КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 000818 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 на вирок на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Російської Федерації, Кемеровська обл., с. Малишев Лог, громадянин Росії, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 8 липня 2015 року близько 17 год. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 , перебуваючи на автостанції «Київ», по вул. С. Петлюри, 32, в м. Києві, помітили чоловіка, який знаходився біля платформи № 1 та мав при собі дві сумки чорного кольору, розробили злочинний план по вчиненню відкритого викрадення вказаного майна, яке належить ОСОБА_12 .
Діючи за попередньою змовою групою осіб та реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 попрямували за невідомим їм раніше ОСОБА_12 , який при виході з автостанції відчинив праві передні двері автомобіля таксі, що знаходився на проїжджій частині по вул. С. Петлюри в м. Києві, для того, щоб поїхати додому. Розуміючи те, що ОСОБА_12 може поїхати з автостанції, ОСОБА_8 підбіг та силою притримавши відчинені двері автомобіля таксі, не давав змоги ОСОБА_12 присісти в салон автомобіля, а ОСОБА_11 в цей момент, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 не дає змоги ОСОБА_12 присісти до автомобіля таксі, також підбіг до останнього та зірвав у нього з плечей чорну сумку, яка матеріальної цінності не становить, в якій знаходився ноутбук марки «Packard Bell» вартістю 4133,33 грн., та чорну сумку, яка матеріальної цінності не становить, в якій знаходились грошові кошти в сумі 450 грн., мобільний телефон марки «Nokia», який матеріальної цінності не становить, із сім - карткою мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності не становить, та документи на ім`я ОСОБА_12 , які матеріальної цінності не становлять. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_11 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 4583, 33 грн.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 8 листопада 2016 року ОСОБА_8 виправданий за ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення за висунутим обвинуваченням.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2015 року кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, закрито у зв`язку зі смертю на підставі п. 5.ч. 1 ст. 284 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вимоги апеляційної скарги прокурор у провадженні обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Так прокурор вважає, що висновок суду про визнання неналежним доказом показання потерпілого ОСОБА_12 , так як останній в суді не підтвердив, що саме ОСОБА_8 заволодів його майном за обставин, зазначених обвинуваченням, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки суд не врахував загальновідомий факт, що впізнаючий з часом забуває образ раніше сприйнятої особи або об`єкта, що є процесом, який цілком можна пояснити з погляду психології. Також суд не врахував зазначену під час надання показань в судовому засіданні невпевненість потерпілого ОСОБА_12 у впізнанні ОСОБА_8 в залі судового засідання, як особи, що вчинила щодо нього злочин, у зв`язку з наявністю тривалого проміжку часу між вчиненням кримінального правопорушення та проведенням допиту потерпілого у судовому засіданні.
Також, на думку прокурора, суд безпідставно визнав показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 як неналежні докази, оскільки вказані особи в суді не підтверджують беззаперечно причетність обвинуваченого до викрадення майна потерпілого. Даний висновок, на думку прокурора, також не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом при посиланні на показання свідка ОСОБА_14 , який не підтвердив та заперечував причетність ОСОБА_8 до заволодіння майном потерпілого, не враховано наданні останніми показання про давнє знайомство, дружні відносини та регулярне спілкування, що свідчить про зацікавленість та необ`єктивність свідка, та не може сприйматися, як належний та достатній доказ невинуватості обвинуваченого ОСОБА_15 .
Окрім того, апелянт вважає, що суд, вказуючи на порушення органом досудового розслідування ч. 1 ст. 228 КПК України, зазначаючи, що працівники правоохоронного органу попередньо демонстрували потерпілому ОСОБА_12 за допомогою мобільного телефону зображення особи, яку впізнаватиме, проігнорував показання потерпілого, надані під час судового розгляду, а сааме те, що 8 липня 2015 року під час прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від потерпілого останнім вказані індивідуальні ознаки правопорушників, а також з метою встановлення осіб правопорушників оперативним шляхом, слідчим використано дані криміналістичного обліку осіб, які вчиняли або підозрюються у вчиненні на території залізничного та автовокзалу аналогічних кримінальних правопорушень, та надано для перегляду ряд фотознімків правопорушників, а не вказано конкретних осіб.
На думку прокурора, заборону, передбачену ст. 228 КПК України, попереднього показу особі, яка впізнає, особи, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, слід розуміти як вимогу того, що ні слідчий, ні прокурор, ні оперативні співробітники чи будь-хто інший не мають права показувати до проведення цієї слідчої дії особі, яка впізнає, того, кого будуть впізнавати, його фотографічних, відеографічних зображень або вказувати на окремі прикмети, які можуть розкрити його особистість і вплинути на процес упізнавання, або стати підказкою, кого саме треба впізнати.
Крім того, як зазначає апелянт, судом не береться до уваги, що впізнання потерпілим підозрюваних за фотознімками проводилося 11 липня 2015 року, тобто слідчим вживалися заходи на встановлення осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, та минув час від прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення. Також потерпілим підчас проведення впізнання вказані індивідуальні особливості правопорушників на виконання вимог ст. 228 КПК України, які зазначені у відповідних протоколах.
З огляду на вказані обставини, прокурор вважає, що зазначені вище докази є належними, достатніми та допустимими.

Після призначення кримінального провадження до апеляційного розгляду з Київської місцевої прокуратури № 10 надійшов лист з повідомленням про смерть ОСОБА_8 . До листа долучена незавірена копія свідоцтва про смерть (ас. 206-207 т. 2).

На запит суду апеляційної інстанції відділом державної реєстрації смерті Головного територіального управління юстиції у м. Києві 29 березня 2017 року направлено актовий запис про смерть № 19397 від 19 грудня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (ас. 213-214 т.2).

Враховуючи вимоги апеляційної скарги прокурора та обставини, які унеможливлювали явку обвинуваченого, участь якого є обов`язковою, ухвалою апеляційного суду від 21 червня 2017 року у кримінальному провадженні призначено захисника для захисту інтересів померлого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, захисника, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши за клопотанням прокурора докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.

Згідно до ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено,що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується
особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про те, що суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_8 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності та у взаємозв`язку.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, про що зазначено у вироку, прокурор послався на наступні докази: показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , письмові докази у справі.

Відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, згідно до ст.. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом першої інстанції допитаний обвинувачений та досліджені надані стороною обвинувачення докази.

Так, з показань ОСОБА_8 , даних під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, які зафіксовані на технічному носії інформації, вбачається, що вину у вчиненні кримінального правопорушення він не визнав та показав, що даний злочин він не вчиняв. В день події у липні 2015 року він перебував на автостоянці біля залізничного вокзалу в м. Києві, де намагався знайти собі роботу. В цей час він спостерігав, як потерпілого відмовлялися взяти в автобус, оскільки останній перебував в стані алкогольного сп`яніння. Начальник охорони автостанції покликав своїх підлеглих, які відвели потерпілого на лавку. В цей час його знайомий ОСОБА_14 зателефонував йому, сказав, що потерпілий піднімається по сходах, що на нього напали якісь чоловіки, та щоб він ( ОСОБА_15 ) допоміг захистити потерпілого від нападаючих. Він побачив потерпілого біля автомобіля таксі, водій якого відмовлявся взяти потерпілого, який був в стані алкогольного сп`яніння. В цей час на потерпілого напали декілька чоловіків, які забрали у потерпілого його речі, проте, хто саме здійснив грабіж потерпілого, він( ОСОБА_15 ) точно вказати не може. Коли він побачив свого знайомого ОСОБА_14 з барсеткою потерпілого, то вказав, щоб ОСОБА_14 повернув речі потерпілому, що ОСОБА_14 і зробив.

Що стосується доказів, наданих стороною обвинувачення, на думку колегії суддів, місцевий суд обґрунтовано визнав показання потерпілого та свідків неналежними доказами, а протоколи впізнання недопустимими доказами, виходячи з наступного.

Так, відповідно до положень п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_12 , зафіксованих на технічному носії інформації кримінального провадження, в суді першої інстанції 14 квітня 2016 року потерпілий ОСОБА_12 показав, що 8 липня 2015 року він отримав пенсійні виплати, приїхав на автостанцію в м. Києві по вул. С. Петлюри, збираючись їхати в м. Ізяслав Хмельницької області. Він хотів пройти в автобус, але його в автобус не пропустили, оскільки перед цим він вживав алкогольні напої. На вулиці було дуже спекотно, і він, не зайшовши в автобус, сів у тінь. До нього підсів якийсь чоловік, якого він не знав. Випив пива. Йому стало погано, не відпускало, і він вирішив їхати назад до Броварів на таксі. Він підійшов до автомобіля, стояв біля дверей цього автомобіля. В цей час на нього хтось напав ззаду, вдарив по нирках, зірвав з його плеча сумку з ноутбуком документами та сумку з документами. Два чоловіки стояли попереду нього. Він почав викликати поліцію по мобільному телефону, але до нього підбіг один з чоловіків низького зросту та вирвав з рук мобільний телефон. Після цього він звернувся до працівників правоохоронних органів, подав заяву про злочин. Йому працівники міліції показали в мобільному телефоні фотографії, і він вказав на одного із зображених, який був схожий на того, який викрав майно. Потім подивився, не має ще й грошей. Працівники поліції записали його дані, дали гроші на проїзд. Потім його декілька разів викликали в поліцію. Він показав на фото в присутності понятих, серед яких він вказав на двох чоловіків. На даний час йому повернули ноутбук, який був знайдений в ломбарді на вокзалі, гроші не повернули.
При цьому, в суді потерпілий зазначив, що не може сказати, що обвинувачений точно є особою, яка вчинила щодо нього злочин. Він бачив обвинуваченого, але він ( ОСОБА_17 ) був випивши, було жарко, він був «варений, як рак», тому не може чітко щось вказати.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_14 в суді першої інстанції, він знає ОСОБА_8 знає, знайомі з ним. Потерпілого не знав. В день події в липні 2015 року побачив на автостанції раніше незнайомого потерпілого, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, збирався їхати на Львів. Він намагався сісти в автобус проте, його брати не хотіли, так як він був в нетверезому стані, заважав пасажирам сідати в автобус. Потім потерпілий сів в кафе, де, посидівши певний час, почав по сходах підніматися до таксі. Він ( ОСОБА_18 ) побачив, як за потерпілим піднімалась група людей, банда така. Потерпілий пішов до таксі, але таксист також не хотів його брати. Він ( ОСОБА_18 ) бачив, як до потерпілого підбіг один чоловік, забравши у нього сумку з ноутбуком, інший забрав сумку та телефон. Він ( ОСОБА_18 ) почав доганяти людину, яка вкрала барсетку. Це були два чоловіки, один з яких був померлий по цій же справі, а другий незнайомий, якого також затримали працівники міліції, проте, його відпустили, бо думали, що він чесний. Потерпілий попросив його ( ОСОБА_18 ) допомогти повернути речі. Він ( ОСОБА_18 ) наздогнав одного з чоловіків, у якого забрав сумку, телефон, барсетку. ОСОБА_8 не викрадав майно потерпілого, а, навпаки, намагався допомогти потерпілому повернути майно, проте, не встиг.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 , він працює в магазині на вул. Старовокзальній, 26, в м. Києві. 8 липня 2015 року до нього в магазин незнайомий чоловік приніс ноутбук «Packard Bell» бордового кольору (темна вишня) без документів, пообіцявши принести їх пізніше, однак документи не приніс. За ноутбук він ( ОСОБА_19 ) передав приблизно 2000 грн. В цей же день до нього звернулися працівники правоохоронних органів, яким він видав добровільно вказаний ноутбук, оскільки йому сказали, що ноутбук викрадений у власника. Особа, яка продала ноутбук, зростом 1,75 м, нормальної тілобудови, років 40. Обвинуваченого він не знає, ніколи його не бачив.

З наданих стороною обвинувачення та наявних у справі письмових доказів вбачається, що 8 липня 2015 року о 20.00 годин складено протокол прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинення щодо нього крадіжки мобільного телефону, сумки, в якій знаходились: ноутбук та грошові кошти в сумі 400 грн. (ас. 104 т.1 ).
При цьому потерпілим не зазначені відомості, чи бачив він особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, чи може її впізнати, за якими прикметами.

На підставі вказаної заяви внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками ч.2 ст. 186 КК України щодо обставин відкритого викрадення 8 липня 2015 року приблизно о 19.00 годин майна потерпілого та грошових коштів (ас. 102 т.1).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11 липня 2015 року по фотознімках вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 впізнав на фото № 3 особу - чоловіка, який вирвав у нього сумку з документами та грошима на автостанції «Київ» 8 липня 2015 року (ас. 116-117 т.1).

Відповідно до даних, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 11 липня 2015 року, потерпілим ОСОБА_12 впізнана особа на фото № 1, як особи, яка вирвала у нього сумку з ноутбуком на автостанції «Київ» 8липня 2015 року (ас.118-119 т.1).

Згідно з протоколом огляду місця події від 9липня2015 року з фототаблицею, в приміщенні за адресою : м. Київ, вул. Старовокзальна, 12 на третьому поверсі адміністративної будівлі оглянуто та вилучено ноутбук марки «Packard bell» чорного кольору № LX ВQ № 17Е 1601 та сумка від ноутбука чорного кольору. ОСОБА_20 повідомив, що вказаний ноутбук йому продав невідомий чоловік близько 16.00 год. 8 липня 2015 року в кіоску за адресою : АДРЕСА_2 , де він здійснює ремонт та продаж оргтехніки. (ас. 105-111 т.1)

Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 9 липня 2015 року свідком ОСОБА_20 на фотографії під № 4 впізнано чоловіка, який продав йому ноутбук 8 липня 2015 року за адресою : м. Київ, вул. Старовокзальна (ас. 114-115 т.1).

Згідно з розпискою від 11 серпня 2015 року, потерпілому ОСОБА_12 повернуто ноутбук «Packard bell» чорного кольору № LX ВQ № 17Е 1601 в належному стані (ас. 113 т.1 )

Відповідно до даних, які містіться в довідці, складеній ПП « ОСОБА_21 » на момент вчинення кримінального правопорушення станом на 8 липня 2015 року вартість наданого на оцінку ноутбуку «Packard bell» чорного кольору, № LX ВQ № 17Е 1601 із зазначеними системними характеристиками, становила 4950 грн. (ас. 120 т.1).

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи на підставі постанови слідчого СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ринкова вартість ноутбуку марки «Packard bell» станом на момент кримінального правопорушення 8 липня 2015 року могла становити 4133, 33 грн. (ас. 124-128 т.1).

Суд першої інстанції, дослідивши всі надані стороною обвинувачення докази в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_8 у вчинені відкритого викрадення майна потерпілого, оцінивши надані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про відсутність достатніх даних, які б підтверджували факт вчинення відкритого викрадення майна потерпілого саме обвинуваченим ОСОБА_8 , і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що висновок суду про визнання неналежним доказом показання потерпілого ОСОБА_12 не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки суд не врахував загальновідомий факт, що впізнаючий з часом забуває образ раніше сприйнятої особи або об`єкта, що є процесом, який цілком можна пояснити з погляду психології, а також не врахував зазначену під час надання показань в судовому засіданні невпевненість потерпілого ОСОБА_12 у впізнанні ОСОБА_8 в залі судового засідання, як особи, що вчинила щодо нього злочин, у зв`язку з наявністю тривалого проміжку часу між вчиненням кримінального правопорушення та проведенням допиту потерпілого у судовому засіданні, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Так, з показань потерпілого в суді першої інстанції вбачається, що він не посилався на будь-які запам`ятовування, зазначивши, що в цей день було спекотно, він був випивший, почував себе погано. Будь-яких показань з приводу того, що він не пам`ятає особу внаслідок того, що пройшов тривалий час після вчинення злочину, потерпілий не давав, і доводи прокурора з цього приводу є його припущенням.
Окрім того, потерпілий в судовому засіданні не підтвердив, що саме ОСОБА_8 заволодів його майном та грошима за обставин, зазначених в обвинуваченні.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 як неналежні докази, є необґрунтованими, оскільки свідок ОСОБА_16 не вказав, що ОСОБА_8 є особою, яка продала йому ноутбук, а свідок ОСОБА_14 заперечував участь ОСОБА_8 у вчиненні злочину, зазначивши, що, навпаки, ОСОБА_8 намагався допомогти потерпілому повернути майно, яким заволоділи двоє інших чоловіків.
При цьому доводи прокурора про наявність давнього знайомства, дружних відносин та регулярного спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , є припущеннями, оскільки а ні свідок, а ні ОСОБА_8 під час судового розгляду не зазначали вказаних обставин. Крім того, доводи прокурора про зацікавленість та необ`єктивність свідка ОСОБА_14 , а також те, що у зв`язку з цим показання даного свідка не можуть сприйматися, як належний та достатній доказ невинуватості обвинуваченого ОСОБА_15 , на думку колегії суддів, є необґрунтованими за відсутності інших беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_8 , а тому не можуть розцінюватись як неправдиві показання свідка.

Окрім того, посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що слідчим при пред`явленні потерпілому фотокарток з мобільного телефону використано дані криміналістичного обліку осіб, які вчиняли або підозрюються у вчиненні на території залізничного та автовокзалу аналогічних кримінальних правопорушень, та надано для перегляду ряд фотознімків правопорушників, а не вказано конкретних осіб, у зв`язку з чим це не є порушенням вимог КПК України, як і посилання прокурора на те, що потерпілим підчас проведення впізнання вказані індивідуальні особливості правопорушників на виконання вимог ст. 228 КПК України, які зазначені у відповідних протоколах. на думку колегії суддів не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ч.1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнавати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Проте, матеріали справи не містять, як і не надані прокурором як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, доказів того, що потерпілий перед впізнанням давав будь-які показання з приводу того, що він може впізнати особу, яка вчинила злочин, та надав відомості про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу.

Окрім того, як зазначив потерпілий під час розгляду справи в суді першої інстанції, він бачив ОСОБА_8 , проте, які саме злочинні дії по відношенню до нього вчинив ОСОБА_8 , потерпілий вказати не зміг.

Крім того, як вірно зазначив суд у вироку, при складанні протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11 липня 2015 року фактично результат такої слідчої дії не вказаний в протоколі, в якому відсутні конкретні дані про осіб, які пред`являлися для впізнання, а також не зазначено, яку саме конкретну особу з прізвищем та ім`ям було впізнано як потерпілим, так і свідком ОСОБА_16 . В протоколах містяться лише зазначення порядкового номеру фото із зображенням осіб чоловічої статі, на яких вказали потерпілий та свідок під час пред`явлення особи для впізнання, без вказівки даних щодо осіб, яки пред`являлися особі, яка впізнає.

За вищевказаних обставин, на думку колегії суддів, судом першої інстанції протоколи впізнання пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого та свідком ОСОБА_16 обґрунтовано визнані недопустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки отримані внаслідок істотного порушення вимог КПК України, а тому, відповідно до положень ст.. 86 КПК України вказаний доказ не можу бути використані при прийняті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.

Окрім того, як обґрунтовано послався суд у вироку, з матеріалів справи вбачається, що у ОСОБА_8 не вилучалися будь-яке викрадене майно, речі потерпілого, які б містили дані про причетність обвинуваченого до злочину.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що протокол огляду місця події, довідка про вартість викраденого ноутбука, складена ПП « ОСОБА_21 », як і висновок судової товарознавчої експертизи, яким встановлена можлива вартість викраденого у потерпілого ноутбука станом на 8 липня 2015 року, не містять будь-яких даних про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_12 .

Таким чином, на думку колегії суддів, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції надані стороною обвинувачення докази обґрунтовано визнані неналежними та недопустимими, а інших доказів, які б були належними та допустимими, стороною обвинувачення не надано та в судовому засіданні таких даних не встановлено.

Оскільки вичерпані всі можливості одержання додаткових достовірних доказів, суд погоджується з рішенням місцевого суду про визнання ОСОБА_8 у висунутому обвинуваченні невинуватим.
Суд першої інстанції дотримався вимог закону, належним чином мотивував своє рішення в частині виправдання ОСОБА_8 , а тому апеляційні доводи прокурора є безпідставними.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо недоведеності ОСОБА_8 у вчиненні висунутого йому обвинувачення, судом не допущено.

За відсутності інших доказів, які б підтверджували висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про недоведеність, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, вчинено обвинуваченим, що стало підставою для його виправдання за цим Законом про кримінальну відповідальність, з достатнім вмотивуванням прийнятого рішення. Дане рішення відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3