Справа № 145/2180/16-к
Провадження №11-кп/801/39/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №№0000226 за апеляційними скаргами, обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 20.02.2018, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцем та жителем АДРЕСА_1 , раніше тричі судимого, останній раз 17.03.2017 Тиврівським районним судом за ч.1 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим терміном на 3 роки та покладено обов`язки передбачені ст.76 КК України;

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 17.03.2017 і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 6 років позбавлення волі.
Вирішено питання із речовими доказами та судовими витратами.

встановив:
ОСОБА_7 засуджений згідно з вироком суду за те, що 28 серпня 2016 року близько 23:50год працівниками поліції на автодорозі сполученням Вінниця - Тиврів - Шпиків на відстані близько 2 км. від смт Тиврів в напрямку м. Вінниці, був зупинений автомобіль марки ВАЗ 2105, д.н.з. НОМЕР_1 , бежевого кольору під керуванням ОСОБА_11 .

В даному автомобілі на пасажирському сидінні знаходився ОСОБА_7 , під час його поверхневого огляду, на який він надав письмовий дозвіл, у верхній нагрудній кишені кофти з лівої сторони було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину рожевого кольору в чотирьох поліетиленових пакетиках, яка згідно висновку експерта №1327 від 06.12.2016 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,285г, яку ОСОБА_7 умисно, повторно, незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.

До початку апеляційного розгляду надійшли клопотання від прокурора ОСОБА_9 в якому він просить закрити апеляційне провадження в зв`язку з тим, що відмовляється від своєї апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 також відмовився від своєї апеляційної скарги, посилаючись, що її розгляд із проведенням судового слідства затягнеться в часі, однак подав клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2016 році».

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю злочинів за даним вироком та попереднім, який слід виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який просив задовільнити апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого та захисника, які просили задовільнити клопотання обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 покарання за актом амністії.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, при обставинах, встановлених судом та викладених у вироку суду, ніким не оскаржувались, а тому вирок в цій частині не переглядався. Кваліфікація скоєного також не викликає сумнівів.

Однак вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.413, 414 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 ст.70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за першим вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тиврівського районного суду від 17.03.2017 за ч.1 ст.263, ч.4 ст.70, ст.75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Тиврівського районного суду від 20.02.2018 за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі, вчинено ним 28.08.2016, тобто до ухвалення попереднього вироку (17.03.2017).

Таким чином, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, Тиврівський районний суд дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, однак безпідставно застосував вимоги ст.71 КК України та не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, що потягло за собою неправильне призначення покарання обвинуваченому та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Зважаючи, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, підстав для збільшення визначеного строку позбавлення волі немає.

В зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає до задоволення.

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_7 має двох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 та, що він засуджений за вчинення кримінального правопорушення середньої тяжкості, він підпадає під дію п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Таким чином, необхідно звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

постановив :
Апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора закрити в зв`язку з відмовою апелянтів від поданих апеляційних скарг.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 задовільнити частково.

Вирок Тиврівського районного суду від 20.02.2018 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю злочинів за даним вироком та покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду від 17.03.2017 за ч.1 ст.263, ч.4 ст.70 у виді 5 років позбавлення волі, зі звільненням від реального відбування покарання із застосуванням ст.75, 76 КК України , який слід виконувати самостійно.

Задовільнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування акту амністії.

На підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» вступившого в законну силу 07.09.2017, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців із дня її проголошення до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: