ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/7625/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1 ,
Провадження № 11-кп/818/641/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: п. п. 3, 4, 6, 12 ч.2 ст.115, ч. 3 ст. 146 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- потерпілої ОСОБА_7 ,

- представника потерпілої ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_9 ,

- захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 22 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Вовчанськ Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей 2004 року народження, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 .

Визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 146 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини.

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 07 березня 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на залучення експерта при проведенні експертиз у розмірі 8542 грн. 33 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_9 , 26 грудня 2013 року приблизно 23 години 00 хвилин, знаходячись на Привокзальній площі біля будинку управляння Південної залізниці у м. Харкові, зустрів раніше знайомого ОСОБА_12 , який мав перед ним грошові зобов`язання.

При зустрічі ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_13 повернути грошовий борг, для чого потрібно було проїхати до помешкання ОСОБА_14 .

У вказаний час ОСОБА_12 разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на автомобілі «Lexus LX-570», реєстраційний номер НОМЕР_1 виїхали від будівлі управління Південої залізниці, розташованого по вул. Червоноармійській ,7(нині вул. Євгена Котляра) та поїхали в напрямку пр. Гагаріна у м. Харкові.

В районі будинку № 58 по пр. Гагаріна ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 вийшли з автомобіля і направилися в напрямку житлового будинку АДРЕСА_3 . Біля гаражів, які розташовані між вказаними будинками, між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_12 ножем намагався ударити ОСОБА_9 , але останній вибив ніж з рук ОСОБА_12 і являючись фізично сильною особою, з метою завдання тілесних ушкоджень потерпілому, став завдавати палицею, яку підібрав біля близько розташованого дерева, руками та ногами по різним частинам тіла спричинивши відповідно до висновків висновків судово-медичних експертиз №3619-ДМ/13 від 18.03.2014, 36-ДМ/14/3619ДМ/13 від 18.03.2014, №54-ДМ/14/3619-ДМ/13 від 07.07.2014, №28/2016 від 04.11.2016, комісійної судово-медичної експертизи № 198-КЕ від 15.08.2014 численні тілесні ушкодження:

- голови: садно в потиличній області праворуч, два садна в лобовій області праворуч, садно в лобовій області ліворуч, синець в лівій скроневій області, садно в лобово-скроневій області ліворуч, садно в ділянці проекції лівої надбрівної дуги та верхній повіці лівого ока, садно на тлі синця на верхній повіці лівого ока, садно на тлі синця в ділянці зовнішнього кута лівого ока, садна в скронево-виличній області ліворуч, садна на носі, вогнищевий крововилив в слизову оболонку нижньої губи, садно на підборідді ліворуч, садно на тлі синця на підборідді праворуч, забійна рана на лівій вушній раковині, синці на правій вушній раковині, вогнищеві крововиливи у м`які тканини в лобово-скроневій області ліворуч та в правій скроневій області, крововиливи у скроневі м`язи, лінійний перелом очноямкової частини лобової кістки ліворуч;

- тулуба: зливні синці на задній поверхні грудної клітини, обширне садно на задній поверхні тулуба, садна смугастої форми та зливні синці з вісьмома ділянками збліднення смугастої форми на їх тлі на лівій сідниці з розповсюдженням на задню поверхню лівого стегна на рівні верхньої третини, зливні синці не менш ніж із дванадцятьма ділянками збліднення смугастої форми на їх тлі на правій сідниці з розповсюдженням на задню поверхню правого стегна на рівні верхньої третини, з практично тотальним розтрощенням в ділянці зазначених ушкоджень підлеглої підшкірно-жирової клітковини та формуванням дифузних крововиливів, що її розшаровують; вогнищево-дифузні крововиливи в м`язи грудної клітини праворуч та ліворуч, згинальні переломи 3, 4, 5, 6 та 7-го лівих ребер та згинальні переломи 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 та 10-го правих ребер (на межі їх кісткової та хрящової частин) з вогнищевими підплевральними крововиливами в ділянці переломів; розгинальний перелом 10-го лівого ребра по задній пахвовій лінії та розгинальний перелом 11-го лівого ребра між задньою пахвовою та лопаточною лініями, з вогнищами розтрощення підшкірно-жирової клітковини і крововиливами в її товщу, а також внутрішньом`язовими крововиливами в ділянці зазначених переломів; вогнищево-дифузні крововиливи в правій купол діафрагми;

- правої верхньої кінцівки: зливні синці на розгинальній поверхні правого передпліччя і на тильній поверхні правої кисті, садно на розгинальній поверхні правого передпліччя на рівні середньої третини, садно в ділянці проекції правого променево-зап`ясткового суглоба, садно на тильній поверхні правої кисті, по одному садну на тильній поверхні 3-го та 5-го пальців правої кисті, закритий осколковий перелом діафізу правої ліктьової кістки на рівні середньої третини, вогнища розтрощення підшкірно-жирової клітковини і дифузні крововиливи в її товщу, а також внутрішньом`язові дифузні крововиливи, що розшаровують, в ділянці синців на передпліччі та правої кисті, розрив зв`язок правого п`ястно - гачкоподібного суглоба зі сколами компактної речовини головки 5 п`ясткової кістки;

- лівої верхньої кінцівки: зливні синці в області лівого плечового поясу з розповсюдженням на ділянку проекції лівої лопатки, надлопаточну область ліворуч, лівий плечовий суглоб і ліве плече до рівня нижньої третини, з вираженою ділянкою збліднення смугастої форми на їх тлі; садно на тлі синця в області лівого ліктьового суглоба; садна та зливні синці на розгинальній поверхні лівого передпліччя на рівні нижньої третини і на тильній поверхні лівої кисті; косо-поперечний перелом діафізу лівої ліктьової кістки на рівні нижньої третини; дифузні крововиливи, що розшаровують, в підшкірно-жирову клітковину та підлеглі м`язи кінцівки в ділянці зазначених синців, а також вогнища розтрощення підшкірно-жирової клітковини в ділянці лівої кисті; поперечні переломи 3 та 4 лівих п`ясткових кісток на рівні верхньої третини без зсуву уламків;

- правої нижньої кінцівки: зливні синці з чотирма ділянками збліднення смугастої форми на їх тлі на зовнішній поверхні правого стегна на рівні верхньої третини; синці на зовнішній поверхні правого стегна на рівні середньої та нижньої третини; зливні синці на правій гомілці, що її опоясують, з розповсюдженням на праву стопу; садно смугастої форми на переднє-зовнішній поверхні правої гомілки на рівні середньої третини; садно прямокутної форми з раною на її тлі на правій гомілці на рівні нижньої третини; садно продовгуватої форми на передній поверхні правої гомілки на рівні нижньої третини; садна в області правого гомілковостопного суглоба (в проекції зовнішньої щиколотки); садно в області правого гомілковостопного суглоба (в проекції внутрішній щиколотки); садна смугастої форми на задній поверхні правої гомілки; тотальне розтрощення підшкірно-жирової клітини і дифузні крововиливи, що розшаровують, в її товщу та підлеглі м`язи кінцівки; косо-поперечний перелом діафізу правої малогомілкової кістки на рівні нижньої третини без зсуву уламків;

- лівої нижньої кінцівки: синець на переднє-внутрішній поверхні лівого стегна на рівні верхньої третини; синець на внутрішній поверхні лівого стегна на рівні середньої та нижньої третини; синець з ділянкою збліднення смугастої форми на його тлі на заднє-зовнішній поверхні лівого стегна; синці на лівій гомілці на рівні середньої та нижньої третини, що її опоясують, з розповсюдженням на стопу; садно продовгуватої форми на передній поверхні лівої гомілки на рівні межи між верхньою та середньою третинами; забійна рана на передній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини; два садна на передній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини, одно з яких має продовгувату форму; садна смугастої та квадратної форми на задній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини; садно прямокутної форми на передній поверхні лівої гомілки на рівні межі середньої та нижньої третини; садна на переднє-зовнішній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини; садно на внутрішній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини; два садна прямокутної форми на внутрішній поверхні лівої гомілки на рівні межі між середньою та нижньою третинами; садно в області лівого гомілковостопного суглоба (в проекції внутрішній щиколотки); дифузні крововиливи, що розшаровують, в підшкірно-жирову клітковину та підлеглі м`язи кінцівки, а також вогнища розтрощення підшкірно-жирової клітковини в ділянці лівих гомілки та стопи.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №28/2016 від 04 листопада 2016 року ОКЗ «Сумське обласне бюро судово-медичної експертизи», причиною смерті ОСОБА_12 став шок, який розвинувся внаслідок поєднаної тупої травми тіла (множинні дифузні крововиливи у м`які тканини з розчавленням м`яких тканин, підшкірно-жирової клітковини із утворенням «кишень», множинні переломів кісток).

Після цього ОСОБА_9 покинув біля дерева на вулиці побитого ним ОСОБА_12 і повернувся до машини та разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 покинули місце події та поїхали на зустріч з ОСОБА_17 , який наполягав на тому, що потрібно повернутися та забрати ОСОБА_12 для надання медичної допомоги.

На автомобілі «Lexus LX-570», реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 забрали з місця події побитого ОСОБА_9 ОСОБА_12 та з метою надання медичної допомоги приїхали з ним до приймального відділення КЗОЗ «ХМКЛШНМД ім. проф. О.І. Мещанінова», по пров. Балакірєва, 3-А в м. Харкові, де лікарями в подальшому була встановлена смерть ОСОБА_12 .

Крім того у вироку вказано, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 26 грудня 2013 року близько 23.00 знаходячись на Привокзальній площі біля будинку управлянні Південної залізниці в м. Харкові, за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_17 і ОСОБА_15 , діючи з корисливого мотиву та маючи умисел на викрадення потерпілого ОСОБА_12 з метою отримання грошових коштів, використовуючи численну та фізичну перевагу, та подавляючи його волю до опору, нанесли не менше двох ударів руками по тулубу ОСОБА_12 , після чого насильно посадили його на заднє сидіння автомобіля «Lexus LX-570», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керування ОСОБА_17 та відвезли до невстановленого у ході досудового слідства міста.

Незаконно утримуючи ОСОБА_12 у невстановленому у ході досудового слідства місті, ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 керуючись злочинним умислом групи, спрямованим на отримання грошових коштів, усвідомлюючи розвиток причинного зв`язку між своїми діями і можливими суспільно-небезпечними наслідками, передбачаючи реальну можливість настання смерті потерпілого, спричинили спільними діями потерпілому численні тілесні ушкодження.

Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 198-КЕ від 15.08.2014 причиною смерті ОСОБА_12 стало гостре порушення кровообігу, яке розвинулося внаслідок сукупності тілесних ушкоджень.

27 грудня 2013 близько 01.00 ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 на автомобілі «Lexus LX-570», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_17 , з метою уникнення відповідальності за вчинені злочини, доставили тіло ОСОБА_12 , без ознак життя, до приймального відділення КЗОЗ «ХМКЛШНМД ім. проф. О.І. Мещанінова», по пров. Балакірєва, 3-А в м. Харкові.

Крім того, ОСОБА_9 у період часу з 23.00 26.12.2013року до 01.00 27.12.2013 року, після вчинення викрадення потерпілого ОСОБА_12 та знаходячись у невстановленому у ході досудового слідства місці, діючи погоджено з ОСОБА_17 та ОСОБА_15 з корисливих мотивів, керуючись злочинним умислом, спрямованим на спричинення викраденому потерпілому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи розвиток причинного зв`язку між своїми діями і можливими суспільно-небезпечними наслідками, передбачаючи реальну можливість настання смерті потерпілого, про що свідчить характер, кількість та локалізація нанесених ушкоджень, нанесли спільними діями потерпілому, згідно висновків судово-медичних експертиз №3619-ДМ/13 від 18.03.2014, 36-ДМ/14/3619ДМ/13 від 18.03.2014, №54-ДМ/14/3619-ДМ/13 від 07.07.2014, комісійної судово-медичної експертизи № 198-КЕ від 15.08.2014 численні тілесні ушкодження:

- голови: садно в потиличній області праворуч, два садна в лобовій області праворуч, садно в лобовій області ліворуч, синець в лівій скроневій області, садно в лобово-скроневій області ліворуч, садно в ділянці проекції лівої надбрівної дуги та верхній повіці лівого ока, садно на тлі синця на верхній повіці лівого ока, садно на тлі синця в ділянці зовнішнього кута лівого ока, садна в скронево-виличній області ліворуч, садна на носі, вогнищевий крововилив в слизову оболонку нижньої губи, садно на підборідді ліворуч, садно на тлі синця на підборідді праворуч, забійна рана на лівій вушній раковині, синці на правій вушній раковині, вогнищеві крововиливи у м`які тканини в лобово-скроневій області ліворуч та в правій скроневій області, крововиливи у скроневі м`язи, лінійний перелом очноямкової частини лобової кістки ліворуч;

- тулуба: зливні синці на задній поверхні грудної клітини, обширне садно на задній поверхні тулуба, садна смугастої форми та зливні синці з вісьмома ділянками збліднення смугастої форми на їх тлі на лівій сідниці з розповсюдженням на задню поверхню лівого стегна на рівні верхньої третини, зливні синці не менш ніж із дванадцятьма ділянками збліднення смугастої форми на їх тлі на правій сідниці з розповсюдженням на задню поверхню правого стегна на рівні верхньої третини, з практично тотальним розтрощенням в ділянці зазначених ушкоджень підлеглої підшкірно-жирової клітковини та формуванням дифузних крововиливів, що її розшаровують; вогнищево-дифузні крововиливи в м`язи грудної клітини праворуч та ліворуч, згинальні переломи 3, 4, 5, 6 та 7-го лівих ребер та згинальні переломи 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 та 10-го правих ребер (на межі їх кісткової та хрящової частин) з вогнищевими підплеральними крововиливами в ділянці переломів; розгинальний перелом 10-го лівого ребра по задній пахвовій лінії та розгинальний перелом 11-го лівого ребра між задньою пахвовою та лопаточною лініями, з вогнищами розтрощення підшкірно-жирової клітковини і крововиливами в її товщу, а також внутрішньом`язовими крововиливами в ділянці зазначених переломів; вогнищево-дифузні крововиливи в правій купол діафрагми;

- правої верхньої кінцівки: зливні синці на розгинальній поверхні правого передпліччя і на тильній поверхні правої кисті, садно на розгинальній поверхні правого передпліччя на рівні середньої третини, садно в ділянці проекції правого променево-зап`ясткового суглоба, садно на тильній поверхні правої кисті, по одному садну на тильній поверхні 3-го та 5-го пальців правої кисті, закритий осколковий перелом діафізу правої ліктьової кістки на рівні середньої третини, вогнища розтрощення підшкірно-жирової клітковини і дифузні крововиливи в її товщу, а також внутрішньом`язови дифузні крововиливи, що розшаровують, в ділянці синців на передпліччі та правої кисті, розрив зв`язок правого п`ястно-гачкоподібного суглоба зі сколами компактної речовини головки 5 п`ясткової кістки;

- лівої верхньої кінцівки: зливні синці в області лівого плечового поясу з розповсюдженням на ділянку проекції лівої лопатки, надлопаточну область ліворуч, лівий плечовий суглоб і ліве плече до рівня нижньої третини, з вираженою ділянкою збліднення смугастої форми на їх тлі; садно на тлі синця в області лівого ліктьового суглоба; садна та зливні синці на розгинальній поверхні лівого передпліччя на рівні нижньої третини і на тильній поверхні лівої кисті; косо-поперечний перелом діафізу лівої ліктьової кістки на рівні нижньої третини; дифузні крововиливи, що розшаровують, в підшкірно-жирову клітковину та підлеглі м`язи кінцівки в ділянці зазначених синців, а також вогнища розтрощення підшкірно-жирової клітковини в ділянці лівої кисті; поперечні переломи 3 та 4 лівих п`ясткових кісток на рівні верхньої третини без зсуву уламків;

- правої нижньої кінцівки: зливні синці з чотирма ділянками збліднення смугастої форми на їх тлі на зовнішній поверхні правого стегна на рівні верхньої третини; синці на зовнішній поверхні правого стегна на рівні середньої та нижньої третини; зливні синці на правій гомілці, що її опоясують, з розповсюдженням на праву стопу; садно смугастої форми на переднє-зовнішній поверхні правої гомілки на рівні середньої третини; садно прямокутної форми з раною на її тлі на правій гомілці на рівні нижньої третини; садно продовгуватої форми на передній поверхні правої гомілки на рівні нижньої третини; садна в області правого гомілковостопного суглоба (в проекції зовнішньої щиколотки); садно в області правого гомілковостопного суглоба (в проекції внутрішній щиколотки); садна смугастої форми на задній поверхні правої гомілки; тотальне розтрощення підшкірно-жирової клітини і дифузні крововиливи, що розшаровують, в її товщу та підлеглі м`язи кінцівки; косо-поперечний перелом діафізу правої малогомілкової кістки на рівні нижньої третини без зсуву уламків;

- лівої нижньої кінцівки: синець на переднє-внутрішній поверхні лівого стегна на рівні верхньої третини; синець на внутрішній поверхні лівого стегна на рівні середньої та нижньої третини; синець з ділянкою збліднення смугастої форми на його тлі на заднє-зовнішній поверхні лівого стегна; синці на лівій гомілці на рівні середньої та нижньої третини, що її опоясують, з розповсюдженням на стопу; садно продовгуватої форми на передній поверхні лівої гомілки на рівні межи між верхньою та середньою третинами; забійна рана на передній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини; два садна на передній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини, одно з яких має продовгувату форму; садна смугастої та квадратної форми на задній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини; садно прямокутної форми на передній поверхні лівої гомілки на рівні межі середньої та нижньої третини; садна на переднє-зовнішній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини; садно на внутрішній поверхні лівої гомілки на рівні середньої третини; два садна прямокутної форми на внутрішній поверхні лівої гомілки на рівні межі між середньою та нижньою третинами; садно в області лівого гомілковостопного суглоба (в проекції внутрішній щиколотки); дифузні крововиливи, що розшаровують, в підшкірно-жирову клітковину та підлеглі м`язи кінцівки, а також вогнища розтрощення підшкірно-жирової клітковини в ділянці лівих гомілки та стопи.
Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 передбачаючи неминучість настання суспільно-небезпечних наслідків, усвідомлюючи розвиток причинного зв`язку між нанесеними численними тілесними ушкодженнями, у тому числі у життєво важливі органи, і можливістю настання смерті потерпілого, спільними діями спричинили ОСОБА_12 не менш 80 тілесних ушкоджень, які знаходяться у причинному зв`язку з його смертю.
Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 198-КЕ від 15.08.2014 причиною смерті ОСОБА_12 стало гостре порушення кровообігу, яке розвинулося внаслідок сукупності тілесних ушкоджень тулуба та верхніх і нижніх кінцівок
27 грудня 2013 близько 01.00 ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 на автомобілі «Lexus LX-570», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_17 , з метою уникнення відповідальності за вчинені злочини, доставили тіло ОСОБА_12 , без ознак життя, до приймального відділення КЗОЗ «ХМКЛШНМД ім. проф. О.І. Мещанінова», по пров. Балакірєва, 3-А в м. Харкові.

В апеляційних скаргах:
Прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції скасувати а справу направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Вказує що вирок суду першої інстанції є незаконним в частині зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_9 з умисного вбивства на ч.2 ст. 121 КК України, оскільки за результатами судового розгляду винуватість обвинуваченого у вчиненні умисного вбивства за п.п. 3, 4, 6, 12 ч.2 ст.115 КК України, була повністю доведена. Про що свідчать наступні обставини : тілесні ушкодження у потерпілого могли утворитись від щонайменше 80 ударів по різним частинам тіла, більшість ушкоджень заподіяні із значною силою у життєво важливі органи тулуб та голову; згідно висновків експерта такі тілесні ушкодження у своїй сукупності становили небезпеку для життя потерпілого; велика кількість нанесених ударів свідчить про вчинення убивства з особливою жорстокістю; всі тілесні ушкодження були нанесені прижиттєво.
Таким чином, прокурор вважає що дії ОСОБА_9 та інших осіб були направлені саме на умисне вбивство потерпілого вчинене за обтяжуючих обставин, а сам факт доставлення потерпілого до лікарні не може розцінюватись судом як відсутність умислу на позбавлення життя, оскільки свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 пояснили, що потерпілий на момент доставлення його до лікарні вже не подавав ознак життя.
Посилається на показання самого обвинуваченого, який вказував, що покинув потерпілого на вулиці біля гаражів та поїхав і лише на вимогу ОСОБА_17 вони повернулися до потерпілого та відвезли його до лікарні, проте сам обвинувачений ОСОБА_9 з машини не виходив та не допомагав перегрузити ОСОБА_12 на каталку та відвезти його до приміщення лікарні.
Зазначає, що по справі відсутні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та обставина, що ОСОБА_9 з`явився до правоохоронних органів із зізнанням, оскільки в матеріалах справи відсутні підтвердження, що ОСОБА_9 виявляв жаль з приводу скоєного, а з моменту вчиненого до з`явлення обвинуваченого із зізнанням пройшла велика кількість часу майже два з половиною місяці.
Також, на думку прокурора, вирок є незаконним і в частині виправдання обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 146 КК України.
Свідок ОСОБА_21 був очевидцем події, вказав, що бачив як двоє чоловіків викрутили руки потерпілому та силоміць заштовхали його до автомобіля «Лексус» та поїхали в невідомому напрямку. Після чого пасажири, які знаходилися в авто ОСОБА_21 зателефонували 102 та повідомили правоохоронні органи про викрадення людини.
Проте суд незаконно відкинув такі показання свідка, вказавши при цьому, що вони не узгоджуються з іншими показаннями.
Більш того, прокурор вказує, що суд не надав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_22 , який також підтвердив обставини викрадення потерпілого.
Зазначає що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.07.2014 року за участі свідка ОСОБА_21 є допустимим доказом, свідок чітко вказав на одного з чотирьох чоловіків які були зображені на фото, особливих рис, які б могли вплинути на вибір свідка, на фото у чоловіків немає.
Що стосується призначеного покарання, прокурор наводить обставини, що на його думку свідчать що покарання, призначене ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 8 років не відповідає меті покарання виправленню та запобіганню вчинення нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.

Потерпіла ОСОБА_7 та представник потерпілої ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, просять вирок скасувати, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.3, 4, 6, 12 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 146 КК України, та призначити покарання з урахуванням положень ст. 70 КК України у виді довічного позбавлення волі.
Також просить повторно дослідити докази:
1)Показання свідка ОСОБА_21 від (т.6 а.с. 202-206)
2)Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.07.2014 р. (том З а.с. 17-19)
3)Протокол слідчого експерименту від 10.01.2018 року, проведеного за участю ОСОБА_21 (том 6 а.с. 195-199)
4)Показання свідка ОСОБА_22 від 01.06.2017
5)Аудіозапис повідомлення гр. ОСОБА_22 до служби «102»( том . З а.с. 64)
6)Повідомлення ГУ МВС України в Харківській області Харківське міське управління штаб від 28.12.2013 за №30/8-1895, де зазначено, що 26.12.2013 г. в 23.00 з телефону номер НОМЕР_2 до служби «102» (тосм.З а.с. 63)
7)Протокол слідчого експерименту від 22.04.2014 р. за участю ОСОБА_9 (т.2 а.с.
201)
8)Протокол слідчого експерименту від 07.03.2014 р. за участю ОСОБА_9 (т.2 а.с.
201)
9)Показання потерпілої ОСОБА_7 від 13.03.2017 ;
10)Показання свідка ОСОБА_23 від 09.08.2017;
11)Показання свідка ОСОБА_20 від 04.05.2017 р.;
12)Показання свідка ОСОБА_24 від 04.05.2017 року;
13)Показання свідка ОСОБА_25 від 09.08.2017 року;
14)Показання свідка ОСОБА_26 від 13.11.2017
15)Виписка, надана Приватбанком(т. 1 а.с. 180)
16)Лист ПАТ «Українська залізниця» Філія «Українська залізнична швидкісна компанія» (том 7 а.с. 60)
17)Інформація, отримана від оператора мобільного зв`язку про з`єднання абонента стільникового номеру (том 7 а.с. 61, строка 13;а.с. 70-71 ; том 3 а.с.7 )
18)Аналіз та схеми розташування базових станцій(том 7 а.с. 88, 90, 91)
19)Висновки судової медичної експертизи №28/2016 от 04.11.2016 р .(том 4 а.с. 204)
20)Показання експерта ОСОБА_27 від 22.01.2018 року;
21)Показання експерта ОСОБА_28 від 24.04.2018 ;
22)Висновки експерта ДУ «ГБ СМЕ МОЗ України» № 133/17 від 24 березня 2017 року та висновок експерта№ 280/15 від 21.09.2015(Том 4 арк.23)
23)Довідку , надану Харківським регіональний центр метеорології щодо стану погоди 26.12.2013 , (том 7 арк 58,59);
24)Протокол огляду предметів від 19 серпня 2014 року (т.2 а.с. 197)

По епізоду викрадення потерпілого вказує, що судом безпідставно відкинуті свідчення свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 з мотивів що вони є суперечливими та не узгоджуються між собою та іншими свідченнями свідків.
Свідчення ОСОБА_22 викривлені у вироку та не відповідають тим, які він надавав під час судового розгляду.
Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.07.2014 року та протокол слідчого експерименту є допустимими доказами та отримані у повній відповідності до положень КПК України.
Суд не надав оцінки аудіо запису повідомлення до служби 102 та залишив цей доказ поза увагою.

По епізоду вбивства потерпілого ОСОБА_12 зазначає, що всі обставини справи вказують на наявність умислу у ОСОБА_9 на вбивство, а саме: велика кількість ударів, їх локалізація, що підтверджується висновками судово-медичної експертизи №28/2016 від 4 листопада 2016 року.
Також про умисел свідчить використання декількох знарядь злочину, тривалий час їх нанесення та значна сила із якою вони наносились.
Суд не взяв до уваги та не надав правової оцінки показам допитаного у судовому засіданні 24.04.2018 року експерта ОСОБА_28 , який вказав, що весь комплекс тілесних ушкоджень не міг утворитись за обставин, які вказує обвинувачений в ході слідчого експерименту.
Судом не надана правова оцінка дослідженому в судовому засіданні висновку експерта № 133/17 ДУ та № 280/15 ДУ. Висновки цих експертиз підтверджують чисельність та масивність завданих тілесних ушкоджень та факт настання шоку у потерпілого.
Суд не надав належну оцінку показам експерта ОСОБА_27 , яка повідомила, що удари наносилися із значною силою, тілесні ушкодження утворилися прижиттєво та наносилися протягом години, що призвело до больового шоку.
Для правильної кваліфікації дій обвинуваченого суд мав взяти за основу та оцінити тілесні ушкодження за тяжкістю всі разом, а не кожен окремо.
Також при перекваліфікації дій обвинуваченого суд не врахував покази свідка ОСОБА_26 реаніматолога, який повідомив, що до лікарні був доставлений труп потерпілого і на його думку смерть настала за 40 хвилин до цього.
Крім того, суд незаконно визнав недопустимими надані потерпілою та її представником докази: висновки експертиз № 133/17 від 24 березня 2017 року, № 24 від 27 жовтня 2017 року, протоколу огляду місця події від 22 вересня 2017 року та 06.04.2017 року, мотивувавши своє рішення тим що вони були отримані в рамках іншого кримінального провадження.
Свідок ОСОБА_20 пояснив, що одяг потерпілого був чистий, що спростовує свідчення обвинуваченого про те що він залишив обвинуваченого на землі після нанесення ударів.
Свідчення свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_7 викладені у вироку не повно та частково спотворені.
Всі докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та були досліджені судом першої інстанції повністю спростовують версію обвинуваченого про те що він намагався допомогти потерпілому, а навпаки підтверджують існування в нього умислу на вбивство.
Апелянти вважають що внаслідок чисельних порушень належить визнати недопустимим протокол слідчого експерименту від 07.03.2014 року, а покази свідка ОСОБА_16 не треба враховувати, оскільки вони є суперечливими.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження: прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 і представника потерпілої ОСОБА_8 ,які в свою чергу заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З наведених підстав колегією суддів під час апеляційного розгляду відмовлено у клопотанні, висловленому в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 щодо необхідності повторного дослідження доказів, оскільки вони не змогли пояснити, які саме порушення допущено судом першої інстанції під час оцінки доказів та наполягали на їх дослідженні лише з метою надання їм іншої оцінки судом апеляційної інстанції.
Виправдовуючи ОСОБА_29 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 146 КК України суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 146 КК України стороною обвинувачення не доведена.
Суд обґрунтовано дійшов висновку, що єдиним доказом сторони обвинувачення в межах пред`явленого обвинувачення, є покази свідка ОСОБА_21 .
В той же час зазначені покази обґрунтовано оцінені судом критично, оскільки вони не узгоджуються з іншими, доказами, отриманими у кримінальному провадженні, про що свідчить наступне.
Допитаний під час судового розгляду ОСОБА_21 , пояснив що він почув на відстані близько 30 метрів два удари по тілу особи, яку він сприймав як ОСОБА_12 .
Також, він не зміг ні в ході досудового слідства, на в ході судового розгляду впевнено вказати обвинуваченого, чи будь-яку іншу особу, яких він міг бачити 26 грудня 2013 року в районі залізничного вокзалу.
Судом першої інстанції також визнано у якості недопустимого доказу протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 липня 2014 року, в ході якого свідок ОСОБА_21 впізнає ОСОБА_17 .
Колегія суддів погоджується з таким висновком, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 6,7 ст.228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
В той же час, судом констатовано, що свідку ОСОБА_21 пред`явлено 4 фотографії, три з яких особи з короткою стрижкою, а ОСОБА_17 який впізнаний свідком з залисиною.
Отже встановивши порушення вимог закону при проведенні даної слідчої дії, суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання.
Також правильним є висновок суду щодо визнання недопустимим доказом слідчого експерименту, проведеного 10.01.2018 року зі свідком ОСОБА_21 , оскільки в порушенням вимог ст. 104 КПК України він не містив описової частини.
Крім того, допитаний судом свідок ОСОБА_22 ,пояснив, що він знаходився на відстані декількох метрів від автомобіля «Лексус» не бачив будь-яких насильницьких дій, погроз, або інших об`єктивних даних, які б вказували на насильницьке утримання особи 26 грудня 2013 року, оскільки жодних криків не було, ніхто нікого не бив.
Більш того, даний свідок пояснив, що обличчя людей, які знаходились біля автомобіля «Лексус» він не бачив, а тому впізнати когось не зможе.
Цей же свідок вказав, що його дружина та син нічого не бачили, а коли сіли до таксі, водій запитав чи бачили вони як били чоловіка, у зв`язку з чим вирішили зателефонувати до міліції. Водій набрав номер 102, але додзвонитися не міг, тому до міліції телефонував його син.
В той же час, дружина чи син свідка ОСОБА_22 в суді першої інстанції не допитувалась, а в апеляційній скарзі вимога щодо їх допиту відсутня.
Таким чином висновок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_29 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 146 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а доводи апеляційних скарг його не спростовують.
Стосовно оспорювання в апеляційних скаргах кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України та необхідності кваліфікації його дій за п.п. 3,4,6,12 ч.2 ст. 115 КК України колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Відтак, колегією суддів не приймаються та не перевіряються доводи апеляційної скарги потерпілої та її представника щодо неправильної оцінки показів свідка ОСОБА_25 та потерпілої ОСОБА_7 щодо наявності у ОСОБА_12 значної суми грошових коштів, інших речей, валіз які були при ньому на момент прибуття до м. Харкова та без яких він був доставлений до медичного заходу.
Враховуючи, що ОСОБА_9 не висувалось обвинувачення щодо заволодіння цими речами а відтак у відповідності до ст. 337 КПК України ці обставини не могли прийматись судом, оскільки вони б збільшили обсяг висунутого обвинувачення.
Також, не можуть бути прийняті до уваги і доводи апеляційної скарги у яких висловлюється думка стосовно того, що замовником вбивства ОСОБА_12 є ОСОБА_30 , оскільки це також знаходиться по за обсягом обвинувачення висунутому ОСОБА_9 .
З цих же підстав не можуть бути предметом дослідження та перевірки судом апеляційної інстанції показань свідка ОСОБА_24 , щодо попередньої змови між ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , та ОСОБА_15 на вчинення незаконних дій стосовно ОСОБА_12 , спрямованих на повернення ним грошових коштів, які він заборгував ОСОБА_31 , а відтак вираження в цьому корисливого мотиву злочину.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У ст. 91 ч. 1 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
В той же час відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 щодо заподіяння смерті ОСОБА_12 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст. 121 КК України.
З аналізу диспозиції ч.2 ст. 121 КК України випливає, що даний склад злочину, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом завданням тілесних ушкоджень.
Умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином із матеріальним складом та змішаною формою вини. Наслідки, які перетворюють простий склад у кваліфікований, інкримінується особі лише за умови встановлення щодо них(наслідки) необережної вини.
Складність об`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різні наслідки-первинний з них тяжкі тілесні ушкодження знаходяться у необхідному причинному зв`язку з наслідками вторинними - смертю потерпілої особи.
У цьому цей злочин визнається умисним, суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому) щодо самої діі, а стосовно наслідку тільки в необережності(самовпевненості чи недбалості), бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину.
В той же час з аналізу диспозиції ст. 115 КК України випливає, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується лише виною у формі умислу.
Статтею 24 КК України визначено, що умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
В той же час з аналізу змісту ст. 24 КК випливає, що законодавче визначення прямого і непрямого умислу містить три ознаки, які характеризують психічне ставлення особи до вчиненого нею діяння і його наслідків: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки свого діяння; 2) передбачення його суспільне небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків або свідоме припущення їх настання.
Незважаючи на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в умисному вбивстві ОСОБА_12 , обвинувачення викладено наступним чином:
«….крім того, ОСОБА_9 у період часу з 23.00 26.12.2013року до 01.00 27.12.2013 року, після вчинення викрадення потерпілого ОСОБА_12 та знаходячись у невстановленому у ході досудового слідства місці, діючи погоджено з ОСОБА_17 та ОСОБА_15 з корисливих мотивів, керуючись злочинним умислом, спрямованим на спричинення викраденому потерпілому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи розвиток причинного зв`язку між своїми діями і можливими суспільно-небезпечними наслідками, передбачаючи реальну можливість настання смерті потерпілого, про що свідчить характер, кількість та локалізація нанесених ушкоджень, нанесли спільними діями потерпілому….»;
«…таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 передбачаючи неминучість настання суспільно-небезпечних наслідків, усвідомлюючи розвиток причинного зв`язку між нанесеними численними тілесними ушкодженнями, у тому числі у життєво важливі органи, і можливістю настання смерті потерпілого, спільними діями…..»
Отже, у висунутому ОСОБА_9 обвинуваченні відсутній конкретно сформульований висновок про те, що останній діяв саме з умислом на вбивство ОСОБА_12 , натомість зазначено, що він «керувався злочинним умислом, спрямованим на спричинення викраденому потерпілому тілесних ушкоджень».
Дана конструкція обвинувачення також не відображає вольового моменту його вини, оскільки не взагалі вказано, про його бажання або не бажання настання певного результату (смерті потерпілого).
Відповідно до ч.1 ст. 23 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
В той же час, впродовж тривалого часу розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції стороною обвинувачення не висувалось додаткового обвинувачення або зміни вже пред`явленого ОСОБА_9 щодо наявності в нього умислу на спричинення смерті ОСОБА_12 та знарядь, які використовувались для цього.
Відтак, стороною обвинувачення не реалізовано право, передбачене ч.2 ст. 337 КПК України щодо зміни обвинувачення або висунення додаткового обвинувачення.
За таких обставин суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження, з дотриманням норм ч.1 ст. 337 КПК України тобто лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України.
Про правильність такого висновку суду першої інстанції свідчить і наступне.
Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вважав, що його дії повинні бути кваліфіковані за статтею 121 КК України, і свою вину у вказаному злочині він визнає і кається в цьому.
Свою провину у вчиненні вбивства потерпілого ОСОБА_12 заперечував.
Також, під час апеляційного розгляду частково задоволено повторне клопотання представника потерпілої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , щодо повторного дослідження доказів у справі та досліджено наступні висновки експертів: №54-ДМ/14/3619-ДМ/13 від 07.07.2014 року, № 280/15 від 21.09.2015 року, №28/2016 від 04.11.2016 року.
При цьому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що висновок експертів №28/2016, який був призначений судом для усунення протиріч по матеріалам кримінального провадження більш виваженим та таким, що відповідає фактично встановленим обставинам справи.
Згідно даного висновку експертами підтверджені висновки про те, що переломи 10 та 11 ребер зліва утворилися у місці прикладення (дії) тупого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могла бути палиця. Наявність множинних синців по задній поверхні тулуба і стегон з дифузними розшаруваннями крововиливами м`який тканин з утворенням карманів різнонаправленими світлішими ділянками смугастої форми, саден, більше вказують на багаторазову ударну дію тупих предметів, які (який) має циліндричну поверхню, у яких довжина переважає поперечний розмір. Таким предметом може бути палиця. Об`єктивних даних за автотравму експертами не виявлено.
Смерть ОСОБА_12 настала внаслідок поєднаної тупої травми тіла, яка ускладнилась розвитком шоку. За такого об`єму тілесних ушкоджень у потерпілого з хронічною патологією сердцево-судинної системи, остання могла прискорити розвиток шоку і настання смерті. Тілесні ушкодження у ОСОБА_12 у своїй сукупності становили небезпеку для життя, і відповідно, такий об`єм травми, навіть без захворювання серця, привів би до розвитку шоку з подальшим летальним наслідком.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що визнає себе винним саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2. ст. 121 КК України, зокрема, щодо місця часу та способу його вчинення як встановлено судом першої інстанції, та зазначив, що саме він спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження, свою провину в умисному вбивсті заперечував.
Згідно з роз`ясненням, яке міститься у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин злочину, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Тобто, критерієм розмежування складів зазначених злочинів є суб`єктивна сторона - ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій в разі умисного вбивства умислом винного охоплюється позбавлення потерпілого життя, а в разі умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, має місце умисел на заподіяння лише тілесних ушкоджень, тоді як смерть потерпілого не охоплюється умислом обвинуваченого.
В Постанові Пленуму ВССУ № 3 від 03 червня 2016 року « Про узагальнення практики розгляду кримінальних проваджень щодо злочинів проти життя і здоров`я особи» суд наголосив, що визначаючи форму вини, якою характеризується позбавлення життя потерпілого, судам необхідно виходити з обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема: характеру дій підсудного, внаслідок яких потерпілого позбавлено життя; обстановки, яка передувала вчиненню злочину, знаряддя злочину; локалізації тілесних ушкоджень; поведінки підсудного стосовно потерпілого до та після вчинення злочину.
Як встановлено судом першої інстанції та не спростовано під час розгляду зазначеного кримінального провадження в суді апеляційної інстанціїї, згодом, після нанесення ОСОБА_9 . ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_9 покинув біля дерева на вулиці побитого ним ОСОБА_12 і повернувся до машини та разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 покинули місце події та поїхали на зустріч з ОСОБА_17 , який наполягав на тому, що потрібно повернутися та забрати ОСОБА_12 для надання медичної допомоги.
На автомобілі «Lexus LX-570», реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 забрали з місця події побитого ОСОБА_9 ОСОБА_12 та з метою надання медичної допомоги приїхали з ним до приймального відділення КЗОЗ «ХМКЛШНМД ім. проф. О.І. Мещанінова», по пров. Балакірєва, 3-А в м. Харкові, де лікарями в подальшому була встановлена смерть ОСОБА_12 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що сама поведінка обвинуваченого під час заподіяння шкоди та після цього, зокрема доставлення потерпілого до лікарняного закладу, саме з метою надання йому медичної допомоги свідчать про відсутність у обвинуваченого умислу на позбавлення життя потерпілого.
Такі висновки суду підтверджуються наведеними у вироку показами свідка
ОСОБА_23 який пояснив, що працює оперуповноваженим Орджонікідзевсь-
кого РВ. На прикінці 2013 року разом з іншим працівником поліції перебував на чергуванні в 4 ЦКЛ, де в його обов`язки входила реєстрація доставлення хворих кримінального характеру.
Вночі курив біля естакади, коли під`їхав чорний «Lexus 570», з автомобіля вийшло два чоловіка: водій (міцної статури, високого зросту, який був одягнений в коротку чорну дублянку, джинси та чорну в`язану шапку), та пасажир з переднього сидіння, (якого свідок в судовому засіданні впізнав, показавши на обвинуваченого ОСОБА_9 , а водій представився як « ОСОБА_32 ), які доставили до лікарні потерпілого.
Аналогічні свідчення щодо факту доставлення ОСОБА_12 до лікарні саме з метою надання йому медичної допомоги, та наполяганням на цьому осіб, що його доставили, надали допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .
Отже сукупність зазначених обставин, свідчить про те, що доставляння потерпілого до лікарняного закладу, вказує на те, що настання його смерті не охоплювалось умислом обвинуваченого, що в свою чергу свідчить про відсутність, у нього умислу на позбавлення життя потерпілого, а відтак і підстави кваліфікувати його дії як умисне вбивство.
Також, відмовляючи у задоволенні вимоги апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
Висловлюючи таку вимогу прокурор зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 415 КПК України передбачено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, проте на жодну з них автор апеляційної скарги не посилається.
Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , то воно призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України і при цьому колегія суддів виходить з наступного..
За правилами кримінального закону покарання, призначене особі за скоєний злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, та й іншими особами.
За правилами ст.65 КК, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до загальної частини цього кодексу, враховуючи ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом.
Наведені в ній положення зобов`язують суд при призначенні покарання враховувати не лише ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, обґрунтовано кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України врахував, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
У якості обставини, що пом`якшує покарання визнано щире каяття у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 121 КК України та з`явлення зі зізнанням.
Обставин, що обтяжували б покарання обвинуваченого не встановлено.
З урахуванням викладеного, судом обґрунтовано призначено ОСОБА_29 покарання у виді позбавлення волі у виді 8 років позбавлення волі, оскільки саме така міра покарання буде необхідною та достатньою для його виправлення та досягнення мети, визначеної в ст. 50 КК України.
Крім того, колегія суддів констатує наступне.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_29 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 07 березня 2014 року, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст.72КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Таким чином ОСОБА_29 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07 березня 2014 року до набрання вироком законної сили, тобто по 29 листопада 2018 року, що на даний час становить 9 років 5 місяців.
З огляду на це ОСОБА_29 слід вважати таким, що повністю відбув призначене покарання, а відтак він підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року), колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 22 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_9 без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 березня 2014 року по 29 листопада 2018 року 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 таким що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді