Постанова

Іменем України
14 лютого 2019 року

м. Київ
Справа № 591/4076/17

Провадження № 51 1680 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі
відеоконференції,

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001596 від 25 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 24 жовтня 2016 року за ст. 186 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 18 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ст. 186 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці;
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 24 жовтня 2016 року у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 17 год. 15 хв. 18 липня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 593,22 грн. на проведення експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 09 квітня 2017 року приблизно о 17 годині 20 хвилин ОСОБА_6 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з магазину «Ватсонс», що по вул. Іллінська, 2 у м. Суми, туш «Maybelline colossar go extreme 9,5 мл», вартістю 176 грн 00 коп.
Крім того, 03 липня 2017 року близько 14-00 год ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «вул. Інтернаціоналістів», яка розташована в районі буд. № 36 по просп. М. Лушпи в м. Суми, побачив раніше не знайомого чоловіка - ОСОБА_8 , який мав при собі сумку з особистими речами. Розуміючи, що в сумці можуть знаходитися грошові кошти та цінні речі, ОСОБА_6 вирішив скористатися похилим віком ОСОБА_8 та таємно викрасти його майно. З цією метою він підійшов до ОСОБА_8 і запропонував допомогти донести сумку, на що останній погодився.

Знаходячись біля буд. № 5 по вул. Інтернаціоналістів у м. Суми, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом і корисливою метою, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_6 впевнившись в тому, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, а ОСОБА_8 через похилий вік не розуміє, що відносно нього вчиняється злочин, діючи повторно, почав діставати з сумки, яка в цей час висіла у ОСОБА_8 через плече, грошові кошти у сумі 2 500 грн., мобільний телефон «Nokia 3310» та посвідчення «Батько загиблого військовослужбовця» на ім`я ОСОБА_8 .

В цей час протиправні дії ОСОБА_6 були помічені перехожим ОСОБА_9 , який розуміючи, що ОСОБА_6 вчиняє злочин, почав кричати в адресу останнього. ОСОБА_6 , усвідомивши, що його дії стали явними для оточуючих, кинув посвідчення «Батько загиблого військовослужбовця» до пакету ОСОБА_8 , однак, утримуючи викрадені мобільний телефон «Nokia 3310», вартість якого згідно висновку експерта № 19/119/9-3/2479е від 31.07.2017 року становить 300 грн., та грошові кошти в сумі 2 500 грн., не зважаючи на потерпілого та зауваження перехожого ОСОБА_9 , з місця скоєного злочину втік, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 22 травня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає необґрунтованим висновки судів обох інстанцій щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а судом апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Вважає, що така необ`єктивність суду в оцінці даних, які характеризують особу засудженого, суттєво зменшила ступінь його вини та дала можливість уникнути ОСОБА_6 більш суворого покарання.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просила її задовольнити.
Засуджений в судовому засіданні заперечував проти касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильність застосування ст. 69 КК України та необґрунтованість вироку суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону і не спростовують висновки суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням цієї статті.
При призначені ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу засудженого, обставини, що пом`якшують і обтяжують його покарання.
Так, суд першої інстанції врахував те, що злочини, у вчинені яких ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, є середньої тяжкості та тяжким, дані про особу засудженого, який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, одружений, має неповнолітню дитину ОСОБА_10 , 2016 року народження, його матеріальне становище, стан його здоров`я та інші обставини, в тому числі і те, що він раніше неодноразово судимий.
Повне визнання ОСОБА_6 своєї вини, його щире каяття, часткове відшкодування заподіяної злочином шкоди та те, що потерпілі висловили думку про призначення йому якомога м`якого покарання визнано судом обставинами, що пом`якшують покарання. Вчинення злочину відносно особи похилого віку судом визнано обставиною, що обтяжує покарання.
Відповідно до ст. 69 ч. 1 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання в межах санкції ст. 185 ч. 2 КК України та визнав за можливе застосувати до ОСОБА_6 положення частини 1 статті 69 КК України при призначенні покарання за ст. 186 ч. 2 КК України, призначивши його нижче від найнижчої межі санкції частини 2 статті 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, яке не є нижчим від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України, мотивувавши таке рішення. При цьому судом застосовано положення ст.ст. 70, 71 КК України та призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.
Покарання ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При розгляді апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги щодо безпідставності застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, надавши відповідь на усі доводи апеляційної скарги прокурора та зазначив в ухвалі підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3