ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/591/19 Справа № 203/3495/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001938 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-07.03.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 07.03.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років та 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання покарання, не відбутого за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років та 2 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 06 липня 2017 року.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання покарання, не відбутого за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років та 3 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 06 липня 2017 року.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними в тому, що вони 30.06.2017 року, в період часу з 11 години 15 хвилин до 12 годи 00 хвилин, діючи умисно, повторно, з попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний із проникненням до житла, прийшли до під`їзду №3 будинку АДРЕСА_3 , піднялись на третій поверх до квартири АДРЕСА_4 , де, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 шляхом підбору ключа відчинив вхідні двері, а ОСОБА_7 знаходився на третьому поверху того ж будинку та спостерігав за оточуючою обстановкою, щоб в разі небезпеки викриття їх злочинних дій попередити ОСОБА_8 , після чого проникли до зазначеної квартири, з якої здійснили крадіжку планшета марки «ісоnВІТ» сірого кольору та ноутбука марки «HP G-20» чорного кольору, які знаходилися на комоді розміщеному у спальній кімнаті, мобільного телефону марки «Самсунг GT-I8262» білого кольору та мобільного телефону марки «Леново Р770», чорного кольору, які знаходилися в приміщенні зальної кімнати, всього на суму 7460,00 гривень, та грошових кошти на загальну суму 18360,00 гривен, які знаходились в шухляді столу розміщеного у спальній кімнаті, після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 25820 ( двадцять п`ять тисяч вісімсот двадцять) гривень 00 копійок.
Крім того, 03.07.2017 року, в період часу з 08 години 30 хвилин до 09 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, повторно, реалізуючи свій злочинний корисний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний із проникненням до житла, прийшли до під`їзду №3 будинку АДРЕСА_3 , піднялись на третій поверх до квартири під АДРЕСА_5 , де, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 шляхом підбору ключа відчинив вхідні двері, а ОСОБА_7 знаходився на третьому поверху того ж будинку та спостерігав за оточуючою обстановкою, щоб в разі небезпеки викриття їх злочинних дій попередити ОСОБА_8 , після чого проникли до зазначеної квартири, з якої здійснили крадіжку планшета марки «Prestigio», модель PMP5870CDUO, який знаходився в другій шухляді меблевої шафи розміщеної зліва від входу до зальної кімнати, відеокамери марки «Соні» сірого кольору, модель «Digital8 - DCR-TRV285E», яка знаходилась в шухляді меблевої шафи, розміщеної зліва від входу до зальної кімнати, ноутбука «HP Probook 4540S», який знаходився на кріслі розташованому у зальній кімнаті у сумці, мобільного телефону марки Самсунг 5230, який знаходився на меблевій шафі у зальній кімнаті, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1699 гривень 75 копійок.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 останній раз було засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07.03.2018 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 4 роки 1 місяця відповідно. У цьому провадженні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочини 30.06.2017 року та 03.07.2017 року, тобто до постановлення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07.03.2018 року. Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків. Таким чином, суд, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надали до суду апеляційної інстанції заяви про розгляд апеляційної скарги прокурора за відсутності їх захисників.
Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.
З урахуванням думки учасників судового провадження колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності захисників та потерпілого відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, обвинувачені не заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали таку ж позицію.

Заслухавши суддюдоповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Обставини справи, доведення вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого їм злочину за ч.3 ст. 185 КК України та правильність правової кваліфікації їх дій прокурором в апеляції, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Така сама позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 останній раз було засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 4 роки 1 місяць відповідно. У цьому провадженні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочини 30.06.2017 року та 03.07.2017 року, тобто до постановлення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року.
Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, яка передбачає сукупність злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що суперечить нормам чинного кримінального процесуального законодавства.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
ОСОБА_7 вважати засуджени за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4