Дата документу 27.03.2019 Справа № 323/290/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/807/207/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/290/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали провадження за апеляційною скаргою з доповненням до неї прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 14 лютого 2019 року, якою

відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП в Запорізькій області ОСОБА_8 про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному 28.01.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000053, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі з доповненням до неї прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді Оріхівського районного суду від 14.02.2019, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і порушенням основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_9 .

Апелянт вважає, що, пославшись в ухвалі на відсутність у клопотанні доказів звернення слідчого до експертної установи для проведення дослідження біологічного матеріалу, який сторона кримінального провадження намагається відібрати, слідчий суддя не врахував при цьому, що слідчий звернувся за наданням дозволу для примусового відібрання біологічного матеріалу, саме для призначення та проведення вказаного експертного дослідження, оскільки підозрюваний відмовляється добровільно надавати біологічні зразки, а призначення та проведення експертизи є неможливим за відсутності відповідних матеріалів.

Також, на думку прокурора, вимагання слідчим суддею доказів призначення експертизи біологічних зразків, які слідчий хоче отримати на підставі ухвали, є неприпустимим.

Крім того, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор, хоча й вважає, що ухвала слідчого судді від 14 лютого 2019 року не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, проте, подав на неї апеляційну скаргу, оскільки, на його думку, ця ухвала є незаконною, виходячи з того, що позиція слідчого судді призвела до порушення основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги з доповненням до неї, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з урахуванням доповнення до неї, перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, колегія суддів доходить наступних висновків.

Забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених випадках на апеляційне оскарження судового рішення є однією із основних засад судочинства, воно гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини й має бути реалізовано, за винятком установленої законом заборони на таке оскарження.

У випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Однією із таких засад, відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України, є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, а згідно з ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом. Аналіз зазначеної норми дає підстави зробити висновок про те, що ухвалу слідчого судді може бути оскаржено в апеляційному порядку лише тоді, коли в КПК є норма, якою це дозволено.

Проте, як вважає колегія суддів, оскільки прийняте слідчим суддею рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого щодо примусового відібрання біологічних зразків у ОСОБА_9 позбавляє сторону обвинувачення отримати належним чином, відповідно до вимог КПК України, докази, колегія суддів, виходячи із загальних засад кримінального провадження, вважає, що у даному випадку ухвала слідчого судді від 14.02.2019 підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим відділом Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП у Запорізькій області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного 28.01.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

Відповідно до клопотання старшого слідчого, 27.01.2019, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля бару «У Васи» по вул. Центральній в с. Зарічне Оріхівського району Запорізької області, помітив припаркований автомобіль марки Opel Vektra-c-signum, ідентифікаційний № НОМЕР_1 , державний реєстраційний номер республіки Литви НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_9 , скориставшись тим, що з салону автомобіля вийшов водій ОСОБА_11 , якому ОСОБА_10 дав у користування автомобіль, а сам автомобіль залишався із увімкненим двигуном, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, сів в салон автомобіля та, використовуючи частини та агрегати автомобіля, стрімко почав незаконно керувати та рухатися в напрямку виїзду із с. Зарічне Оріхівського району Запорізької області, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.

28 січня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_10 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 289 КК України.

08 лютого 2019 року у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

08 лютого 2019 року прокурором Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_7 було прийнято постанову про відібрання зразків крові у підозрюваного ОСОБА_9 для проведення судових експертиз, проте, у зв`язку з відмовою підозрюваного від добровільного їх надання, слідчий звернувся до слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області з клопотанням про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків, а саме, крові, у ОСОБА_9 , оскільки слідчий мав, як вважає колегія суддів, процесуальні підстави для звернення з відповідним клопотанням.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, слідчий суддя послався на вимоги ч. 1 ст. 245, ч. 3 ст. 245 КПК України та зазначив, що матеріали клопотання не містять доказів звернення до експертів за проведенням експертиз стороною кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, колегія суддів вважає, що слідчий суддя при прийнятті рішення не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 132 КПК України визначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно ж до положень до ч. 1 ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.

У ч. 2 ст. 245 КПК України закріплено відсилочну норму, згідно з якою порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється відповідно до положень про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 КПК України). У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 166 КПК України, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово, про що також зазначено й в узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику вирішення слідчими суддями питань, пов`язаних із слідчими (розшуковими) діями» від 03.06.2016.

При цьому, кримінальне процесуальне законодавство передбачає під зразками, необхідними для проведення експертизи, певні матеріальні об`єкти, що відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею, судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Такими матеріальними об`єктами можуть бути зразки почерку, відбитки пальців рук, зліпки зубів, взуття, зразки слини, крові, сперми, фунту, епітелію, шрифту принтера тощо, в разі того, що ці об`єкти використовуються під час проведення експертизи як порівняльні матеріали.

З урахуванням зазначених вимог закону та з огляду на наявність у матеріалах провадження постанови прокурора про відібрання зразків для проведення експертизи у ОСОБА_9 , який має процесуальний статус підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000053 від 28.01.2019, та відмовився добровільно надати біологічні зразки, на думку колегії суддів, рішення слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків, а саме, крові, у ОСОБА_9 , є незаконним та необґрунтованим.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання старшого слідчого про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_9 .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу з доповненням до неї прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 14 лютого 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП в Запорізькій області ОСОБА_8 про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_9 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП в Запорізькій області ОСОБА_8 про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному 28.01.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000053, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: