ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 489/949/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/221/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.119 КК України
У Х В А Л А
іменем України

12 березня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000012за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
засуджено:

за ч.1 ст.119 КК України на 5 років позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 60 955 грн. та моральної шкоди 150 000 грн..
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання з 20.11.2018 року, в який зараховано строк попереднього ув`язнення з 02.01.2018 року по 20.11.2018 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 01.01.2018р. близько 22.15 год., знаходячись в приміщенні "Лото Маркет" за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 142, в ході конфлікту, маючи намір на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, умисно заподіяв ОСОБА_10 ножем поранення в область гомілки лівої ноги, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення лівої гомілки з пошкодженням магістральних судин, яке супроводжувалось рясною зовнішньою кровотечою та геморагічним шоком, внаслідок чого ОСОБА_10 від отриманого тілесного ушкодження помер на місці події.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.119 КК України як вбивство, вчинене через необережність.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор посилається на незаконність на необґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. В обґрунтування своїх доводів указує, що в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку не сформульовано обвинувачення, яке визнано доведеним за ч.1 ст.119 КК України, а лише зазначено про обставини злочину, встановлені під час досудового розслідування, які викладені в обвинувальному акті, за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.121 на ч.1 ст.119 КК України, та виходячи за межі обвинувачення, суд зазначив, що ним не встановлено обставини наявності наміру обвинуваченого на заподіяння потерпілому саме тяжкого тілесного ушкодження та як наслідок, передбачення ним настання смерті від заподіяних тілесних ушкоджень, оскільки заподіяння тілесних ушкоджень в області гомілки, яка не є життєво важливим органом та ушкодження якої зазвичай не призводить до тяжких тілесних ушкоджень і смерті, і вказує на відсутність такого наміру та необережне заподіяння обвинуваченим смерті потерпілому. Прокурор не погоджується з такою оцінкою обставин кримінального провадження, яку надано судом. Вказує, що дії обвинуваченого не носили характер необережного вчинення злочину з урахуванням знаряддя вчинення злочину, глибини занурення леза ножа та характеру удару, що є різаним при русі ножа зверху вниз, зліва направо, який занурювався у тіло, розвертаючись при цьому. Зазначає, що судом першої інстанції під час оцінки показаній свідків допущено істотні суперечності, оскільки їхні показання суперечать показанням самого обвинуваченого ОСОБА_8 щодо конфлікту між ним та потерпілим. Стверджує, що ОСОБА_8 у ході конфлікту умисно наніс удар ножем в область гомілки лівої ноги ОСОБА_10 , чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок чого потерпілий помер на місці події. Встановлені фактичні обставини кримінального провадження виключають можливість кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.119 КК України. Вважає, що зібраними доказами повністю доведено вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Просить повторно допитати обвинуваченого, свідків, дослідити письмові докази у цьому кримінальному провадженні, скасувати вирок суду першої інстанції та визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та з цих підстав просить закрити кримінальне провадження щодо нього. В обґрунтування своїх доводів указує, що показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтверджено наявність ножа у нього, вказано лише обставини конфлікту між ним та потерпілим, не підтверджено спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_10 .. Судом не прийнято до уваги, що свідки на момент події перебування в стані алкогольного сп`яніння. Вказує, що є припущенням те, що він усвідомлював наслідки вчинення злочину. Наголошує, що як під час судового засідання, так і під час проведення слідчого експерименту він вказував, що потерпілий сам наштовхнувся на ніж ногою, який він тримав у своїй руці, захищаючись від нападу ОСОБА_10 .. Вказує, що жодними доказами у справі не спростовано його показання про відсутність у нього будь-якого мотиву та наміру спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_10 та ще й такі, що спричинили його смерть. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно нього.

У запереченнях захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 указують на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просять її залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, вважав апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення сторони захисту на апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів дійшла до наступного.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно із п.2 ч.3 ст.374 КПК України та сформованою судової практики, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Зі змісту вироку вбачається, дійшовши висновку про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_8 із ч.2 ст.121 на ч.1 ст.119 КК України, а саме вчинення ним вбивства ОСОБА_10 через необережність, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке встановлено та визнано судом доведеним, та виклав лише те обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_8 органом досудового розслідування за ч.2 ст.121 КК України, чим допустив порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України.

На основі такого формулювання обвинувачення не можна дійти однозначного висновку про те, в якому обвинуваченні ОСОБА_8 визнано винним, чи в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого, чи у вбивстві, вчиненому через необережність.

При цьому суд першої інстанції не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторону вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, із зазначенням форми вини і мотиву кримінального правопорушення, тим самим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

За змістом викладеного обвинувачення, суд фактично визнав, що ОСОБА_8 в ході конфлікту умисно наніс удар ножем в область гомілки лівої ноги ОСОБА_10 , чим заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого на місці події.

Однак при цьому суд не звернув увагу на те, що об`єктивна та суб`єктивна сторона вбивства через необережність характеризується злочинним діянням і причинним зв`язком між діянням і наслідком, при цьому така злочинна дія полягає у необережному створенні передумов для вчинення вбивства з необережності, але із суб`єктивної сторони обов`язковим є встановлення форми вини, що виражається у вигляді злочинної самовпевненості чи злочинної недбалості. У всіх випадках для кваліфікації діяння за ст.119 КК України необхідно встановити, чи повинен був і чи міг винний передбачати настання смерті потерпілого.
Отже, із формулювання обвинувачення, викладеної судом у вироку, колегія суддів не має можливості встановити та з`ясувати, за вчинення якого злочину визнано винним та засуджено ОСОБА_8 , а також перевірити доводи сторони обвинувачення про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також доводи сторін обвинувачення та захиступро невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, встановленого та визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 ..

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України.

Інші доводи сторін обвинувачення та захисту, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України з урахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого.
Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, його репутацію, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується як негативно, так і позитивно, не має міцних соціальних зв`язків, ніде не працює та не має постійного джерела доходу, що зумовлює ризики переховування від органів досудового розслідування та суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без зміни, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто з 12.03.2019 року по 10.05.2019 року.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2