У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000727 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гринява, Верховинського району, Івано-Франківської області, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9
представник потерпілих ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 року скасувати, провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_6 закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів винуватості останнього.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити дані про особу обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки:
періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати: за проведення судової експертизи по дослідженню технічного стану транспортних засобів № 09-1-760 від 08.11.2016 р. в сумі 1760,80 грн., №09-1-758 від 21.10.2016 р. в сумі 1760,80 грн., судової транспортно-трасологічної експертизи №09-1-759 від 11.11.2016 р. в сумі 1760,80 грн. на користь держави в особі Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, судової автотехнічної експертизи по дослідженню обставин ДТП №17-526 від 09.06.2017 р. в сумі 1584,00 грн. на користь держави в особі Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за встановлених судом фактичних обставин, та призначене покарання, вважає вирок незаконним в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вбачає в цьому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наводить зміст роз`яснень, які містяться в п.п. 1,9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.03 р. щодо суворого дотримання вимог ст. 65 КК України та можливості прийняття рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, з належним умотивуванням судом такого висновку. Вважає, що цих положень суд не дотримався.

Зазначає, що судом при призначенні покарання недостатньо враховано тяжкість злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , який відноситься до категорії тяжких злочинів, а також суспільну небезпечність злочину та його наслідки, адже в наслідок дій ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_11 отримав тяжкі тілесні ушкодження з ознакою небезпеки для життя, потерпілий ОСОБА_12 отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Стверджує, що судом не прийнято до уваги та належним чином не оцінено той факт, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений не вживав заходів щодо відшкодування потерпілим матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, вину не визнав та не розкаявся. Також судом не враховано думку представника потерпілих щодо призначення ОСОБА_6 реального покарання у виді позбавлення волі.

Вважає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не сприятиме його виправленню та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 .

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, оскільки висновки суду, викладені в вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Стверджує, що слідством не встановлено достатніх неспростовних доказів, які б доводили вину ОСОБА_6 у скоєнні даного ДТП, а досліджені судом докази не доводять винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину.

Вказує, що органами досудового розслідування слідство у даному кримінальному проваджені було проведено не повно, а обвинувачення ґрунтувалось на припущеннях.

Звертає увагу, що в порушення вимог ст.42, 46, ч.3 ст.223 та ст. 240 КПК України слідчий 15 травня 2017 року провів з водієм автомобіля Volkswagen Caddy, ОСОБА_13 слідчий експеримент, дані якого були покладені слідчим при призначенні авто технічної експертизи. Стороною захисту під час судового розгляду неодноразово заявлялось клопотання щодо визнання даного протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, проте судом вказані вимоги проігноровано.

Зазначає, що за інформацією Миколаївського обласного центру з Гідрометерології від 25.07.2017 року про погодні умови, 20.09.2016 року в районі с.Себине, Новоодеського району Миколаївської області спостерігались наступні погодні умови: хмарність 10 балів ( по 10-ти бальній шкалі), дощ, кількість опадів за день склала 18,1 мм, метеорологічна дальність видимості (в горизонтальному напрямку на висоті зросту людини) спостерігалась з 15:00 год. до 21:00 год. більше 10км, видимість добра, вітер північного напрямку, з 12:00 год. до 20:31 год. 9-16 м/с, з 20.31 год. до 21:00 6-9м/с. Температура повітря коливалась від 8.9 до 11.4 тепла, відносна вологість повітря 88-96 %. Дана інформація гідрометеорологічного центру об`єктивно підтверджує, що свідок ОСОБА_13 давав неправдиві свідчення щодо ДТП, з метою уникнення відповідальності за скоєння ДТП. Виходячи з погодних умов водій ОСОБА_13 зобов`язаний був відповідно до п.12.1, 12.2, 12.3 ПДР України вибрати необхідну швидкість для недопущення ДТП, але в силу своєї самопевності, необережності не зробив цього, що і стало однією з причин скоєння ним ДТП.

Вказує, що обвинувачений вжив заходів для безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди. Але внаслідок того, що саме водій ОСОБА_13 не виконав вимог, правил дорожнього руху, відбулось зіткнення транспортних засобів.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що водій ОСОБА_6 20 вересня 2016 року, близько 12 год. 00 хв., керуючи автомобілем марки КАМАЗ 5511, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись з м. Миколаєва в напрямку м. Нова Одеса по автодорозі Р-06 Ульянівка-Миколаїв, зупинився на ділянці автодороги 204 км+621 м, що має дві смуги руху у кожному з напрямків руху та розділена смугою потоків зустрічних напрямків, в районі с. Себине Новоодеського району Миколаївської області.

При цьому обвинувачений ОСОБА_6 в порушення п.п. 9.9 „а, 9.10 „б, 9.11, 15.14 ПДР України не вжив заходів для прибирання керованого ним транспортного засобу з проїжджої частини, не ввімкнув світлову аварійну сигналізацію, не встановив знак аварійної зупинки або миготливий червоний ліхтар для забезпечення безпеки дорожнього руху.

Цього ж дня, о 20.00 год., у правій смузі руху по автодорозі Р-06 Ульянівка-Миколаїв з м. Миколаєва в напрямку м. Нова Одеса під керуванням водія ОСОБА_13 рухався автомобіль Volkswagen Caddy, реєстраційний номер НОМЕР_2 . Наближаючись до автомобіля КАМАЗ 5511, реєстраційний номер НОМЕР_1 , внаслідок порушення обвинуваченим ОСОБА_6 п.п. 9.9 „а, 9.10 „б, 9.11, 15.14 ПДР України, водій ОСОБА_13 , керуючи автомобілем Volkswagen Caddy, виявив його на проїжджій частині на недостатній для зупинки керованого ним транспортного засобу та його безпечного об`їзду відстані, застосував міри щодо зменшення швидкості керованого ним транспортного засобу, але допустив зіткнення з автомобілем КАМАЗ 5511, реєстраційний номер НОМЕР_1 з-за незначної відстані до виниклої небезпеки.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_11 , який перебував в якості пасажира в автомобілі Volkswagen Caddy, реєстраційний номер НОМЕР_2 , отримав тілесні ушкодження у вигляді політравми, закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку важкого ступеня з очагами контузії правої гемісфери головного мозку, мозочка, тупої травми живота, розриву селезінки, внутрішньочеревної кровотечі, вивиху правого тазостегнового суглоба, перелому правої вертлюжної западини зі зміщенням фрагментів, множинних забоїв м`яких тканин голови, тулуба, які відносяться до категорії тяжких за ознакою небезпеки для життя, та ОСОБА_12 , який перебував в якості пасажира в автомобілі Volkswagen Caddy, реєстраційний номер НОМЕР_2 , отримав тілесні ушкодження у вигляді політравми, закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1-2 ступеня, саден обличчя, перелому кісток носа, перелому лівої променевої кістки в типовому місці зі зміщенням, саден лівого передпліччя, осколкового перелому правого стегна в середній третині зі зміщенням, рани в області правого наколінника, травматичного пошкодження лівого променевого нерва, які відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Порушення п.п. 9.9 „а, 9.10 „б, 9.11, 15.14 ПДР України знаходяться в безпосередньому причинному зв`язку з наслідками дорожньо-транспортної пригоди.

Суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 , керуючи автомобілем марки КАМАЗ 5511, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зупинившись на ділянці автодороги Р-06 Ульянівка-Миколаїв, 204 км+621 м, що має дві смуги руху у кожному з напрямків руху, на правій смузі руху порушив п.п. 9.9 „а, 9.10 „б, 9.11, 15.14 ПДР України, які потягли за собою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , що відносяться тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я, та потерпілому ОСОБА_11 , що відносяться до категорії тяжких за ознакою небезпеки для життя.
Порушення вищевказаних правил безпеки дорожнього руху знаходиться в безпосередньому причинному зв`язку із наслідками, що настали.

Судом дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст. 286 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги захисника та їх заперечення щодо доводів апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 та заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , думку представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Разом з тим, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 даних вимог закону не дотримався, допустив істостне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, апеляційним судом встановлено, що в судовому засіданні суду першої інстанції 16 липня 2018 року прокурором змінено обвинувачення, а саме збільшено обсяг обвинувачення зі зміною формулювання в обвинувальному акті отриманих потерпілими тілесних ушкоджень.

Положеннями частин 1 та 2 ст.338 КПК України передбачено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимогстатті 341цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до положень ч.4 зазначеної статті Закону, в разі зміни обвинувачення в суді, суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому, що він буде захищатися в суді від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менш ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений.

Разом з тим, як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання, яке відбулося 16.07.2018р., після зміни обвинувачення прокурором в суді, суд, за згодою учасників судового провадження, які були присутні в судовому засіданні, надав строк обвинуваченому та захиснику для ознайомлення зі зміненим обвинувальним актом, який рахувався лише годинами та в цей же день продовжив розгляд кримінального провадження.

Між тим, відповідно до положень ч.4 ст. 338 КПК України, обчислення процесуальних строків в даному випадку законодавець визначив в днях а не годинах.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону не надав обвинуваченому та його захиснику строк, необхідний для підготовки до захисту проти нового обвинувачення, чим допустив порушення загальних засад кримінального провадження забезпечення права обвинуваченого на захист.

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не були присутні в судовому засіданні 16.07.2018 року, однак копія зміненого обвинувального акту їм не направлена.
В свою чергу, судом першої інстанції було прийнято рішення про проведення судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за відсутності потерпілих, без їх повідомлення про зміну формулювання обвинувачення, не з`ясувавши при цьому їх позиції щодо зміни формулювання обвинувачення, а також їх думки щодо доведеності вини ОСОБА_6 за зміненим обвинуваченням.

Згідно з ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обовязковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були істотно порушені права потерпілих, передбачені ст.56 КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 5 ч.2 ст.412 КПК України встановлено, що судові рішення у будь-якому разі підлягають скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме: порушено право на захист обвинуваченого, потерпілим не була надана для ознайомлення копія зміненого обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , а також враховуючи те, що судове засідання від 16 липня 2018 року було проведено без участі потерпілих, що в свою чергу позбавило їх можливості реалізувати свої права, передбачені ст.56 КПК України, і чим було порушено право потерпілих на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97 року, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, як такі, що містять вимоги про скасування вироку.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Враховуючи те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, доводи сторони захисту щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 в інкримінованого йому злочині та доводи прокурора про необгрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційним судом не перевіряються.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 рокута відносно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: