Постанова
Іменем України

03 квітня 2019 р.

м. Київ
Справа № 712/48/15-к
Провадження № 51-1872км18
Верховний Суд у складі колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25 травня 2017 року в межах кримінального провадження № 0000153 про обвинувачення:
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Борислав Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 3 ст. 190 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, встановлені ст. 76 КК. Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, створив перед ОСОБА_8 (представником ОСОБА_9 ) видимість наявності в нього повноважень, достатніх для прийняття по питаннях укладення за передачу ОСОБА_9 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га для ведення фермерського господарства, та в період часу з квітня по травень 2014 року вимагав від ОСОБА_8 , а 20.05.2014 року, знаходячись в ресторані «Едем» по вул. Мініна і Пожарського, 7/2, у м. Черкаси, отримав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 57 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України (згідно із встановленим Національним банком України офіційним курсом станом на 20.05.2014 року) складає 667820,38 грн. начебто в якості винагороди за передачу ОСОБА_9 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га, хоча в реальності вплинути на прийняття такого рішення не міг, адже не мав на це достатніх повноважень, про що ОСОБА_8 було достовірно відомо.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 25 травня 2017 року зазначений вирок місцевого суду скасовано, провадження у справі закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду відносно ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд обґрунтував своє рішення на суперечливих, не перевірених належним чином доказах, вибірково дослідив окремі докази, залишивши поза увагою показання свідків, письмові докази, отриману за результатами негласних слідчих дій інформацію, надав, без наведення належних та достатніх мотивів, доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Зазначається про порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 404, 419 КПК, а також недотримання вимог ст. ст. 94, 374 КПК. Також наведено доводи про порушення вимог ст. 75 КПК щодо недопустимості повторної участі судді у розгляді кримінального провадження. Вказується на неправильне застосування закону України, яке, на думку прокурора, полягало у незастосуванні судом апеляційної інстанції ч. 5 ст. 368 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначив, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання прокурора про допит свідків.
ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
При цьому в запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 вказує на безпідставність доводів прокурора, зазначає про законність ухвали апеляційного суду.
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, тобто у вимаганні неправомірної вигоди в особливо великому розмірі.
Суд першої інстанції, розглянувши матеріали провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
Мотивуючи своє рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , місцевий суд у вироку зазначив, що під час судового розгляду кримінального провадження достовірно встановлено, що обвинувачений не міг та не мав права передавати ОСОБА_10 в оренду земельні ділянки сільськогосподарського призначення, оскільки 30.04.2014 р. в.о. начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області було призначено ОСОБА_11 , а наказом Держземагенства України від 05.05.2014 року ОСОБА_7 звільнено із займаної посади начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області.
На вказаний вирок суду були подані апеляційні скарги як прокурором, так і захисниками обвинуваченого.
Прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення апеляційним судом свого вироку, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, та призначити відповідне покарання.
Вимоги зазначеної апеляційної скарги мотивовані тим, що висновки суду не підтверджувалися доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, місцевим судом не були взяті до уваги.
При цьому прокурор, зокрема, вказував на те, що вимога про обов`язкове надання йому неправомірної вигоди як умови передачі земельних ділянок в оренду ОСОБА_7 висловив ОСОБА_12 28.03.2014 р., тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, він розпочав, перебуваючи на займаній посаді, що підтверджується заявою ОСОБА_12 від 15.04.2014 р. про вчинення ОСОБА_7 протиправних дій.

В апеляційній скарзі захисники обвинуваченого вказували на незаконність вироку суду першої інстанції та зазначали, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в судовому засіданні не досліджено прямих доказів отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_8 і, відповідно, не встановлено факту такої передачі грошових коштів ОСОБА_8 або обговорення суми між заявником і обвинуваченим. При цьому захисники просили скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Апеляційний суд, у свою чергу, переглядаючи вказане кримінальне провадження за поданими апеляційними скаргами, дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу захисників слід задовольнити.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом з тим Верховний Суд перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали у повному обсязі не виконав.
Так, апеляційний суд в ухвалі навів мотиви на підтвердження доводів апеляційної скарги захисників щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
Разом з тим, на спростування доводів апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції в ухвалі лише зазначив, що погоджується з позицією суду першої інстанції та сторони захисту, відповідно до якої ОСОБА_7 неможливо притягнути до відповідальності за злочин, передбачений ст. 368 КК, оскільки на час вчинення ним тих діянь, які ставляться йому у вину, він вже був звільнений з зазначеної вище посади, а тому не міг виступати суб`єктом злочину у сфері службової діяльності.
При цьому жодних інших мотивів в обґрунтування своєї позиції щодо безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора апеляційний суд в ухвалі взагалі не навів. Так, апеляційний суд фактично не спростував доводи прокурора про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, оскільки вимога про обов`язкове надання йому неправомірної вигоди як умови передачі земельних ділянок в оренду ОСОБА_7 висловив ОСОБА_12 28.03.2014 р., тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, він розпочав, перебуваючи на займаній посаді, що підтверджується заявою ОСОБА_12 від 15.04.2014 р. про вчинення ОСОБА_7 протиправних дій; що накази про надання ОСОБА_9 земельних ділянок в оренду та договори оренди земельних ділянок підписані 30.04.2014 р., тобто під час перебування ОСОБА_7 на посаді начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області і жодних доказів, які б виключали чи спростовували вплив ОСОБА_7 на підлеглих йому працівників щодо підписання вказаних документів та передачі їх ОСОБА_7 у вироку не наведено.

Також, фактично не надав відповіді апеляційний суд і на твердження прокурора щодо протиріч, які містяться у вироку, зокрема, що судом першої інстанції не встановлено, яким чином обвинувачений отримав документи щодо передачі в оренду земельних ділянок ОСОБА_9 , однак при цьому суд першої інстанції зробив висновок, що ОСОБА_7 не мав доступу до вказаних документів.
Виходячи з наведеного, Верховний Суд вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а висновки апеляційного суду про закриття кримінального провадження є передчасними.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора в частині, яка стосується істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, підлягає задоволенню.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3