Справа № 740/234/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/174/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001363, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, працюючого слюсарем ФОП « ОСОБА_7 » м.Ніжин, не одруженого, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просить його скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого внаслідок м`якості та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також просить у резолютивній частині вироку викласти рішення щодо речових доказів, які перераховані в апеляційній скарзі.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити та призначити йому більш м`яке остаточне покарання, із застосуванням ст. ст. 69, 70 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частки особисто належного йому майна; за ч.2 ст.309 КК України призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено йому остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частки особисто належного йому майна.

Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого у виді тримання під вартою із визначеним розміром застави в сумі 80000 грн. та покладеними обов`язками -залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк тримання під вартою з 22 листопада 2017 року по 29 листопада 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави 1735 грн. 80 коп. процесуальних витрат.

Речові докази: наркотичний засіб каннабіс, масою 127,0 г., 1,741 г., 1,587 г., екстракт каннабісу, масою 0,086 г., 0,068 г., - ухвалено знищити; грошові купюри по 50 грн. №СЕ 5817080, №УЖ 8093850, - ухвалено передати ГУНП в Чернігівській області.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не вказав, яким чином наведені ним пом`якшуючі покарання обставини разом з даними про особу обвинуваченого, виходячи з індивідуальних особливостей вчинення кримінальних правопорушень, досить істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. На момент вчинення злочинів обвинувачений працював, однак це не перешкодило йому вчинити злочини. Добровільне звернення до лікувального закладу щодо лікування від наркоманії судом не мотивовано, та може бути враховано лише як дані про особу. В порушення ст. 374 КПК України судом не прийнято рішення щодо частини речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки призначене покарання є несправедливим через свою суворість. Просить врахувати, що він має сім`ю, місце роботи та проживання, де характеризується позитивно, доглядає за батьком інвалідом ІІ групи, раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, добровільно лікувався від наркозалежності, став на шлях виправлення. Вважає, що судом першої інстанції при обранні покарання у виді позбавлення волі не вмотивовано, чому саме такий термін покарання визначено судом. На думку апелянта, вказані обставини надають можливості суду призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 та 70, але при цьому знизити остаточне покарання до 3 років позбавлення волі або звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб незаконно придбав та у подальшому зберігав при собі з метою збуту подрібнену речовину зелено-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 1,587 г.

ОСОБА_6 17 листопада 2017 року близько 13 год. 00 хв., перебуваючи на вул.Шевченка м.Ніжина Чернігівської області навпроти житлового будинку №96 за кафе «Палермо», умисно, з корисливим мотивом, за грошові кошти в сумі 100 грн., незаконно збув ОСОБА_9 (особа зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, паперовий згорток із подрібненою речовиною зелено-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,587 г.

ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб незаконно придбав та у подальшому зберігав при собі з метою збуту подрібнену речовину зелено-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, каннабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 1,741 г.

ОСОБА_6 22 листопада 2017 року близько 13 год. 05 хв., перебуваючи на вул.Шевченка м.Ніжина Чернігівської області навпроти житлового будинку №96 за кафе «Палермо», умисно, з корисливим мотивом, за грошові кошти в сумі 100 грн., повторно, незаконно збув ОСОБА_9 (особа зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, паперовий згорток із подрібненою речовиною зелено-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,741 г.

ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб незаконно придбав рослини коноплі, з яких у подальшому, шляхом висушування та подрібнення, виготовив без мети збуту речовину рослинного походження з фрагментами верхівок, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, каннабісом, яку зберігав без мети збуту за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_2 .

22 листопада 2017 року під час проведення обшуку за зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_6 у кв. АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено частково подрібнену речовину рослинного походження з фрагментами верхівок, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 127,0 г.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив пом`якшити призначене покарання, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, призначити обвинуваченому остаточно покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та вирішити долю речових доказів, а апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, з наступних підстав.

Вина обвинуваченого при обставинах, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання кримінального провадження у суді І інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно; за ч. 2 ст. 309 України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та у вироку суду. Зазначив, що в скоєному щиро кається. Просить пом`якшити призначене покарання.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд, згідно ст. 66 КК України, визнав обставинами, які пом`якшують покарання останнього - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне звернення до лікувального закладу щодо лікування від наркоманії. Обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про безпідставне визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину.

Сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений, не оспорюючи час, місце, спосіб, мотив і мету вчинених кримінальних правопорушень, вину визнав повністю. Крім того, повідомив достовірні обставини вчинення ним злочинів. Погодився на спрощений порядок розгляду справи в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини.

Тому колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції про визнання інших обставин пом`якшуючими, а саме - добровільне звернення до лікувального закладу щодо лікування від наркоманії.

Суд І інстанції, врахувавши пом`якшуючі покарання обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, належним чином вмотивував своє рішення, вірно застосував положення ст. 69 КК України та призначив ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Колегія суддів погоджується з таким рішенням і не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання.

Разом з тим, вказані в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_6 обставини, що пом`якшують покарання, та дані про особу обвинуваченого, які враховані судом, за своєю сутністю не є такими, що дають підстави для безумовного застосування положень ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, доводи прокурора в апеляційній скарзі в частині вирішення питання щодо всіх речових доказів, підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен, зокрема, вирішити питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами та документами.

Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 100 КПК України, речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Згідно ч. 9 ст. 100 КПК України, питання, окрім іншого, про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Проте, не зважаючи на вказані положення закону, судом першої інстанції під час ухвалення вироку не повністю вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Враховуючи те, що одяг та книги не містять слідів кримінального правопорушення, не були знаряддям вчинення злочину та об`єктом кримінально протиправних дій, то вони підлягають поверненню власнику, грошові купюри поверненню ГУНП в Чернігівській області, інші речові докази зверненню в дохід держави, а наркотичні засоби знищенню.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду в частині вирішення питання щодо речових доказів - зміні.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 408, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині вирішення питання щодо речових доказів - змінити.

Речові докази - наркотичний засіб каннабіс, масою 127,0 г., 1,741 г., 1,587 г., екстракт каннабісу, масою 0,086 г., 0,068 г., - знищити;

- грошові купюри по 50 грн. №СЕ 5817080, №УЖ 8093850, № СЄ0588937, № СУ7691179 повернути ГУНП в Чернігівській області;

- мобільний телефон марки «НОМІ і5010» з батареєю, картою пам`яті «мікро СД» на 8 GB, спортивний велосипед чорного кольору з білими та червоними вставками з написом на рамі «ПЕАКС ТОТЕМ», сім карту оператора мобільного зв`язку ПрАТ Київстар з написом НОМЕР_1 звернути в дохід держави;

- шапку сірого кольору з чорною біркою «Адідас», книгу з написом «Вкусно и просто» повернути ОСОБА_6 .

В решті даний вирок - залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4