ВИРОК
27 березня 2019 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 червня 2017 року
у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Южноукраїнська Миколаївської області, українки, проживаючої без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої :
- 21 грудня 2016 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням строком на 2 роки;
- 02 лютого 2017 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.
- обвинуваченої за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачена ОСОБА_7 ( в режимі відео конференції з
приміщення Южноукраїнського міського суду
Миколаївської області)
захисник ОСОБА_6 ( в режимі відео конференції з
приміщення Южноукраїнського міського суду
Миколаївської області)
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.02.2017 р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Ухвала Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 10 липня 2017 року про виправлення описки стосовно кваліфікації дій обвинуваченої скасована ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 16.05.2018 р.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме ч.2 ст. 185 КК України, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої.

Просить увалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.02.2017 р., та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 відмовилася від апеляційної скарги, поданою нею, за згодою обвинуваченої ОСОБА_7 .

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 , яка раніше судима за вироком від 02.02.2017 р. за ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором висунуто обвинувачення у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки) з кваліфікуючою ознакою повторність.

У такому обсязі обвинувачення знайшло своє підтвердження в судовому засіданні за результатами судового слідства. В описовій частині вироку суд першої інстанції зазначив, що кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Проте, кваліфікуючу ознаку «повторність», незважаючи на попередню непогашену судимість ОСОБА_7 , судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку та при кваліфікації її дій не зазначено.

Апелянт зазначає, що не навівши у вироку мотиви, з яких перекваліфіковано дії обвинуваченої з ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку визнав ОСОБА_7 винною за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначив покарання у межах санкції цієї частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Також, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Вказує, що при призначені покарання, суд першої інстанції хоча й послався, але недостатньо врахував дані, що характеризують особу обвинуваченої, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судима за вчинення умисних злочинів, новий злочин вчинила через незначний проміжок часу після звільнення від відбування покарання у період іспитового строку за двома попередніми вироками, є особою, що вживає наркотичні засоби, ніде не працює, у вчиненому не розкаялась.

На думку апелянта, зазначене свідчить про те, що ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення, має намір продовжувати злочинну діяльність та є суспільно небезпечною для оточуючих.

Тому, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік за вчинення злочину, який необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, є таким, що хоча і не виходить за межі санкції зазначеної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

18 лютого 2017 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину Конфіскат, розташованого по пр.Незалежності, 22 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, непомітно для сторонніх осіб, поклала до полімерного пакету, який вона принесла з собою, джинси вартістю 420 грн, та з ними направилась до виходу з магазину, однак була затримана працівниками цього магазину.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнана винною у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), та її дії кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Оскільки захисник ОСОБА_6 відмовилася від апеляційної скарги, її апеляційна скарга не розглядається.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, поданої першим заступником прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , заперечення обвинуваченої та захисника ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора та заяву ОСОБА_7 про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році», вивчивши матеріали кримінального провадження та дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 лютого 2017 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

Як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, визнавши доведеною вину ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення майна, судом першої інстанції, незважаючи на попередню непогашену судимість ОСОБА_7 , в мотивувальній частині вироку та при кваліфікації її дій не зазначено кваліфікуючу ознаку крадіжки повторність, хоча дана кваліфікуюча ознака зазначена у висунутому ОСОБА_7 обвинуваченні.

Також, не навівши у вироку мотиви, з яких перекваліфіковано дії обвинуваченої з ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд у резолютивній частині вироку визнав ОСОБА_7 винною за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Ухвала суду першої інстанції від 10 липня 2017 року про виправлення описки у оскаржуваному вироку стосовно кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 скасована ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 16.05.2018 р.

Таким чином, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосовано закон, який підлягав застосуванню, оскільки дії ОСОБА_7 невірно кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення майна, вчинений повторно, оскільки обвинувачена раніше судима за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, вони не є слушними.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який є злочином середньої тяжкості, та обставини його вчинення. Також враховані дані про особу винної, яка раніше судима, ніде не працює, має малолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, є особою, що вживає наркотичні засоби.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_7 висловила щире каяття у вчиненому злочині, що є обставиною, яка пом`якшує покарання. Також вона надала довідки, що пройшла курс лікування від наркоманії, за направленням Миколаївського обласного наркологічного диспансеру проходила реабілітаційну програму у Миколаївському обласному центрі ресоціалізації наркозалежної молоді, де характеризується задовільно.

Хоча суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України, але ж таке покарання за видом та розміром передбачено санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу винної, яка має малолітню дитину, її молодий вік. Також враховує, що обвинувачена після вчинення злочину прийняла заходи щодо лікування від наркоманії, в суді апеляційної інстанції висловила щире каяття, що є обставинами, які помякшують покарання.

Оскільки дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення майна, вчинений повторно, суд першої інстанції невірно врахував як обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Зазначену обставину апеляційний суд не враховує при прийнятті рішення.

За такого, апеляційний суд вважає за недоцільне призначити ОСОБА_7 покарання за розміром більш суворе, про що просить апелянт.

Враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила злочин в період іспитового строку за попереднім вироком від 02.02.2017 р., остаточне покарання правильно визначено за правилами ст. 71 КК України.

Тому, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до п.3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, через незастосування закону, який підлягав застосуванню.

До апеляційного суду надійшла заява обвинуваченої ОСОБА_7 про застосування до неї п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення її від покарання, оскільки вона має малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стосовно якого згідно наданої до суду довідки вона не позбавлена батьківських прав.

Ця заява обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до п. «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, які не позбавлені батьківських прав та на день надбання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Статтею 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено перелік категорій осіб, до яких амністія не застосовується. Зокрема, у п. «а» встановлена заборона застосування амністії до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин. При цьому п. «в» забороняє застосовувати амністію щодо іншої категорії осіб - тих, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинила умисний злочин, який не є тяжким або особливо тяжким, то до неї можливо застосування амністії з підстав, передбачених п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 426, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації її дій.

Постановити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.02.2017 р., та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно п. «в» ст. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного їй покарання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3