Дата документу 16.01.2019 Справа № 335/1261/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/441/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/1261/18
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Запоріжжя, громадянина України, непрацюючого, утриманців немає, з професійно-технічною освітою, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 12.12.1995 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 140 КК України (ред. 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.09.1996 року з Бердянської ВК №77 на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію»;
2) 27.03.1998 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 140 КК України (ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі, звільнений 14.10.1999 року за відбуттям покарання;
3) 06.03.2000 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 229-6 КК України (ред. 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 14 КК України визначено додаткову міру лікування від наркотичної залежності, звільнений 24.06.2002 року за відбуттям покарання;
4) 27 листопада 2002 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 06.03.2004 року за відбуттям строку покарання;
5) 21.06.2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 06.02.2007 року за ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 7 днів;
6) 17.12.2007 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано до вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21.06.2004 року та визначено остаточно покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
7) 08.04.2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 05.01.2011 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 10 місяців 2 дні;
8) 03.10.2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано до вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08.04.2008 року та визначено остаточно покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 27.06.2012 року за відбуттям покарання;
9) 26.09.2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
10) 13.11.2012 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26.09 2012 року та визначено остаточно покарання у вигляд 2 років 4 місяців позбавлення волі;
11) 27.02.2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13.11.2012 року та визначено покарання у вигляді 2 років 5 місяців позбавлення волі. Звільнений 16.07.2014 року постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 08.07.2014 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 8 місяців 28 днів;
12) 03.11.2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
13) 03.02.2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03.11.2015 року остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі;
14) 25.08.2016 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.15,ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, строк відбуття покарання з 29.12.2015 р., звільнений 06.12.2017 року з Кам`янської ВК Запорізької області за ухвалою Вільнянського районного суду запорізької області від 28.11.2017 року умовно-достроково, невідбутий строк - 1 місяць 3 дні;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Вважає, що призначаючи покарання суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, відношення обвинуваченого до вчиненого, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також особу засудженого, який має постійне місце проживання, має постійне місце роботи (хоча офіційно не працевлаштований). Крім того, судом першої інстанції не було взято до уваги те, що під час проведення досудового розслідування ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на певний час, який останнім виконувався належним чином і по його закінченню не був продовжений органами досудового розслідування у зв`язку з тим, що останній на першу вимогу з`являвся до органів слідства та суду. Також судом не надано належної оцінки щодо ставлення самої потерпілої до вчиненого відносно неї злочину, яка претензій до обвинуваченого не має, до суду заявлятись відмовилась, спричинену майнову шкоду їй було відшкодовано в повному обсязі. А головне, при призначенні покарання у судових дебатах, орган обвинувачення просив призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) місяців арешту. Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) місяців арешту, яке є співрозмірним його діянням, та особі обвинуваченого.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 також вважає вирок суду надто суворим, з урахуванням пом`якшуючих його провину обставин просить скасувати вирок суду, винести новий, яким призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України 3 місяці арешту.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 відраховувати з 27.07.2018 року. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 25 січня 2018 року о 16 год.50 хв., ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Універмаг Україна» в м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, його злочинним намірам перешкодити ніхто не зможе, засунув свою руку до правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_9 , звідки шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «LENOVO» S 898t+, у корпусі чорного кольору вартістю 1200 гривень, в якому знаходився флеш носій «Micro CD» на 16 Gb, вартістю 100 грн., сім карти мобільних операторів «Лайф» та «Київстар», та абонемент на відвідування спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оформленого на ім`я ОСОБА_10 ,тим самим спричинив потерпілй майнову шкоду на загальну суму 1300 грн.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 місцевим судом було враховано, що останній щиро розкаявся у вчиненому, вину визнав повністю, висновки органів пробації про те, що виправлення останнього без позбавлення волі неможлива, а тому суд призначив йому близьке до мінімального покарання у виді позбавлення волі, яке передбачене санкцію ч. 2 ст. 185 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає правових підстав для подальшого пом`якшення ОСОБА_6 призначеного місцевим судом покарання, зокрема у зв`язку з тим, що останній активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, має постійне місце роботи (хоча офіційно не працевлаштований), потерпіла претензій не має, шкода повністю відшкодована, прокурор просив призначити 3 місяця арешту, оскільки, будучи 14 (чотирнадцять) судимим, на шлях виправлення не встав, про що свідчить те, що цей корисливий злочин їм було скоєно через короткий проміжок часу після умовно-дострокового звільнення за корисливі злочини, а тому призначене покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Із вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину.
Колегія суддів вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки таке рішення суперечить вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що такої обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , в ході досудового розслідування не було виявлено (а.п. 3), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, а тому ця обставина підлягає виключенню з вироку.
Виключення обставини, що обтяжує покарання, не впливає на вид та розмір призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість останнього на незаконне збагачення у злочинний спосіб, становить підвищену небезпеку для суспільства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2018 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання останнього рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: