ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/707/19 Справа № 188/771/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за № 00000241 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився: с.Миколаївка, Петропавлівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, дітей не маючого, не працючого, проживаючого: АДРЕСА_1 зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
13.02.2006 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2, КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
03.10.2006 року Павлоградським міским судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано частково не відбутий строк по вироку від 13.02.2006 року до відбуття 1 рік 3 місяці, звільнений 05.05.2007 року Нікітинська ВК Донецької обл. №87, постановою Нікітинського РС м. Горлівка, Донецької області від 28.04.2007 року на підставі ст. 81 звільнений умовно-достроково з не відбутим строком 6 місяців 3 дні,
20.03.2008 року Петропавлівським районном судомДніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 2 місяці по вироку суду від 03.10.2006 року до відбуття 3 роки 2 міс п/волі,
09.07.2009 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч.3, 185 ч. 2, 263 ч. 1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 1 міс по вироку Петропавлівського районного суду від 20.03.2008 року до відбуття 5 років 1 міс позбавлення волі, постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08.09.2011 року не відбутий строк 1 рік 7 міс 26 днів позбавлення волі змінено на обмеження волі на підставі ст. 82 КК України. На підставі постанови Самарського ройонного суду м. Дніпропетровська від 21.02.2012 року на підставі ст.. 81 КК України звільнений 29.02.2012 року Ігренським виправним центром Дніпропетровської області № 133 умовно - достроково з не відбутим строком 1 рік 1 міс 25 днів,
06.07.2016 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. З КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки.
Ухвалою Петропавлівського районного суду від 02.04.2018 іспитовий строк скасовано та направлено до відбування покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,
учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, і призначити покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до обраного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06.07.2016 року і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді п`яти років і два місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахуєтьсяи з моменту його фактичного затримання у порядку виконання вирку Петропавлівського районного суду від 06.07.2016 року.
Не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої існтанції при призначенні покарання відповідно до вимог кримінального процесуального закону не вирішив вид і розмір додаткового покарання передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
У зв`язку з викладеним просить суд апеляціної інстанції ухвалити свій вирок яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, і призначити покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до обраного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06.07.2016 року і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді п`яти років і два місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_6 визнано винним за те, що він ОСОБА_6 , 04.05.2018 року близько 13.00 години, знаходився поряд з територією домоволодіння громадянина ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобам, а саме: мотоциклом марки "Дніпро - 11" д.н. НОМЕР_1 , який належать ОСОБА_8 .
Після чого, ОСОБА_6 близько 13.00 години, діючи зі злочинним умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мотоциклом марки "Дніпро - 11" д.н. НОМЕР_1 , повторно, через хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння, яке належить ОСОБА_8 та розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом буксирування, не маючи дійсного та уявного права на транспортний засіб, впевнившись у тому, що навколо нікого немає і його ніхто не бачить, викотивши через ворота вищевказаного домоволодіння таким чином незаконно, протиправно, повторно, вилучив у законного власника ОСОБА_8 всупереч його волі мотоцикл марки "Дніпро - 11" д.н. НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи № 15/12.2/147 від 24.05.2018 становить 9690,84 грн., чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму. Після чого, ОСОБА_6 за допомогою ключів, які знаходились в замку запалення даного мотоциклу моделі «Дніпро - 11» д.н. НОМЕР_1 поїхав на ньому до колишнього цегляного заводу «Аренда ПП «Софія-2010» договір №01/1-13», який розташований по АДРЕСА_3 .
Таким чином, ОСОБА_6 , шляхом проникнення у інше сховище, повторно, незаконно заволодів мотоциклом моделі «Дніпро - 11», який належить ОСОБА_8 вартістю 9690,84 грн.
Також, ОСОБА_6 , 04.05.2018 року, приблизно о 18.00 годині, перебуваючи на частково огородженій території колишнього цегляного заводу «Аренда ПП «Софія-2010» договір №01/1-13», який розташований по АДРЕСА_3 " впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливими намірами, умисно, таємно, повторно, викрав червону цеглу рядову повнотілу у кількості 100 шт., вартістю 600 грн., яка належить ОСОБА_9 завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 600 грн. Викрадене ОСОБА_6 , привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її зодовольнити в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційнрої скарги обвинуваченого колегія суддів вважає її необґрунтованими.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового розгляду, не були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України встановлено наступне покарання: позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Згідно з п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.
Окрім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 374 КПК України та роз`яснень п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 "Про практику призначення судами кримінального покарання", у резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір не тільки основного, а й додаткового покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів або вироків;
Однак, в порушення вищевказаних вимог суд в резолютивної частини вироку взагалі не вирішив питання щодо додаткового покарання, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:
1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідність застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На думку колегії суддів, включення в оскаржуваного вироку висновків про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання у виді відсутності конфіскації майна покращує його становище.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.
Також приймається до уваги, що при застосуванні конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави та вказанні у вироку призначення покарання без конфіскації майна
На підставі викладеного колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення питання про речові докази, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, і призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до обраного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06.07.2016 року і остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у вигляді п`яти років і два місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді