ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1815/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/791/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргоюпрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 28 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 28 вересня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, українця, не працює, одруженого, має неповну середню освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченогочастиною 1 статті 309 КК України, і призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставіст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням та визначено іспитовий строк 1 рік.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 25.05.2018, точний час в ході слідства не встановлено, перебуваючи в лісосмузі, яка розміщена в с. Піщанка, Красноградського району, Харківської області діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне виготовлення, зберігання та перевезення наркотичних засобів, без мети збуту, в порушення «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою КМУ від 03.06.2009 № 589 виготовив опій ацетильований. Після чого, зберігаючи його при собі, на власному автомобілі ВАЗ 2106 д.н. НОМЕР_1 перевіз до м. Краснограда, де був викритий співробітниками Красноградського ВП ГУНП в Харківській області.
Так, 25.05.2018 о 19.00 працівниками поліції Красноградського ВП ГУ НП в Харківській області під час проведення огляду місця події, а саме навпроти будинку № 95 по вул. Котляревського в м. Красноград Харківської області в шкарпетці правої ноги у ОСОБА_7 виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору.
Згідно висновку судової експертизи з дослідженя наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 14549 від 26.06.2018 вилучена у ОСОБА_7 рідина у шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 0,281 г, яку він зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Красноградського районного суду Харківської області від 28.09.2018 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ст. 76 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвалити повий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить новий злочин та виконає обов`язки, передбачені п.п. 1. 2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
В свої апеляційних доводах прокурор посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром явно не справедливе у зв`язку з його м`якістю, судом не враховано,що обвинувачений хоча в силу ст. 89 КК України судимостей не має, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних злочинів. Крім цього, ОСОБА_7 ніде не працює, отже суспільно корисною працею не займається, веде антисоціальний спосіб життя, вчинив злочин під впливом наркотичного засобу. Таким чином, на думку апелянта, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.
Також , як зазначає прокурор, суд, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, в порушення вимог ст. 76 КК України, не поклав на обвинуваченого жодного обов`язку на протязі іспитового строку. За таких обставин, судом не застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню, внаслідок чого вирок Красноградського районного суду Харківської області від 28.09.2018 стосовно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню.

Крім того, як вказує прокурор, органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, а саме як вчинення незаконного виготовлення, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту. Натомість, суд першої інстанції без будь-якого обґрунтування визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що вчинено повторно. Тобто, суд в оскаржуваному вироку не обґрунтував свої висновки щодо мотивів зміни обвинувачення та підстав такої кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

На підставі ч.1 ст. 404 КПК України,апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на диспансерному обліку у лікаря психіатра чи нарколога не знаходиться.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував активне сприяння в розкритті злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновків про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, та на підставі ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком .
Таке рішення, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора з приводу скасування вироку суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування ст.76 КК України при призначенні покарання, колегія суддів вважає такі апеляційні доводи обґрунтованими.
Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» було внесено зміни в ст.76 КК України та викладено її в новій редакції.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-УПІ від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У частині 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тобто, враховуючи вимогичинного КК України, суд зобов`язаний, у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням,визначити та покласти на останнього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
Цих вимог закону судом першої інстанції не було дотримано.
Крім того, відповідно до обвинувального акту від 22 серпня 2018 року у кримінальному провадженні №0000312, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину за ч.1 ст.309 КК України, а саме у вчиненні незаконного виготовлення, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збути.
Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини оскарженого вироку, суд визнав винним ОСОБА_7 у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збути, що вчинено повторно.
За таких обставин, суд першої інстанції без будь-якого обґрунтування при кваліфікації дій обвинуваченого виключив кваліфікуючу ознаку перевезення та додатково кваліфікував дії ОСОБА_7 як повторно, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, а також його змісту.
З огляду на викладене, колегія суддів, з урахуванням встановлених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, процесуально позбавлена можливості ухвалювати свій вирок, оскільки ч.1 ст.420 КПК України передбачає вичерпний перелік підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.1 ч.1 ст.413 КПК України.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також перевірити доводи прокурора, що зазначені в його апеляційній скарзі, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів прокурора щодо м`якості призначеного покарання, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 28 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначитиновийрозгляд заяви в судіпершоїінстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженнюу касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді