ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/90/19 Справа № 208/2853/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0000620за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 серпня 2018 року,

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 15.05.2017 року Баглійським районним судом міста Дніпродзержинська за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців. Зараховано за ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 06.03.2015 року до 15.05.2017 року, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Звільнено 26.05.2017 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 3 роки. Покладено на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведеннясудово-товарознавчої експертизи № 2080-18 від 02.05.2018 року у сумі 572 гривні.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що вінповторно приблизно о 16.00 год. 01.04.2018 року, проходячи біля буд. №38 по вул. Медичній в м. Кам`янському, побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який у руці тримав належний йому мобільний телефон «SAMSUNG SM-G388F», підійшов до нього та для придушення волі останнього до супротиву, наніс ОСОБА_9 один удар кулаком в область шиї ззаду, від чого останній відчув фізичний біль, втратив рівновагу, та впав на землю. При цьому він випустив з руки мобільний телефон, а ОСОБА_7 підняв з землі вказаний телефон та з викраденим зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 2 125, 00 грн.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що не отримали належної оцінки суду ті факти, що ОСОБА_7 раніше 9 разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, в тому числі і корисних. Після звільнення з місць позбавлення волі, маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, обвинувачений знову скоїв новий умисний тяжкий злочин.
Зазначає, що обвинувачений не працює, не має постійного джерела доходу, злочини пов`язанні з викраденням чужого майна розпочав скоювати з 1994 року, за вказані злочини 7 разів засуджувався до реальної міри покарання. Вказані факти, у своїй сукупності, на думку апелянта, свідчать про стійку спрямованість обвинуваченого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, а відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого в поєднанні з його усталеним способом життя, на думку апелянта, дають підстави вважати, що ОСОБА_7 суспільно небезпечний.
Прокурор вважає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, якщо для цього є умови і підстави, на які слід посилатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.
На його думку, суд першої інстанції належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що підлягають задоволенню, а вирок, в частині призначеного покарання скасуванню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, ніким з учасників судового розгляду не оскаржувалися та не досліджувалися судом першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якого порушено не було.

Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Колегія суддів перевірила доводи прокурора щодо призначеного покарання, та зазначає, що згідно вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги закону судом першої інстанції не дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, належним чином не вмотивував та не обґрунтував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 дають підстави дійти висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Так, згідно вироку, суд послався на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, за місцем його проживання скарги на останнього не надходили, з обліку лікаря-нарколога, - ОСОБА_7 знятий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває.

Також судом першої інстанції враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Але, без належної уваги суду першої інстанції залишено те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, у сфері злочинів проти власності та злочини проти громадської безпеки, та через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_7 знову скоїв новий умисний тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

Колегія суддів зазначає, що обвинувачений не має постійного джерела доходу, неодноразово був засуджений за скоєння злочинів проти власності.

На думку колегії суддів, вказане свідчить про стійку спрямованість обвинуваченого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого дають підстави вважати, що ОСОБА_7 є суспільно небезпечною особою.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що без належної уваги суду залишився спосіб вчинення злочину, стійкість умислу обвинуваченого, який з метою заволодіння майном потерпілого, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я, в черговий раз, протиправно заволодів мобільним телефоном вартістю 2 125, 00 грн.

Ті обставини, що обвинувачений визнав свою провину, щиро розкаявся, враховуються судом при призначенні покарання в межах санкції статті, що передбачає покарання за вчинений злочин та враховуються в сукупності з іншими матеріалами справи.

Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому таке покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, яке хоч і не виходить за межу, встановлену законом, але з застосуванням ст. 75 КК України, є явно несправедливим внаслідок м`якості. Таке покарання, на думку колегії суддів, є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 внаслідок м`якості призначеного покарання та про призначення йому покарання у виді реального позбавлення волі, підлягає задоволенню.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, відповідно до вимог ст. 420 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує обставини вчиненого злочину, характер скоєного, дані про особу обвинуваченого та його характеристики.
До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд відносить визнання вини та щире каяття обвинуваченого.
Обставини, що обтяжують покарання, - судом не встановлено.
Також колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. В справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого, та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
В решті вирок залишити без змін.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.
На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4