Постанова
іменем України

30 січня 2019 року

м. Київ
справа № 760/9171/17
провадження № 51-2971 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004239, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк:

за ч. 2 ст. 185 КК 2 роки;
за ч. 2 ст. 186 КК 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 17 квітня по 20 червня 2017 року зараховано включно в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 27 лютого 2017 року о 13:00, вступивши у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, разом з цією особою, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, підійшли до будинку АДРЕСА_2 , і, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, й у тому, що за ними ніхто не спостерігає, згідно із заздалегідь розподіленими ролями, піднялися на 5-й поверх будинку, викрали чуже майно, належне ОСОБА_8 , а саме: велосипед «Corrado Target 500 Lux» вартістю 2 300 грн та велосипед «Bergamond» вартістю 2 400 грн. З викраденим майном з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 4 700 грн.
Крім того, 17 квітня 2017 року о 17:35 ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік будинку № 1 по вул. Глинки в м. Києві, підійшов зі спини до потерпілої ОСОБА_9 , поклав їй на плечі руки та, різко смикнувши, потягнув її за тулуб назад, внаслідок чого ОСОБА_9 відчула фізичний біль, тобто застосував насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої. Подолавши таким чином волю потерпілої до опору, ОСОБА_6 вирвав із правої руки потерпілої належний їй мобільний телефон «Meizu M2 Note». Після чого він з викраденим майном з місяця вчинення злочину зник, та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 4 704 грн.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 28 вересня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через суворість, просить з урахуванням пом`якшуючих обставин та даних про особу засудженого змінити постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 75 КК. Стверджує, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що ОСОБА_6 навчається на заочному відділенні вищого навчального закладу.
Разом з тим, порушує питання про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, тобто до 28 вересня 2017 року.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК не оспорюються у касаційній скарзі захисника. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким також не оспорюються.
Стосовно призначеного засудженому покарання колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Положеннями ст. 65 КК передбачено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Також ст. 414 КПК встановлено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Як убачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винного, який раніше не був судимим, працює, його характеристику за місцем реєстрації, обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини, відшкодування шкоди, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_6 покаранняза ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки та за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а також за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначив остаточне покарання на підставі ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що є фактично мінімальним покаранням, яке можливе в даному випадку.

Водночас, зваживши на те, що ОСОБА_6 після вчинення першого корисливого злочину 27 лютого 2017 року вчинив новий корисливий злочин 17 квітня того ж року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що встановлені у справі обставини хоча й пом`якшують покарання, проте істотно не знижують ступеня тяжкості вчинених злочинів і не можуть бути підставою для застосування положень статей 69, 75 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника засудженого щодо суворості призначеного йому покарання, не знайшов підстав для задоволення скарги та зміни судових рішень у частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Колегія суддів погоджується з такими висновками судових інстанцій, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом і розміром відповідає встановленим ст. 65 КК загальним засадам та меті покарання, визначеній ст. 50 КК.
Підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість, як про це зазначено в ст. 414 КПК, колегія суддів не вбачає.
За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки у справі не встановлено обставин, за яких можливе звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Що стосується пом`якшуючих покарання обставин, зазначених у касаційній скарзі, то вони були відомі судам першої та апеляційної інстанцій при призначенні покарання ОСОБА_6 , і в сукупності з іншими відомостями були враховані при визначенні виду та розміру покарання.
Водночас судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні з урахуванням такого.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Разом з тим, ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон №838-VIII), яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказаною нормою закону було визначено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі.
Отже, оскільки ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення в період дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.
Крім того, ця позиція згоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, унаслідок як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Суд першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішень на вказані вимоги закону уваги не звернули, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закону, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень.
Керуючись п. 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня по 28 вересня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3