ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/318/19 Справа № 183/3556/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000854 від 08 травня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новомосковськ, Дніпропетровська область, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання з не відбутою частиною покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2018 року остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 02 травня 2018 року близько 01.00 години ОСОБА_5 , проходив біля території домоволодіння АДРЕСА_3 , де в цей час у нього раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з даного домоволодіння, реалізуючи який, в цей же день, тобто 02 травня 2018 року, близько 01.15 години, ОСОБА_5 підійшов до вказаного домоволодіння розташованого за вищезазначеною адресою та незаконно через вільний отвір в огорожі проник на його територію, де побачив будинок і, припускаючи, що в даному будинку можуть знаходитися речі, які мають матеріальну цінність, ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу через відчинені двері проник в середину приміщення, де побачив різноманітне майно, після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, викрав: - чавунні батареї на шість секцій в кількості 2 шт., вартістю 720 гривень; - металеву сітку з ліжка 2м х1,2 м, вагою 25 кг, вартістю 200 гривень; - електролічильник трифазний індукційний, марка СА4-И678, ГОСТ 6570-94, вартістю 322 гривні 50 копійок.
Після чого, ОСОБА_5 зазначене майно через вхідні двері виніс з будинку та з місця скоєння злочину втік, разпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1242 гривні 50 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомоковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2018, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 2 місяці.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин провадження, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України та застосовується у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2018 року до покарання у виді 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в період іспитового строку.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд застосував принцип складання покарань, визначений ч. 1 ст. 70 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуваннню, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2018 року.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, змінивши вирок в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2018 року та остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4