Провадження №11-кп/801/6/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Вінниці, українка, громадянка України, освіта незакінчена вища, спеціальності не має, не заміжня, тимчасово не працює, раніше не судима, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України з призначенням їй покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
стягнуто з обвинуваченої на користь потерпілої ОСОБА_11 матеріальної шкоди у розмірі 199 400 грн. та моральної шкоди у розмірі 5 000 грн.;
вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и в:
За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною у тому, що вона 7 лютого 2014 року, перебуваючи у нотаріальній конторі приватного нотаріуса ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 з метою незаконного збагачення, шляхом обману під приводом продажу земельної ділянки, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно домовленості уклала з ОСОБА_11 попередній договір за умовами якого сторони зобов`язувались у майбутньому укласти договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,2352 га кадастровий номер якої :01:001:0415, яка розташована на території Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району Вінницької області. ОСОБА_7 зобов`язалась передати у власність ОСОБА_11 зазначену земельну ділянку у строк до 01.10.2014. При укладенні попереднього договору ОСОБА_11 було передано ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 162 400 грн. та після цього 08.05.2014 ОСОБА_11 в розрахунок за попереднім договором було передано ще 37 000 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на протиправне збагачення, ОСОБА_7 , заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно попереднього договору від 07.02.2014, укладеного із ОСОБА_11 10.07.2014, уклала договір про завдаток з ОСОБА_14 , а 23.09.2014 уклала договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,2352 га, кадастровий номер якої :01:001:0415 та яка розташована на території Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району Вінницької області, з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , не попередивши їх про права третіх осіб на вказану ділянку.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдала ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 199 400 грн., що в 327,422 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

В апеляційній захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду щодо ОСОБА_7 незаконним, просить його скасувати, а кримінальне провадження відносно неї закрити за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи свої вимоги тим, що покази потерпілої не відповідають дійсності та доказами в ході розгляду провадження в суді першої інстанції не підтвердились, в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації за 28.01.2016, в судовому засіданні був порушений допит обвинуваченої, суду були надані копії документів, замість їх оригіналів, зокрема копія договору про завдаток та копія договору купівлі-продажу, потерпіла не довела суму матеріальної та моральної шкоди, в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, зокрема, його суб`єктивна та об`єктивна сторона.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Прокурор вважає, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано особу винної, яка вчинила тяжкий злочин, вину не визнала, жодних заходів по відшкодуванню шкоди потерпілій не вжила.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_16 , вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі та задовольнити цивільний позов у повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не взяв до уваги, що обвинувачена вину не визнала, не відшкодувала шкоди та не має пом`якшуючих обставин, крім того, при визначенні виду та розміру покарання суд не врахував та не обговорив у вироці позицію прокурора та потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, щодо апеляційної скарги представника потерпілої поклався на розсуд суду, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне усі апеляційні скарги залишити без задоволення.
Суд всебічно, повно та об`єктивно дослідивши у судовому засіданні докази, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у шахрайстві, вчиненому у великих розмірах, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.

Так, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини, про її доведеність свідчать пояснення потерпілої ОСОБА_11 , про те, що одного разу вона їхала з сином ОСОБА_17 та побачили вивіску про продаж земельної ділянки, вона зателефонувала за вказаним номером телефону та домовилася про зустріч з ОСОБА_7 якій належала ділянка. При зустрічі домовилися купити земельну ділянку за 33 000 доларів СШ. ОСОБА_11 зустрілася з ОСОБА_7 у присутності ОСОБА_18 та нею було передано ОСОБА_7 завдаток у сумі 3000 доларів США на що ОСОБА_7 написала розписку про отримання коштів. Через два тижні вони зустрілися у нотаріуса ОСОБА_13 для складання договору, ОСОБА_11 приїхала із своїм чоловіком та донькою. ОСОБА_7 сказала, щоб на підписання договору вони привезли не менше половини вартості ділянки, а тому вони привезли 7 000 доларів США, 4 000 євро та 50 800 грн. Нотаріус ОСОБА_13 надав їм кімнату у якій вони передали ОСОБА_7 вищезазначену суму після чого був роздрукований договір та передана сума, яка була внесена у договір. При передачі коштів була ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_18 . У березні квітні 2014 року були розмови про те, що ОСОБА_7 потрібно було гроші, а тому вона передавала ще трьома платежами 10 000 грн., 5 000 грн., 4 000 грн., через деякий час її прийшло смс-повідомлення, що ОСОБА_7 лежить у лікарні та її терміново потрібно гроші, а тому вона з донькою завезла їй ще 18 000 грн. та взяли у неї розписку про отримання 37 000 грн. У липні місяці 2014 року ОСОБА_7 зателефонувала та попросила ще грошей на оформлення документів по земельній ділянці, ОСОБА_11 сама завезла їй 3000 грн., а на наступний день з сином завезла 5 700 грн., а ще через день з донькою 5000 грн. Потім ОСОБА_7 перестала відповідати на дзвінки та вона навіть їздила додому до неї, однак двері ніхто не відчиняв. 01.10.2014 ОСОБА_11 з чоловіком та донькою прочекали весь день у нотаріуса ОСОБА_13 , ОСОБА_7 для складання основного договору, однак остання так і не з`явилася. Після чого ОСОБА_11 було відправлено через пошту повідомлення на адресу ОСОБА_7 .
Вказані пояснення підтвердили свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 .

Крім того, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_20 , пояснили, що між ними та ОСОБА_7 був укладений договір про купівлю у неї земельної ділянки 23.09.2014, потім був укладений інший договір про купівлю другої ділянки. ОСОБА_7 не повідомила про те, що у неї є зобов`язання перед іншими людьми щодо вказаної земельної ділянки.

Вказані пояснення потерпілої та свідків об`єктивно узгоджуються між собою та з іншими доказами, зокрема: заявою ОСОБА_11 від 08.12.2014 про те, що ОСОБА_7 заволоділа коштами ОСОБА_11 ; попереднім договором від 07.02.2014 відповідно до якого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 уклали вказаний договір та ОСОБА_11 на виконання вимог договору передала ОСОБА_7 грошові кошти у 162400 грн.; розпискою ОСОБА_7 відповідно до якої остання отримала від ОСОБА_11 37000 грн.; копією договору про завдаток від 10.07.2014, який ОСОБА_7 10.07.2014 уклала з ОСОБА_14 про те, що останній має намір придбати земельну ділянку, що розташована за адресою Вінницька область, Вінницький район, Вінницько-Хутірська сільська рада, кадастровий номер ділянки :01:001:0415 у ОСОБА_7 ; копією договору купівлі-продажу з розстрочкою платежу від 23.09.2014 відповідно до якого ОСОБА_7 передала у власність в рівних частках ОСОБА_14 та ОСОБА_15 земельну ділянку площею 0,3252 га, що розташована за адресою Вінницька область, Вінницький район, Вінницько-Хутірська сільська рада, кадастровий номер ділянки :01:001:0415; копією заяви ОСОБА_7 про те, що вона отримала грошові кошти за земельну ділянку, що розташована за адресою Вінницька область, Вінницький район, Вінницько-Хутірська сільська рада, кадастровий номер ділянки :01:001:0415 у ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; копією акта про те, що ОСОБА_11 01.10.2014 не з`явилась на підписання договору; протоколом огляду документа від 24.04.2015 відповідно до якого оглянуто технічну документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки ОСОБА_7 для садівництва на території Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району, Вінницької області; протоколом огляду документа від 27.04.2015 відповідно до якого оглянуто попередній договорі від 07.02.2014 укладений між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

Суд обґрунтовано не взяв до уваги, оцінивши критично, показання обвинуваченої ОСОБА_7 , яка, не визнаючи своєї вини в скоєному, мала на меті уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення та критично віднісся до показань свідків ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , яким обставини продажу ОСОБА_11 земельної ділянки відомі лише зі слів обвинуваченої.

Таким чином, проаналізувавши докази, суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, на переконання колегії суддів, дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, особу винної, за місцем проживання якої скарг на її поведінку не надходило, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітніх дітей, раніше не судимої, а тому призначене їй покарання вважати надто м`яким підстав немає.

Цивільний позов потерпілої вирішений судом згідно вимог ст. 128 КПК України та відповідними нормами ЦК України і підстав для збільшення його розміру немає.

Посилання захисника ОСОБА_9 на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та запис судового засідання за допомогою технічного носія не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявна довідка про те, що фіксування за допомогою технічних засобів 28.01.2016 не здійснювалось.

Крім того, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні за ч.3 ст. 190 КК України застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 2 жовтня 2017 року по 19 січня 2018 року, а тому її слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадж енні ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженій ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 2 жовтня 2017 року по 19 січня 2019 року.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: