ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/463/19 Справа № 214/1324/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001922 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 24.11.2011 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 321, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. 25.09.2012 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок змінено. Відповідно до зазначеної ухвали, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 321, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 12.11.2014 року умовно-достроково на підставі ухвали Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.11.2014 року, згідно ст. 81 КК України. Невідбуте покарання складає 1 рік 7 місяців 1 день,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_8 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.11.2011 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 , 25.06.2015р. близько 18:30, знаходячись на 9-му поверсі 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю уваги з боку можливих свідків, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрав майно, належне на праві приватної власності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що на момент скоєння злочину знаходилося у користуванні її неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: мобільний телефон «LG» Р713. Вартість викраденого мобільного телефону «LG» Р713, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 821 від 22.02.2018 станом на 25.06.2015 складає 784,74 грн. Крім того, в вищезазначеному телефоні знаходилася флеш-карта пам`яті «micro SD» об`ємом 4 гб., вартість якої станом на 25.06.2015 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 821 від 22.02.2018 складає 78,47 грн., та сім-карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 , вартість якої станом на 25.06.2015 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 821 від 22.02.2018 не визначалася, оскільки відсутня методична література по оцінці стартових пакетів. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 матері неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 був спричинений майновий збиток на загальну суму 863,21 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати.
В обґрунтування своїх доводів обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції на власну думку дослідив докази, зібрані під час досудового розслідування, так і не заслухавши покази свідків, прийняв до уваги одні докази та відкинув інші, змінивши кваліфікацію з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, фактично посилаючись лише на показання потерпілого. Також вказує, що суд першої інстанції не врахував характеристики обвинуваченого з місця проживання, а також те, що він має малолітнього сина. Крім того вказує, що судом першої інстанції не зараховано строк його попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018.
Адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу ОСОБА_6 підтримав, просив повернути справу для нового розгляду в суд першої інстанції в іншому складі суддів.
Іншими учасниками процесу вирок суду першої інстанції не оскаржувався.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений посилається на ту обставину, що суд першої інстанції прийняв одні докази та безпідставно відкинув інші, перекваліфікував дії на ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуючись на показаннях потерпілого, у той час як, на думку обвинуваченого, інші досліджені судом докази таку кваліфікацію не підтверджують.
Оцінивши такі доводи обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не знаходить їх слушними, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції аналогічні доводи обвинуваченого оцінено, зокрема, зазначено, що допитані в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спростували такі показання обвинуваченого в частині добровільності передачі йому мобільного телефону. Так, під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що обвинувачений ОСОБА_6 наказав йому віддати мобільний телефон, погрожував, що розіб`є голову, проломить череп та, показавши татуювання у вигляді жінки «Божої Матері» з дитиною на тулубі зазначаючи, що йому втрачати нічого, оскільки вже відбував покарання. Після того, як він віддав телефон обвинуваченому, останній наказав йому чекати п`ять хвилин та не виходити з під`їзду. Приблизно о 22-00 годині, дома, він все розповів матері. Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що 25.06.2015 року її син ОСОБА_11 розповів обставини, за яких був змушений віддати свій мобільний телефон раніше незнайомому йому чоловікові, який погрожував йому розбити голову, у разі якщо той не поверне телефон. Такі покази потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є послідовними та в деталях узгоджуються з іншими доказами по справі, а саме: даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.02.2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 , впізнав ОСОБА_6 за характерними рисами зовнішності, як чоловіка який знаходячись з ним наодинці, 25.06.2015 року відкрито викрав в нього мобільний телефон; протоколом проведення слідчого експерименту від 26.02.2018 року, під час якого ОСОБА_10 , в присутності понятих, розповів подробиці скоєного відносно нього грабежу. При цьому, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_10 немає підстав. Крім того, як обвинувачений ОСОБА_6 , так і потерпілий ОСОБА_10 підтвердили, що до скоєння кримінального правопорушення не були знайомі між собою, неприязних стосунків не мали. Таким чином, у ОСОБА_10 причин обмовляти обвинуваченого не було, як і мотивів на добровільну передачу свого мобільного телефону раніше незнайомому чоловікові для закладення в ломбард.
Колегія також цілком погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що не знайшли свого підтвердження показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не демонстрував своє татуювання на животі та не погрожував потерпілому ОСОБА_10 застосуванням насилля, а шляхом зловживання довірою заволодів мобільним телефоном останнього, який обіцяв повернути за тиждень, написавши номер свого мобільного телефону в під`їзді на стіні будинку, оскільки потерпілий ОСОБА_10 , як під час слідчого експерименту, так і в судовому засіданні зазначав про наявність у ОСОБА_6 татуювання у вигляді жінки «Божої Матері» з дитиною на тулубі, яку останній показував йому погрожуючи застосуванням насилля. В свою чергу, ОСОБА_6 в суді так і не зміг пояснити звідки потерпілому відомо про його татуювання, яке було виявлено у нього під час освідування. Згідно показів обвинуваченого, того дня він був одягнений у футболку та шорти. Так само перевіркою наявних у справі доказів, не знайшли свого підтвердження показання обвинуваченого про те, що він залишив потерпілому на стіні в під`їзді свій номер телефону, які спростовано показами потерпілого, котрий категорично заперечував в суді зазначені обставини.
Суд першої інстанції також надав оцінку показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 . Зокрема, оцінюючи покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що вони не спростовують обставин вчинення злочину інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_6 . При цьому, ОСОБА_12 в суді зазначив, що був свідком розмови по мобільному телефону між ОСОБА_6 та іншим хлопцем чи чоловіком, точно сказати не може, з приводу мобільного телефону. Чи стосується дана телефонна розмова обставин кримінального провадження свідок жодним чином не підтвердив. В свою чергу, свідок ОСОБА_13 є батьком обвинуваченого, та зацікавлений охарактеризувати його з позитивної сторони.
Клопотань про дослідження інших доказів, крім досліджених судом, під час слухання справи в суді першої інстанції, стороною захисту не заявлялось.
З огляду на наведене та керуючись п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», в якому зазначено, що грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення, при цьому, згідно з п. 17 зазначеної вище Постанови, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою; обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього, беручи до уваги, що з досліджених судом першої інстанції доказів, ОСОБА_6 відкрито, погрожуючи застосування насилля викрав мобільний телефон потерпілого, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, дії ОСОБА_6 судом першої інстанції правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України.
Посилання обвинуваченого та його захисника щодо неналежного врахування обставин, що характеризують особу обвинуваченого при призначенні покарання, не знаходять свого підтвердження, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання враховано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема, ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується з нейтральної сторони (т. 2 а.с. 163), раніше неодноразово судимий (т. 2 а.с. 143-145), на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебував та не перебуває (т. 2, а.с. 161; 162). Крім того, обвинувачений має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_14 (т. 3, а.с. 9). Також враховано, що ОСОБА_6 вчинив умисне кримінальне правопорушення проти власності, відносно неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість. Суд першої інстанції також врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив інкримінований злочин будучи умовно-достроково звільненим від призначеного покарання на 1 рік, 7 місяців, 1 день, а також ту обставину, що матеріалами кримінального провадження не встановлено відшкодування завданого ним збитку потерпілим. З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає призначене судом першої інстанції покарання таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Надаючи оцінку доводу апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
З вироку суду першої інстанції, що переглядається, вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 вчинено 25.06.2015 року. При цьому, строк покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 12.02.2018 року.
Надаючи оцінку апеляційній вимозі щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч. 5 ст. 72 КПК в редакції від 26 листопада 2015 року до обвинуваченого закону, який діяв на час виявлення правопорушення, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIIІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення за КПК України включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому, строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

В ч. 4 ст. 5 КК України зазначено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий 12.02.2018 року і до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Таким чином, до ОСОБА_6 були застосовані заходи попереднього ув`язнення вже після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, тому ОСОБА_6 слід зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, а саме рахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Аналогічні висновки викладені в постанові ВС від 29.08.2018 у справі №663/537/17.

Враховуючи викладене, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини. При цьому, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, так само як і неповноти судового розгляду, переглядом кримінального провадження в апеляційному порядку, не виявлено.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4