Справа № 127/1848/18
Провадження №11-кп/801/375/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальні провадження №0003911 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 14.08.2017, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницького району с. Вінницькі Хутори, громадянина України, з середньою освітою, вдівця, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання за ст.69, ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах при невстановлених слідством обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому.
Вранці 14.08.2017 ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, незаконно зберігаючи наркотичний засіб - макова солома при собі, незаконно перевіз його в м. Вінниця. В той же день, о 12:00 год., ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі, перебуваючи по вул. Червонохрестівській в м. Вінниця напроти Спасо - Преображенського собору, що по вул. Соборній, 23 в м. Вінниця, за грошову винагороду в сумі одна тисяча гривень, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», за попередньою домовленістю, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому.
14.08.2017 о 12:15 год. ОСОБА_10 було зупинено працівниками УКР ГУНП у Вінницькій області біля буд.6 по вул. Визволення, де під час огляду його речей та одягу, було виявлено полімерний пакет із речовинами рослинного походження, які йому збув ОСОБА_8 .
Згідно висновку експерта № 1869 від 22.08.2017 надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - макової соломи, масою 887,89 г. у перерахунку на висушену речовину, що згідно Наказу МОЗ України № 280 від 15.05.2015, «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) є великими розмірами (понад 500 г.).
Крім того, вранці 14.08.2017 точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, діючи повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», незаконно зберігаючи наркотичний засіб - макова солома при собі, незаконно перевіз його в м. Вінниця. В той же день, о 15:30 год., ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі, перебуваючи біля будинку № 100 по вул. Брацлавській в м. Вінниця, був зупинений працівниками УКР ГУНП у Вінницькій області, де під час огляду речей та одягу ОСОБА_8 , співробітниками поліції виявлено та вилучено 472 головок рослин маку.
Згідно висновку експерта № 1839 від 19.08.2017, надані на дослідження речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 338,86 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 13 грудня 2018 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який протягом тривалого часу страждає на хронічні захворювання та призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав доводи апеляційної скарги, а саме в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив два тяжкі злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що з урахування даних про його особу не дає підстав для звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням. При цьому прокурор з урахуванням декількох обставин, що пом`якшують покарання не заперечує про призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ст.69 КК України.
ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим. При цьому обвинувачений пояснив, що дійсно в серпні 2017 року на релігійне свято «Маковія» в місті Вінниці біля собору продав мак невідомій особі за кошти в розмірі 1000 гривень, а залишки в нього були вилучені працівниками поліції. Про вчинене дуже шкодує, запевнив суд у неповторенні таких вчинків в майбутньому. Також пояснив, що кошти йому були необхідні для лікування очей, оскільки він проживає самотньо, отримує мінімальну пенсію, та у зв`язку з суттєвим погіршенням зору необхідно оперативне лікування.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає не до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині порушення норм кримінального закону при призначенні покарання, суд зазначає, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд встановив обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин.
Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого під час судового провадження не встановлено.
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті (частини статті).
Так, судом першої інстанції було встановлено декілька обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме визнання вини, каяття у вчиненому, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин. З урахуванням зазначених обставин, а також позитивної характеристики, відсутності попередніх притягнень до кримінальної відповідальності судом зроблено вірний висновок про можливість призначення ОСОБА_8 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України у відповідності до ст.69 КК України. Проти таких висновків не заперечував прокурор під час апеляційного розгляду.
Крім того, за змістом ч.1 ст.75 КК України суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином для звільнення обвинуваченого від відбування покарання необхідно встановити наявність таких соціальних чинників, які свідчать про можливий вплив на поведінку засудженої особи та його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, а також здійснення обвинуваченим самокерованої поведінки.
З цього приводу судом першої інстанції враховано вік обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений являється особою похилого віку, стан здоров`я, оскільки згідно довідки з «Вінницько-Хутірської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини», ОСОБА_8 перебуває на диспансерному нагляді з діагнозом: ішемічна хвороба серця, стабільна стенокардія, атеросклеротичний міокардіосклероз, гіпертонічна хвороба ІІ ст. та ІІ ст. глаукоми катаракти.
Зазначені дані про особу винного поряд з належним усвідомленням останнім протиправності вчинених дій та запевнення у неповторенні таких вчинків у майбутньому та готовності нести покарання дали суду підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України. Також з метою здійснення належного контролю на обвинуваченого покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Тому призначене судом покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання засудженого.
За наведених обставин апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.12.2018 у кримінальному провадженні №№0003911 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 14.08.2017 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: