Дата документу 17.12.2018 Справа № 322/173/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 322/173/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/441/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 17 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 5 червня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Острівське Новомиколаївського району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
28.11.2013 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі (звільнився 25.01.2016 по відбуттю строку покарання);
21.09.2017 Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 5 червня 2018 року обставини:
08.02.2018, близько 15 год. 45 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », належного ОСОБА_9 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю продавця вказаного магазину ОСОБА_10 , яка на той час була в іншому відділі вказаного магазину спільно зі співмешканкою ОСОБА_7 ОСОБА_11 та подругою останньої ОСОБА_12 , знявши руками з металевої вішалки, яка знаходилася біля вхідних дверей до магазину, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дії, здійснив крадіжку дитячої зимової куртки комбінованого кольору (зелений, чорний, жовтий), 30 розміру, бувшої у використанні, ринкова вартість якої, згідно з висновком експерта № 10-251 від 26.02.2018, складає 456,67 грн., яку винісши з магазину, маючи достатньо часу розпорядитися вказаним майном, викинув за паркан неподалік вказаного вище магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області
від 5 червня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2017 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави суму витрат на залучення експерта в розмірі 286,00 грн. (двісті вісімдесят шість гривень 00 коп.).
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильної кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначає, що вину визнав повністю та щиро розкаявся. При призначенні покарання суд взяв до уваги обставини, що обтяжують відповідальність, не врахувавши думку потерпілого щодо обрання покарання непов`язаного з позбавленням волі. Просить вирок змінити, призначивши більш м`яке покарання без ізоляції від суспільства шляхом застосування до нього ст.ст. 69, 75 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який зазначив про вчинення інкримінованого кримінального правопорушення в період іспитового строку та вказав про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та потерпілого, дослідження, що характеризують особу обвинуваченого, підтверджують розмір витрат на залучення експерта, а також вищезазначеного висновку експерта та документів щодо речових доказів по справі.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, що зазначені у вироку та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, а також і відсутність обставин, що його обтяжують.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 призначено покарання в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточно визначивши покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але при цьому визнав та врахував обставини, що пом`якшують покарання, за вчинення злочину, який відповідно до ст.12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, а саме: щире каяття, та правильно встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, що у свою чергу спростовує доводи апелянта з цього приводу.
Крім того суд врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив новий злочин під час випробування терміну за попереднім вироком.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, а також застосування положень ст. 71 КК України, що належить призначити обвинуваченому, і об`єктивно вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення.
Апеляційні доводи обвинуваченого, про зайву суворість призначеного, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, остаточного покарання - у виді позбавлення волі строком, за вчинення умисного злочину проти власності, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни вироку, шляхом призначення більш м`якого покарання та застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, на думку колегії суддів - є безпідставними.
Згідно матеріалів кримінального провадження та поданої апеляційної скарги об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, які пом`якшують покарання, а твердження обвинуваченого щодо неналежного їх врахування повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання, як за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, так і стосовно остаточного покарання за сукупністю вироків, що призначено шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2017 року.
Що стосується тверджень обвинуваченого щодо можливості застосування до нього положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, що таке покарання не буде ефективним, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий, вже звільнявся від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України, проте належних висновків для себе не зробив і продовжив злочинну діяльність вчинив злочин в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком.
Доводи апелянта стосовно неврахування судом думки потерпілого щодо обрання покарання, непов`язаного з позбавленням волі, не є достатньою підставою для будь-якого пом`якшення призначеного остаточного покарання, на підставі норм ст. 71 КК України.
Стосовно обставини, що ОСОБА_7 має малолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , то на думку судової колегії, також не може бути передумовою для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України і фактично врахована судом при призначенні обвинуваченому мінімального розміру покарання, визначеного санкцією ч.2 ст. 185 КК України з дотриманням положень ст. 63 КК України.
Отже, вимога обвинуваченого про пом`якшення призначеного покарання та застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, зміни вироку в цій частині, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним, оскільки вона має суто суб`єктивний характер, тобто наведені ним доводи не можуть вважатися достатніми підставами для будь-якого пом`якшення покарання за вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 71 КК України, призначивши покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, а також за сукупністю вироків у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши дані про особу обвинуваченого та об`єктивно встановивши, що ОСОБА_7 раніше судимий, при цьому було враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання.
Вищевказане відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Крім того, відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробовуванням є неприпустимим.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.ст.69, 75 КК України.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами обвинуваченого про зайву суворість покарання та необхідність застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 05 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4