ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/1610/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/751/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Насильницьке задоволення
статевої пристрасті неприродним способом
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Харківського апеляційного суду :
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7
- захисника ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Копейськ РФ, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 28.10.1998 року Красноградським районним судом Харківської області за ст. 122 ч.2, ст. 141 ч. 2, ст 42 КК України - 7 років позбавлення волі, на підставі постанови Червонозаводського районного суду м.Харкова від 20.12.2001 року ст. 122 ч.2 КК України перекваліфікована на ст. 153 ч.2 КК України; 15.12.2006 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 153 ч.3 КК України - 12 років позбавлення волі; 13.10.2017 року - звільнений за відбуттям покарання, постійного місця проживання не має
Визнано виннним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 153, ч.3 ст. 15 ст. 153 КК України та призначено покарання.
за ч.2 ст.146 КК України 5/п`ять/ років позбавлення волі;
за ст.153 ч.3 КК України 12 /дванадцять/ років позбавлення волі;
за ч.3 ст.15 ст.153 КК України з урахуванням ч.3 ст.68 КК України 10/десять/ років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 21.02.2018 року з дня затримання.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК .
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати.
Згідно вироку 18 лютого 2018 року, близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи вздовж залізничної дороги «Харків-Козача Лопань» неподалік від станції «Козача Лопань» Дергачівського району Харківської області, побачив раніше не знайомого йому малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проходив поблизу нього.
Знаходячись на залізничній дорозі «Харків-Козача Лопань» неподалік від станції «Козача Лопань» Дергачівського району Харківської області, у ОСОБА_7 виник злочинний прямий умисел, направлений на незаконне викрадення малолітнього ОСОБА_9 , з метою подальшого вчинення відносно нього насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне викрадення малолітнього ОСОБА_9 , з метою подальшого вчинення відносно нього насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_9 є малолітнім, та скориставшись безпорадним станом потерпілого, з огляду на його вік, всупереч волі потерпілого, відкрито, протиправно, із застосуванням фізичного насильства, схопив його за передпліччя правої руки, погрожуючи фізичною розправою, потяг його до лісопосадки, що розташована неподалік від залізничної станції «Нова Козача» Дергачівського району Харківської області, таким чином, обмеживши його свободу пересування.
Малолітній ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що його насильно позбавляють права вільно пересуватись та обирати місце свого знаходження, почав чинити опір, намагаючись вирватись від ОСОБА_7 , та звати на допомогу, внаслідок чого, останній долонею руки закрив рот ОСОБА_9 , та продовжив тягнути його до вказаної лісопосадки.
Затягнувши малолітнього ОСОБА_9 до вказаної лісопосадки, застосовуючи фізичну силу відносно нього, продовжуючи погрожувати фізичною розправою над ним, утримуючи його силою за передпліччя правої руки, де наказав йому лягти на землю, позбавивши цим самим можливості малолітнього ОСОБА_9 самостійно обирати місце свого знаходження та свободи переміщення, який, сприймаючи погрозу як реальну, виконав його вимогу та ліг в лісопосадці, що розташована поблизу залізничної станції «Нова Козача» Дергачівського району Харківської області, де ОСОБА_7 , утримуючи малолітнього ОСОБА_9 вчинив відносно нього насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Після цього, до вказаної лісосмуги прибули друзі малолітнього ОСОБА_9 , побачивши яких, ОСОБА_7 втік з місця події.
Крім того, 18 лютого 2018 року, близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи вздовж залізничної дороги «Харків-Козача Лопань» неподалік від станції «Козача Лопань» Дергачівського району Харківської області, побачив раніше не знайомого йому малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проходив поблизу нього.
Знаходячись на залізничній дорозі сполученням «Харків-Козача Лопань» неподалік від станції «Козача Лопань» Дергачівського району Харківської області, у ОСОБА_7 виник злочинний прямий умисел направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно малолітнього ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний прямий умисел спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом підійшов до малолітнього ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільну небезпечність, яка полягає в тому, що його дії знаходиться у суперечності із загальноприйнятим природним укладом статевих відносин, а також усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_9 є малолітнім, та скориставшись безпорадним станом потерпілого, з огляду на його вік, всупереч волі потерпілого, протиправно, діючи повторно, із застосуванням фізичного насильства, схопив його за передпліччя правої руки, погрожуючи фізичною розправою, потяг його до лісопосадки, що розташована неподалік від залізничної станції «Нова Козача» Дергачівського району Харківської області.
Знаходячись у вказаній лісосмузі, продовжуючи погрожувати фізичною розправою, застосовуючи фізичну силу відносно нього, утримуючи його за передпліччя правої руки, всупереч волі малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , не реагуючи на прохання останнього припинити свої протиправні дії, наказав йому лягти на землю. Після того як ОСОБА_9 ліг на землю, ОСОБА_7 наказав йому зняти з себе штани. У зв`язку із відмовою потерпілого виконати його вимогу, ОСОБА_7 зняв з нього штани, після чого, також ліг на землю позаду нього, де став цілувати його в область обличчя та вводити пальці руки до анального отвору останнього, таким чином, задовольнивши статеву пристрасть неприродним способом.
Також, 21 лютого 2018 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вулиці Чкалова в с. Цупівка Дергачівського району Харківської області, побачив раніше не знайомого йому малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який катався на санчатах. Знаходячись поблизу даної гірки на вул. Чкалова с. Цупівка Дергачівського району Харківської області, у ОСОБА_7 виник прямий умисел направлений на незаконне викрадення малолітнього ОСОБА_10 з метою подальшого насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне викрадення малолітнього ОСОБА_10 , з метою подальшого насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, діючи повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , дочекавшись доки ОСОБА_10 буде повертатись з прогулянки додому, став переслідувати його. Наздогнавши малолітнього ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , всупереч волі потерпілого, відкрито, протиправно, із застосуванням фізичного насильства, схопив його за праве плече, погрожуючи йому фізичною розправою, потяг його до лісопосадки, що розташована поблизу залізничної станції «Цупівка» Дергачівського району Харківської області, таким чином, обмеживши його свободу пересування.
Малолітній ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що його насильно позбавляють права вільно пересуватись та обирати місце свого знаходження почав чинити опір, намагаючись вирватись від ОСОБА_7 , та звати на допомогу, внаслідок чого, останній долонею руки закрив рот ОСОБА_11 , завдавши йому фізичного болю, та, відповідно до висновку експерта № 18/18 Д ХОБСМЕ від 22.03.2018 спричинив йому тілесні пошкодження у вигляді крововиливів на слизовій оболонці нижньої губи та синець на плечі, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого, натягнув шапку на його очі та продовжив тягнути його до вказаної лісопосадки.
Затягнувши малолітнього ОСОБА_11 до вказаної лісопосадки, застосовуючи фізичну силу відносно нього, продовжуючи погрожувати фізичною розправою над ним, утримуючи його силою за праве плече, примусив його присісти, ховаючись від мешканців с. Цупівка, позбавивши цим самим можливості малолітнього ОСОБА_11 самостійно обирати місце свого знаходження та свободи переміщення, який, сприймаючи погрозу як реальну, присів в лісопосадці, що розташована поблизу залізничної станції «Цупівка» Дергачівського району Харківської області.
В цей час, до вказаної лісосмуги прибіг батько малолітнього ОСОБА_10 . ОСОБА_12 , який затримав ОСОБА_7 та викликав працівників поліції.
Крім того, 21 лютого 2018 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вулиці Чкалова в с. Цупівка Дергачівського району Харківської області, побачив раніше не знайомого йому малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який катався на санчатах. Знаходячись поблизу даної гірки на вул. Чкалова с. Цупівка Дергачівського району Харківської області, у ОСОБА_7 виник прямий умисел направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно малолітнього ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно малолітнього ОСОБА_10 , діючи повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність, яка полягає в тому, що його дії знаходиться у суперечності із загальноприйнятим природним укладом статевих відносин, а також усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , дочекавшись доки ОСОБА_10 буде повертатись з прогулянки додому, став переслідувати його. Наздогнавши малолітнього ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , всупереч волі потерпілого, протиправно, із застосуванням фізичного насильства, схопив його за праве плече, погрожуючи йому фізичною розправою, потяг його до лісопосадки, що розташована поблизу залізничної станції «Цупівка» Дергачівського району Харківської області.
Малолітній ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що його насильно позбавляють права вільно пересуватись та обирати місце свого знаходження почав чинити опір, намагаючись вирватись від ОСОБА_7 , та звати на допомогу, внаслідок чого, останній долонею руки закрив рот ОСОБА_11 , завдавши йому фізичного болю, та, відповідно до висновку експерта № 18/18 Д ХОБСМЕ від 22.03.2018 спричинив йому тілесні пошкодження у вигляді крововиливів на слизовій оболонці нижньої губи та синець на плечі, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого, натягнув шапку на його очі та продовжив тягнути його до вказаної лісопосадки.
Затягнувши малолітнього ОСОБА_11 до вказаної лісопосадки, застосовуючи фізичну силу відносно нього, продовжуючи погрожувати фізичною розправою над ним, утримуючи його силою за праве плече, примусив його присісти, ховаючись від мешканців с. Цупівка, позбавивши цим самим можливості малолітнього ОСОБА_11 самостійно обирати місце свого знаходження та свободи переміщення, який, сприймаючи погрозу як реальну, присів в лісопосадці, що розташована поблизу залізничної станції «Цупівка» Дергачівського району Харківської області.
В цей час, до вказаної лісосмуги прибіг батько малолітнього ОСОБА_10 - ОСОБА_12 , який затримав ОСОБА_7 та викликав працівників поліції.
Таким чином, ОСОБА_7 не довів свій злочинний умисел до кінця по причинам, що не залежали від його волі, і не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки його злочинні дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно малолітнього ОСОБА_10 , були зупинені ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок сулу скасувати та ухвалити свій вирок.
за ч.2 ст.146 КК України 5/п`ять/ років позбавлення волі;
за ст.153 ч.3 КК України 15 /дванадцять/ років позбавлення волі;
за ч.3 ст.15 ст.153 КК України з урахуванням ч.3 ст.68 КК України 10/десять/ років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі.
При цьому зазначає,що ОСОБА_7 вже раніше був засуджений за злочин, передбачений ч.3 ст. ст.. 153 КК України, та відбув покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Таким чином, скоєння ним аналогічного злочину свідчить про малоймовірність його виправлення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанціїї, зазначивши про наявність істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, які виразились у відсутності у вироку висновку щодо кваліфікацій дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ст. 153 КК України (епізод щодо ОСОБА_10 ) та фактичному не призначенні покарання ОСОБА_7 за цей злочин;
Обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника які заперечували проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, щод апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 цього КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.2 ч.3, п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
У резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 153, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 153 КК України.
В той же час зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції за епізодом щодо ОСОБА_10 кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ст. 153 КК України.
Резолютивна частина цього ж вироку свідчить про те, що ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 153, ч.3 ст. 15 ст. 153 КК України та за цими ж статтями йому призначено покарання.
Таким чином судом першої інстанціїї ОСОБА_7 фактично не був визнаний винним та йому не було призначено покарання за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 153 КК України.
Колегія суддів зауважує, що 20.07.2018 року Дергачівським районним судом Харківської області постановлено ухвалу в порядку ст. 379 КПК України про виправлення описок в тому числі і в оскаржуваному вироку, проте вона стосується лише виправлень щодо статей за якими обвинувачується ОСОБА_7 .
Зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону колегія суддів визнає істотними, тобто такими які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В той же час, порушення судом першої інстанції ст.370 та ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної та резолютивної частини частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Враховуючи, що сторони не заявляли клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь яких доказів, повторного допиту обвинуваченого, дослідження інших обставин безпосередньо в суді апеляційної інстанції, а тому у відповідності до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів, зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування оскаржуваного вироку, позбавлена процесуальної можливості їх усунути.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок.
При цьому, якщо під час нового розгляду суд знову прийде до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за таких же обставин, то раніше призначене покарання з урахуванням даних про його особу слід вважати м`яким.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів,оскільки не має постійного місця проживання, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п.п. 1,2; ст. 411 ч.1 п. 1, 3,4; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 продовжити на 60 днів, тобто до 06 квітня 2019 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя -

Судді