Дата документу 04.12.2018 Справа № 334/2795/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/345/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/2795/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.263 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000353, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)19 квітня 1996 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 144 КК України (1960 року) до 1 року 4 місяців 22 днів позбавлення волі;
2) 18 травня 2005 року Ленінським міським судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 187 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 82 КК України покарання замінено на виправні роботи;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,

встановила:

вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України.
ОСОБА_7 призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточним покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.
Ухвалено залишити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, у невстановлений час та невстановленому місті ОСОБА_7 , незаконно придбав бойові припаси та вогнепальну зброю, а саме:
- 21 патрон довжиною 72 мм, які згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 137/3 від 14.03.2016 року є боєприпасами - мисливськими патронами 36-го калібру (410) для гладкоствольної мисливської зброї відповідного калібру;
- 30 патронів, які згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 137/3 від 14.03.2016 року є боєприпасами - мисливськими патронами 16-го калібру для гладкоствольних мисливських рушниць 16 калібру;
- 1 патрон, який згідно з висновком експерту Запорізького НДЕКЦ МВС України № 137/3 від 14. 03.2016 року - є боєприпасом - мисливським патроном 20 калібру для гладкоствольних мисливських рушниць 20 калібру;
-10 патронів, які згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 216/3 від 21.04.2016 року є пістолетними патронами калібру 7,62x25 мм зразка 1930-1933 рр., призначені для стрільби з пістолетів конструкції ТТ, пістолетів - кулеметів ППД, ППШ, ППС та інших;
- 120 патронів, які згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 216/3 від 21.04.2016 року є боєприпасами - військовими патронами калібру 7,62x39 мм, зразка 1943 року, які призначені для стрільби з самозарядних карабінів (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС) та їх модифікацій;
- рушницю з номером НОМЕР_1 , яка згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 216/3 від 21.04.2016 року є гладкоствольною вогнепальною зброєю - двоствольною мисливською рушницею «ТОЗ-Бм» 16-го калібру;
- пістолет - кулемет з номером НОМЕР_2 , який згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 216/3 від 21.04.2016 року є нарізною вогнепальною зброєю - пістолетом - кулеметом конструкції Судаєва, калібру 7,62x25 мм, зразка 1943 року;
- автомат з номером № НОМЕР_3 , який згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 216/3 від 21.04.2016 року є нарізною вогнепальною зброєю - модернізованим автоматом системи Калашникова (АКМ), калібру 7,62x39 мм, зразка 1959 року;
- предмет з номером НОМЕР_4 , схожий на обріз мисливської рушниці, який згідно з висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 216/3 від 21.04.2016 року є переробленою гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом мисливської рушниці «ТОЗ - 25», 16 калібру та виготовлений саморобним способом.
Всю вказану вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_7 помістив на зберігання до гаражного приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно їх зберігав до 01.03.2016 року.
01.03.2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено вищевказану вогнепальну зброю та бойові припаси.
Крім того, у невстановлений час та невстановленому місті ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який переніс на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати в сараї без мети збуту.
01.03.2016 року у період часу з 07 години 50 хвилин по 10 годину 10 хвилин, під час проведення санкціонованого обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в сараї, працівниками поліції виявлено та вилучено, згідно з висновком експерта № 274 від 01.04.2016 року: сухі речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 1,506 г, 0,913 г, 1,208 г, 0,751 г, 1,972 г, 1,729 г, відповідно є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маси якого в перерахунку на суху речовину становлять 1,401 г,0,849 г, 1,123 г, 0,698 г, 1,834 г, 1,607 г, відповідно; сухі речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору массами, верхівкові частини рослини сіро-зеленого кольору масами 0,708 г, 0,747 г, 0,571 г, 1,081 г, 1,279 г, 0,747 г, 1,634 г, 1,540 г, 0,409 г, 0,925 г, 0,762 г, 1,178 г, 0,885 г, 0,283 г, 0,803 г, 1,751 г, 0,293 г, 0,641 г, 0,561 г, відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маси якого в перерахунку на суху речовину становлять 0,658 г, 0,695 г, 0,531 г, 1,005 г, 1.189 г, 0,695 г, 1,520 г, 1,432 г, 0,380 г, 0,860 г, 0,709 г, 1096 г, 0,823 г, 0,283 г, 0,747 г, 1,628 г, 0,272 г, 0,596 г, 0,522 г, відповідно, а загальна маса представленого на експертизу канабіса в перерахунку на суху речовину складає 23,133 г, який ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно зберігав за вказаною адресою без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, вважає, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Так, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, зокрема за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, що свідчить про його стійку асоціальну направленість та його небезпечність для суспільства. Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано суспільну небезпеку та формально перераховано обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 без наведення переконливих мотивів, що свідчать про можливість виправлення без відбування покарання з випробуванням, як було запропоновано обвинуваченням. Відповідно до вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 помилково було враховано як дві обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та визнання вини, оскільки визнання провини є лише складовою частиною розкаяння у вчиненому злочині, а тому їх сукупність не може бути двома пом`якшуючими обставинами. Той факт, що ОСОБА_7 за місцем мешкання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину та не перебуває на обліках у медичних установах, не є позитивною характеристикою, а лише посередньою. Вважає, що покарання, призначене судом ОСОБА_7 , є недостатнім для його виправлення, а головне, воно не зможе попередити вчинення ним нових злочинів, зокрема тяжких та особливо тяжких.

На підставі вищевикладеного, просить вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 4 років розбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить також скасувати вирок суду першої інстанції в частині визначення долі речових доказів, а саме передати речові докази на баланс дозвільної системи ГУНП в Запорізькій області.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним та постановленим з порушенням норм процесуального права України. Так, отримавши показання обвинуваченого, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі та провів скорочений розгляд провадження. Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксоване кримінальне провадження, незважаючи на те, що обвинувачений визнав себе винним у скоєних злочинах, із його допиту вбачається, що ОСОБА_7 свою провину визнав частково та фактично заперечував свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, викладеного в обвинувальному акті. Так, згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 у невстановлений час та у невстановленому місці незаконно придбав бойові припаси та вогнепальну зброю. Між тим, з показань ОСОБА_7 вбачається, що його знайомий орендував гараж, яким він користувався, потім знайомий зник і від нього залишилась зброя та наркотичні засоби, які залишились зберігатися у гаражі. Сам він боявся звертатись до поліції, щоб здати вказані речі, оскільки раніше був засудженим. Суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 фактично оспорював обставини, які були встановлені органами досудового розслідування, а тому він мав провести судове слідство у повному обсязі.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та повністю підтримала апеляційну скаргу захисника; захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема і в останньому слові, який підтримав думку свого захисника; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону, судом першої інстанції, дотримано не було.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судовою колегією встановлено, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 районний суд розглянув у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції та технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання, обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним у скоєних злочинах. Однак, із допиту останнього вбачається, що він свою провину визнав частково та фактично заперечував свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, викладеного в обвинувальному акті.

Так, згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 у невстановлений час та у невстановленому місці незаконно придбав бойові припаси, вогнепальну зброю та наркотичні засоби. Між тим, з показань ОСОБА_7 вбачається, що його знайомий орендував гараж, яким він користувався, потім знайомий зник і від нього залишилась зброя та наркотичні засоби, які залишились зберігатися у гаражі. Сам він боявся звертатись до поліції, щоб здати вказані речі, оскільки раніше був засудженим.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження щодо ОСОБА_7 , відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України, в частині обмеження обсягу доказів, що підлягали дослідженню в судовому засіданні, не звернув уваги на суттєві розбіжності у показаннях обвинуваченого, а отже не звернув увагу на те, що обвинувачений фактично визнав свою вину частково, так як фактично оспорював обставини, які були встановлені органом досудового розслідування, а тому, на думку колегії суддів, районний суд повинен був провести судовий розгляд у повному обсязі.

За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій та призначеної міри покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі і права на захист.

Таким чином, колегія суддів вважає, що встановленим судом порядком розгляду справи, а також не належним мотивуванням ним своїх висновків, щодо встановлення вини обвинуваченого поза розумним сумнівом, порушені мінімальні гарантії права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, гарантовані у демократичних, правових державах, оскільки можливість представлення обґрунтувань та обстоювання своїх позицій стосовно обставин подій, а також доказів, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, мають особливе значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованих йому злочинів, один з яких є тяжким, що, у свою чергу, призвело до того, що весь розгляд справи стосовно нього в цілому набув несправедливого характеру.

Беручи до уваги виключно специфічні обставини цієї справи, колегія суддів вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_7 , був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пунктів 1 та 3(d) статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року.

Колегія нагадує, що гарантії, наведені в пункті 3(d) статті 6 Конвенції, є особливим аспектом права на справедливе судове слухання справи, яке наведено в пункті 1 цього положення, яке слід брати до уваги для того, щоб зробити будь-яку оцінку неупередженості провадження. Суд має розглянути кримінальне провадження в цілому, із урахуванням прав захисту та всіх учасників кримінального провадження.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливостей щодо перегляду вироку суду через не дослідження доказів, а отже і подальшої оцінки таких доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції не досліджувались, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Отже, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, при дотриманні процедури такого розгляду, встановленої процесуальним законом, необхідно врахувати наведене у цій ухвалі, при суворому дотриманні права на захист та принципу змагальності сторін, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, в тому числі і ті, на які вказував прокурор у своїй апеляційній скарзі, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, у тому числі, і щодо правильності призначення строку покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Ленінського районного суду м. Запоріжжя.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4