Дата документу 28.11.2018 Справа № 319/234/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 319/234/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/331/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула 28 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Встановлені вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 року обставини:
За обвинувальним актом від 27 лютого 2017 року ОСОБА_9 здійснив перевищення влади та службових повноважень працівником правоохоронного органу, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування за наступних обставин.
Наказом т.в.о. начальника ГУНП у Запорізькій області №42о/с від 07.11.2015 ОСОБА_9 призначено поліцейським роти дорожньо-патрульної служби ГУНП та присвоєно спеціальне звання старший сержант поліції (т.1 а.с. 166).
Перебуваючи на займаній посаді ОСОБА_9 відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу.
Відповідно до вимог ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» в своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 7 цього ж Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації. Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.

Згідно із ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Національну поліцію» поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Відповідно до пп. 1-3 ст. 18 цього ж Закону поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.
За ч. 1 ст. 42 цього ж Закону поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу як фізичний вплив (сила), застосування спеціальних засобів та застосування вогнепальної зброї. Ч. 2 ст. 42 цього ж Закону передбачає, що для виконання своїх повноважень поліцейські можуть використовувати спеціальні засоби, у тому числі і засоби, споряджені речовинами сльозогінної та дратівної дії.
Статтею 43 цього Закону передбачено, що поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування спеціальних засобів і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим. Попередження може бути зроблено голосом, а за значної відстані або звернення до великої групи людей через гучномовні установки, підсилювачі звуку. Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. Поліцейські зобов`язані надавати невідкладну медичну допомогу особам, які постраждали в результаті застосування заходів примусу.
За ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію» засоби, споряджені речовинами сльозогінної та дратівної дії, застосовуються для відбиття нападу на поліцейського, іншу особу та/або об`єкт, що перебуває під охороною та припинення групового порушення громадського порядку чи масових заворушень.
Відповідно до функціональних обов`язків поліцейського роти ДПС ГУНП в Запорізькій області на 2016 рік ОСОБА_9 повинен зокрема попереджувати та припиняти злочини, а також адміністративні правопорушення, у межах своєї компетенції застосовувати до порушників заходи профілактичного та адміністративного впливу, бути культурним і ввічливим у спілкуванні з громадянами, неухильно дотримуватися законності та не допускати її порушень іншими працівниками.
Відповідно до доручення №57др від 05.05.2016 ГУНП в Запорізькій області «Про виконання покладених повноважень підрозділами роти ДПС ГУНП на території м. Запоріжжя та Запорізької області (т.1 а.с. 163) територією обслуговування роти ДПС ГУНП є зокрема м. Бердянськ, Бердянський, Приморський, Куйбишевський, Розівський, Пологівський, Чернігівський райони.
Згідно графіку несення служби складом взводу роти ДПС ГУНП в Запорізькій області на травень 2016 року (т.1 а.с. 162) ОСОБА_9 заступив на службу 14.05.2016 о 20 годині і ніс її до 08 години 15.05.2016 разом із поліцейським роти ДПС ГУНП ОСОБА_11
14.05.2016 приблизно о 22 годині 50 хвилин у смт. Більмак (Куйбишеве) по вулиці Миру біля будинку №155 поліцейський ОСОБА_11 зупинив автомобіль «Деу Ланос», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_12 . У процесі спілкування поліцейського ОСОБА_11 із водієм ОСОБА_12 та пасажиром автомобілю ОСОБА_13 виник словесний конфлікт між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . В цей час ОСОБА_9 , будучи працівником правоохоронного органу поліцейським роти ДПС ГУНП в Запорізькій області, перебуваючи на проїжджій частині біля будинку №155 по вул. Миру в смт. Більмак, перевищуючи владу та службові повноваження, діючи умисно, всупереч вимогам ст.ст. 43, 45 Закону України «Про Національну поліцію», без попередження, за відсутності підстав, передбачених Законом України «Про Національну поліцію», для застосування спеціальних засобів, застосував шляхом розпилювання речовину сльозогінної дії в обличчя ОСОБА_13 . Після розпилювання речовини сльозогінної дії в обличчя ОСОБА_13 поліцейські ОСОБА_9 та ОСОБА_11 сіли в службовий автомобіль та поїхали з місця злочину.
Внаслідок дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_13 заподіяно хімічний опік очей, який відповідно до висновку експерта №769 від 03.10.2016 кваліфікується як легкі тілесні ушкодження.

Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області
від 19 лютого 2018 року:
Дії ОСОБА_9 перекваліфіковані та останній визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог КПК України.Зазначає, що суд у вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 1 ст. 125 КК України, обмежившись при цьому посиланням на виклад формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 365 КК згідно обвинувального акту. Крім того, перекваліфікувавши дії обвинуваченого, суд дійшов помилкового висновку, оскільки вважає, що зміна примітки до статті 364 КК відбулася без зміни диспозиції самої статті 364 та 365 КК, тобто незмінним залишився об`єкт кримінально-правової охорони відповідних суспільних відносин - суспільні відносини, пов`язані із законним, в межах наданих повноважень, здійсненням відповідною особою своїх службових повноважень, незмінними залишилися й умови настання кримінальної відповідальності - завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Також вказує, що судом першої інстанції під час тлумачення змісту ч. 2 ст. 365 КК України зроблено посилання на постанову Верховного суду України від 27.10.2016 по справі № 5-99кс16, в якій містяться послання щодо застосування лише частини першої даної статті, та відсутня будь-які приписи щодо застосування ч. 2 ст. 365 КК України. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України і призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, на підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання «сержант поліції».

В апеляційній скарзі сторони захисту, не погоджуючись з оскаржуваним вироком через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, матеріалам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону. Вважає, що змінивши правову кваліфікацію, суд погіршив становище обвинуваченого, не оцінив докази та не вказав мотиви відхилення клопотання сторони захисту про визнання доказів неналежними і недопустимими, перекрутив зміст показань свідків. Вказує, що суд, розглянувши матеріали кримінального провадження, дійшов законного та обґрунтованого висновку про те, що за відсутності невід`ємної кваліфікуючої ознаки - істотна шкода в значному розмірі - понад 66500 грн. - відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, разом з тим, помилково, обґрунтовуючи свою думку відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України, за власною ініціативою змінив обвинувачення і виніс по зміненому обвинуваченню вирок, яким визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та засудив його за вказаною нормою кримінального закону. Вважає, що суд вийшовши за межи висунутого обвинувачення, оскільки перебрав на себе функції сторони обвинувачення, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону та права особи на захист. Крім того, зазначає про порушення судом вимоги п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, а саме визнаючи особу винною, суд мав зазначити у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; зазначити докази на підтвердження визнаних судом обставин, а також; мотиви неврахування окремих доказів, зазначити мотиви незаконної зміни судом обвинувачення та пред`явлення нового обвинувачення за ч. 1 ст. 125 КК України. Також зазначає, що судом не надано належної оцінки щодо часу, місця, недоведеності способу скоєння злочину, та існування тілесних ушкоджень у потерпілого, відсутності у вироку мотиву та умислу на вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 125 КК. Крім того, суд в мотивувальній частині вироку не зробив аналізу кожному з розглянутих в судовому засіданні доказів, в тому числі і показанням підсудного, потерпілого та свідків, не усунув протиріччя в показаннях, не з`ясував направленість умислу підсудного, мотивів вчиненого злочину, не мотивував відповідним чином прийняття одних та відхилення інших доказів, натомість поклав очевидно неналежні і недопустимі докази в основу обвинувального вироку. Вважає, що письмові докази, на які послався суд в обґрунтування обвинувального вироку, є неналежними і недопустимими доказами, які не могли братися судом до уваги при ухваленні вироку. Крім того, вказує на порушення порядку дослідження доказів при розгляді справи про суті. Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та докази, скасувати обвинувальний вирок в частині засудження за ч. 1 ст. 125 КК України і закрити кримінальне провадження в зв`язку із відсутністю події та складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_9 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та заперечував вимогам апеляційної скарги захисника, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та висловили заперечення вимогам апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вимоги статті 337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Так, згідно обвинувального акту, що був предметом судового розгляду, ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що здійснив перевищення влади та службових повноважень працівником правоохоронного органу, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування за наступних обставин.
Під час ухвалення вироку суд першої інстанції не дотримався положень ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно вироку суду ОСОБА_9 було визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а саме у вчиненні умисного легкого тілесного ушкодження. (в той час як йому інкримінувалось кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 365 КК України).
Як видно з матеріалів кримінального провадження впродовж всього судового розгляду прокурор не скористався своїм правом змінити обвинувачення. Зважаючи, що доказування часу вчинення злочину, є обов`язковим елементом доказування в кримінальному провадженні згідно ст. 91 КПК України, що знаходить своє відображення в обвинувальному акті, та що обвинувачення прокурором не змінювалось, в суду не було правових підстав для зміни такого обвинувачення з власної ініціативи.
На думку колегії суддів, права у суду на вчинення таких дій згідно приписів ч. 3 ст. 337 КПК України не було, оскільки елементи та ознаки складів злочинів за ст. 365 КК України та ст. 125 КК України є суттєво різними.
Фактично судом першої інстанції не було прийнято рішення з приводу пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, про що зазначено в апеляційній скарзі захисника.
Крім того, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особою винною, судом у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Проте, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку місцевий суд лише виклав інкриміноване обвинувачення згідно обвинувального акту, яке в подальшому фактично визнав недоведеним. При цьому районний суд не сформулював обвинувачення, яке визнано ним доведеним.
Стосовно заявленого стороною захисту клопотання про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції суд виходить з того, що ініціатором даного клопотання не наведені підстави для повторного дослідження доказів за ч.3 ст. 404 КК України, які є виключними і вичерпними, що стало підставою для відмови у задоволенні даного клопотання .
Відповідаючи на доводи прокурора, слід відмітити, що суд зосередившись лише на матеріальному еквіваленті порушення прав потерпілого, не приділив увагу суб`єкту службового злочину за ст. 365 КК України, який є спеціальним суб`єктом і в цьому контексті не надав оцінки сукупності фактів: несення 14.05.2016 року обвинуваченим ОСОБА_9 служби у складі інших працівників поліції, спілкування із потерпілим у межах виконання службових повноважень та наслідки у вигляді легких тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого, що за змістом оскаржуваного вироку не спростовано.
З урахуванням наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що не може бути усунуто судом апеляційної інстанції без безпосереднього дослідження доказів, зважаючи на визначені ч.3 ст. 404 КПК України повноваження апеляційного суду, знайшли своє підтвердження, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і законність, відповідно до якої під час кримінального провадження суд, зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст. 9 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржуваний вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4