Постанова

Іменем України
22 листопада2018 р.

м. Київ

справа № 303/5822/16-к

провадження № 51-2976км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 05 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000680, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Олександрівка, Олександрійського району, Кіровоградської області, раніше неодноразово судимого, в останнє 20.09.2006 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією майна, звільненого 17.12.2015 року ухвалою Олександрійського районного суду Кіровоградської області умовно-достроково на 3 роки 1 місяць 7 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області, та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахованоу строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 27 березня по 24 червня 2016 року та з 16 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання судових витрат і речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 05 вересня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання, як на доказ винуватості обвинуваченого показання потерпілої ОСОБА_8 , отриманих в порядку ст. 225 КПК України слідчим суддею Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.04.2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_6 в строк відбування покарання зараховано час перебування його під вартою з 16.09.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 24 березня 2016 року, приблизно о 10.50 год., діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою відкритого викрадення чужого майна, без дозволу ввійшов до буд. АДРЕСА_1 , де мешкала ОСОБА_8 , та застосувавши до неї насильство, небезпечне для життя і здоров`я особи, що виразилося в нанесенні їй одного удару кулаком в обличчя, внаслідок якого потерпіла втратила свідомість, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження середньої тяжкості. Після чого за допомогою жіночих панчох зв`язав руки потерпілої ОСОБА_8 та використовуючи її безпорадний стан, заволодів її майном на суму 7 560 грн. і грошима в сумі 400 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та просить провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказує на те, що дані рішення є незаконними та необґрунтованими і винесені на підставі неналежних та недопустимих доказах з порушенням вимог кримінального процесуального закону та вони не відповідають ст. 370 КПК України. Зазначає, про те, що були допущені порушення, як на досудовому слідстві, так і в суді першої та апеляційної інстанцій. Крім того, вказує на неправильну оцінку доказів судами першої та апеляційної інстанцій, зазначає про неповноту та невідповідність висновків цих судів фактичним обставинам провадження щодо доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого обставинам у даному кримінальному провадженні дано неправильну правову оцінку. Крім того, захисник зазначає, що апеляційний суд ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки постановив невмотивовану ухвалу у якій за наслідками розгляду його апеляційної скарги, ретельно не перевірив зазначених у ній доводів та не дав на них відповіді.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 касаційні скарги підтримали та просять їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти вимог касаційних скарг та просить залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України не визнав, однак не заперечував той факт, що 24 березня 2016 року був в гостях у тітки ОСОБА_9 , до якої приходила потерпіла ОСОБА_8 . Коли вона пішла, він через 10 хв. вийшов за нею та проходив повз будинок потерпілої, однак у нього не заходив. Проте його вина підтверджується низкою доказів, здобутими під час досудового розслідування та дослідженими в суді першої інстанції, яким суд дав належну оцінку. Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_10 надані нею в судах першої та апеляційної інстанцій, у яких зазначала, що потерпіла ОСОБА_8 є її мама, від якої вона дізналася, що остання була у сусідки ОСОБА_11 , а коли поверталась додому, ОСОБА_6 , я кий був в гостях у ОСОБА_11 пішов за нею слідом, побив і її зв`язав. Потерпіла ОСОБА_8 , ОСОБА_6 називала «циганом»- той, що з тюрми вийшов. ОСОБА_6 забрав у потерпілої золоті сережки, обручальну обручку та гроші, які знаходились в гаманці.
З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_6 , є її племінником. 24 березня 2016 року, ОСОБА_8 заходила до неї після базару. Коли потерпіла пішла додому, то ОСОБА_6 через 5 хвилин пішов за нею. Потерпіла ОСОБА_8 повинна була принести їй ключі, однак її довго не було, вона пішла подивитися, що робить ОСОБА_8 , двері були замкнені і вона не потрапила у будинок. Після чого повернулась додому, та послала онука ОСОБА_12 до ОСОБА_8 щоб забрав ключі. Через деякий час, прибіг ОСОБА_12 та повідомив їй, що ОСОБА_13 побита і треба йти до неї. Прийшовши до ОСОБА_8 , побачила, що вона була вся в синяках, і в неї дуже була побита голова. Коли, потерпіла повернулася з лікарні, то розказувала, що її побив її брат - Пішті, так вона називала ОСОБА_6 , потім упізнала його по фотографії. Це підтвердив свідок ОСОБА_12 . Крім того показав, що ОСОБА_6 перед тим, як вийти за ОСОБА_8 брав у нього цигарку «Столичні без фільтра». Коли на прохання ОСОБА_11 пішов до ОСОБА_8 , то побачив, що вона була зв`язана, лежала обличчям униз, а руки були ззаду зв`язані чорними колготами. Він одразу одну руку розв`язав, а на другій руці розрізав колготи ножицями. Потерпіла була дуже сильно побита. Після лікарні ОСОБА_8 розповідала, що в лікарні по фотографії, яку їй показували працівники поліції впізнала ОСОБА_6 , якого називала «Азин брат кучерявий».
Окрім того, судом першої інстанції правильно зазначено, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 та даними, які містяться: у заяві про вчинення кримінального правопорушення від 24.03.2016 року; у протоколі огляду місця події від 24.03.2016 року, в ході якого в будинку потерпілої ОСОБА_8 знайдено на стільчику в кімнаті недопалок цигарки марки «Столичні без фільтра»; у протоколі огляду від 24.03.2016 року, у ході якого у свідка ОСОБА_12 вилучено фотознімок із зображенням обвинуваченого ОСОБА_6 та розпечатану пачку цигарок «Столичні без фільтра»; у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.03.2016 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 по фотознімку №2 впізнала, як нападника ОСОБА_6 ; даними висновку судово-товарознавчої експертизи № 11/365 від 17.06.2016 року та висновку судово-медичної експертизи № 320/2016 від 31.03.2016 року.

Отже, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Також судом досліджені всі обставини справи, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_6 під час судового розгляду не виявлено.

Дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно. Отже, вважати, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, немає підстав.

Доводи засудженого та його захисника про те, що судами не дано належної оцінки всім доказам у справі, є безпідставними, та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Крім цього, при перевірці кримінального провадження встановлено, що такі ж, як і в касаційних скаргах твердження засуджений та його захисник висловлювали у своїх апеляційних скаргах. Апеляційним судом при перевірці матеріалів кримінального провадження в апеляційному порядку рішення прийнято правильно. Свої висновки із цього питання суд належним чином умотивував. Вони підтверджені доказами, які суд апеляційної інстанції ретельно перевірив і належним чином оцінив. Із даними висновками погоджується і колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень в касаційних скаргах не наведено та колегією суддів не встановлено.

Призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів і підстав для його пом`якшення, не встановлено.

Разом з тим, частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_16 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 , який був взятий під варту 27 березня 2016 року. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції помилково не погодився з висновками місцевого суду про те, що при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосовуються вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у період з 16 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та постановив рішення про зарахування такого строку по 20 червня 2017 року.

Апеляційний суд не зарахував ОСОБА_6 період попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 05 вересня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що також не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом.

Враховуючи зазначене, ухвалу апеляційного суду в цій частині необхідно змінити у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 05 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 05 вересня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_17 ОСОБА_3