Постанова
іменем України
14 лютого 2019 р.

м. Київ
справа № 464/5511/17
провадження № 51-8179км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 12 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002124, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє - вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.04.2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі ст. ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і1 місяць,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 , ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 23 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 12 червня 2017 року о 17.00 год, маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно проник у гараж по АДРЕСА_2 , звідки таємно намагався викрасти майно, яке належало ОСОБА_7 , однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений сестрою потерпілого.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 12 липня 2018 року вказаний вирок змінено в частині призначеного покарання. ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 , ч. 3 ст. 185 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст. 75 КК України. Вважає, що апеляційний суд, звільнивши ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини його вчинення та дані про особу засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кримінально-правова оцінка його діянь за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.

Твердження прокурора у касаційній скарзі про те, що апеляційний суд щодо ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосував ст. 75 КК України, є обґрунтованими.
Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. п. 15, 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" суд, зокрема, зобов`язаний зазначати мотиви призначення покарання, а також і звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані судом апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що впливають на призначення покарання. Зокрема, пом`якшуючою покарання обставиною суд визнав щире каяття, обтяжуючих покарання обставин не виявлено. Також суд встановив, що ОСОБА_6 раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, та дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання.

Апеляційний суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, послався на встановлені судом першої інстанції обставини, які були враховані при призначенні засудженому покарання, а також на думку потерпілого щодо відсутності шкоди та можливого призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Разом із тим, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд належним чином не обґрунтував, не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Окрім того, судом апеляційної інстанції достатньо не враховано дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи непогашену судимість, знову скоїв злочин, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким та не зважив на інші обставини справи. Зокрема, не врахував те, що ОСОБА_6 менше ніж через чотири місяці після відбування покарання вчинив новий умисний корисливий злочин та не довів його до кінця тільки з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений сестрою потерпілого.
На думку колегії суддів, за наведених судом апеляційної інстанції підстав, та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбуття покарання, призначене йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є не мотивованим і м`яким.

Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене і, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3