ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 523/10268/15-к
провадження № 51-38км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні № 0001671 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Одеси,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК, та засуджено:
- за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років;
- за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 78 619,85 грн та 500 тис. грн відповідно; на користь потерпілої ОСОБА_9 у рахунок відшкодування моральної шкоди 500 тис. грн.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Як установив суд, ОСОБА_5 в кінці 2014 року на початку 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, у невстановленому місці та у невстановленої особи незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав вогнепальну зброю револьвер марки «Наган», 1926 року виготовлення, який переніс та зберігав за місцем свого проживання.

5 квітня 2015 року в період часу з 13:30 до 14:00 на задньому сидінні автомобіля «Сітроен С4» (д.н.з. НОМЕР_1 ), припаркованого на узбіччі проїзної частини навпроти будинків № 36 і 38 на вул. Нежданових у м. Одесі, в ході конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, пов`язаних із фінансовою співпрацею, ОСОБА_5 з метою умисного вбивства ОСОБА_10 з вказаного револьвера здійснив у нього чотири постріли в потиличну ділянку справа та один постріл у спину, від чого останній на місці помер.

При перегляді справи Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 18 жовтня 2017 року вказаний вирок змінив. Абзац перший мотивувальної частини вироку виклав у такій редакції: «В кінці 2014 року на початку 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_5 у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно, без отримання передбаченого дозволу, придбав револьвер марки «Наган» 1926 року виготовлення, який згідно висновку експертизи № 813 від 2.07.2015 року придатний до стрільби бойовими набоями, який потім переніс до свого місця мешкання АДРЕСА_1 , де продовжував його незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу». В решті вирок залишив без зміни.
Також відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII апеляційний суд зарахував ОСОБА_5 у строк відбування покарання термін його перебування під вартою з 19 грудня 2016 року по 18 жовтня 2017 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і даним про особу засудженого, просить судові рішення змінити, на підставі ч. 3 ст. 263 КК звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, за злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК, призначити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, позовні заяви потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без розгляду.

На думку захисника, суд першої інстанції неправильно застосував норму матеріального права, а саме не застосував вимог ч. 3 ст. 263 КК, враховуючи той факт, що ОСОБА_5 добровільно здав револьвер працівникам міліції.

Крім того, вважає, що взяті до уваги та відображені у вироку показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ці особи були допитані в судовому засіданні не прокурором, а представником потерпілої сторони адвокатом ОСОБА_12 .

Вказує, що суд не мав права розглядати цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_5 моральної та матеріальної шкоди, оскільки всупереч вимогам ст. 128 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ці позови було подано після початку судового розгляду.

Зауважує про те, що суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження за обвинувальним актом від 1 липня 2015 року, в якому не було викладено звинувачення, а лише зазначено про повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні вказаних злочинів, тоді як новий обвинувальний акт від 28 жовтня 2016 року було оголошено в судовому засіданні 29 листопада 2016 року, після виступу сторін у судових дебатах.

Також вважає, що призначене засудженому покарання є занадто суворим. Просить Верховний Суд (далі Суд) взяти до уваги пом`якшуючі обставини з`явлення ОСОБА_5 із зізнанням про вчинене вбивство та погрози на його адресу з боку потерпілого, та із застосуванням ст. 69 КК призначити йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 115 КК.

На думку захисника, при апеляційному перегляді вироку суд апеляційної інстанції не взяв до уваги доводів викладених в апеляційних скаргах сторони захисту, не надав на них умотивованих відповідей та вказаних порушень не усунув, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК і також є незаконною.

Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_5 вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор просив Суд відмовити у задоволенні касаційної скарги, а судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу, Суд виходить з фактичних обставин, установлених у вироку.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_10 та незаконному придбанні, носінні і зберіганні вогнепальної зброї за встановлених судом обставин відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на доказах, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні та докладно наведених у вироку.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ( ОСОБА_18 ), даними протоколу огляду від 5 квітня 2015 року, протоколу огляду місця події від 6 червня 2015 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 6 квітня 2015 року, а також даними висновків судово-медичної імунологічної експертизи від 18 травня 2015 року № 420, судової експертизи вибухових речовин від 8 вересня 2015 року № 646, судово-медичної експертизи від 19 травня 2015 року №277, судово-психологічної експертизи від 25 червня 2015 року № 2413, амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи від 21 травня 2015 року № 261, криміналістичної експертизи від 03 липня 2015 року № 665/544, балістичної експертизи від 2 липня 2015 року № 813.

Суд повністю дослідив надані сторонами докази у справі, детально виклав їх зміст у вироку та дав їм належну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення засудженому та вірно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК.
Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що взяті до уваги на наведені у вироку показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 отримано судом з порушенням вимог процесуального закону, є безпідставними.
Відповідно до технічного запису судового засідання під час проведення в суді допиту потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 сторони не були обмежені в часі і можливостях задавати їм необхідні питання. Та обставинам, що постановлення першою питання вказаним особам адвокатом ОСОБА_12 як представником потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а не прокурором при їх допиті в суді не може бути визнаний істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні положень ст. 412 КПК, оскільки як прокурор, так і представник потерпілого є стороною обвинувачення в кримінальному процесі та наділені рівними правами і обов`язками.
Доводи касаційної скарги захисника про добровільну здачу зброї ОСОБА_5 та необхідність у зв`язку із цим застосувати до нього положення ч. 3 ст. 263 КК є аналогічними доводам у його апеляційній скарзі і були предметом ретельної перевірки судом апеляційної інстанції, який встановив, що підстави для застосування вказаної норми закону відсутні, оскільки ця зброя не була здана ОСОБА_5 добровільно органам влади, а була вилучена працівниками міліції під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
Зазначення органом досудового розслідування в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні зазначених злочинів, та оголошення в судовому засіданні 28 жовтня 2016 року нового обвинувального акта не є таким порушенням, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки викладений у первинному обвинувальному акті зміст висунутого обвинувачення був добре зрозумілий стороні захисту, про що свідчить обрана нею позиція захисту та зафіксований на технічному носії інформації звукозапис судових засідань, а редакційне виправлення прокурором помилок в обвинувальному акті та оголошення ним при розгляді справи в суді нового обвинувального акта не призвело до зміни обсягу, змісту та правової кваліфікації пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, про що вказує у своїй касаційній скарзі і сам захисник.
При цьому в судовому засіданні 31 жовтня 2016 року суд, задовольнивши клопотання прокурора про поновлення судового розгляду у зв`язку з тим, що сторона обвинувачення дійшла висновку про необхідність зміни обвинувачення, відклав розгляд справи для ознайомлення сторін зі зміненим обвинувальним актом і тільки 29 листопада 2016 року, з`ясувавши думку сторін, закінчив судове слідство та перейшов до судових дебатів.
Доводи захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості та необхідність його пом`якшення на підставі ст. 69 КК Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Відповідно до вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з правилами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як вбачається з вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_5 покарання суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу засудженого (відсутність попередніх судимостей, позитивну характеристику за місцем проживання та негативне відношення до скоєних злочинів), обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, які його обтяжують.
Наведені в касаційній скарзі захисника доводи про те, що вчинення засудженим вбивства ОСОБА_10 було зумовлено погрозами з боку останнього перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій і свого підтвердження не знайшли. Навпаки, як вбачається з наданих у районному суді показань потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_10 був доброю людиною та характеризувався виключно з позитивної сторони, до якого часто зверталися люди за допомогою, він неодноразово позичав гроші самому ОСОБА_5 , добре про нього відзивався, допомагав і підтримував у бізнесі.
Зважаючи на це, підстав для визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, вчинення ОСОБА_5 злочину внаслідок неправомірної поведінки потерпілого, як і підстав для застосування до нього вимог ст. 69 КК з мотивів, викладених у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.
Суд вважає, що покарання, призначене ОСОБА_5 відповідно до вимог статей 50, 65 КК, з урахуванням обставин, на які посилається захисник у касаційній скарзі, відповідає його меті та загальним засадам, і є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Що стосується цивільних позовів потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , то їх вирішено судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального права.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, позовні заяви були подані потерпілими та долучені до матеріалів справи 13 жовтня 2015 року, тобто того дня, коли було розпочато судовий розгляд. Однак надалі, через зміну складу суду судовий розгляд був відновлений із початку судового слідства.
За таких обставин, враховуючи, що вказані позовні заяви були долучені до матеріалів кримінального провадження до початку судового розгляду новим складом суду, який прийняв їх до розгляду з дотриманням вимог ч. 1 ст. 128 КПК, колегія суддів вважає, що доводи захисника про вирішення місцевим судом цивільних позовів потерпілих у кримінальному провадженні з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є неприйнятними.
Доводи у касаційній скарзі захисника є аналогічними доводам апеляційних скарг сторони захисту та були належно перевірені апеляційною інстанцією.
При перегляді вироку районного суду за апеляційними скаргами сторони захисту, доводи яких є аналогічними тим, що зазначені в касаційній скарзі захисника, апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження і докази, досліджені й перевірені ним під час судового розгляду з точки зору їх достовірності, належності й допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов умотивованого висновку про безпідставність апеляційних скарг, доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвала апеляційного суду за своїм змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та є належно обґрунтованою і вмотивованою. У ній зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувався цей суд при постановленні свого рішення.
Доводи касаційної скарги захисника не ставлять під сумнів законність оскаржуваних судових рішень та не спростовують правильності наведених у них висновків.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не виявлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли би бути причиною зміни чи скасування судових рішень.
Зважаючи на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_5 без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3