Номер провадження: 11-кп/813/224/19
Номер справи місцевого суду: 520/5065/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.06.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рені Одеської області, громадянина України, не працевлаштованого, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , на підставі ст. 89 КК України не маючого судимості,
- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за вчинення злочинів, передбачених:

- ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- ч. 3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено на останнього у відповідності до ст. 76 ч. 1 п.п. 1, 2 КК України обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Обрано відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілого матеріальну шкоду у розмірі 394 903 грн., моральну шкоду у розмірі 15 000 грн. та 4 308 грн. судових витрат.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 6 696 грн.. Вирішена доля речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 10.07.2010 року, близько 13 годин, він діючи за попередньою змовою з невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 , знаходячись біля АЗС «КЛО» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Льва Товстого, надали ОСОБА_11 завідомо підроблену довіреність від 14.10.2009 року, видану на бланку серії та номер № НОМЕР_1 , яка зареєстрована в єдиному реєстрі нотаріальних дій за №1089, посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , відповідно до якої ОСОБА_13 нібито уповноважує ОСОБА_11 бути його представником в усіх організаціях, підприємствах, установах незалежно від підпорядкування та форм обслуговування з усіх питань щодо експлуатації належного йому автомобіля марки «Toyota Corola» білого кольору, держ. знак НОМЕР_2 .

При цьому ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, були достовірно обізнані та достовірно усвідомлювали, що зазначена довіреність є підробною, власником автомобіля - ОСОБА_13 зазначена довіреність не видавалась та нотаріально не посвідчувалась.

Таким чином, ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, використовуючи зазначену завідомо підроблену довіреність, шляхом зловживання довірою потерпілого, за продаж автомобілю марки «Toyota Corola білого кольору, держ. знак НОМЕР_2 , не являючись його власниками, разом отримали від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 14 700 доларів США, що станом на 2010 рік, згідно курсу НБУ становило 116 250 гривень 26 копійок, про що ОСОБА_7 склав відповідну розписку, запевнивши при цьому ОСОБА_11 , що протягом наступних двох місяців потерпілий ОСОБА_11 отримає можливість здійснити перереєстрацію вище зазначеного автомобіля своє ім`я, що не відповідало дійсності.

Тим самим, ОСОБА_7 , діючи навмисно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, використовуючи завідомо підроблену довіреність, незаконно заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 у великому розмірі у виді грошових коштів у сумі 14 700 доларів США, що станом на 2010 рік, згідно курсу НБУ становило 116 250 гривень 26 копійок, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 116 250 гривень 26 копійок, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений станом на 2010 рік.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
Прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 , не оспорюючи винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, вказує на неправильне застосуванням судом першої інтонації Закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає вимогам кримінального закону та є м`яким, оскільки:

- при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не прийняв до уваги тяжкість скоєних злочинів, а також спосіб у який вони були скоєні та особисте ставлення до вчинених злочинів;

- обвинувачений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, але висновків для себе не зробив і знову вчинив тяжкий злочин; не працює та обрав для себе способом власного збагачення вчинення корисливого злочину, що може свідчити про його антисоціальну поведінку;

- обвинувачений свою провину у скоєнні злочину не визнав, не відшкодував потерпілому матеріальні збитки, в зв`язку з чим неможливо зарахувати обставини, які наведені судом, як такі що пом`якшують провину обвинуваченого і дають підстави для застосування ст. 75 КК України.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 4-х років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Потерпілий ОСОБА_11 , не погоджуючись з вироком районного суду, подав апеляційну скаргу з вимогою про скасування вироку суду першої інстанції та підставах, аналогічних наведеним в апеляційній скарзі прокурора, та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 8 років позбавлення волі, а за ч. 3 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі, остаточно призначивши покарання у відповідності до ст. 70 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що вважає оскаржуваний вирок суду незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки:

- суд незаконно притягнув ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 358 КК України, оскільки, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, обвинувачений повинен був бути звільнений від кримінальної відповідальності;

- висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України є помилковим, оскільки жодного зловживання довіри з боку обвинуваченого по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 не було;

- суд ухвалив вирок на підставі недопустимих доказів, оскільки до початку проведення впізнання свідок бачив фото обвинуваченого; судово-почеркознавча експертиза проводилась на підставі вільних зразків почерку, які не відповідали часу написання документів, які стали предметом дослідження; деякі речові докази, на які посилається суд у вироку, не були досліджені судом безпосередньо в ході судового розгляду;

- вступна частина вироку, в порушення п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України, не містить посилання на участь у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 .

Посилаючись на вищевикладене, захисник просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник, просячи залишити її без задоволення, зазначає, що вимоги прокурора про призначення його підзахисному ОСОБА_7 більш суворого покарання є безпідставними, оскільки прокурором не враховано того, що обвинувачений, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, повинен був бути звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України; обвинувачений має хворобу серця та потребує постійного лікування, в тому числі і стаціонарного.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, потерпілого та його представника, а також обвинуваченого та його захисника (сторону захисту), перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

В свою чергу, ч. 1 ст. 32 КПК України встановлює, що кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, із обвинувального акту по кримінальному провадженню №0002956 від 27.04.2013 року (т. 1, а.с. 2-9), ОСОБА_7 органами досудового розслідування, відповідно до сформульованого обвинувачення, обвинувачується у незаконному заволодінні шляхом зловживання довірою та використання підробленої довіреності грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 біля території АЗС «КЛО» за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Льва Толстого.

Таким чином, місцем вчинення більш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , за інформацією органу обвинувачення, є Києво-Святошинський район Київської області, що, в силу вищенаведених положень ч. 1 ст. 32 КПК України свідчить про те, що зазначене кримінальне провадження повинно було розглядатися Києво-Святошинським райсудом Київської області.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, в рамках досудового розслідування зазначеного кримінального провадження прокурором прокуратури Київської області 04.11.2014 року була винесена постанова про визначення територіальної підслідності (т. 1, а.с. 17), однак матеріали кримінального провадження зазначеної постанови не містять.

Як вбачається із обвинувального акту, досудове розслідування зазначеного кримінального провадження №0002956 від 27.04.2013 року здійснювалось СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області під процесуальним керівництвом Одеської місцевої прокуратури №1 (т. 1, а.с. 9). Після завершення досудового розслідування, обвинувальний акт був направлений 28.04.2017 року до Київського райсуду м. Одеси за місцезнаходженням органу досудового розслідування (т. 1, а.с. 27), що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону щодо територіальної підсудності, оскільки визначення процесуальним керівником підслідності не передбачає автоматичної зміни територіальної підсудності розгляду кримінального провадження судом.

Положення п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України передбачає право судді в підготовчому судовому засіданні прийняти рішення про направлення обвинувального акту до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.
В свою чергу, відповідно до п. 1 ч. ст. 34 КПК України, кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил територіальної підсудності.
Частина 2 зазначеної статті 34 КПК України передбачає, що питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
В судовому засіданні апеляційного суду, на запитання головуючого по справі, учасники провадження зазначили, що не володіють жодною інформацією щодо існування відповідного судового рішення про направлення зазначеного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 з одного суду до іншого в порядку визначення підсудності.

Таким чином, враховуючи викладені обставини, колегія суддів доходить висновку, що при призначенні до розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні №0002956 від 27.04.2013 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України судом 1-ої інстанції були порушені правила територіальної підсудності, оскільки зазначене кримінальне провадження, відповідно до положень ст. 32 КПК України, повинно було здійснюватись судом, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.
Отже, при ухваленні вироку було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, тому є підстави для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду зазначеного обвинувального акту у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи сторін щодо допустимості та належності доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а також доводи щодо відповідності чи невідповідності призначеного покарання тяжкості інкримінованого злочину та особі обвинуваченого, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції безумовному скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 32, 34, 314, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.06.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, у іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4