Провадження №11-кп/801/252/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0009883 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.11.2018, яким засуджено
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Літин, Літинського р-ну, Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06 листопада 2014 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 2 роки; 19 березня 2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03 червня 2015 року вирок суду змінено та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 3 роки; 11 липня 2017 року ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області скасовано звільнення від відбування покарання з випробовуванням і ОСОБА_9 направлено для відбування призначеного покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2015 року та ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03 червня 2015 року у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2015 року та ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03 червня 2015 року остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 суд постановив рахувати з моменту затримання - 16 серпня 2017 року.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , в період часу з 10 грудня 2016 року по 19 грудня 2016 року, точної дати та часу не встановлено, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , де на той час проживав, в одній із кімнат помітив золоті вироби, а саме ланцюжок 585 проби вагою 4,53 г. та хрестик 585 проби вагою 1,7 г., які належали ОСОБА_10 . В подальшому у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з вказаної квартири.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою швидкого збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив крадіжку вищевказаних золотих виробів та в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 завдав матеріальну шкоду ОСОБА_11 згідно висновку експерта від 27 січня 2017 року № 252 на суму 6791,16 (шість тисяч сімсот дев`яносто одна грн. 16 коп.).

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Адвокат в інтересах обвинуваченого, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду змінити в часниті призначення покарання та пом`якшити ОСОБА_9 остаточну міру покарання, знизивши її до 3 років позбавлення волі, а в частині зарахування попереднього ув`язнення зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в строк відбування покарання строк тримання під вартою, з моменту затримання по вступу вироку у законну силу. В решті вирок залишити без зміни.
На думку адвоката, при призначенні міри покарання, судом не враховано те, що ОСОБА_9 мав постійне працевлаштування, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується та відсутність обставин, обтяжуючих покарання.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду змінити зарахувавши ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2017 по день набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Так, при призначенні ОСОБА_9 покарання судом першоі інстанції не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, що призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що, у свою чергу, є підставою для зміни судового рішення.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 повністю, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 слід задовольнити частково, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, тому слід змінити вирок місцевого суду в частині зарахування попереднього ув`язнення.

Мотиви Суду
Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 в скоєні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України виконав.

Міра покарання судом призначена відповідно до вимог ст. 65 КК, з врахуванням всіх обставин вчиненого кримінально правопорушення. Підстав для призначення покарання більш м`якшого немає, тому в цій частині апеляційна скарга адвоката не підлягає до задоволення.

ОСОБА_9 16.08.2017 був затриманий за підозрою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та 17.08.2017 ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області щодо ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, дія якого відповідно до вимог КПК України продовжувалась в ході проведення судового розгляду, та який діяв і на момент проголошення вироку.
Таким чином, з 16.08.2017 по теперішній час ОСОБА_9 перебуває в установі попереднього ув`язнення, як такий, відносно кого обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Згідно з ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом У країни, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Статтею 72 Кримінального кодексу України визначаються правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Так, до 24.12.2015 в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Однак, 26.11.2015 прийнято Закон № 838-VIII. Згідно з цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В подальшому, 21.06.2017 набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України, та цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.
Аналізуючи вищезазначені положення законодавства, встановлено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Таким чином, якщо злочин вчинено до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон No 838- VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046- VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення в період з 10.12.2016 по 19.12.2016, тобто на момент вчинення злочину до засудженого підлягає застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на наведене, при призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, що призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону У країни про кримінальну відповідальність, та є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката - задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.11.2018, щодо ОСОБА_9 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_9 в строк відбування покарання зарахувати строк тримання його під вартою з 16.08.2017 по день набрання вироку законної сили, тобто по 11.03.2019.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3