Постанова
Іменем України

5 лютого 2019року

м. Київ
справа № 534/2610/16-к
провадження № 51-1349 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 02 листопада 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу: 03.08.2009 року вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільненого умовно-достроково 21.09.2011 року на 10 місяців 18 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК засудженому ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 липня 2014 року по 08 квітня 2015 року та з 09 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 13 липня 2014 року в період часу з 12.00 год. до 14.00 год., знаходячись в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 в гаражному товариств, розташованому на вул. Строна у м. Комсомольську, під час сварки, що виникла між ним та потерпілим ОСОБА_7 , умисно, із застосуванням значної сили, завдав потерпілому численні (не менше 16) удари руками та ногами у взутті в голову та по тулубу, і не менше двох ударів цеглиною по голові, внаслідок чого останній помер від спричинених тяжких тілесних ушкоджень.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 02 листопада 2017 вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 27 жовтня 2016 року залишено без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК засудженому ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 липня 2014 року по 08 квітня 2015 року та з 09 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про зміну вироку та ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 липня 2014 року по 02 листопада 2017 року. При цьому вказує, що апеляційним судом безпідставно не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та не зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор у судовому засіданні просив залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження та перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційній скарзі, суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 121 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч.1 ст. 3 КК законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин до прийняття Закону № 838-VIII, то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.
Разом із тим, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі Закон №2046-VIII), що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 15 липня 2014 року по 08 квітня 2015 року та з 09 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили включно відповідно до чинної на той момент редакції ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Поряд з цим апеляційний суд, зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 липня 2014 року по 08 квітня 2015 року та з 09 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18)якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Отже, доводи у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.

У зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 02 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 02 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 02 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 02 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3