ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/318/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа № 614/707/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 12 вересня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піски-Радьківські Борівського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Також, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 20 грудня 2017 року приблизно о 20 год. 30 хв., маючи намір на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів з метою наживи, через розбите вікно проник до недіючого приміщення поліклініки Піско Радьківської сільської амбулаторії, розташованої за адресою: Харківська область, Борівський район, с. Піски Радьківські, вул. Гагаріна, б. 22., звідки демонтував та таємно викрав два чотирьохсекційних чавунних радіатора опалювальної системи, загальною вагою 57,1 кг, вартість яких, згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи №17732 від 25 липня 2018 року, становить 256 грн. 95 коп., спричинивши при цьому Піско Радьківській сільській раді Борівського району Харкуівської області матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 01 липня 2018 року приблизно о 23 год. 00 хв., маючи намір на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів з метою наживи через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки повторно викрав чотири литі металеві решітки загальною вагою 260 кг, вартість яких, згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи №3013 від 26 липня 2018 року, становить 1 326 грн. 00 коп., спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок районного суду, виключити з нього посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України та призначення обвинуваченому покарання за окремими епізодами злочинів, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обовязків. В обґрунтування скарги вказав, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, невірно призначено покарання за кожним з епізодів тотожних злочинів, що кваліфіковані за однією статтею та частиною статті КК України ч. 3 ст. 185 КК України. Зазначив, що вчинені злочини окремій кваліфікації не підлягають, підстав для застосуванні ст. 70 КК України при призначенні покарання немає у звязку із відсутністю сукупності злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України.
Судом першої інстанції окремо кваліфіковані епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, за кожен із злочинів призначене вказане у вироку покарання та визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно із ч. 1 ст. 70 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
За приписами ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
З матеріалів справи та оскаржуваного вироку вбачається, що дії обвинуваченого за обома епізодами злочинної діяльності кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за однією частиною та статтею КК України.
Таким чином, сукупність злочинів у даному кримінальному провадженні місця не має.
Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються лише у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні шляхом виключення з нього посилання суду на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України та призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обовязки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: