Постанова
Іменем України
06 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 637/1142/16-к
провадження № 51-7799 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 15 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000269, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився с. Хотмижск Борисівського району Бєлгородської області Російської Федерації, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 15 липня 2014 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 19 квітня 2016 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 3 місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 30 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 15 липня 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 07 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 06 вересня 2016 року приблизно о 15.00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в будинку свого знайомого ОСОБА_7 на АДРЕСА_2 , діючи повторно, відкрито викрав акустичну гітару «ТРЕМБІТА», яка знаходилась в кімнаті будинку, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 350 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 15 березня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про зміну ухвали апеляційного суду. Вважає, що зарахуванню у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 підлягає весь період тримання його під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні кримінально-правова оцінка діяння за ч. 2 ст. 186 КК, вид та розмір призначеного покарання у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи засудженого про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Так, на час вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, ч. 5 ст. 72 КК діяла у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, згідно якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-III від 18.05.2017, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-III від 18.05.2017 є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК порівняно з Законом № 838-VIII від 26.11.2015, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Всупереч викладеному при постановленні вироку місцевий суд зарахував ОСОБА_6 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII строк його попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.

Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який за результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 відповідним доводам засудженого належної оцінки не дав та необґрунтовано залишив вирок у цій частині без зміни, що призвело до неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК.
Згідно ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, що в даному випадку підлягає застосуванню.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 30 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 вересня 2016 року по 15 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3