Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

14 травня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань Рівненського апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 02 серпня 2018 року у кримінальному провадженні №0000221 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, 3 ст.185 КК України, -

встановила :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у с.Краснополянське Калінінградської області Російської Федерації, та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; громадянку України, вільно володіючою українською мовою, з повною загальною середньою освітою, не заміжню, офіційно не працевлаштовану, раніше судиму 08.06.2017 року Млинівським районним судом Рівненської області суду за ч.2 ст.185 КК України до покарання - 2 роки 1 місяць позбавлення волі,

-визнано винуватою і засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1, ч.5 ст.71 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_6 за новим вироком, частково приєднано не відбуту частину призначеного їй покарання за вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 08.06.2017 року, та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Крім того, судом вирішено долю речових доказів у провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що на початку червня 2017 року, в ранкову пору доби ОСОБА_6 , з метою пошуку брухту чорного металу, через відчинену хвіртку, увійшла на подвір`я нежитлового господарства, що розташоване на АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 , та, побачивши на подвір`ї даного господарства брухт чорного металу, у ОСОБА_6 виник умисел на особисте збагачення за рахунок крадіжки майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, скориставшись відсутністю власника господарства, а також переконавшись в тому, що її дії не будуть поміченими сторонніми особами, умисно, повторно, таємно викрала з подвір`я нежитлового господарства ОСОБА_9 металеву бляху та дві аеродинамічні плити, загальною вагою 69,5 кг, які помістила в ручний візок що мала з собою. Заволодівши шляхом вільного доступу брухтом чорних металів ОСОБА_6 за допомогою візка, на якому розмістила викрадене, покинула місце події. Викрадене майно реалізувала в пункті прийому брухту чорних та кольорових металів, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 295 гривень 37 копійок.

Крім того, на початку червня 2017 року, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, в ранкову пору доби, з метою пошуку брухту чорного металу, через відчинену хвіртку увійшла на подвір`я нежитлового господарства, що розташоване на АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 , та, проникнувши до підсобного приміщення шляхом відчинення знадвору металевої клямки, якою зачинялись двері в дане приміщення, скориставшись відсутністю спостереження за її діями власника господарства та інших сторонніх осіб, умисно, повторно, таємно викрала з даного приміщення алюмінієвий бідон ємністю 25 літрів, - винесла його з приміщення та помістивши на ручний візок, який мала з собою, - покинула місце події. Викрадене реалізувала на пункті прийому брухту чорних та кольорових металів, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 230 гривень.

Не погодившись із вироком суду, здійснюючий процесуальне керівництво у провадженні ОСОБА_8 не погодившись з вироком суду оскаржив його в апеляційному порядку.

У поданій апеляційній скарзі, він, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України, який підлягав застосуванню, - а саме норми ст.71 КК України, яка регламентує призначення покарання за злочин вчинений після постановлення вироку. Вказує, що згідно ч.4 ст.70 КК України, та п.20, 25 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, частково приєднати невідбуте покарання згідно вироку Млинівського районного суду від 08.06.2017 року за ч.2 ст.185 КК України та призначити остаточне покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_7 до початку слухання справи подала клопотання, в якому просить на підставі ч.5 ст.72 КПК України (в ред.Закону № 838-VIII) зарахувати її підзахисній ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк перебування такої у ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» починаючи з 25.04.2018 року по 14.05.2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 які не заперечували щодо вимог апеляційної скарги прокурора, вважали їх обґрунтованими, доводи прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила змінити вирок суду з наведених у апеляційній скарзі мотивів, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинів, передбачених ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, встановлені сукупністю зібраних у справі доказів, яким судом дана повна та всебічна оцінка, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ніким не оспорюються.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України (крадіжка вчинена повторно) та ч.3 ст.185 КК України (крадіжка вчинена повторно та поєднана з проникненням у житло) є вірною.

Що стосується покликань апелянта на неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій закону України про кримінальну відповідальність а саме застосування судом щодо такої норми ст.71 КК України, то такі покликання прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, є обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, (а.к.п.67-69) вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 08 червня 2017 року ОСОБА_6 була засуджена за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1,ч.4 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, до остаточного покарання за сукупністю вироків 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Водночас, згідно показань ОСОБА_6 , наданих нею у судовому засіданні суду першої інстанції та наведених судом у мотивувальній частині вироку злочин вона вчинила на початку червня 2017 року. Крім того, з заяви потерпілої ОСОБА_9 , поданої до Радивилівського ВП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області (а.к.п.1), вбачається, що крадіжку з її господарства вчинено в період з 01.06.2017 року по 06.06.2017 року, тобто до ухвалення вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 08 червня 2017 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, пунктів 20, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. З наведеного слідує, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України та частково приєднати невідбуте покарання згідно вироку Млинівського районного суду від 08.06.2017 року за ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Також колегією суддів з`ясовано, що ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції .Закону № 838-VIII), підлягає зарахуванню у строк відбування покарання зазначений у клопотанні адвоката ОСОБА_7 , строк її перебування під вартою - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.04.2018 року по 14.05.2019 року.

Керуючись ст.ст.376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 02 серпня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, частково приєднати невідбуте покарання згідно вироку Млинівського районного суду від 08.06.2017 року за ч.2 ст.185 КК України та призначити остаточне покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838 VIII) зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 25.04.2018 року по 14.05.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою в той же строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді :

__________ ____________ ____________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2