ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року

м. Київ
справа № 233/2782/17

провадження № 51-4749км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000458, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 7 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 7 грудня 2017 року вирок щодо ОСОБА_8 змінив, на підставі статей 75, 76 КК звільнив його від відбування призначеного за ч. 1 ст. 263 КК покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, поклавши на нього обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;
- періодично зявлятися для реєстрації у кримінально-виконавчій інспекції.

У решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у жовтні 2016 року на сміттєвому звалищі у м. Костянтинівці Донецької області знайшов саморобний вогнепальний пістолет, виконаний з металевої трубки, після чого, усвідомлюючи, що придбання, зберігання і носіння такого саморобного вогнепального пістолета без відповідного дозволу є незаконним, підібрав його, переніс до місцевості поблизу будівлі, розташованої на в`їзді до вищевказаного сміттєвого звалища, де сховав під камінням та періодично здійснював з нього постріли.
25 квітня 2017 року приблизно о 15:00 під час огляду речей ОСОБА_7 працівниками міліції було виявлено та вилучено металевий предмет, який є атипічною вогнепальною зброєю одноствольним гладкоствольним дульнозарядним пістолетом з ґнотовим займанням заряду, виготовленим саморобним способом і придатним для здійснення пострілів (діаметр каналу ствола 9,8 мм), який ОСОБА_7 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок у частині призначення покарання, не дотримався законодавчих вимог при застосуванні інституту засудження з випробуванням, а саме:
- не навів переконливих аргументів для підтвердження свого висновку про застосування ст. 75 КК;
- формально перелічив пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини (визнання вини та щире каяття, сприяння розкриттю вчиненого ним кримінального правопорушеня), які, на думку прокурора, можуть слугувати лише підставами для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 263 КК, а не для звільнення від відбування покарання з випробуванням;
- залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин проти громадської безпеки;
- неправильно оцінив конкретні обставини кримінального провадження, вказавши в ухвалі, що ОСОБА_7 знайдену зброю зі сміттєзвалища не переміщав, не врахувавши показань останнього в ході слідчого експерименту та в суді першої інстанції, відповідно до яких він докладно пояснював, де знайшов зброю, де її ховав і як здійснював постріли, що свідчить про суспільно небезпечний характер дій засудженого;
- не врахував особи засудженого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, має незняті та непогашені судимості, тобто є особою, схильною до вчинення кримінальних правопорушень;
- неправильно зазначив суб`єкта контролю за поведінкою засудженого при покладенні на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК: кримінально-виконавча інспеція замість уповноваженого органу з питань пробації, що ускладнить виконання вироку.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу, а захисник заперечував щодо її задоволення.

Мотиви Суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Згідно із ч. 1 ст.438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При постановленні вироку суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, відповідно до вимог ст. 65 КК врахував:
- обставину, що пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття ОСОБА_7 , та обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів;
- вчинення обвинуваченим умисного тяжкого злочину у сфері незаконного обігу зброї та боєприпасів у зоні, максимально наближеній до зони проведення антитерористичної операції і бойових дій, у місті розташування Збройних Сил України;
- дані про те, що він раніше судимий, судимість у встановленому законом порядку не знято та не погашено, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку в Дружківському психоневрологічному диспансерному відділенні з відповідним діагнозом.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції залишив покарання ОСОБА_7 у розмірі, визначеному судом першої інстанції, 3 роки позбавлення волі, врахувавши при цьому всі обставини, на які посилається прокурор у касаційній скарзі.
Прокурор не вказав у касаційній скарзі доводів, які б підтверджували зазначені ним обставини щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Ті позитивні дані про ОСОБА_7 , на які послався суд апеляційної інстанції:визнання вини та щире каяття, сприяння розкриттю вчиненого ним кримінального правопорушення було враховано при визначенні судом першої інстанції виду та міри покарання за ч. 1 ст. 263 КК.
Зі змісту положень, передбачених ст. 75 КК, убачається, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Водночас суд апеляційної інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК, належним чином не врахував конкретних обставин справи та ступеня тяжкості скоєного злочину, зокрема того, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин у сфері незаконного обігу зброї та боєприпасів у зоні, максимально наближеній до зони проведення антитерористичної операції і бойових дій, не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення та не вказав, як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим покарання та які дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

На думку Суду, необґрунтованими є доводи суду апеляційної інстанції про те, що діями обвинуваченого ОСОБА_7 не завдано шкоди та внаслідок них не настало тяжких наслідків, оскільки склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 263 КК, відноситься до формальних, а тому суспільна небезпечність незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами полягає в тому, що він створює сприятливі умови для вчинення злочинів з використанням зазначених предметів. Крім того, судом установлено, що ОСОБА_7 особисто здійснював постріли з саморобного вогнепального пістолета, чим безумовно створював загрозу суспільній безпеці.
В цілому зазначені обставини свідчать про те, що, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
У зв`язку з тим, що складання судового рішення у формі постанови вимагає значного часу, Суд вважає за необхідне обмежитися складанням та оголошенням її резолютивної частини.

Керуючись статтями 369, 413, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 7 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3