КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/398/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 307, ч. 1ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

30 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000226 за апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року щодо обвинуваченої

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, останній раз 27.11.2014 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 д покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, 26.01.2016 року звільнена з Уманської ВК Черкаської області умовно-достроково на 4 місяці 24 дні,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один ) рік;

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Вказано строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 23.04.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 3149 грн. 43 коп. на користь держави.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 05.01.2017 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 в телефонному режимі з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) домовилась щодо незаконного придбання наркотичного засобу - "метадону". Після чого, того ж дня, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , попередньо перерахувавши невстановлену суму на вказаний невстановленою досудовим розслідуванням рахунок, перебуваючи за адресою: вул. А. Ахматової, 17 у м. Києві підібрала, тим самим умисно незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ №589 від 03.06.2009, придбала раніше замовлений наркотичний засіб - метадон, загальною масою 0,359 г, що знаходився в 2 згортках з поліетилену чорного кольору, які поклала до сумки, що мала при собі, де стала незаконно зберігати з метою збуту.
05.01.2017 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на збут наркотичного засобу, направилася до приміщення відділення №204 «Нова пошта» за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 58, де розпочала оформлення посилки та надала для відправлення плитку шоколаду, в якій знаходилися 2 згортки з поліетилену чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,168 г та 0,445 г, що містила у своєму складі наркотичний засіб - метадон, масою 0,096 г та 0,263 г, загальною масою 0,359 г, тим самим намагалася умисно незаконно збути.
Того ж дня, близько 19 год. 30 хв. у відділенні № 204 «Нова пошта» за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 58, ОСОБА_7 добровільно надала працівникам поліції для вилучення в присутності понятих два згортки з поліетилену чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,168 г та 0,445 г, що знаходились у вказаній плитці шоколаду, та у своєму складі містили наркотичний засіб - метадон, масою 0,096 г та 0,263 г, загальною масою 0,359 г, який ОСОБА_7 умисно незаконно придбала та зберігала з метою збуту.
Таким чином ОСОБА_7 вчинила незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, тобто скоїла злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України.
Крім того, ОСОБА_7 05.01.2017, більш точний час не встановлено, в телефонному режимі з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) домовилась щодо незаконного придбання наркотичного засобу - метадону.
Після чого, того ж дня, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , попередньо перерахувавши невстановлену суму на вказаний невстановленою досудовим розслідуванням рахунок, перебуваючи за адресою: вул. А. Ахматової, 17 у м. Києві підібрала, тим самим умисно незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ №589 від 03.06.2009, придбала раніше замовлений наркотичний засіб - метадон, масою 0,258 г, що знаходився у паперовому згортку, який поклала до сумки, що мала при собі, де стала незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.
Того ж дня, близько 19 год. 30 хв. у відділенні № 204 «Нова пошта» за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 58, ОСОБА_7 з жіночої сумки чорного кольору, яку мала при собі, добровільно надала працівникам поліції для вилучення в присутності понятих паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,782 г, що в своєму складі містить наркотичний засіб - метадон, масою 0, 258 г, який ОСОБА_7 умисно незаконно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту.
Таким чином ОСОБА_7 вчинила незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, тобто скоїла злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , скасувати в частині визнання винною ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 307 КК України та закрити провадження в цій частині.

За доводами захисника вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року постановлений з порушенням як процесуального (ст. 9, 94, 370 КПК України), так і матеріального права (засудження за ч. 1 ст. 307 КК України). При цьому, сторона захисту вказує, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_10 у скоєнні злочину передбаченому ч. 1 ст. 307 КПК України, а висновки суду першої інстанцій ґрунтуються фактично на припущеннях і недостатніх доказах. Крім того, вважає, що порушення вимог КПК, допущені судом першої інстанцій, перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення.
В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_8 зазначає, що суд визнав доказами, які підтверджують вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України: протокол огляду місця події від 05.01.2017 року, покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протокол огляду від 09.01.2017 року.
Адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що згідно протоколу огляду місця події від 05.01.2017 року саме тільки згорток, який дістала з своєї сумочки ОСОБА_7 , і був вилучений у неї при огляді місця події.
Також апелянт зазначає, що показання свідка ОСОБА_11 , на які посилається суд першої інстанції у вироку, не відповідають відомостям, викладеним в протоколі огляду місця події, проте суд першої інстанції оцінку даному факту не надав та не піддав сумніву показання свідка.
Крім цього захисник вказує на те, що аналіз показів свідка ОСОБА_12 судом у вироку не відповідає показанням, які надавались свідком в судовому засіданні.
Також апелянт зазначає, що свідок ОСОБА_13 не змогла назвати відправника, який був заявлений їй для відправки, і точно сказати, що це була ОСОБА_7 або чоловік, який був з нею, вона не може, працівники поліції ці відомості не вилучали. Тобто, на думку апелянта, особа відправника встановлена не була. Окрім того, свідок говорила про передачу їй окрім шоколаду до відправки жіночого журналу та ліків, які у протоколі огляду місця події не зазначені.
Крім цього захисник вказує на те, що суд першої інстанції не надав ніякої оцінки показам свідка ОСОБА_15 щодо того, що саме він приніс медичні засоби, продукти харчування для відправки другу, саме він запитував чи отримає друг посилкунаступного дня, а коли отримав відповідь, що ні, відправку не здійснював.
Апелянт стверджує, що суд не надав оцінку позиції захисту про те, що на ОСОБА_7 здійснювався психологічний тиск зі сторони слідства. Підтвердженням цього твердження є та обставина, що фактично ОСОБА_7 була затримана в момент коли оперативні співробітники обмежили її в можливості вільно пересуватись, тоді коли відвели у приміщенні «Нової пошти» до столу. Саме в цей період співробітники поліції повинні були забезпечити їй право на захист та призначити захисника, але захисник призначений не був. Після огляду місця події ОСОБА_7 була доставлена у відділ поліції і допитувалась слідчим у присутності оперативних співробітників, що також свідчить про психологічний тиск на ОСОБА_16 . Саме тоді вона давала зізнавальні покази, що є порушенням підпункту «с» пункту 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що судом першої інстанції залишено без уваги ствердження захисту про те, що якість проведеного слідства є прямим підтвердженням тиску на ОСОБА_7 . Обвинувальний акт затверджений у березні 2017 року містить великий об`єм обвинувачення за яким слідчі дії не проводились взагалі. Відеозапис з камер спостереження в приміщенні «Нової пошти» в установленому законом порядку не вилучався навмисно. Питання про обрання міри запобіжного заходу при наявності судимості не піднімалось взагалі.
Крім цього апелянт зазначає, що суд в обґрунтування вироку посилається на те, що враховує, що ОСОБА_7 не змогла пояснити змісту наявних в її записнику записів, зокрема контактних даних особи на ім`я ОСОБА_17 та його адреси, який проживає у м. Монастирище Черкаська область та куди відповідно до пояснень оператора «Нової пошти» ОСОБА_13 вона намагалась оформити відправлення. Крім того, в зазначеному записнику був вказаний рахунок банківської картки, вилученої у ОСОБА_7 , та на яку зі слів останньою замовних медикаментів відправив грошові кошти в сумі 800 грн., проте свідок ОСОБА_13 не називала прізвища ОСОБА_17 , досудовим слідством отримувач встановлений не був, сам ОСОБА_17 не допитувався і в суді це прізвище ні ким не називалось.
Також захисник зазначає, що суд визнав неналежними та недопустимими покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , разом з тим задовольнив клопотання прокурора про допит цих свідків.

В суді апеляційної інстанції захисник змінила вимоги апеляційної скарги та просила суд скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року вцілому та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги допущеними судом істотними порушеннями вимог закону при зміні прокурором обвинувачення та висунення ним нового обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченої, які підтримали апеляційну скаргу зі змінами захисника та просили її задовольнити, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість постановленого вироку, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Проте, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що судом вказана норма Закону дотримана не була.
Так, з журналу судового засідання за 06 березня 2018 року та аудіо запису вказаного судового засідання вбачається, що прокурором у провадженні суду було надано обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням в частині ч. 1 ст. 307 КК України, а також в цьому ж обвинувальному акті було висунуто і додаткове обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 339 КПК України, в разі задоволення клопотання прокурора про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням, суд зобов`язаний відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення або підготовки представника юридичної особи щодо якої здійснюється провадження, до судового розгляду та виконання прокурором вимог, передбачених статтями 276-278, 290-293 КПК України, але не більше ніж на чотирнадцять днів. Строк відкладення судового розгляду може бути продовжений судом за клопотанням сторони захисту або представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у випадку, якщо обсяг або складність нового обвинувачення або провадження щодо юридичної особи вимагають більше часу для підготовки до захисту.
На виконання наведеної норми права, судом хоч і була оголошена в судовому засіданні перерва до 30.03.2018 року, проте, матеріали кримінального провадження не містять даних про виконання прокурором за цей час вимог ст.ст. 276-278, 290-293 КПК України.
Як пояснила в суді апеляційної інстанції обвинувачена та її захисник, копія зміненого обвинувального акта, в якому одночасно було висунуто і додаткове обвинувачення, обвинуваченій ОСОБА_7 не вручалась та інші вимоги процесуального закону не були виконані.
Наведені показання обвинуваченої та захисника підтверджуються і аудіо записом судових засідань.
Більш того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 339 КПК України, після закінчення встановленого судом строку, судове провадження повинно бути розпочате з підготовчого судового засідання. Нове дослідження доказів, які вже були досліджені судом до висунення додаткового обвинувачення, здійснюється тільки у разі визнання судом такої необхідності.
Разом з тим, з журналів судового засідання від 30.03.2018 року, 18.04.2018 року та 23.04.2018 року та аудіозапису вказаних судових засідань вбачається, що суд не виконав вищенаведених вимог Закону, оскільки продовжив судовий розгляд та долучивши до провадження докази, які характеризують особу обвинуваченого відразу перейшов до судових дебатів та останнього слова обвинуваченої.
Наведені порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження на думку колегії суддів є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням у відповідності з вимогами ст.ст. 412, 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок суду скасовується в зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, то інші доводи апеляційної скарги захисника підлягають перевірці при новому розгляді провадження.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4