Дата документу 07.11.2018 Справа № 320/1558/17-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 320/1558/17-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/383/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула 7 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 31 травня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
28 лютого 2002 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від покарання з випробувальним на 2 роки;
20 травня 2003 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 3 років позбавлення волі;
21 липня 2005 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 121, 71 КК України до 9 років 1 місяця позбавлення волі;
03 квітня 2015 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
24 грудня 2015 року Мелітопольським місіькрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 21.09.2016 умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 12 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України,

Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 31 травня 2018 року обставини:
08 жовтня 2016 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проник у будинок АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_8 500 доларів США, що за курсом НБУ складає 26,061 грн. за долар США, на суму 13 030,50 грн., 28 000 російських рублів, що за курсом НБУ складає 11 732 грн. та ланцюжок із золота, 585 проби, вагою 4,8 гр., вартістю 5 000 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 29762,50 грн.
Крім того, наприкінці жовтня 2016 року, у денний час, ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення будівельних робіт, без наміру повернення, отримав від ОСОБА_9 кутошліфувальну машинку «ТЕМП», в корпусі чорно-зеленого кольору, вартістю 500 грн., в наслідок чого заволодів вищевказаною кутошліфовальною машинкою, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 07 грудня 2016 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зламу навісного замку вхідних дверей, проник у будинок АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 ноутбук «НР», в корпусі чорного кольору, вартістю 2 500 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду.
Крім того, 27 грудня 2016 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зламу навісного замку вхідних дверей, проник у будинок АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав належні Деми ОСОБА_11 , п`ять полімерних відер білого кольору з цукром, вагою 10 кілограмів цукру у кожному, загальною вагою 50 кілограмів, вартістю 14 грн. за кілограм, на загальну суму 700 грн., швейну машинку «АЕС», у полімерному корпусі білого кольору, вартістю 2 000 грн., жіночі туфлі, 42-го розміру, із шкіри чорного кольору, вартістю 1 000 грн., дві чавунні сковорідки, вартістю 100 грн. кожна, на суму 200 грн., алюмінієву каструлю, об`ємом 3 л., вартістю 50 грн., каструлю із нержавіючій сталі, об`ємом 30 л., вартістю 50 грн., алюмінієвий бідон, об`ємом 40 л., вартістю 500 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 4 500 грн.
Крім того, 10 січня 2017 року, приблизно о 16 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою викрутки, віджав металопластикове вікно та проник у будинок АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав належний ОСОБА_12 ноутбук Lenovo ideapad 100-151ВY 80МJ», в корпусі чорного кольору, вартістю 8 500 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальний збиток.
Крім того, 16 січня 2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою викрутки, віджав металопластикове вікно та проник у будинок АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно викрав належний ОСОБА_13 телевізор «Samsung», в корпусі чорного кольору, вартістю 3 000 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальний збиток.
Крім того, 17 січня 2017 року, приблизно о 13 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою викрутки, віджав металопластикове вікно та проник у будинок АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав належний ОСОБА_12 телевізор «LG 42 LN540V», в корпусі чорного кольору, вартістю 12 000 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальний збиток.
Крім того, 25 січня 2017 року, приблизно о 14 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою викрутки, віджав металопластикове вікно та проник у будинок АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 2 500 грн., монітор «Samsung 923 NW» 19 діагоналлю, серійний номер HA19H9FQ7422704, в корпусі чорного кольору, вартістю 1 500 грн., телевізійний прилад «Т-2», в корпусі чорного кольору, вартістю 500 грн., мобільний телефон «Fly», в корпусі чорного кольору, вартістю 1 000 грн., мобільний телефон «Nokia С5-03», ІМЕІ НОМЕР_1 , в корпусі білого кольору з малюнком у вигляді квітки рожевого кольору на задній кришці, вартістю 500 грн., WEB-камера «Logitech HD720», в корпусі чорно-сірого кольору, вартістю 200 грн., цифровий фотоапарат «Samsung ES15», у корпусі сірого кольору, вартістю 500 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 6 700 грн.
Крім того, 26 січня 2017 року, приблизно о 12 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою викрутки, витягнув дерев`яну раму вікна та проник у будинок АДРЕСА_8 , звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_15 електричну кавоварку «ULTRAVOX», в корпусі білого кольору, вартістю 150 грн., пилосос «Zanussi ZAN2250», у корпусі синього кольору, вартістю 300 грн., алюмінієвий казан, об`ємом 2,5 л., вартістю 200 грн., змішувач нікельований, вартістю 300 грн., підзарядний пристрій, чорного кольору, вартістю 100 грн., полімерні мішки, в кількості 2 штук, білого кольору, які не мають матеріальної цінності, чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 1 050 грн.
Крім того, 01 лютого 2017 року, приблизно о 18 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою викрутки, віджав металопластикове вікно та проник у будинок АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав належний ОСОБА_16 телевізор «Samsung» 42 діагоналлю, в корпусі чорного кольору, вартістю 14 700 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток.
Крім того, 03 лютого 2017 року, приблизно о 20 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вибиття вхідних дверей, проник у будинок АДРЕСА_9 , звідки повторно, таємно викрав належний ОСОБА_17 телевізор «Samsung UE32H5500AKXUA», в корпусі чорного кольору, вартістю 10 000 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області
від 31 травня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання часткового приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2015 року та остаточно призначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 03.02.2017 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили залишено без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.02.2017 року по 20.06.2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині зарахування до призначеного покарання строку попереднього ув`язнення, оскільки суд не взяв до уваги його клопотання щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України з моменту фактичного затримання до день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України не по 20.06.2017 року, а по день набрання вироку законної сили.

Обвинувачений не заявляв клопотання про забезпечення його участі у судовому засіданні апеляційної інстанції, що поряд із вимогами і доводами апеляції, в якій не йдеться мова про погіршення правового становища обвинуваченого, відповідно до положень ч.4 ст. 401, ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду за відсутності обвинуваченого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом, доведеність його вини та призначене судом покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України з моменту фактичного затримання до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Так, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_18 визнаний виним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, та на підставі положень ст.ст. 70, 71 КК України йому призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 03.02.2017 року.

Цим же вироком, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.02.2017 року по 20.06.2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили залишено без змін.

Відповідно положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Відповідно до ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Отже, суд першої інстанції, не дотримався вимог ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність в часі, оскільки зарахував у строк відбуття покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 3 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року (включно), тобто по день винесення оскаржуваного вироку.

З урахуванням наведеного, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, та відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України колегія суддів змінює оскаржуваний вирок в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 31 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 7 листопада 2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4