотивувальної частини посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння;

- потерпілий ОСОБА_7 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що судом не було враховано його думку, як потерпілого, щодо виду та міри покарання, тяжкість злочину та його наслідки - настання смерті людини, ставлення винного до вчиненого самого ОСОБА_10 , його поведінку під час вчинення злочину, керування мотоциклом у стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що обвинувачений жодним чином активно не сприяв розкриттю злочину, як про це зазначив суд, а навпаки намагався приховати сліди вчиненого злочину, не викликав поліцію та швидку допомогу, залишив місце ДТП, відвіз ще ОСОБА_12 до себе додому, замість надання його медичної допомоги, тоді як бригада медичної допомоги прибула на місце події, але постраждалого не було знайдено, що могло врятувати життя потерпілого. Тому вважає, що ОСОБА_10 необхідно призначити більш суворе покарання. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.286 КК України у позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки; за ч.1 ст.135 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки;

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 посилається на незаконність вироку у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що судом першої інстанції під час дослідження доказів встановлено, що свідок ОСОБА_11 керував мотоциклом з технічно несправними приладами, що підтверджено протоколом огляду місця події та висновком експерта №18-132 від 26.04.2018 року, чим порушив Правила дорожнього руху, тобто у настанні ДТП винні обидва водії. На його думку, суд не з`ясував, хто з водіїв ОСОБА_10 , чи ОСОБА_11 створили небезпечну дорожню обстановку і аварійну ситуацію, хто з ним мав більшу можливість уникнути зіткнення. Тому висновки суду щодо наявності причинного зв`язку між діями ОСОБА_10 та наслідками у вигляді тілесних ушкоджень, від яких помер ОСОБА_12 , є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та є передчасними. Крім того, судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 та про проведення комплексної медико-трасологічної експертизи з метою з`ясування достовірності показань вказаного свідка. Вказує, що постанову про призначення судово-медичної експертизи винесено неуповноваженим слідчим ОСОБА_13 , тому висновок експертизи №58 від 01.06.2017 року є недопустимим доказом. Стверджує, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.135 КК України, оскільки у ОСОБА_12 не було наявних тілесних ушкоджень і ОСОБА_10 вважав, що той спить, тому відвіз його до себе додому. Свідки, що були на місці події, показали, що викликали поліцію та швидку допомогу, так як ОСОБА_10 перебував у стресовому стані. Тому ОСОБА_10 вважав, що поліція повідомлена про ДТП та його учасників, і вони знайдуть його за місцем проживання та нададуть допомогу ОСОБА_12 , якщо буде необхідно. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора щодо зміни вироку, вважала апеляційні скарги потерпілого та захисника такими, що не підлягають задоволенню, доводи потерпілого ОСОБА_7 та його представника - захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні вимоги про скасування вироку, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили апеляційну скаргу потерпілого залишити без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення на них, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у порушенні правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_12 , а також у завідомому залишенні без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, що залишив без допомоги, сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 визнав себе винним в обсязі висунутого обвинувачення та не оспорював фактичні обставини кримінального провадження.

Той факт, що ОСОБА_10 порушив Правил дорожнього руху України, передбачені п.п. 2.3. а), б), 2.9. а), 31.6. б), п.2.10. (а), (г), не перевіривши технічний стан свого мотоциклу К-750М, р.н. НОМЕР_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, здійснював рух у темну пору доби із непрацюючою передньою фарою головного освітлення, вчинив зіткнення з мотоциклом МТ 10-32, який рухався попереду у попутному напрямку, під керуванням ОСОБА_11 , внаслідок чого пасажир мотоцикла К-750М, р.н. НОМЕР_1 - ОСОБА_12 отримав тяжкі тілесні ушкодження, після чого він залишив місце події, відвіз до себе додому потерпілого ОСОБА_12 , який перебував у непритомному стані, залишивши останнього без надання медичної допомоги у кімнаті свого будинку, та лише після втручання правоохоронних органів та медичних працівників, потерпілого ОСОБА_12 було госпіталізовано до лікарняного закладу, у якому він ІНФОРМАЦІЯ_2 о 20-35 годині помер, обвинуваченим не заперечується, і крім його показаній, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керував мотоциклом, на якому не горіла фара, зіткнувся з мотоциклом МТ 10-32, який рухався попереду у попутному напрямку, під керуванням ОСОБА_11 .. Пасажир ОСОБА_12 , який їхав з ОСОБА_10 , лежав на дорозі в непритомному стані. ОСОБА_10 на мотоциклі відвіз ОСОБА_12 до себе додому. Після приїзду працівників поліції та швидкої допомоги, потерпілого доставили до лікарні.

Доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі, про те, що дорожньо-транспортна пригода сталася з вини обох водіїв, та про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.135 КК України, є непереконливими, вони були предметом розгляду в судовому засіданні та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Потерпілий ОСОБА_7 показав, що є братом ОСОБА_12 по матері. На наступний день після аварії йому зателефонувала мати та повідомила, що ОСОБА_12 у лікарні у важкому стані. Коли вони приїхали до лікарні, останній був у комі, лікар повідомив, що шансів у брата замало через те, що йому несвоєчасно надали допомогу. За словами ОСОБА_16 , із якою спілкувалася сестра ОСОБА_7 , після ДТП ОСОБА_10 просив не викликати швидку та поліцію, що він всю відповідальність бере на себе.
Свідок ОСОБА_11 показав, що у ніч на 07.05.2017 року знайомий попросив відвести його до с.Червоний ОСОБА_17 . Коли він їхав на мотоциклі з с.Червоний ОСОБА_17 до с. Степне (проїхав близько 8 км), неподалік від с.Заможне у нього закінчився бензин, тому він котив мотоцикл по своїй смузі руху із увімкненим освітленням, при цьому коляска від мотоциклу була на узбіччі. Через кілька хвилин відчув удар та знепритомнів. Коли прийшов до тями, то побачив мотоцикл ОСОБА_10 , який перекинувся та лежав посеред дороги, попереду нього стояв автомобіль Газон та світив фарами. Він підійшов до ОСОБА_10 та спитав, що трапилося, допоміг йому перекинути його мотоцикл. Після цього, він побачив хлопця ( ОСОБА_12 ), який був непритомний, хрипів, з носа у нього йшла кров. Він хотів допомогти, проте хтось сказав, що із ним все нормально, той спить. На місці аварії також був ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та якась дівчина. ОСОБА_14 сказав, що необхідно викликати поліцію та не погодився відвозити потерпілого до лікарні, наполягав на тому, щоб викликати швидку допомогу. ОСОБА_10 просив не викликати поліцію та швидку, так як ОСОБА_12 просто спить. ОСОБА_10 був у стані алкогольного сп`яніння, вів себе неадекватно, кидався на ОСОБА_14 .. ОСОБА_10 та ОСОБА_15 погрузили ОСОБА_12 на мотоцикл та покотили у бік с. Новорайськ. Він (свідок) чекав працівників поліції, проте їх довго не було, тому він вирішив піти до знайомих та попросити відкотити його мотоцикл. Коли він повернувся на місце аварії, там вже були працівники поліції.

Свідок ОСОБА_15 показав, що відпочивав у барі у с.Червоний Маяк із ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , де зустрів ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , із якими вживав алкогольні напої. Коли вони зібралися їхати до дому, ОСОБА_10 із ОСОБА_12 сіли на мотоцикл обвинуваченого, на якому не світилася фара та поїхали. Через 10 хвилин ОСОБА_15 із друзями сіли у Газон ОСОБА_14 та поїхали за ними. По дорозі вони побачили аварію, мотоцикл ОСОБА_10 був перекинутий. ОСОБА_12 лежав попереду нього посеред дороги непритомний. ОСОБА_16 намагалася привести його до тями, ОСОБА_12 хрипів. ОСОБА_16 викликала швидку допомогу. До них підходив водій другого мотоциклу ОСОБА_11 , який потім кудись пішов. До 05-00 годин ранку вони знаходилися на місці аварії, чекали працівників поліції та швидку. Потім вирішили їхати додому, погрузили ОСОБА_12 на мотоцикл ОСОБА_10 , зібрали деталі з його мотоциклу, серед яких також опинився акумулятор ОСОБА_11 , та покотили. На ОСОБА_12 не було крові, тому вони не відвезли його до лікарні. Вони поклали ОСОБА_12 на диван в одній з кімнат будинку ОСОБА_10 та лягли спати. Близько 06-00 години приїхали працівники поліції та швидка допомога, потерпілого забрали до лікарні.

Ці ж обставини підтвердили: свідок ОСОБА_14 , який додатково показав, що у потерпілого ОСОБА_12 крові не було, проте у нього була розбита голова (була велика гематома) та пошкоджена нога, той був непритомний. ОСОБА_16 зателефонувала доньці та викликала швидку допомогу. Він (свідок) казав, що ОСОБА_12 не можна транспортувати та відмовився везти його до лікарні, просив всіх дочекатися швидку та поліцію. ОСОБА_10 із ОСОБА_15 сказали, що ОСОБА_12 просто спить, погрузили його на мотоцикл та покотили додому до обвинуваченого. Чому вони не поїхали до лікарні, до якої було ближче, не знає. Він залишився із ОСОБА_16 на дорозі та чекав поліцію. Через деякий час прийшов ОСОБА_11 , який ходив за бензином. Потім ОСОБА_14 із ОСОБА_16 поїхали додому та попросили ОСОБА_11 повідомити лікарям зі швидкої допомоги адресу ОСОБА_10 . Через якийсь час до нього приїхали працівники поліції, він їм розказав, як проїхати до будинку обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_16 додатково показала, що, коли поверталися додому, то побачили аварію. Посеред дороги лежав непритомний хлопець ( ОСОБА_12 ) та тяжко дихав. У нього були побиті руки та голова була у гематомах, сильно набухла. Вони всіх об`їхали та стали попереду, відтягнули хлопця. На місці аварії був ОСОБА_10 , який був у стані алкогольного сп`яніння та у шоці. Потім з`явився ОСОБА_11 , який то приходив, то уходив. Вона зателефонувала донці та попросила знайти машину, щоб відвезли непритомного хлопця до лікарні. Проте донька не знайшла знайомих із машиною, тому викликала швидку допомогу та поліцію. Вони чекали до 5-00 години ранку, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_15 погрузити ОСОБА_12 на мотоцикл та відкотили додому до обвинуваченого, так як ОСОБА_14 відмовився везти потерпілого до лікарні на своєму Газоні. Вони усі розуміли, що стан ОСОБА_12 важкий, він не спить. Чому ОСОБА_10 не повіз його до лікарні у с. Новорайськ, їй не відомо. Близько 06-00 години приїхали працівники поліції, яким ОСОБА_14 пояснив, як проїхати до будинку ОСОБА_10 ..

Висновками судово-медичних експертиз №58 від 01.06.2017 року та №38/58 від 17.08.2017 року встановлено, що потерпілому ОСОБА_12 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Смерті ОСОБА_12 настала в результаті відкритого перелому кісток склепіння та основи черепа з пошкодженням цілісності великого потиличного отвору, правобічної субдуральної гематоми із здавленням головного мозку і вклиненням мозочка у великий потиличний отвір, забоями головного мозку, крововиливом під м`яку мозкову оболонку головною мозку, що підтверджується наявністю і характером пошкоджень, за результатами судово-гістологічної експертизи внутрішніх органів. Характер і тяжкість черепно-мозкової травми в даному випадку (відкритий перелом кісток склепіння та основи черепа пошкодженням цілісності великого потиличного отвори, забиті місця головного мозку важкого ступеня, крововиливи під мозкові оболонки, що призвело до здавлення головного мозку і вклинення мозочка у великий потиличний отвір), не виключає настання летального результату, навіть за умови надання своєчасної, медичної допомоги.
Зазначені тілесні ушкодження утворилися незадовго до звернення до лікарні, від дії тупих предметів, можливо в результаті падання з рухомого мотоцикла і зіткненням з виступаючими частинами елементів перешкоди. (т.2 а.п.27-32)
Посилання захисник на те, що вказана експертиза проведена за дорученням неуповноваженої особи слідчого ОСОБА_18 є безпідставними, оскільки досудове розслідування цього кримінального провадження було доручено слідчим ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , тому підстав для визнання цього доказу недопустимим у суду не було.

Згідно протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 07.05.2017 року, фототаблиці та план-схеми до нього, на відрізку дороги с. Новорайськ а/д Мар`янськ-Берислав на відстані 900 метрів від перехрестя на с. Новорайськ, на якому виявлено мотоцикл Дніпр МТ 10-32, чорного кольору, д/н НОМЕР_2 , з боковим причепом, який являє собою площадку з дерев`яних дошок, світлові ліхтарі не пошкоджено. Виявлено пошкодження диску заднього колеса у вигляді вм`ятини (деформації). Кришка панелі приборів зірвана, скло спідометру розбито. Акумулятор відсутній. При перевірці світлових вогнів встановлено, що працює лише задній габарит на крилі коляски (бокового причепу). На двигуні знаходиться номер 121 121. При подальшому огляді дороги слідів гальмування не виявлено, виявлено сліди тертя на асфальті на відстані 24,5 м від мотоцикла на правій стороні проїжджої частини. Плями мастила по середині дороги на відстані 16 м від мотоцикла. Уламки скла на проїжджій частині на відстані 24,5 м від мотоциклу. (т.2 а.п.6-8, 9, 10-16)

З протоколу огляду від 07.05.2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що мотоцикл К-750 М, чорного кольору, який знаходився поблизу будинку №17 по вул. Мічуріна в с.Новорайськ Бериславського району Херсонської області, має боковий причеп (площадку), який складається з металевої решітки. На мотоциклі відсутнє дзеркало заднього виду. Водійське сидіння відірвано. Заднє пасажирське сидіння пошкоджене та зшите металевим дротом. Передній ліхтар обв`язаний мотузкою, скло спідометру розбите. На боковому причепі деформовано крило колеса. Згори на крилі та в нижній частині значні вм`ятини. На крилі спереду та ззаду розбиті світлові ліхтарі, але самі лампи в наявності. Також деформована решітка причепу. Також, ОСОБА_10 виніс акумулятор біло-червоного кольору. Під час огляду виявлено та вилучено мотоцикл К-750 М, чорного кольору, д/н НОМЕР_1 , двигун НОМЕР_3 , акумулятор «Электро исток». (т.2 а.п.17-21)

З висновку експерта №307 АТ від 13.07.2017 року вбачається, що перед настанням даної дорожньо-транспортної пригоди гальмівна система мотоцикла К-750 М, р/н НОМЕР_1 , знаходилась в технічно-несправному стані. Дана несправність забороняє експлуатацію транспортного засобу згідно п.п.31.4, 31.4.1.а Правил дорожнього руху України. Несправність гальмівної системи мотоцикла виникла до моменту настання даної ДТП і могла бути завчасно виявлена водієм перед виїздом на лінію. В той самий час гальмівна система заднього колеса мотоцикла знаходилася в технічно-працездатному стані і дозволяла водієві знижувати швидкість аж до повної зупинки з відомою йому ефективністю. Перед настанням даної ДТП рульове керування мотоцикла К-750 М знаходилося в технічно працездатному стані. Визначити працездатність стану фар головного світла та габаритних вогнів на момент експертного огляду не представилось можливим з причин описаних в дослідницькій частині висновку (на момент огляду експерту не було надано елементу живлення).
(т.2 а.п.33-36 )
За висновком експерта №308 АТ від 13.07.2017 року, перед настанням даної ДТП гальмівна система та рульове керування мотоцикла МТ 10-32, р/н НОМЕР_2 , знаходились в технічно-працездатному стані. Визначити працездатність стану фар головного світла та габаритних вогнів на момент експертного огляду не представилось можливим з причин описаних в дослідницькій частині висновку (на момент огляду експерту не було надано елементу живлення). (т.2 а.п.37-39)

З висновку експерта №476 АТ від 27.07.2017 року вбачається, що у заданій до розгляду слідством ситуації, водій мотоциклу К-750 М, р/н НОМЕР_1 - ОСОБА_10 повинен був діяти у відповідності з технічними вимогами п.31.6.б Правил дорожнього руху України. Виконуючи вищевказану вимогу ОСОБА_10 мав технічну можливість уникнути настання даної події. Дати відповідь на поставлене питання щодо характеру належних дій в даній дорожній ситуації, виходячи з Правил дорожнього руху України, водія мотоцикла МТ10-32 - ОСОБА_11 та наявності технічної можливості попередити настання ДТП не представилось можливим, оскільки не вказано характер дій водія мотоцикла МТ10-32. Вирішення питання про дії якого з учасників ДТП знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку із наслідками даної ДТП, можливе при встановлені технічної можливості для водія мотоцикла МТ10-32 - ОСОБА_11 попередити ДТП, також причинно-наслідковий зв`язок є прерогативою слідства (суду) на підставі всебічного вивчення наявних висновків експертів та матеріалів провадження. (т.2 а.п.40-42)

За клопотанням сторони захисту під час судового розгляду було проведено комплексну автотехнічну експертизу № 18-132 від 26.04.2018 року, за висновками якої, встановити експертним шляхом місце зіткнення мотоцикла К- 750М, р.н. НОМЕР_4 з мотоциклом МТ10-32, р.н. НОМЕР_5 на проїзній частині, у вигляді геометричної точки, не надається можливим у зв`язку з відсутністю слідової інформації, що характеризує напрямок та траєкторію руху мотоциклів. В умовах події, що розглядається, мотоцикл К-750М, р.н. НОМЕР_4 , правою боковою частиною бокового причепа первинно контактував із задньою частиною мотоцикла МТ10-32, р.н. НОМЕР_5 , під кутом близько 0-5 градусів (приблизне взаємне положення в момент входу в контакт і відлік кута вказані на схемі № НОМЕР_6 на фототаблиці, що додається до висновку). Встановити експертним шляхом траєкторію руху транспортних засобів після зіткнення, рухався або знаходився в нерухомому стані мотоцикл МТ10-32, р.н. НОМЕР_5 при зіткненні у момент первинної контактної взаємодії, не надається можливим, у зв`язку з відсутністю слідової інформації, що характеризує напрямок та траєкторію руху мотоциклів. Показання водія ОСОБА_10 в судовому засіданні 10.11.2017 року та свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні 24.11.2017 року, з технічної точки зору спростувати чи підтвердити експертним шляхом не представляється можливим. В дорожній ситуації, що склалася, водій мотоциклу МТ10-32, р.н. НОМЕР_5 , в темну пору доби при непрацюючому двигуні, повинен був діяти відповідно до вимог пунктів 19.1., 19.4., 9.9.а), 9.9.в), 9.10.6), 9.11. та 31.6.б) Правил дорожнього руху України. Фара головного світла досліджуваного мотоцикла МТ 10-32, р.н. НОМЕР_5 перебувала в працездатному стані в режимі роботи ближнього світла при умові її увімкнення у відповідний режим роботи. Експертним обстеженням лампи фари головного світла встановлено, що колба лампи накалювання неушкоджена, нитка накалювання дальнього світла має ушкодження по типу обриву. Оскільки колба електролампи не має пошкоджень, встановити час пошкодження вольфрамової нитки розжарення дальнього світла електролампи досліджуваного мотоцикла, не представляється можливим, тому що обрив нитки міг статися в будь-який момент часу - як до ДТП, в момент ДТП, так і після нього. Габаритні вогні досліджуваного мотоциклу МТ10-32, р.н. НОМЕР_5 на момент дорожньо-транспортної пригоди перебували в технічно несправному стані по причині не загорання лампи габаритних вогнів заднього ліхтаря, що є порушенням вимог пунктів 31.1., 31.4., 31.4.3.а), 31.6.б) Правил дорожнього руху України. Дана несправність виникли задовго до моменту ДТП і могла бути своєчасно усунута під час належного технічного обслуговування зовнішніх освітлювальних приладів мотоцикла, так як вона об`єктивно була відома водієві мотоцикла. У заданій до розгляду судом дорожній ситуації, водій мотоциклу К-750М, р.н. НОМЕР_4 - ОСОБА_10 повинен був діяти у відповідності з вимогами пункту 31.6.б) Правил дорожнього руху України. У заданій до розгляду судом дорожній ситуації, водій мотоциклу К- 750М, р.н. НОМЕР_4 - ОСОБА_10 , виконуючи вимоги пункту 31.6.б) Правил дорожнього руху України, мав технічну можливість уникнути настання даної події. (т.1 а.п.133-155)
Висновками цієї експертизи спростовуються твердження захисника про те, що дорожньо-транспортна пригода сталася з вини обох водіїв.
Ці ж обставини підтвердив експерт ОСОБА_20 , допитаний за клопотанням сторони захисту, який показав, що план-схема до протоколу огляду ДТП від 07.05.2017 року не містить повної слідової інформації щодо транспортних засобів, місця їх розташування та іншого, у зв`язку з чим, він не має можливості встановити місце зіткнення мотоциклів. Також, через відсутність технічних характеристик та слідової інформації з місця ДТП не можливо підтвердити або спростувати показання ОСОБА_10 , які він давав під час судового розгляду. З`ясування можливості не ушкодження ніг ОСОБА_11 при ДТП за обставинами, зазначеними ним під час допиту в судовому засіданні, не відноситься до компетенції експерта та не відповідає переліку питань, визначених відповідною Інструкцією. На підставі досліджених матеріалів провадження та транспортних засобів ним зроблено висновок про те, що ОСОБА_10 мав технічну можливість уникнути ДТП, якби дотримався п.31.6.б ПДР та не рухався у темну пору доби без світла. Задні габарити мотоциклу НОМЕР_7 були у несправному стані, проте габарити на колясці горіли, фара головного освітлення була справна, візуально мотоцикл було видно, тому ОСОБА_10 мав можливість виявити перешкоду та уникнути ДТП.
Висновки автотехнічної експертизи не викликають будь-якого сумніву у своїй об`єктивності, науковості, обґрунтованості, базуються на дослідженні даних отриманих під час огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, зокрема, відсутності слідової інформації на місці ДТП,показаннях обвинуваченого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 під час судового розгляду, атому у суду не було підстав для доручення органу досудового розслідування проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 , а також для призначення комплексної медико-трасологічної експертизи та задоволення клопотання сторони захисту через їх незгоду в висновками зазначеної експертизи.

Доводи захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.135 КК України, є непереконливими та спростовуються, зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він злякався та просив не викликати швидку допомогу, вирішив відвести потерпілого до себе додому, але жодних подальших заходів для його порятунку не вжив.

Свідок ОСОБА_11 показав, що у потерпілого ОСОБА_12 з носа йшла кров, він хрипів. Обвинувачений ОСОБА_10 просив не викликати поліцію та швидку допомогу, казав, що ОСОБА_12 спить.

З показаній свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 випливає, що потерпілий ОСОБА_12 перебував у непритомному стані та не приходив до тями, тяжко дихав, у нього була розбита голова і на ній були гематоми. Тому вони (свідки) наполягали на виклику швидкої допомоги, але ОСОБА_10 просив цього не робити. Після чого, ОСОБА_10 на мотоциклі відвіз потерпілого до себе додому, а не до лікарні.
Непритомний стан потерпілого ОСОБА_12 та наявні на його голові тілесні ушкодження свідчать про те, що він потребував негайної медичної допомоги, тому посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_10 вважав, що потерпілий спить, є надуманими.

Суд першої інстанції правильно визнав, що ОСОБА_10 було достовірно відомо, що ОСОБА_12 перебуває у безпорадному стані та потребує медичної допомоги, але він залишив місце події до прибуття швидкої допомоги та працівників поліції, транспортував на мотоциклі потерпілого ОСОБА_12 до себе додому, який весь час перебував у непритомному стані, залишивши останнього без надання медичної допомоги у кімнаті свого будинку, тобто умисно залишив його в небезпеці, та лише після втручання правоохоронних органів та медичних працівників, потерпілого ОСОБА_12 було госпіталізовано до лікарняного закладу, у якому останній помер.
Викладені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин порушення ОСОБА_10 правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_12 , а також залишення його в небезпеці, відповідають фактичним обставинам провадження, тому суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги ці докази, у зв`язку із чим у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість та достовірність.

Аналіз наведених доказів переконливо свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_10 мав технічну можливість уникнути настання даної події, виконуючи вимоги пункту 31.6.б) Правил дорожнього руху України, яким заборонено подальший рух транспортного засобу, на якому у темну пору доби або в умовах недостатньої видимості не горять лампи фар.
Недотримання ним таких правил безпеки руху призвело до зіткнення з транспортним засобом, що рухався в попутному напрямку, що спричинило смерть потерпілого.

Тому доводи захисту про те, що судом не встановлено причинний зв`язок між діями ОСОБА_10 та наслідками, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_12 , слід визнати безпідставними.

Колегія суддів вважає, що зібрані та дослідженні у провадженні докази є достовірними, належними, допустимими і достатніми, які у своїй сукупності викривають ОСОБА_10 у вчиненні злочину, якими спростовуються твердження сторони захисту про те, що дорожньо-транспортна подія сталася з вини обох водіїв.

Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд відповідно до встановлених фактичних обставин провадження обґрунтовано зробив висновок про доведеність винності ОСОБА_10 у вчиненні злочинів і правильно кваліфікував його дії за ч.2 за ст.286, ч.1 ст.135 КК України.

Отже, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є такими, що суперечать наведеним доказам.

Підстав для скасування вироку, як про це ставиться питання захисником, колегія суддів не вбачає.

Також є безпідставними твердження захисника про неповноту судового розгляду, оскільки перевіркою матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про однобічність, неповноту, необ`єктивність чи упередженість дослідження органом досудового розслідування та судом обставин, що могли мати значення для правильного вирішення справи. Як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування та судом були встановлені та досліджені всі обставини, зокрема, допитані всі особи-очевидці події, показання яких мають істотне значення для правильного вирішення справи, перевірена позиції захисту обвинуваченого шляхом допиту потерпілого, свідків, дослідження висновків автотехнічних експертиз, в тому числі проведених за клопотанням захисту, яким дано належну оцінку у вироку.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування та судового розгляду, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розв`язанні клопотань, на що посилається сторона захисту, які могли перешкодити суду всебічно й повно розглянути справу або вплинути на його висновки щодо винності ОСОБА_10 , не виявлено.

Що ж до доводів потерпілого про м`якість призначеного покарання та необхідність призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання в найвищих межах ч.2 ст.286 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує потерпілий в апеляційній скарзі, немає.

Призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких відноситься до необережних тяжких, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується з посередньої сторони, має на утриманні малолітню дитину, 2018 року народження, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Обставиною, що пом`якшує покарання, визнав, - активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння, а також думку потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченому реального покарання, враховуючи наслідки злочину, - настання смерті потерпілого.
Врахувавши ці конкретні обставини, дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив його покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Підстав для призначення йому більш суворого покарання в максимальних межах санкції ч.2 ст.286 КК України та ухвалення нового вироку в цій частині, як про це ставить питання потерпілий, колегія суддів не знаходить.

Також колегія суддів не погоджується з доводами потерпілого про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - активне сприяння розкриттю злочину, який, на його думку, намагався приховати сліди вчиненого злочину, оскільки висновок суду щодо наявності такої обставини ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з яких випливає, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 визнав себе винним у вчиненні злочинів, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчинених злочинів, що мають значення для повного їх розкриття. Більш того, ця обставина, що пом`якшує покарання, зазначена в обвинувальному акті, з якою погодився прокурор, який його затвердив.

Крім того, ОСОБА_10 не вчиняв будь-яких дій спрямованих на ухилення від органів досудового розслідування та суду, що не свідчить про створення ним будь-яких перешкод для розгляду вказаного кримінального провадження.

Водночас, доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання, варті уваги, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України та п.4 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст.66, ч.1 ст.67 КК України, передбачена в статті Особливої частини кримінального кодексу України як ознака, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

Зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з вироку, ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.286 КК України за те, що він керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, чим порушив, крім інших, положення п.2.9 а) ПДР України, про що зазначено у формулюванні обвинувачення.

Отже, ця обставина увійшла в об`єктивну сторону складу злочину фактично як кваліфікуюча ознака, з огляду на бланкетність диспозиції усіх частин ст.286 КК України, а тому суд не може ще раз враховувати її при призначення покарання, як таку, що його обтяжує (ч.4 ст. 67 КК України).

Така правова позиція, висловлена колегією суддів Другої судової палати Верховного Суду у постанові від 31.05.2018 року (№ 51-3956км18).

У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, яка не погіршує становище обвинуваченого, вирок суду в частині визнання обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, не можна визнати законним, тому він має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини цієї обставини.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційні скарги потерпілого та захисника слід залишити без задоволення, а апеляційна скарга прокурора має бути задоволена..
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_10 в мотивувальній частині змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_10 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

У решті вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 29 листопада 2018 року
Ухвала набрала законної сили 27 листопада 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2