Постанова
Іменем України

06 грудня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
засуджений ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 26 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000476,

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівців Чернівецької області, засудженого за ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник у скарзі вимагає скасування судових рішень відносно засудженого ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Цю вимогу мотивував невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_7 за злочин, який він не вчиняв. Також вказав на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний розгляд провадження проведено без участі засудженого, про що просила його захисник. При цьому засудженому не було належним чином повідомлено про дату та час апеляційного розгляду. Крім того, зазначив про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України, через те, що зараховано не весь строк попереднього увязнення у строк відбування покарання, а лише до 20 червня 2017 року включно, тобто застосовано закон, який погіршив становище ОСОБА_7 .
Вимогою засудженого до суду касаційної інстанції є скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог процесуального закону, оскільки апеляційний розгляд відбувся без його участі, до того ж про дату та час його проведення йому не було повідомлено.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пятьроків шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 28 лютого 2017 року та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, а саме з 25 січня до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У вироку також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції (ухвала, що оскаржується)
За ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 26 вересня 2017 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діяла в інтересах засудженого ОСОБА_7 , залишено без задоволення, а вирок суду від 21 липня 2017 року відносно нього без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
26 серпня 2016 року в період з 10:00 до 14:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом зайшов на територію домогосподарства ОСОБА_9 , де стояв моторолер марки МХ150Т, державний номерний знак НОМЕР_1 , за допомогою ключів запалення запустив двигун моторолера та виїхав з території домогосподарства. Після чого з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 20 000 грн.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Засуджений та його захисник в засіданні суду касаційної інстанції (далі Суду) подані ними касаційні скарги підтримали, просили їх задовольнити, скасувавши ухвалу апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції не заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого частково, в частині скасування ухвали апеляційного суду.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 405. Апеляційний розгляд
Частина 4. Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

4.1.2 Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону
Частина 1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

4.1.3 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення, встановлених Кримінальним процесуальним кодексом України, розгляд провадження Судом здійснено в частині перевірки дотримання апеляційним судом вимог процесуального закону при постановленні ухвали та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_7 [4.2.2].

5.2 Щодо порушень вимог процесуального закону та застосування положень закону України про кримінальну відповідальність
5.2.1 Твердження у касаційних скаргах засудженого та його захисника про істотні порушення вимог процесуального закону апеляційним судом є обґрунтованими.
За матеріалами провадження вбачається, що суддя-доповідач ухвалою від 05 вересня 2017 року відкрила апеляційне провадження, ухвалою від 15 вересня 2017 року закінчила підготовку та призначила апеляційний розгляд на 25 вересня 2017 року (а.к.п. 255, 257).
Втім матеріали провадження містять зворотні повідомлення про вручення поштового відправлення з повідомленням про дату та час проведення апеляційного розгляду лише від захисника та потерпілої.
Підтверджень щодо отримання повідомлення засудженим ОСОБА_7 апеляційний суд не мав.
При цьому апеляційний розгляд 25 вересня 2017 року не відбувся та був відкладений на наступний день, тобто на 26 вересня 2017 року. Того ж дня й було постановлено оскаржувану до Суду засудженим і його захисником ухвалу апеляційного суду. Про відкладення розгляду провадження апеляційний суд повідомив потерпілій ОСОБА_9 у приміщенні суду, яка отримала повідомлення особисто (а.к.п. 265), та захиснику ОСОБА_8 телефонограмою (а.к.п. 266). Засудженому ОСОБА_7 було повідомлено шляхом направлення повідомлення поштою до установи виконання покарань (а.к.п. 267), яке він отримав 12 жовтня 2017 року (а.к.п. 287), а тому ніяк не міг бути повідомлений завчасно до початку апеляційного розгляду.
За наведених обставин можна стверджувати, що апеляційному суду було відомо, що засуджений належним чином не був поінформований про дату, час і місце апеляційного розгляду, що в будь-якому випадку перешкоджало проведенню судового засідання та було підставою для його відкладення. Необхідно враховувати й ту обставину, що останній мав право брати участь у засіданні, але був позбавлений можливості навіть висловитися щодо цього.
Тому в цій частині Суд не може ні підтвердити, ні заперечити доводи у касаційних скаргах щодо позбавлення апеляційним судом права ОСОБА_7 на учать у засіданні.
Але Суд констатує, що за таких істотних порушень вимог процесуального закону ухвала апеляційного суду не є законною.

5.2.2 Доводи у касаційній скарзі захисника щодо неправильного застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції є обґрунтованими.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року викладено правовий висновок щодо застосування вказаних положень кримінального закону, з яким погоджується колегія суддів.
ОСОБА_7 вчинив злочин 26 серпня 2016 року, тобто на час дії Закону № 838-VIII. Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 тривав з 25 січня до 26 вересня 2017 року, тобто до засудженого не можуть бути застосовані положення Закону № 2046-VIII як закону про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Таким чином, весь вказаний строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні від дня затримання до набрання вироком законної сили має бути зарахований до строку відбування покарання ОСОБА_7 за таким розрахунком, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

З огляду на скасування Судом ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду, який необхідно провести із дотриманням вимог процесуального закону та повною мірою перевірити доводи апеляційної скарги захисника, необхідним є й зміна вироку у відповідній частині щодо правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Керуючись статтями 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 26 вересня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3