Справа № 728/1863/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/64/18
Категорія - ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 серпня 2017 року за № 0000603, 02 жовтня 2017 року за № 0000733, 26 січня 2018 року за № 0000059, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 05 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Бахмач Чернігівської області, не працюючого, з вищою освітою, розлученого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14 липня 2017 року Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з іспитовим строком в 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст.185 та ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

- за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком, і вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 14 липня 2017 року, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 14 липня 2017 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_9 1144 грн. 00 коп. процесуальних витрат на користь держави за проведення експертизи.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 раніше засуджений вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 14 липня 2017 року за частиною другою статті 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин.

Так, 10 серпня 2017 року, близько 11 години, ОСОБА_9 прийшов до квартири ОСОБА_10 , що розташована в АДРЕСА_2 , де, шляхом вільного доступу через незамкнені двері зайшов до квартири та, скориставшись відсутністю господаря здійснив крадіжку велосипеда чорного кольору марки «Десна», чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 1500 гривень.

02 жовтня 2017 року, близько 01 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись в АДРЕСА_3 , з метою незаконного проникнення до житла, всупереч волі законного володільця, умисно, шляхом пошкодження вхідних дверей, а саме зняття їх з петель, порушуючи конституційне право власника та недоторканість житла, проник всередину будинку, що належить ОСОБА_11 .

В кінці червня 2017 року ОСОБА_9 в господарстві в АДРЕСА_4 знайшов ростучі рослини коноплі, з яких зірвав верхівкові частини та листя, які помістив до пакету, висушив та зберігав у літній кухні в АДРЕСА_4 .

21 грудня 2017 року в ході обшуку господарства в АДРЕСА_4 працівниками Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, було виявлено та вилучено пакет з верхівковими частинами та листям рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яку він зберігав для власних потреб, без мети збуту, і яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 620,2 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку з обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку придбання наркотичного засобу.

ОСОБА_9 засудити:

- за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - до позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 14.07.2017 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_9 на території свого господарства зірвав гілки з рослини коноплі, які він незаконно вирощував, а тому, на думку прокурора, відповідно до положень п. 3 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 26.04.2002 року в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як придбання наркотичних засобів. Вказує, що всі злочини ОСОБА_9 були вчинені після ухвалення вироку від 14.07.2017 року, а тому місцевий суд мав призначити покарання за кожний злочин окремо, за сукупністю злочинів (ч. 1 ст. 70 КК України) та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України). Наголошує на неправомірному застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, та порушенні вимог п. 25 Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на часткове підтримання доводів апеляційної скарги прокурора, який просив її частково задовольнити і постановити нову ухвалу, а вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України, як «придбання наркотичного засобу» та про неправомірність застосування положень ч.4 ст. 70 КК України; позицію захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

На підставі ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, ухвалюючи вирок, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За змістом роз`яснень, які містяться в п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26 квітня 2002 року, незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін та інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи наданні послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого.

Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на поживних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_9 на території свого господарства зірвав гілки з рослини коноплі, які він незаконно вирощував.

Таким чином, враховуючи, що обвинувачений особисто виростив зазначені рослини конопель, то в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, як придбання наркотичного засобу.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора в цій частині підлягають задоволенню, а така кваліфікуюча ознака, як придбання наркотичного засобу, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Крім того, колегія суддів погоджується з думкою прокурора про необхідність застосування інших, ніж застосував місцевий суд, правил складання покарань за сукупністю злочинів і вироків, оскільки всі три злочини в оскаржуваному вироку ОСОБА_9 вчинив вже після постановлення попереднього вироку, а тому місцевий суд припустився помилки призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

В даному випадку суд мав призначити покарання за кожний злочин окремо, потім за сукупністю злочинів (ч. 1 ст. 70 КК України) та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказане порушення є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Перелік підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, коли апеляційний суд може скасовувати вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок є вичерпним та не підлягає розширенню. В апеляційній скарзі прокурора не йдеться про випадки вказані в ст. 420 КПК України, а тому вимога про ухвалення нового вироку задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.

ОСОБА_9 вважати засудженим:

- за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 14.07.2017 року, та вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_9 таку кваліфікуючи ознаку, як придбання наркотичного засобу.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3