ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/737/18
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/89/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000072 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2018 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степне Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 02.10.2015 року вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, 14.02.2017р. умовно-достроково звільненого на 7 місяців 7 днів, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,
засуджено:
за ч.1 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі;
за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 22.02.2018 року, знаходячись в кімнаті житлового будинку за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 в будинку не було, таємно заволодів карткою ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_10 , яку остання зберігала на ліжку під подушкою.
Того ж дня о 15:04 год. ОСОБА_8 повторно, таємно, з метою незаконного викрадення чужого майна грошей ОСОБА_10 , які перебувають на рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк», керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, маючи в своєму розпорядженні картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 , знаючи ПІН-код, оскільки раніше дізнався його у потерпілої ОСОБА_10 , з банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», розташованого в споруді Нижньосірогозької філії ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Банковій в смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, за допомогою свідка ОСОБА_11 провів одну операцію транзакції зі зняття грошових коштів в сумі 1400 грн., які у подальшому обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1400 гривень.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів указує, що судом не дотримано вимоги ст.65 КК України та положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки призначене покарання не сприятиме виправленню особи обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Зазначає, що ОСОБА_8 вчинив нові злочини в період не знятої та не погашеної судимості за попереднім вироком, характеризується негативно, вину в обсязі пред`явленого обвинувачення не визнав, при цьому не встановлено жодних обставин, що пом`якшують покарання. Також указує про стійкість злочинної поведінки обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, раніше вчиняв крадіжки у потерпілої ОСОБА_10 , а отже обрана міра покарання буде недостатньою для виправлення обвинуваченого. Крім того, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, прокурор указує на необґрунтованість вказівки кваліфікуючих ознак «привласнення, вимагання офіційних документів», які не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.357 КК України як викрадення офіційних документів, виключивши кваліфікуючі ознаки «привласнення, вимагання офіційних документів» та призначити йому покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що при дослідженні всіх письмових доказів, судом не надано жодної оцінки щодо їх належності та допустимості. Наголошує, що ОСОБА_8 повідомлено про підозру 17.07.2018 року, однак на момент звернення слідчого 13.06.2018 року з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою приводу, він не мав статусу підозрюваного. У зв`язку з цим, усупереч вимогам ст.ст.280, 281 КПК України винесено ухвалу про розшук ОСОБА_8 .. Також не доведено факт викрадення ОСОБА_8 банківської картки ОСОБА_10 , яка сама повідомили йому пін-код від неї. Крім цього, не спростовано причетність до викрадення інших людей, які перебували у її будинку, а саме ОСОБА_12 .. Зазначає, що ОСОБА_8 повернув картку потерпілій після покупки продуктів харчування, а отже не мав мети на її заволодіння. Стверджує, що за результатами перегляду фото від 24.02.2018 року біля банкомату зображено ОСОБА_12 і вказує, що саме ним знімались з картки грошові кошти, що підтверджено довідкою про рух коштів. Посилається на порушення вимог ст.ст.214, 233 КПК України під час проведення огляду житла потерпілої. Зазначає, що проведення цієї слідчої дії до внесення відомостей про злочин до ЄРДР є невмотивованим, дозвіл власника житла на проведення огляду не регламентує законність проведення слідчої дії, а лише встановлює законність проникнення до житла правоохоронними органами на підставі ухвали слідчого судді. Вказаний доказ є неналежним у вказаному кримінальному провадженні, оскільки не встановлює та не підтверджує жодних фактів, що мають значення для кримінального провадження. Крім того, вважає слідчу дію впізнання особи за фотокарткою, проведеною в порушення вимог ст.228 КПК України, оскільки під час пред`явлення свідку особи обвинуваченого не було жодних перешкод для пред`явлення особи ОСОБА_8 для впізнання. Протокол за результатами проведення впізнання особи за фотознімками також є неналежним доказом, оскільки ним не підтверджено факт вчинення злочину обвинуваченим. Звертає увагу на те, що поясненнями допитаних свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не підтверджено вчинення злочину ОСОБА_8 .. Свідком ОСОБА_12 підтверджено користування карткою ОСОБА_10 24.02.2018 року, тобто вже після того, як ОСОБА_8 користувався нею. Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_16 потерпіла повідомила про зникнення своєї картки влітку. Тобто, показання потерпілої є суперечливими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Таким чином, стороною обвинувачення не доведено факт викрадення банківської картки обвинуваченим. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за недоведеністю його вини.

У запереченнях захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила ухвалити новий вирок, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника,доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, заперечення сторони захисту, колегія суддів дійшла до наступного.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, (таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, а також у викраденні офіційного документа), за встановлених та викладених у вироку обставин, висновок суду обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам справи.

Проте, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357 КК України за кваліфікуючими ознаками - привласнення, вимагання офіційних документів, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Апеляційний суд вважає встановленим, що 22.02.2018 рокуОСОБА_8 , знаходячись в кімнаті житлового будинку за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , таємно, скориставшись тим, що ОСОБА_10 в будинку не було, незаконно заволодів карткою ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_10 , яку остання зберігала на ліжку під подушкою.
Того ж дня о 15:04 год. ОСОБА_8 , повторно, таємно, з метою незаконного викрадення чужого майна грошей ОСОБА_10 , які перебувають на рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк», керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, маючи в своєму розпорядженні картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 , знаючи ПІН-код, оскільки раніше дізнався його у потерпілої ОСОБА_10 , з банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», розташованого в споруді Нижньосірогозької філії ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Банковій в смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, за допомогою свідка ОСОБА_11 провів одну операцію транзакції зі зняття грошових коштів в сумі 1400 грн., які у подальшому обернув у свою власність, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1400 гривень.
Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив викрадення банківської картки потерпілої ОСОБА_10 і його дії мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.357 КК України як викрадення офіційних документів, а також за ч.2 ст.185 КК України як таємне викраденні чужого майна, вчинене повторно.

Що ж до доводів захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, то вони були предметом розгляду в судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним у вчиненні крадіжки банківської картки потерпілої ОСОБА_10 , не заперечував той факт, що в лютому 2018 року зняв з її картки грошові кошти у сумі 1400 гривень. Стверджував, що потерпіла особисто попросила його зняти кошти із картки та повідомила пін-код від неї. Він купив продукти харчування та віддав їй картку.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення, а також аналогічні доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі, є непереконливими та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Потерпіла ОСОБА_10 показала, що з осені 2017 року по березень 2018 року у неї постійно проживав ОСОБА_8 , який не мав власного житла та вживав разом з нею алкогольні напої. Свій паспорт та пенсійну картку вона зберігала під подушкою у своєму ліжку. 22.02.2018 року у неї перебували ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Того ж дня після обіду вони знову прийшли до неї, пили горілку, яку придбав ОСОБА_20 , залишилися ночувати у неї. Напередодні зникла її банківська картка, на яку їй приходить пенсія. Вона запитувала у ОСОБА_20 , чи не бачив він її картку, на що він відповів, що не бачив ніякої картки. 23.02.2018 року, коли вона прокинулася, то чоловіків вже не було. Почала шукати свої пенсійну карку, але не знайшла. Ввечері того дня до неї прийшов ОСОБА_18 , якому вона повідомила, що в неї вкрали пенсійну картку. ОСОБА_18 їй розповів, що це зробив ОСОБА_17 , який зняв з її картки 1400 грн.. ОСОБА_18 повідомив, що ОСОБА_20 йому говорив, що це вона попросила того зняти гроші та надала згоду на це, хоча вона такого не говорила. Вранці ОСОБА_17 та ОСОБА_21 поїхали на автобусі. Вона написати заяву про викрадення картки, пояснила, що під час вживання горілки повідомила ОСОБА_22 пін-код своєї пенсійної картки, але дозволу знімати з неї гроші, у тому числі знімати її пенсію, обвинуваченому не надавала.

З довідки про рух коштів по рахунку ОСОБА_10 убачається що 22.02.2018 року з її рахунку зняття грошові кошти в сумі 1400 грн., що не оспорюється стороною захисту.

Свідок ОСОБА_13 показав, що 22.02.2018 року після обіду прийшов до ОСОБА_23 у гості. Пізніше прийшли ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , які принесли горілку. У його присутності ОСОБА_20 не передавав потерпілій ОСОБА_10 її пенсійну картку та гроші. На наступний день чоловіки поїхали, а потерпіла почала шукати пенсійну картку і повідомила, що шукає її з попереднього дня. Потім прийшов ОСОБА_18 та повідомив, що 22.02.2018 року ОСОБА_17 знімав грошові кошти з картки потерпілої.

Свідок ОСОБА_12 показав, що наприкінці лютого 2018 року біля будинку ОСОБА_23 зустрів обвинуваченого ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .. ОСОБА_20 повідомив, що потерпіла попросила зняти з її картки грошові кошти і вони втрьох пішли до банкомату «ПриватБанк» в смт. Нижні Сірогози. Кирилл попросив жінку, яка прийшла до банкомату, допомогти зняти кошти з картки. Гроші та картку ОСОБА_20 поклав до власної кишені і вони пішли до потерпілої, вживали спиртні напої. Він погано пам`ятає останні події, оскільки перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Вказав, що наступного дня разом із ОСОБА_26 поїхав на рейсовому автобусі до м. Херсона. Квитки купував ОСОБА_20 , який сказав, що гроші йому вислала сестра, яка мешкає у Донецької області.

Свідок ОСОБА_15 показав, що 22.02.2018 року через вікно з Каховської місцевої прокуратури побачив біля банкомату «ПриватБанк» обвинуваченого ОСОБА_24 та ОСОБА_27 , які весь час обертались по сторонам. На перехресті стояв ОСОБА_28 .. Він (свідок) попрямував до них та запитав, з якої картки ОСОБА_17 знімав грошові кошти. Кирилл пояснив, що знімав грошові кошти з власної картки. З метою перевірки цієї інформації, він сфотографував номер банківської картки та пізніше ввів його в одному з терміналів, де висвітилося, що картка належить ОСОБА_10 .. Через декілька днів потерпіла звернулася до поліції із заявою про викрадення в неї банківської картки.

Свідок ОСОБА_11 показала, що наприкінці лютого 2018 року стояла в черзі до банкомату «ПриватБанку» в смт. Нижні Сірогози. Чоловік, який стояв перед нею попросив допомогти зняти з його картки грошові кошти. Вона (свідок) поцікавилась, чи дійсно картка належить йому, на що він повідомив, що знає пін-код. Вона допомогла йому зняти грошові кошти, він поклав їх до кишені, забрав картку і пішов.

Вона же, при пред`явлені особи для впізнання за фотознімками вказала на ОСОБА_8 , якому вона допомогла зняті гроші з карки.

Свідок ОСОБА_14 показав, що часто бував у ОСОБА_23 .. На той час у неї проживав ОСОБА_29 .. Під час вживання горілки ОСОБА_17 випитував у потерпілої про строки надходження пенсії на її картку. Потім ОСОБА_20 випитував у неї пін-код картки і ОСОБА_30 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повідомила йому пін-код картки. 22.02.2018 року до нього (свідка) підійшли ОСОБА_17 та ОСОБА_21 , покликали піти із ними зняти кошти із карти потерпілої, яка попросила їх про це. Він чекав на них біля аптеки. Коли вони зняли гроші, повертаючись до будинку ОСОБА_23 , ОСОБА_17 повідомив, що зняв 1400 грн.. Він (свідок) не бачив, щоб ОСОБА_17 та ОСОБА_21 передавали гроші та картку потерпілій. Того ж дня після обіду потерпіла ОСОБА_31 почала шукати свою пенсійну картку та не змогла її знайти. На наступний день вранці ОСОБА_17 та ОСОБА_21 поїхали на автобусі до м. Херсона, а він пішов до ОСОБА_23 та розповів їй про те, що ОСОБА_20 знімав з її картки гроші.

Зазначені показання потерпілої та свідків були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами, а тому доводи захисника про недоведеність факту викрадення ОСОБА_8 банківської картки ОСОБА_10 та її грошей, позбавлені підстав.

Колегія суддів вважає, що підстав ставити під сумнів правдивість показаній потерпілої та свідків у суду не було, оскільки вони є послідовними та узгоджуються між собою щодо фактичних обставин кримінального провадження, тому суд обґрунтовано взяв до уваги ці докази в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за вказаних у вироку обставин.

На думку колегії суддів, зібрані та досліджені у справі докази є належними, допустимими, достовірними та достатніми, які у своїй сукупності викривають ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних, недопустимих і суперечливих доказах, зокрема, показаннях потерпілого, свідків, протоколів слідчих дій, слід визнати безпідставними.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги позицію сторони захисту про те, що потерпіла особисто попросила ОСОБА_8 зняти з її картки грошові кошти, після чого він повернув їй картку та грошові кошти, оскільки вона суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовується наведеними вище доказами, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_10 про те, що вона під час вживання алкогольних напоїв повідомила ОСОБА_8 пін-код своєї пенсійної картки, але дозволу знімати з неї гроші, у тому числі знімати її пенсію, обвинуваченому не надавала, а також показаннями свідка ОСОБА_15 , якому ОСОБА_17 повідомив іншу версію та пояснив, що банківська картка належить йому. Свідку ОСОБА_11 обвинувачений також надав недостовірну інформацію щодо належності йому картки. Крім того, жодним свідком та потерпілою не підтверджено показання обвинуваченого ОСОБА_24 про те, що потерпіла передала йому банківську картку та просила зняти з неї пенсію.

Установлене свідчить про наявність у обвинуваченого ОСОБА_24 умислу на незаконне заволодіння карткою потерпілої та наявними на ній грошовими коштами, а неправдивість та непослідовність його показаній, які він надавав іншим особам, про бажання уникнути кримінальної відповідальності і приховати свої злочинні дії.

Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що поясненнями свідків не підтверджено причетність ОСОБА_8 до вчинення злочинів, спростовані під час оцінки показаній потерпілої та всіх свідків. Апелянтом не надано жодних доказів причетності ОСОБА_27 до вчинення крадіжки у потерпілої.

Указуючи на фотознімок, здійснений біля банкомата, захисником не доведено, що на ньому зображений саме свідок ОСОБА_21 , а не обвинувачений ОСОБА_29 .

Також стороною захисту не доведено і те, що свідок ОСОБА_12 знав пін-код картки потерпілої, а також його причетність до викрадення банківської картки потерпілої та її використання ним 24.02.2018 року, і матеріали провадження таких доказів не містять.

Доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 ґрунтуються на припущеннями та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

При цьому, захисник не спростовує показання свідка ОСОБА_14 , який був очевидцем того, як обвинувачений ОСОБА_8 випитував у потерпілої відомості стосовно її власної картки, знімав кошти та не повернув їй картку і кошти.

Жодним свідком та потерпілою не підтверджено той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 повернув потерпілій картку та зняті з неї кошти, а захисником не спростовано непослідовність показаній самого обвинуваченого та надання ним недостовірної інформації свідкам ОСОБА_15 та ОСОБА_11 щодо належності йому банківської картки.

Колегія суддів не приймає до уваги вказівки захисника про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування та наявність підстав для скасування судового рішення.

Так, доводи захисника про те, що досудове розслідування, розгляд клопотань про привід, здійснювалось відносно особи, якій не повідомлено про підозру, є помилковими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про злочин, який вчинив ОСОБА_8 , внесені до ЄРДР 03.03.2018 року і в порядку ст.208 КПК України він на той момент не затримувався.

15.05.2018 року слідчим складено повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.357 КК України, що в подальшому змінено на ч.1 ст.357 КК України та ч.2 ст.185 КК України.

Постановою слідчого від 13.06.2018 року досудове розслідування було зупинено та оголошено в розшук підозрюваного ОСОБА_8 через переховування від органів досудового розслідування.

16.07.2018 року місцезнаходження ОСОБА_8 встановлено та відновлено досудове розслідування.

17.07.2018 року його затримано в порядку ст.208 КПК України і в цей же день повідомлено про підозру. (т.1 а.п. 165-166, 168-171, 192, 198, 202-203)

Тому посилання захисника на те, що клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та надання дозволу на затримання з метою приводу подано відносно ОСОБА_8 , який не має статусу підозрюваного, є безпідставними та суперечать вимогам ст.ст. 188, 189, 193-196 КПК України.

Не є слушними вказівки захисника щодо порушення вимог закону під час проведення огляду місця події до внесення відомостей про злочин до ЄРДР, оскільки вказане не суперечить вимогам ст.214 КПК України. За результатами проведення вказаної слідчої дії відомості про злочин були внесені до ЄРДР. Твердження апелянта про невмотивованість проведення слідчої дії невідкладно, не свідчать про порушення вищевказаних норм закону та наявність підстав для визнання протоколу, складеного за результатами проведення огляду місця події, недопустимим доказом.

Є надуманими і доводи захисника щодо невідповідності протоколу, складеного за результатами огляду місця події, вимогам ст.233 КПК України, оскільки частиною 1 даної норми визначено можливість проведення слідчої дії за добровільною згодою особи, яка володіє житлом або на підставі ухвали слідчого судді. Даною статтею кримінального процесуального закону не встановлено безальтернативність проведення огляду місця події виключно на підставі ухвали слідчого судді за наявності згоди володільця житла, про що помилково вважає сторона захисту.

Указаний протокол є належним та допустимим доказом в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України, оскільки за результатами його проведення встановлено відповідність встановлених обставин справи тим обставинам вчинення злочину, які повідомлені потерпілою, зокрема, її показаній про те, що вона зберігала банківську картку під подушкою на своєму ліжку, яке оглянуто в процесі проведення огляду місця події та зображено на фототаблицях у додатках до протоколу. (т.1 а.п. 156-159)

Безпідставними є доводи захисника про невідповідність проведення впізнання особи за фотокартками вимогам кримінального процесуального закону.

Як встановлено при перевірці матеріалів кримінального провадження, вказана слідча дія була проведена 15.05.2018 року за участю свідка ОСОБА_11 , яка за представленими фотознімками осіб, вказала на фотознімок ОСОБА_8 , який в лютому 2018 року за її допомогою зняв з картки ОСОБА_10 грошові кошти біля відділення банкомату «ПриватБанк». (т.1 а.п. 237, 238)

Вказівки апелянта про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення вказаної слідчої дії невмотивовані будь-якими об`єктивними підставами.

Так, посилання сторони захисту про те, що в порушення вимог ч.ч.6, 7 ст.228 КПК України для впізнання свідку було пред`явлено фотокартки осіб замість фізичної особи, є безпідставними, оскільки на час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_8 ухилявся від органів досудового розслідування і його місцезнаходження було встановлено лише в липні 2018 року, і апелянтом не вказано, яким чином за наявності таких обставин орган досудового розслідування мав пред`явити для впізнання саме особу ОСОБА_8 ..

Положеннями ст.228 КПК України врегульовано загальний порядок проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання, яких органом досудового розслідування дотримано в повному обсязі. При цьому посилання апелянта про використання ксерокопій фотокарток на бланку протоколу не свідчать про порушення вимог закону під час проведення слідчої дії. Це стосується і посилання апелянта на те, що не надано інформацію про зображення осіб на інших фотокартках, зокрема, під номером 4.

Як убачається з довідки до протоколу від 15.05.2018 року, під фото №2 було використано саме фотокартку із зображенням ОСОБА_8 , під №1-3 вказано фотокартки із зображеннями статистів, відсутність вказівки особи під фотокарткою №4 не свідчить про наявність істотних порушень закону, які є підставами для визнання письмового доказу недопустимим. Крім цього, вимогами ст.228 КПК України не передбачено обов`язковість вказівок інформації щодо осіб, які пред`явлені для впізнання. Доводи захисника про те, що у протоколі вказано про скріплення печаткою представлених фотознімків, не свідчить про те, що такі фотознімки у вигляді копій зображені лише на бланку протоколу.

Помилковими є судження апелянта про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками є неналежним та недопустимим доказом в розумінні ст.ст.85,86 КПК України, оскільки саме за результатами проведення вказаної слідчої дії встановлено, що свідок ОСОБА_11 впізнала за фотознімком ОСОБА_8 як особу, яка в кінці лютого 2018 року за її допомогою знімала грошові кошти з банківської картки. Дані вказаної слідчої дії узгоджуються з показаннями цього свідка, які вона надала під час допиту в судовому засіданні, а отже є прямим доказом доведеності вини обвинуваченого в обсязі пред`явленого йому обвинувачення.

Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, за які він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України.

Отже, викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невинуватість ОСОБА_8 , є такими, що суперечать встановленим обставинам провадження та наведеним доказам.

Під час розгляду кримінального провадження судом були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, перевірялася позиції захисту обвинуваченого про його невинуватість шляхом допиту потерпілої, свідків, дослідження даних протоколів слідчих дій, яким дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду сторони обвинувачення та захисту не заявляли.

Підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , як про це ставить питання сторона захисту, відсутні.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як убачається з матеріалів провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність тяжких наслідків та обставин, що пом`якшують покарання, дані про його особу, що він посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, відсутність претензій з боку потерпілої, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу винного, який характеризується посередньо, ніде не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, та, маючи не зняту та не погашену судимість, у 2017 році звільнившись умовно-достроково з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і до закінчення строку погашення судимості знову вчинив аналогічні умисні корисливі злочини, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, який не визнав себе винним, переховувався від органів досудового розслідування.

Відсутність претензій з боку потерпілої до обвинуваченого не може слугувати підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного судом покарання.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цих злочинів та дані про особу ОСОБА_8 , свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
Зважаючи на доводи сторін обвинувачення та захисту, заявлені ними вимоги, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.07.2018 року по 01.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2