Провадження № 11-кп/4820/53/18
Справа № 677/128/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000054 від 7 грудня 2016 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із вищою освітою, на момент винесення вироку не працює, не одруженого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатись такою діяльністю на строк 1 рік, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта кошти в сумі 1320 грн. 60 коп.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.
Постановлено стягнути із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 500 грн.
Речові докази:
грошові кошти в сумі 5800 грн.: дві грошові купюри номіналом 500 грн., двадцять одна грошова купюра номіналом 200 грн., шість грошових купюр номіналом 100 грн., які вилучені під час огляду місця події і зберігаються в матеріалах кримінального провадження після вступу вироку в закону силу постановлено повернути ОСОБА_10 .
Постановлено до вступу вироку в закону силу залишити ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави в розмірі 22000 грн. із відповідними обов`язками, визначеними ухвалою слідчого судді Красилівського районного суду від 12 грудня 2016 року.
Постановлено ОСОБА_8 строк відбування покарання рахувати з моменту набрання вироку законної сили, зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 9 грудня 2016 року по 12 грудня 2016 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду, ОСОБА_8 обіймаючи посаду начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, будучи державним службовцем категорії «Б», маючи 6 ранг державного службовця, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище та будучи керівником органу державної влади, використовуючи своє службове становище і надані йому повноваження, всупереч інтересам служби, вимагав від ОСОБА_10 для себе неправомірну вигоду, за вчинення дій, в інтересах останнього, про звільнення майна боржника з-під арешту, яку ОСОБА_10 вимушений був надати з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та інтересів по розпорядженню автомобілем і яку 9 грудня 2016 року о 12.04 год. ОСОБА_8 одержав у сумі 5800 грн. за наступних обставин.
25 грудня 2015 року ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_11 автомобіль марки «Фіат Скудо», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував під арештом. В подальшому 5 грудня 2016 року ОСОБА_10 , з метою з`ясування причини перебування автомобіля марки «Фіат Скудо» під арештом та можливого його зняття, звернувся у Красилівський РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області до начальника Красилівський РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_8 , у провадженні якого перебувало виконавче провадження ВП № 50091543 та який у цьому виконавчому провадженні виносив постанову про звільнення майна з-під арешту від 8 лютого 2016 року. Тоді ОСОБА_8 , під час розмови запевнив ОСОБА_10 про неможливість зняття з обліку автомобіля, без вчинення ним дій, спрямованих на звільнення автомобіля з-під арешту, але запевнив, що він подивиться документи та зателефонує йому про можливе вирішення даного питання.
В подальшому ОСОБА_10 7 грудня 2016 року близько 11 год. 30 хв. зустрівся з ОСОБА_8 у його службовому кабінеті за адресою м. Красилів, вул. Театральна, 1 та виконуючи прохання ОСОБА_8 передав йому оригінали техпаспорту на автомобіль марки «Фіат Скудо», доручення і двох розписок ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з яких ОСОБА_8 зняв копії. Після цього ОСОБА_8 з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище та надані законодавством повноваження всупереч інтересам служби, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, висловив ОСОБА_10 вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 6000 грн. за вчиненням ним дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля «Фіат Скудо», державний номерний знак НОМЕР_1 , - винесення постанови про звільнення майна боржника з-під арешту та спрямування її в Територіальний сервісний центр Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницькій області.
ОСОБА_10 з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо розпорядження та використання автомобіля, і з метою звільнення автомобіля з-під арешту погодився на передачу начальнику Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_8 неправомірної вигоди.
9 грудня 2016 року ОСОБА_10 , виконуючи рекомендації ОСОБА_8 , офіційно звернувся із заявою на ім`я начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_8 про звільнення автомобіля «Фіат Скудо», державний номерний знак НОМЕР_1 , з-під арешту, яку того ж дня близько 11.00 год. передав особисто ОСОБА_8 , останній цього ж числа близько 11 год. 40 хв., знаходячись у своєму службовому кабінеті, зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень щодо звільнення майна боржника з-під арешту, з метою одержання неправомірної вигоди, розглянув звернення ОСОБА_10 та виніс постанову від 9 грудня 2016 року про звільнення майна боржника: автомобіля «Фіат Скудо» державний номерний знак НОМЕР_1 з-під арешту у виконавчому провадженні № 50091543, яку разом із супровідним листом на адресу Територіального сервісного центру № 6844 Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницькій області зареєстрованим за № 03-24/6777 від 9 грудня 2016 року передав особисто ОСОБА_10 .
Після цього, близько 12 год. 04 хв. ОСОБА_10 , знаходячись в припаркованому автомобілі марки «Рено Кенго», державний номерний знак НОМЕР_2 , червоного кольору, що перебуває у користуванні ОСОБА_13 , поблизу приміщення Красилівського РВДВС ГТУЮ у Хмельницькій області за адресою м. Красилів, вул. Театральна, 1, виконуючи вимогу ОСОБА_8 , передав, а ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 5800 грн. за вчинення дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля «Фіат Скудо», державний номерний знак НОМЕР_1 .
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити з підстав, визначених п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 408, п.п. 1, 2, 3, 4 ст. 409, ст.ст. 410, 411, 413 КПК України, шляхом зміни правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_8 діяння з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України, тобто із застосуванням іншої статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував на незаконність, необґрунтованість, невмотивованість вироку суду. Вважає, що органом досудового розслідування були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону при внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань при відкритті кримінального провадження. Судом безпідставно було відхилене клопотання сторони захисту з приводу допиту приватного нотаріуса,свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , витребування документів з метою перевірки обставин придбання ОСОБА_10 автомобіля, який перебував під арештом на той час. Вважає, що судом не надано оцінки відсутності належних допустимих доказів в підтвердження факту вимагання ОСОБА_8 у ОСОБА_10 грошових коштів. Суд не дослідив, не дав оцінки тим обставинам, що в даному провадженні він діяв як державний виконавець, а не як посадова особа, та взагалі жодних порушень вимог Закону України «Про виконавче провадження» не допустив, діяв в межах наданих йому повноважень державного виконавця, а, зважаючи, що ОСОБА_10 не був фактичним власником автомобіля, ОСОБА_8 не міг вчинити в його інтересах дій чи бездіяльність та його дії жодним чином не могли кваліфікуватись за ч. 3 ст. 368 КК України. Вважає, що докази, отримані в порядку здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, є неналежними та недопустимими, вважає, що під час проведення таких дій було допущено істотні порушення вимог КПК України, якими визначено порядок їх проведення та фіксації, та в порушення вимог ст. 290 КПК України були відкриті стороні захисту лише під час судового засідання. Звертає увагу на те, що допущені судом першої інстанції очевидні технічні помилки та незрозумілий для захисту текст вироку не були виправлені з дотриманням вимог ст. 379 КПК України.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, не підтримуючи доводів щодо можливості кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 366 КК України, думку прокурора, який вважає вирок законним, а апеляційну скаргу захисника необгрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду справи з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як видно з оскарженого вироку, ОСОБА_8 визнано винним в отриманні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вимоги для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірні дії будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди (т. 3, а.с. 211). В мотивувальній частині вироку (т. 3, а.с. 209) зазначено, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані дії і використав службове становище і надані йому повноваження, всупереч інтересам служби, однак не суд розкрив їх змісту, зокрема, які саме надані службові повноваження він використав та яке саме службове становище, а також, які саме посадові обов`язки, якими він був наділений, він порушив, діючи всупереч інтересам служби, незважаючи на те, що в обвинувальному акті такі обставини були розкриті (т. 1, а.с. 3-9), а також під час розгляду справи судом обвинувачений категорично заперечив порушення ним положень, зокрема, Закону України «Про виконавче провадження» під час примусового виконання, вказуючи на відсутність в його діях порушень при скасуванні арешту. Такі дії вказують на неконкретність обвинувачення, що є порушенням права обвинуваченого на захист, та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про незрозумілість тексту вироку йшлося також в апеляційній скарзі захисника.
З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що, ухвалюючи вирок, виклавши неконкретне обвинувачення, порушено гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі права на захист, а ухвалене судове рішення має бути скасоване в зв`язку з істотним порушенням вимог чинного КПК України. Суд не дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо змісту вироку. Обвинувачення, яке міститься у вироку, є неконкретизованим, без врахування того, що обвинувальний акт відсилав для встановлення змісту ознак злочину до інших нормативних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність (інших законів, інструкцій), однак вирок суду таких висновків не містить.
Слід визнати, що обвинувачення ОСОБА_8 , яке суд визнав доведеним, є неконкретним, не відповідає загальним вимогам, визначеним кримінальним процесуальним законом, в тому числі ст.ст. 91, 374 КПК України, що потягло за собою порушення права обвинуваченого на захист від такого обвинувачення і права на справедливий суд, передбачені п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою захисника. Вказані порушення кримінального процесуального закону не можуть бути усунені на стадії апеляційного розгляду, позаяк встановлення вищевказаних обставин є виключною компетенцією суду першої інстанції.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів ухвалює у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, провівши новий розгляд справи з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд зауважує також, що вирок суду містить численні незастережені виправлення його змісту, що є неприпустимим, на що вірно звертає увагу захисник.
Керуючись ст.ст. 9, 349, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з часу її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді