У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0005581, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 березня 2018 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташкент, проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 ,
потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
законний представник ОСОБА_11 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 березня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено строк покарання обчислювати з 01.03.2018 р., в який зарахувати строк попереднього ув`язнення засудженого з 11.11.2017 р. по 01.03.2018 р.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить застосувати ст. 75 КК України.

Прокурор просить вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити, з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, виключивши ознаку «вчинене повторно». Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України, як «відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого», до 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянтів.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить звільнити його від покарання з призначенням іспитового строку, врахувавши стан його здоров`я, наявність у нього хронічних захворювань, перебування на його утриманні двох малолітніх дітей, а також те, що він визнає вину та жалкує про скоєне.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
Зазначає, що судом у вироку зазначено про те, що обвинувачений раніше не судимий, проте притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, зокрема, у проваджені Корабельного районного суду м. Миколаєва знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України, яке на даний час не розглянуто, з урахуванням чого, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
Прокурор вважає, що, оскільки на час винесення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_5 був особою, раніше не судимою, то відомості про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності не дають підстав для кваліфікації його дій за ознакою «повторність», а тому з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфікуюча ознака «вчинене повторно» підлягає виключенню.
Вищенаведене, на думку апелянта, свідчить, що судом першої інстанції неповно досліджено дані щодо судимостей обвинуваченого, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.11.2017 р. о 17.49 год., коли ОСОБА_5 знаходився біля будинку № 24 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, у нього виник намір на відкрите викрадення чужого майна. Діючи повторно, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_5 , обхвативши руками за тулуб неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , перекинув його через себе, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження у вигляді синця в області грудної клітини праворуч, саден обох колінних суглобів та відкрито викрав мобільний телефон Meizu M5 вартістю 3 299 грн., заподіявши майнову шкоду на зазначену суму. Крім того, ОСОБА_5 відкрито викрав належні потерпілому ОСОБА_10 пакет вартістю 1 грн., з двома пляшками горілки «Плакучая ива» вартістю по 40 грн. та пакунком соку «Садочок» вартістю 20 грн., заподіявши останньому майнову шкоду в розмірі 101 грн.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які підтримали обидві апеляційні скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілих та законного представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вказаного у вироку злочину, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку і апелянтами не оскаржується. Не оспорюється прокурором і кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність в діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки як повторність, то вони є обґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК.
За п. 1 Примітки до ст. 185 КК України, у статтях185, 186, 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
В порушення вказаних вимог закону, суд, не зважаючи на те, що ОСОБА_5 раніше не судимий за статтями Кримінального Кодексу України, визначеними у п.1 Примітки до ст. 185 КК України, кваліфікував його дії, як вчинені повторно.
Тобто, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
За наведеного, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні, з виключенням з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України вчинення грабежу повторно.

Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про звільнення його від покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
За змістом ст. 75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе у випадку, коли суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, поєднаний із застосуванням насильства відносно неповнолітнього, яке застосував для заволодіння майном, характеризується негативно.
Посилання апелянта на наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме, наявність хронічних захворювань, двох малолітніх дітей, визнання вини, того, що він жалкує про скоєне, та бажає виправити ситуацію, яка склалась, на думку суду апеляційної інстанції, є недостатніми підставами для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання у відповідності до положень ст.75 КК України.
З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком, як того просить апелянт.

Разом з тим, відповідно до п. п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Згідно з п.3 вказаної постанови, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується негативно, разом з тим, ОСОБА_5 раніше не судимий, розкаюється у вчиненому, має стійкі соціальні зв`язки та добровільно відшкодував завдану шкоду в повному обсязі, потерпілі під час апеляційного розгляду висловили позицію, що не заперечують проти пом`якшення обвинуваченому покарання.

Таким чином, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, апеляційний суд вважає за можливе застосувати положення ст. 69 КК України та пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 березня 2018 року відносно ОСОБА_5 , змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України вчинення грабежу повторно.
Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3