Постанова
іменем України
19 березня 2019 року

м. Київ
справа № 129/4247/13-к
провадження № 51-6098км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 5 березня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Шупарка Борщівського району Тернопільської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з часу його затримання під варту з 12 вересня 2013 року.
Також стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПрАТ «Зернопродукт МХП» 8930839,2 грн на відшкодування матеріальної шкоди.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 25 травня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено в частині визначення строку відбування покарання. Встановлено рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 12 квітня 2013 року. В решті вирок залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК перераховано ОСОБА_7 строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

з 12 квітня 2013 року по 25 травня 2016 року включно.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 9 листопада 2017 року скасував ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розгляду кримінального провадження після скасування судового рішення судом касаційної інстанції ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 5 березня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено в частині визначення строку відбування покарання. Встановлено рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 12 квітня 2013 року. В решті вирок залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК перераховано ОСОБА_7 строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

з 12 квітня 2013 року по 25 травня 2016 року включно.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи власником ТОВ «Балті Груп Р.Е.», розташованого в м. Києві, проспект Повітрофлотський, 54, упродовж січня-березня 2012 року, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, укладаючи угоди від імені ТОВ «Балті Груп Р.Е.» з ПрАТ «Зернопродукт МХП», яке зареєстровано в Київській області, м. Миронівка, вул. Елеваторна, 141 та розташоване в м. Ладижині Вінницької області, на поставку мінеральних добрив за передоплатою без наміру виконати їх в повному обсязі, за обставин, встановлених судом і наведених у вироку, заволоділи коштами цього підприємства в сумі 8930839,2 грн, що становить особливо великий розмір.

Вимоги касаційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, (далі прокурор), вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. ст. 370, 419, ч. 2 ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційний суд безпідставно залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора в частині доводів про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання. Вважає, що судом не було враховано обставин кримінального правопорушення, вчинення ОСОБА_7 особливо тяжкого злочину, суму завданих ним збитків, які не відшкодовано, суб`єктивне ставлення до скоєного ОСОБА_7 вину не визнав і не розкаявся, думку потерпілого про призначення суворого покарання. Крім того, вказує, що поза увагою апеляційного суду залишились вказівки суду касаційної інстанції, якою скасовано попередню ухвалу апеляційного суду від 25 травня 2016 року з підстав невмотивованості судового рішення у частині доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання.
У касаційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на відсутність доказів, якими би підтверджувалась винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та обґрунтування висновків суду на припущеннях. Посилається на порушення ст. ст. 35, 91, 291, 374 КПК та вважає, що судом першої інстанції допущено порушення вимог закону щодо доказування способу вчинення злочину та зазначення його в мотивувальній частині вироку, а відтак, й порушення права ОСОБА_7 на захист. Вказує на відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та його складання поза межами строку досудового розслідування цього кримінального провадження відповідно до ст. ст. 219, 294 КПК. Посилається на те, що в матеріалах справи немає даних щодо її автоматизованого розподілу та визначення складу суду. Вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили всі обставини кримінального провадження, що підлягали доказуванню, та для їх з`ясування не допитали певних свідків. На думку захисника, апеляційним судом порушено вимоги ст. 419 КПК, оскільки не дано відповідей на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, а зміст проголошеної вступної і резолютивної частини ухвали не відповідає її повному тексту. Вважає неправильним рішення суду щодо конфіскації всього майна, зазначаючи, що житло не може бути конфісковане.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга прокурора є обґрунтованою, а касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 просив касаційну скаргу задовольнити, скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а касаційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою та заперечував щодо її задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги необхідно задовольнити частково на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ст. 433КПК).
У п.1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно дост. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Проте зазначених вимог процесуального закону апеляційним судом не дотримано.
Як убачається з вироку, ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК, а саме, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
Не погоджуючись з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_6 подали апеляційні скарги з доповненнями, в яких, зазначивши відповідні доводи на обґрунтування своїх вимог, посилались на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просили виправдати ОСОБА_7 , вказуючи на відсутність доказів його вини. Посилались на процесуальні порушення, зокрема, вважали, що судом не дотримано вимог щодо доказування способу вчинення злочину, а зазначене судом обвинувачення, яке визнано доведеним, є неконкретним.
Також апеляційну скаргу з доповненням подав прокурор і просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім того, вважав неправильним рішення суду в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК.

Залишаючи апеляційні скарги обвинуваченого та захисників без задоволення, апеляційний суд у повній мірі не перевірив їх доводи про те, що судом першої інстанції відповідно до ст. 91 КПК не було досліджено та з`ясовано всіх обставин, які підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, а також не було допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інших, показання яких, на думку обвинуваченого та захисників, могли вплинути на висновки суду про наявність у ОСОБА_7 умислу на заволодіння чужим майном.
Крім того, апеляційним судом не було належно перевірено доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 про порушення вимог КПК, зокрема, про невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК та складання його поза межами строку досудового розслідування цього кримінального провадження, недотримання судом положень ч. 3 ст. 35 КПК, а також залишилися без відповідей доводи про безпідставність рішення у частині конфіскації всього майна.
Також обґрунтованими слід визнати доводи захисника ОСОБА_6 про невідповідність змісту проголошеної вступної і резолютивної частини ухвали апеляційного суду її повному тексту.
Як встановлено судом касаційної інстанції з аудіозапису судового засідання

5 березня 2018 року, апеляційний суд, оголосивши після виходу з нарадчої кімнати резолютивну частину ухвали, залишив апеляційні скарги без задоволення, а вирок місцевого суду щодоОСОБА_7 без змін.
Проте, згідно з повним текстом ухвали апеляційного суду, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисників відмовлено, а апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено в частині визначення строку відбування покарання. Встановлено рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 12 квітня 2013 року. В решті вирок залишено без змін. Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 ККперераховано ОСОБА_7 строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 12 квітня 2013 року по 25 травня 2016 року включно.
Отже, текст судового рішення, проголошений у судовому засіданні, не відповідає тексту рішення, який міститься у матеріалах кримінального провадження.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою суду касаційної інстанції від 9 листопада 2017 року скасовано ухвалу апеляційного суду від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи рішення, касаційний суд зазначив, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційним судом не перевірено належно доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції.
Натомість при новому розгляді вказівок касаційного суду апеляційний суд не врахував і не перевірив належно доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, визнавши в цій частині апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою.
При цьому апеляційний суд, погодившись з висновком місцевого суду про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 4 ст. 190 КК, є справедливим і достатнім для його виправлення, поза увагою залишив доводи прокурора, який зазначав, що обвинуваченим вчинено особливо тяжкий злочин, а заподіяні ним збитки не відшкодовано.
Крім того, слушно прокурором вказувалося про необхідність прийняття до уваги ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, який вину не визнав та не розкаявся, а також думки потерпілого про призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Отже, апеляційним судом не було враховано приписів ч. 2 ст. 439 КПК щодо обов`язковості врахування при новому розгляді справи після скасування судового рішення вказівок суду касаційної інстанції.
Враховуючи наведене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419, ч. 2 ст. 439КПК, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суд має, з огляду на викладене в цій постанові, перевірити всі доводи, зазначені в апеляційних скаргах з урахуванням аналогічних доводів, що містяться в касаційних скаргах, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 5 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3