ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/367/18 Справа № 191/3891/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001466 від 27 липня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Майське, Синельниківського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 395 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за:
- ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70, ч.2 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного покарання, покарання призначене вироком Синельникіського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.10.2017 року, шляхом часткового складання покарання та остаточно визначено 5 років 7 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за:
- ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- ст. 395 КК України у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.10.2017 року до покарання за цим вироком та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
При обставинах зазначених у вироку суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 25.07.2017, приблизно о 21 годині 00 хвилин перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився поблизу домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
В цей час ОСОБА_7 побачив, що на подвір`ї вказаного домоволодіння розміщена садово-будівельна тачка марки «Vitals», яка належала ОСОБА_9 . Після чого у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне умисне викрадення вказаної тачки, шляхом проникнення на територію домоволодіння та приблизно о 21 годині 05 хвилин останній перебував поблизу огорожі даного домоволодіння, впевнившись у тому, що поряд нікого не має, та за його противоправними діями ніхто не спостерігає, відчинив хвіртку домоволодіння та зайшов на вказану територію, тим самим проник на територію домоволодіння та таємно, повторно, викрав садово-будівельну тачку марки «Vitals», вартість якої згідно висновку експерта №48/10 від 24.10.2017 становить 522 грн. 12 коп., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
29.09.2017 року, приблизно о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні Іларіонівської селищної ради, яка розташована за адресою: вул. Робоча, 19, смт. Іларіонове, Синельниківського району, Дніпропетровської області.
В цей час ОСОБА_7 підійшов до службового кабінету секретаря Іларіонівської селищної ради ОСОБА_10 та шляхом вільного доступу, через незачинені двері, зайшов у вищевказаний кабінет, де побачив жіночу шкіряну сумку, що належала останній. В той момент секретаря Іларіонівської селищної ради ОСОБА_10 в службовому кабінеті не було. Після чого у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне умисне викрадення вказаної жіночої сумки та приблизно о 08 годині 35 хвилин ОСОБА_11 , перебуваючи у вказаному службовому кабінеті, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, впевнившись у тому, що в службовому кабінеті нікого не має, та за його противоправними діями ніхто не спостерігає, таємно повторно умисно викрав жіночу шкіряну сумку, що належала ОСОБА_10 , в якій був шкіряний гаманець з грошовими коштами в сумі 400 грн. Вартість викраденого майна згідно висновку експерта №10 від 06.10.2017 становить 2282 грн. Матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_10 спричинив на загальну суму 2682 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
05.10.2017, приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та побачив, що на розташованій на подвір`ї домоволодіння лавочці розміщений куторіз марки «Старт» моделі СШМ-1270/2, жовтого кольору, який належав ОСОБА_12 . В той момент нікого поряд не було. Після чого у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне умисне викрадення вказаного куторізу, шляхом проникнення на територію домоволодіння та приблизно о 17 годині 30 хвилин останній, перебував поблизу огорожі даного домоволодіння де реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись у тому, що поряд нікого не має, та за його противоправними діями ніхто не спостерігає, переліз через огорожу, тим самим проник на територію домоволодіння. Перебуваючи на території вказаного домоволодіння ОСОБА_7 таємно, повторно, умисно викрав куторіз марки «Старт» моделі СШМ-1270/2, жовтого кольору, що належав ОСОБА_12 , вартість якого згідно висновку експерта №26/10 від 15.10.2017 становить 720 грн. 07 коп., чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
06.10.2017, приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на перехресті вулиць Веселої та Травневої, в смт. Іларіонове, Синельниківського району, Дніпропетровської області де побачив, що на вказаному перехресті прив`язна худоба (коза), коричневого кольору, яка належала ОСОБА_13 . В той момент нікого поряд не було. Після чого у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне умисне викрадення даної худоби (кози) та приблизно о 14 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на вказаному перехресті, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись у тому, що поряд нікого не має, та за його противоправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно, умисно, повторно викрав худобу (козу), коричневого кольору, що належала ОСОБА_13 , вартість якої згідно висновку експерта №11 від 17.10.2017 становить 1275 грн., чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
08.10.2017, приблизно о 17 годині 25 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився поблизу домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 де побачив, що поблизу огорожі вказаного домоволодіння розташований велосипед марки «Салют», бірюзового кольору, який належав ОСОБА_14 . В той момент ОСОБА_14 поряд не було. Після чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне умисне викрадення вказаного велосипеду та приблизно о 17 годині 30 хвилин останній, перебуваючи поблизу огорожі даного домоволодіння, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись у тому, що поряд нікого не має, та за його противоправними діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, умисно викрав велосипед марки «Салют», бірюзового кольору, що належав ОСОБА_14 , вартість якого згідно висновку експерта №25/10 від 14.10.2017 становить 807 грн., чим спричинив останній матеріальний збиток на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
11.10.2017, приблизно о 11 годині 20 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився поблизу домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . де побачив, що поблизу огорожі вказаного домоволодіння розташований автомобіль марки ВАЗ-2106, н.з. « НОМЕР_1 », червоного кольору, який належав ОСОБА_15 .. В той момент ОСОБА_15 поряд не було. ОСОБА_7 підійшов до вищевказаного автомобіля та побачив, що в панелі приладів автомобіля встановлена магнітола. Після чого у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне умисне викрадення магнітоли, шляхом проникнення у інше приміщення та приблизно о 11 годині 20 хвилин останній, перебуваючи біля вказаного автомобіля, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись у тому, що поряд нікого не має, та за його противоправними діями ніхто не спостерігає, шляхом відчинення дверей автомобілю, проник до нього, де таємно повторно, умисно викрав магнітолу марки «Pioneer» MVH-150UB, чорного кольору, що належала ОСОБА_15 , вартість якої згідно висновку експерта №24/10 від 15.10.2017 становить 897 грн., чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, за поданням Синельниківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, відповідно до п. «в» ст.3, ст.10 ЗУ «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.03.2017 ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік та обмеження у вигляді: заборони виходити з місця мешкання з 22.00 годин до 05.00 годин; заборони виїзду за межі міста Синельникове та Синельниківського району без дозволу Синельниківського ВП ГУ НП у Дніпропетровській області; прибувати на реєстрацію до Синельниківського ВП ГУНП В Дніпропетровській області два рази в місяць другий та четвертий четвер кожного місяця; з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв.; заборони відвідування розважальних закладів, в котрих здійснюється продаж спиртних напоїв на розлив (бари, кафе), а також дискотеки;
13.04.2017 року ОСОБА_7 оголошено ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.03.2017 про встановлення адміністративного нагляду та попереджено про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду та за несвоєчасне прибуття до вибраного місця проживання.
Так, ОСОБА_7 , будучи належним чином ознайомленим з ухвалою про встановлення відносно нього адміністративного нагляду та попередженим про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, у порушення ст. ст. 9, 10 ЗУ «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього ухвалою суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених умов адміністративного нагляду, проігнорував вимоги законодавства та 16.07.2017 року без поважних причин у визначений строк за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не перебував.
З метою ухилення від адміністративного нагляду, діючи умисно у формі бездіяльності, без поважної причини, ОСОБА_7 продовжив ухилятись від покладених на нього судом і законом обов`язків, а саме не з`являвся до Синельниківського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області для реєстрації 13.07.2017 та 12.10.2017 тим самим скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший прокурор просить вирок суду змінити, виключити посилання на ч.4 ст. 70 КК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 11.10.2017 року на ч.2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно та вважати засудженим ОСОБА_7 за:
- ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- ст. 395 КК України у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.10.2017 року до призначеного судом покарання та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що епізод від 11 жовтня 2017 року необхідно кваліфікувати не за ч.3 ст. 185 КК України, а за ч.2 ст. 185 КК України, так як автомобіль не можна визнати приміщенням, так як він використовувався як транспортний засіб. Прокурор також зазначає, що суд невірно застосував ч.4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочини за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України як до ухвалення вироку Синельниківського міськрайонного суду від 05 жовтня 2017 року, а саме: 25.07.2017 (ч.3 ст. 185 КК України), 29.09.2017 (ч.2 ст. 185 КК України), так і після ухвалення вироку 05.10.2017 (ч.3 ст. 185 КК України), 06.10.2017 (ч.2 ст. 185 КК України), 08.10.2017 ( ч.2 ст. 185 КК України), 11.10.2017 ( ч.2 ст. 185 КК України), і за ними не може бути призначено окреме покарання.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, підтвердила викладенні в ній доводи та просила апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти апеляційної скарги.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників апеляційного процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки апеляційного суду.

Фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 та ст. 395 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Згідно до п.4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 по епізоду від 11 жовтня 2017 року, колегія суддів вважає правильними, оскільки автомобіль марки ВАЗ 2106 , з якого було викрадено магнітолу не можна вважати в даному випадку іншим приміщенням, так як приміщення це різного роду різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо), а автомобіль потерпілим використовувався як транспортний засіб, а не приміщення.
За таких обставин дії ОСОБА_7 за фактом крадіжки, вчиненої 11 жовтня 2017 року, необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Стосовно доводів апеляційної скарги про безпідставність застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд вважає їх також обґрунтованими.
Так, вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним по епізодам які вчиняв до вироку 5 жовтня 2017 року, а також після ухвалення вироку, а саме: 25.07.2017 (ч.3 ст. 185 КК України), 29.09.2017 (ч.2 ст. 185 КК України), 05.10.2017 (ч.3 ст. 185 КК України), 06.10.2017 (ч.2 ст. 185 КК України), 08.10.2017 ( ч.2 ст. 185 КК України), 11.10.2017 ( ч.2 ст. 185 КК України), а оскільки кваліфікація епізодів вчинених до вироку від 5.10.2017 року і після нього здійснюється за однією статтею та частиною статті Особливої частини КК, то в даних випадках необхідно зазначати тільки повторність як кваліфікуючи ознаку, а не призначати покарання за окремими епізодами, тому доводи апеляційної скарги прокурора, що в даному випадку необхідно було призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, за ч.3 ст.185 КК України та ст. 395 КК України, та застосувати вимоги ч.1 ст.70 КК України є обґрунтованими.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду змінити та виключити посилання на ч.4 ст. 70 КК України і перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 11.10.2017 року на ч.2 ст. 185 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню не встановлено.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити посилання у вироку на ч.4 ст. 70 КК України та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 11.10.2017 року на ч.2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно та вважати засудженим ОСОБА_7 за:
- ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- ст. 395 КК України до 6 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.10.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу до Кримінального касаційного суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4