ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/992/19 Справа № 197/1300/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000389 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.08.2012 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 27.05.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 27 днів;
- 15.06.2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений просить вирок суду змінити, та зарахувати йому строк його попереднього ув`язнення за цим вироком з 28.09.2015 року по день вступу вироку в законну силу та за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 23.08.2012 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що до Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018року була частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 23.08.2012року, а тому з урахуванням цього підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення також і за вищезазначеним вироком із застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року затверджена угоду про визнання винуватості від 19 листопада 2018 року, укладена між прокурором ОСОБА_9 , підозрюваним ОСОБА_8 , захисником ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 23.08.2012 року, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, покарання за цим вироком частково приєднано до покарання, призначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.06.2016 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.09.2015 року по 19.11.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, повторно, в період часу з 04.20 год. по 12.00 год. 30.05.2015 року, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, проник в середину будинку, який знаходиться на території даного домоволодіння. Після чого, в середині будинку заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 та виліз через хвіртку у вікні будинку, та в цей час був помічений ОСОБА_11 , який проходив повз вказане домоволодіння та бачив, як ОСОБА_8 вилазив з хвіртки вікна, тримаючи при собі викрадені речі. ОСОБА_8 , усвідомлюючи відкритий характер своїх злочинних дій, не відреагував на зауваження ОСОБА_11 припинити свої злочинні дії та продовжив вчиняти вказаний злочин, після чого з викраденим різним майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Після чого ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4166,0727 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченогота його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, яка частково погодилась із доводами апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно із постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.186 КК України, де до призначеного покарання, на підставі ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 23.08.2012 року та на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, покарання за цим вироком частково приєднано до покарання призначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.06.2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.09.2015 року по 19.11.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Відповідно до вироку Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 23.08.2012 року ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі. 27.05.2015 року ОСОБА_8 , ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19.05.2015 року, був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 27 днів.
За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.06.2016 року ОСОБА_8 призначено покарання за ч.3 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк його попереднього ув`язнення з 28.09.2015 року по 15.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.12.2016 року вказаний вирок було залишено без змін, при цьому ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 28.09.2015 року по 08.12.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При призначенні покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України було частково, а не повністю, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 23.08.2012 року, у зв`язку з чим до остаточного строку покарання за сукупністю вироків не зараховується час перебування під вартою в порядку запобіжного заходу, що відповідає правовій позиції, викладеній у п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому підстави для зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 23.08.2012 року відсутні.
Враховуючи зазначене, ОСОБА_8 питання про зарахування строку попереднього ув`язнення вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року в цьому кримінальному провадженні було вирішено з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був затриманий 28.09.2015 року, вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався, на підставі чого строк тримання під вартою ОСОБА_8 за цим вироком необхідно обчислювати з 28.09.2015 року по 23.04.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 28.09.2015 року по 23.04.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4