Номер провадження: 11-сс/813/107/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу представника Фермерського господарства «Промінь» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 22 червня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000114 від 23 листопада 2017 року за ознаками злочину, передбаченому ч.3 ст.212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 22 червня 2018 року було задоволено клопотання слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 та накладено арешт на речі та документи вилучені під час проведення обшуку офісного приміщення ФГ «Промінь» за адресою: Одеська область, Арцизський район, с.Холмське, вул.Соборна, 59 шляхом заборони користування та розпорядження вилученим майном.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник ФГ «Промінь» адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, а саме:

-представники ФГ «Промінь» не були присутніми в судовому засіданні під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна, чим були істотно порушені їх процесуальні права;

-арешт на майно ФГ «Промінь» було накладено після закриття кримінального провадження №0000114, що є недопустимим;

-голова ФГ «Промінь» у вказаному кримінальному провадженні не є підозрюваним, обвинуваченим, або особою, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану протиправними діями;

-арешт на майно ФГ «Промінь» було накладено з порушенням процесуальних строків, встановлених ч.1 ст.172, ч.6 ст.173 КПК України.

Представник Фермерського господарства «Промінь» ОСОБА_6 та прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду призначене на 14 год. 30 хв. 17 січня 2019 року не з`явились. До початку апеляційного розгляду надіслали заяви, в яких просили провести судове засідання без їх участі. При цьому прокурор у своїй заяві зазначив про те, що на теперішній час відсутні підстави для подальшого арешту майна у вказаному кримінальному провадженні.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Згідно з ч.1 ст.406 КПК України суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.4 ст.405, ч.1 ст.406 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу представника Фермерського господарства «Промінь» ОСОБА_6 без його участі та без участі прокурора в письмовому провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Згідно з положеннями п.3 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Частиною третьою зазначеної норми кримінального процесуального закону передбачено, що, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що представники Фермерського господарства «Промінь» не були присутніми в судовому засіданні 22 червня 2018 року під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

В матеріалах провадженні відсутні відомості про те, коли саме вони отримали копію ухвали від 22 червня 2018 року.

Разом з цим, зі змісту апеляційної скарги вбачається, 11 грудня 2018 року слідчим суддею Приморського районного суду м.Одеси ОСОБА_9 було розглянуто клопотання представника ФГ «Промінь» ОСОБА_10 , в порядку ст.174 КПК України, про скасування арешту на майно, накладеного оскаржуваною ухвалою слідчого судді Приморського районного суду від 22 червня 2018 року.

Копію вказаної ухвали про відмову в задоволенні клопотання представника ОСОБА_10 про скасування арешту на майно останній отримав 26 грудня 2018 року, і після цього 29 грудня 2018 року засобами поштового зв`язку подав апеляційну скаргу на первину ухвали слідчого судді від 22 червня 2018 року про арешт майна ФГ «Промінь».

За таких обставин апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 22 червня 2018 року про арешт майна пропущений не був.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст.21 КПК України встановлено, що кожен мас право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

В той же час, відповідно до ч.2 ст.172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

У даному кримінальному провадженні арештоване майно та документи були тимчасово вилучені 31 січня 2018 року в порядку ст.168 КПК України під час проведення обшуку офісного приміщення ФГ «Промінь» за адресою: Одеська область, Арцизський район, с.Холмське, вул.Соборна, 59, а тому слідчий суддя повинен був належним чином повідомити представників ФГ «Промінь» про дату, час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

Невиконання слідчим суддею приписів ст.172 КПК України щодо належного сповіщення про час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна заінтересованих осіб призвело до порушення права вказаних осіб на доступ до справедливого суду, а отже слідчим суддею було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Задовольняючи клопотання слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 про арешт майна вилученого 31 січня 2018 року за адресою: Одеська область, Арцизський район, с.Холмське, вул.Соборна, 59, слідчий суддя лише формально зазначив про наявність, на його думку, правових підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту на майно.

Проте апеляційний суд не може погодитися з такими висновками слідчого судді.

Відповідно до клопотання слідчого, на теперішній час слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000114 від 23 листопада 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Статтею 212 КК України передбачена кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів).

Кваліфікуючою ознакою частини 3 даної норми права є виконання вказаних дій, якщо

вони вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

В клопотанні слідчого зазначено про те, що службові особи ФГ «Промінь» (), в період з 01 січня 2017 року по 30 вересня 2017 року діючи умисно, ухилились від сплати податку на додану вартість, шляхом реалізації сільськогосподарської продукції за готівкові кошти, без відповідного відображення даних фінансово-господарських операцій в документах бухгалтерського обліку та податкової звітності підприємства на загальну суму 4 806 тис. грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

Слідчий в клопотанні зазначив, що директором ФГ «Промінь» ОСОБА_11 розроблена схема ухилення від сплати податків, шляхом відображення у звітності недостовірних даних щодо врожайності вирощування зернових та технічних культур та об`ємів вирощеної продукції. В подальшому не облікована сільськогосподарська продукція реалізовується за готівкові гроші. Продукція реалізована за готівкові кошти взагалі не відображається в документах бухгалтерського обліку. Облік сільськогосподарської продукції, яка реалізована за готівку ведеться лише в «чорновій» документації підприємства.

Разом з тим, слідчий у своєму клопотанні не зазначає на підставі яких доказів він дійшов висновку про те, що службові особи ФГ «Промінь» ухилились від сплати податку на додану вартість саме на суму 4 806 тис. грн., внаслідок чого були завдані збитки державі в особливо великих розмірах.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий до клопотання про арешт майна додав лише:

- копію ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 24 січня 2018 року про дозвіл на проведення обшуку офісного приміщення ФГ «Промінь» за адресою: Одеська область, Арцизський район, с.Холмське, вул.Соборна, 59;

- протокол обшуку за адресою: Одеська область, Арцизський район, с.Холмське, вул.Соборна, 59 від 31 січня 2018 року.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що із зазначених вище документів, наданих органом досудового розслідування, не можливо встановити обґрунтованість кваліфікації кримінального правопорушення саме за ч.3 ст.212 КПК України, а вказані два документи, які були долучені до клопотання, взагалі не підтверджують доводи викладені у клопотанні слідчого.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчим та прокурором не було доведено наявність підстав для реєстрації до ЄРДР інформації про вчинений злочин за ч.3 ст.212 КК України, оскільки до клопотання не були додані відповідні докази про існування події вказаного злочину.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Апеляційним судом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, жодній посадовій особі ФГ «Промінь» не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, а слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що майну, на яке накладено арешт, загрожує знищення, приховування, псування, або ніші негативні наслідки, які будуть перешкоджати повному та об`єктивному досудовому розслідуванню.

Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тому, апеляційний суд вважає, що накладення арешту на речі та документи вилучені під час проведення обшуку офісного приміщення ФГ «Промінь» за адресою: Одеська область, Арцизський район, с.Холмське, вул.Соборна, 59 шляхом заборони користування та розпорядження вилученим майном є безпідставним.

Апеляційний суд констатує, що під час звернення з клопотанням слідчий не довів необхідність такого ступеня втручання у право власності ФГ «Промінь», а саме клопотання є взагалі необґрунтованим та невмотивованим.

При цьому апеляційний суд бере до уваги, що прокурор у своїй заяві зазначив, що на теперішній час відсутні підстави для подальшого арешту майна у вказаному кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги представника Фермерського господарства «Промінь» ОСОБА_6 обґрунтованими, у зв`язку з чим, відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою треба відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника Фермерського господарства «Промінь» ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 22 червня 2018 року, якою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000114 від 23 листопада 2017 року накладено арешт на речі та документи вилучені під час проведення обшуку офісного приміщення ФГ «Промінь» за адресою: Одеська область, Арцизський район, с.Холмське, вул.Соборна, 59 шляхом заборони користування та розпорядження вилученим майном скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000114 від 23 листопада 2017 року за ознаками злочину, передбаченому ч.3 ст.212 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4