ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 477/479/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/97/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15 п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115,
ч. 3 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000051 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 червня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Інгулка Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.п.6,12, ч. 2 ст.115, ч.3 ст.289 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Інгулка Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.п.6,12, ч. 2 ст.115, ч.3 ст.289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду присяжних Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.6,12 ч. 2 ст.115 КК України та ч.3 ст.289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.15, п.6,12 ч. 2 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на десять років, з конфіскацією всього належного йому особисто майна,
- за ч.3 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на вісім років без конфіскації майна.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на тринадцять років з конфіскацією належного йому особисто майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 16 лютого 2018 року.
У строк покарання ОСОБА_7 зараховано період затримання з 23 січня 2018 року по 25 січня 2018 року включно.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Цим же вироком ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.6,12 ч. 2 ст.115 КК України та ч.3 ст.289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.15, п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на десять років, з конфіскацією всього належного йому особисто майна,
- за ч.3 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на вісім років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на дванадцять років з конфіскацією належного йому особисто майна.
Строк відбування покарання рахується з 16 лютого 2018 року.
У строк покарання ОСОБА_8 зараховано період затримання з 23 січня 2018 року по 25 січня 2018 року включно.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
За вироком суду стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_11 10300 грн. в рахунок відшкодування матеріального збитку, спричиненого пошкодженням автомобіля та по 25 000 грн. з кожного в рахунок відшкодування моральної шкоди .
Вирішено питання про речові докази.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 10 січня 2018 року близько 14 год., перебуваючи у м.Миколаєві в районі міжміського автовокзалу, розташованого по проспекту Богоявленському 21, попередньо домовившись про намір заволодіння транспортним засобом, шляхом застосування насильства, до власника транспортного засобу в момент заволодіння, підійшли до автомобілю моделі Opel-Vektra сірого кольору, 2008 року випуску з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , за кермом якого перебував потерпілий ОСОБА_11 . З метою реалізації свого злочинного наміру, обвинувачені запропонували, потерпілому ОСОБА_11 , відвезти їх у с.Калинівка Вітовського району Миколаївської області за грошову винагороду, на що останній погодився. З метою реалізації спільного злочинного наміру обвинувачений ОСОБА_7 сів на заднє сидіння автомобілю позаду водія, а обвинувачений ОСОБА_8 сів на пасажирське сидіння поруч з водієм ОСОБА_11 . В ході слідування на зазначеному автомобілі, перебуваючи на 307 км. автодороги Н-11 Дніпро- Миколаїв біля с.Калинівка, обвинувачені Холявка та Женжеруха повідомили водія ОСОБА_11 про прибуття до пункту призначення. Відразу після зупинки автомобіля близько 14 год. 48 хв., реалізуючи свій спільний умисел на умисне вбивство з метою заволодіння транспортним засобом належним потерпілому ОСОБА_11 , ОСОБА_7 за допомогою ножа, який мав при собі, наніс удар в життєво-важливий орган - область шиї, потерпілому ОСОБА_11 , намагаючись умисно позбавити життя останнього, в результаті чого спричинив різану рану шиї. Далі ОСОБА_7 , розуміючи, що сам не впорається сказав Женжеруха «Давай», на що останній почав утримувати водія ОСОБА_11 за голову притискуючи до сидіння, а Холявка в цей час, наніс один удар ножем в область тулубу потерпілого. Обвинувачений ОСОБА_12 продовжував утримувати потерпілого та намагався знайти кошти з метою заволодіння. Захищаючись потерпілий ОСОБА_11 схопив лезо ножа рукою та відвернув його, зрозумівши, що його намагаються вбити, з метою врятувати власне життя, відкрив водійські двері та вибіг на проїжджу частину дороги, де почав зупиняти водіїв транспортних засобів, що рухалися. В цей час обвинувачені, зрозумівши, що з причин які від них не залежать, не можуть довести свій злочинний умисел на вбивство з корисливих мотивів до кінця, ОСОБА_8 сів за кермо автомобілю потерпілого та обоє обвинувачених реалізувавши свій умисел на заволодіння транспортним засобом, який належить потерпілому ОСОБА_11 , зникли у невідомому напрямку.
5 січня 2018 року транспортний засіб Opel-Vektra сірого кольору, 2008 року випуску, органами досудового розслідування було знайдено в 6 км від с.Костичі Баштанського району Миколаївської області зі слідами зовнішнього пошкодження, та пошкодженим салоном в результаті його підпалу, та без табличок державних номерів.
Внаслідок дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді різаної рани шиї, рубця долоневої поверхні кінцевої фаланги 3 пальця правої кисті.
Дії обвинувачених судом кваліфіковано за ч.3 ст.15, п.6,12 ч.2 ст.115 КК України, як незакінчений замах на умисне вбивство з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та за ч.3 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просить вирок скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Скасувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Апелянт посилається на те, що покладені в основу вироку докази не можна визнати достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Захисник стверджує, що судом безпідставно залишено без задоводення клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом фрагменту записки, вилученої в ІТТ, яку суд поклав в основу вироку. Висновок суду про те, що ця записка написана ОСОБА_8 і адресована ОСОБА_13 не підтверджена почеркознавчою експертизою і базується лише на припущеннях суду.
Потерпілий вказував на те, що він раніше не був знайомий з нападниками, проте впізнання не було проведено, а відтак є незрозумілим на підставі чого потерпілий в суді вказував, що обвинувачені і є тими особами, які скоїли на нього напад.
При огляді автомобіля вилучалися змиви з керма та важеля коробки передач, вилучений був недопалок цигарки, у обвинувачених було відібрано біологічні зразки та відбитки пальців рук, однак жодної експертизи проведено не було.
Вважає, що з наданих стророною обвинувачення доказів встановлено лише подію злочину, однак вони не доводять винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованих злочинів, а тому кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 підлягає закриттю на підставі п.2 ч 1 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник стверджує, що суд у вироку не виклав обвинувачення по кожному епізоду інкримінованих злочинів із зазначенням місця, часу, способу вчинення, мотивів та форми вини кожного з обвинувачених, що є істотним порушенням вимог ч.1 ст. 412 КПК України та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, а тому на думку апелянта вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Обвинувачений вказує, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, в основу вироку поклав лише показання потерпілого, внаслідок чого ухвалив незаконний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.
Прокурором не було проведено впізнання осіб, що має велике значення для справи.
За твердженням апелянта поза увагою суду залишилися висновки суду, викладені в судовому рішенні від 25.01.2018 року, яким визнано його непричетність до інкримінованих злочинів .
Апелянт не погоджується із кваліфікацією його дій за ч.3 ст.289 КК України, за ознакою із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоровя потерпілого, оскільки у покладеному в основу вироку висновку експерта № 24 від 24.01.2018 року відсутнє посиланя на те, що заподіяні потерпілому тілесні ушкодження є небезпечними для життя чи здоровя у момент їх спричинення.
Стороною обвинувачення не надано жодного належного і допустимого доказу на підтвердження того, що він взагалі перебував у салоні автомобіля. При огляді транспортного засобу були вилучені сліди пальців рук, та інші сліди, проте експертиза не була проведена.
Вважає недоведеним твердження сторони обвинувачення про наявність у нього прямого умислу на спричинення смерті потерпілому, а відтак і складу злочину передбаченого ч.3 ст. 15 п 6, 12 ч 2 ст. 115 КК України.

Потерпілий ОСОБА_11 належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явився. Клопотання про відкладення судового розгляду чи забезпечення його участі в судовому засіданні до суду не надходили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, думку прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши обвинувачених в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як видно в основу вирок суд поклав докази, які безпосередньо дослідив та оцінив з точки зору допустимості, належності та достатності.
Так, потерпілий ОСОБА_15 в суді прямо вказав на обвинувачених як на осіб, які 10 січня 2018 року в ході заволодіння належним йому автомобілем заподіяли йому удари ножем в життєво важливі органи. При цьому потерпілий детально розповів про роль кожного із обвинувачених, послідовність їх дій та вказав, що вони діяли узгоджено між собою. Коли на вимогу обвинувачених він зупинив автомобіль, ОСОБА_16 , який сидів позаду наніс йому один удар ножем в область шиї та сказав ОСОБА_12 «давай». Після чого той схопив його рукою за голову та почав душити та притискати до сидіння вниз. ОСОБА_17 наніс ножем ще один удар ножем в область печінки, однак потерпілому вдалося схопитися за лезо ножа та відвернути його. Лівою рукою йому вдалося відкрити дверцята машини та вискочити на трасу. Женжеруха сів за кермо автомобіля, і обвинувачені втекли з місця події.
Показання потерпілого є детальними, послідовними, підтверджені сукупністю інших доказів і ставити під сумнів їх достовірність колегія суддів не вбачає.
Аналогічні показання потерпілий дав в ході проведення з ним слідчого експерименту.
У заяві про вчинення злочину ОСОБА_18 вказав деталі заволодіння двома невідомими належним йому автомобілем, в ході якого йому заподіяно поранення в шию. Потерпілий на місці події співробітникам поліції надав опис нападників ( а.п. 122, 123).
Те, що під час проведення досудового розслідування не проводилося впізнання потерпілим осіб, які вчинили напад, не ставить під сумнів правдивість показань потерпілого в суді про те, що саме обвинувачені наносили йому тілесні ушкодження в життєво важливі органи та заволоділи його автомобілем.
Показання потерпілого щодо локалізації нанесених йому тілесних ушкоджень узгоджуються із висновками судово медичної експертизи № 24 від 22.02.2018 року згідно якого у ОСОБА_19 виявлені тілесні ушкодження у виді різаної рани шиї, які утворилися не виключено від клинка ножа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоровя. Крім того наявне тілесне ушкодження у вигляді рубця на долоні правої руки, які утворилися від дії гостро ріжучого предмета та відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Обставини, вчинення злочину, про які вказав потерпілий підтверджуються і речовими доказами - слідами пошкодження в районі шиї та на передній правій частині куртки потерпілого, а також його светра.
Протоколом огляду місця події від 15 січня 2018 року зафіксовано перебування належного потерпілому автомобіля без номерних знаків в 6 км від с.Костичі Баштанського району в лісосмузі.
Підставно суд взяв до уваги і вилучену під час особистого огляду в ІТТ ОСОБА_14 , зміст якої, як вірно вказав суд, опосередковано доводить причетність обвинувачених до скоєння інкримінованих злочинів.
Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника, проте, що висновок суду про те, що цю записку написав ОСОБА_20 носить характер припущення.
Із змісту записки видно, що вона стосується обставин події, вилучена була інспектором ІТТ під час особистого обшуку ОСОБА_14 , що не суперечить положенням ст.7 Закону України «Про попереднє увязнення» та Правилам внутрішнього розпорядку в ізоляторах тимчасового тримання органів внутрішніх справ України. ( а.п. 195-197)
Твердженя апелянта про те, що лише почеркознавча експертиза може встановити, що записку написав ОСОБА_20 , є необгрунтованими, враховуючи положення ст. 242 КПК України .
Як видно із матеріалів провадження, ставлячи під сумнів належність вказаного доказу. Сторона захисту не заявляла клопотань про призначення експертизи ні в ході досудового розслідування ні під час судового розгляду.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розгляду не заперечував той факт, що саме у нього була вилучена розписка.
Суд у вироку навів мотиви з яких він приймає кожен із доказів, свої висновки виклав у точних та категоричних судженнях.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були повно встановлені фактичні обставини події. Суд дійшов обгрунтованого висновку, що досліджені докази доводять, що обвинувачений ОСОБА_21 за попередньою змовою з ОСОБА_22 , узгодженими діями заздалегідь підготовленим предметом високої травмуючої дії - ножем наніс два цілеспрямовані удари в життєво важливі органи потерпілого, їх дії були припинені лише після того, як потерпілий зміг вискочити з автомобіля та почав кликати на допомогу, після чого вони заволоділи автомобілем потерпілого та зникли з місця події.
Характер, послідовність дій обвинувачених підтверджують, що вони діяли узгоджено та з прямим умислом на вбивство потерпілого з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння належним потерпілому автомобілем.
Навів у вироку суд і мотив з яких він не приймає до уваги доводи обвинувачених на свій захист. Суд дійшов обгрунтованого висновку, що твердження обвинувачених про непричетність до скоєння інкримінованих злочинів суперечать встановленим судом фактичним обставинам події, оскільки потерпілий в суді прямо вказав, що саме обвинувачені вчинили проти нього протиправні дії. Жодних доказів наявності обставин, про які вказували обвинувачені у своїх свідченнях, а саме перебування їх у час вчинення злочину зовсім у іншому місці, всупереч положенням ст. 22 КПК України стороною захисту надано не було.
Покладені в основу вироку докази зібрані особою, уповноваженою на проведення досудового розслідування та відповідають критеріям допустимості, достовірності та належності.
Та обставина, що у обвинувачених були відібрані біологічні зразки та відбитки пальців рук, проте прокурор не надав відповідних висновків експертиз, які б на думку апелянтів могли доводити причетність обвинувачених, не може бути визнана підставою для скасування вироку, як на тому наполягають апелянти.
Жоден із доказів не має для суду наперед визначеної сили і сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.
Суд здійснив оцінку наданих сторонами провадження доказів та не має права вимагати надання від сторін тих чи інших доказів.
Стороною захисту, як вбачається, клопотань про призначення експертизи слідів рук не подавалося ні до органу досудового розслідування ні під час судового розгляду. Перешкод у наданні стороною захисту доказів колегією суддів не встановлено.
Посилання ОСОБА_23 на те, що суд не прийняв до уваги висновки суду, викладені у судовому рішенні від 25.01.2018 року, яким встановлено його непричетність до скоєння злочинів, колегія суддів вважає безпідставними. Як видно із матеріалів провадження, зазначеним судовим рішенням було вирішено питання щодо міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_24 , яке ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області було скасовано, постановлено нову ухвалу, якою застосовано відносно ОСОБА_23 запобіжний захід у виді тримання під вартою (а.п. 157).
Згідно приписів ст.198 КПК України висловлені в ухвалі слідчого судді за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду.
Твердженням захисника ОСОБА_10 про те, що суд формулюючи обвинуваченння не зазначив час, місце, спосіб вчинення злочину, а також форми вини кожного із обвинувачених, слід визнати безпідставними. Як видно із вироку, суд у формулюванні обвинувачення визнаного доведеним зазначив час, місце вчинення злочину, роль кожного із співучасників, послідовність їх дій, а також форму вини.
Заявляючи вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду провадження, захисник в апеляційній скарзі не навів передбачених ч. 2 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України підстав для призначення нового судового розгляду . Наявність таких обставин колегією суддів встановлено не було.
Клопотань про повторне дослідження доказів та обставин провадження в ході апеляційного розгляду не надходило.
Вид та міра призначеного судом покараня в апеляційних скаргах не оспорюється.
Призначене судом покарання відповідає положенням ст.50, 65, а також ст.68 КК України та є достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вірно кваліфіковано за ч.3 ст.15, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289 КК України. Право на розгляд провадження судом присяжних дотримано.
Враховуючи викладене, апеляційні скарги належить залишити без задоволення.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 409 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженими з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3