ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/222/19 Справа № 202/4966/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001175, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Ашгабат республіки Туркменістан, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 02 серпня 2018 року, за участю:
секретаря ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 02 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Цим же вироком з ОСОБА_5 стягнуто на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 24 394 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.,
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та визначено, що строк покарання слід обчислювати з 20 червня 2017 року.

ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

10.06.2017 року близько 01.00 години, ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні кухні квартири АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, на ґрунті неприязних особистих стосунків, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, кулаком своєї правої руки умисно наніс не менше 3-5 ударів в обличчя та нижньої щелепи ОСОБА_13 , від яких останній впав на підлогу кухонного приміщення. Після цього, ОСОБА_5 , стопою правої ноги продовжив наносити лежачому на підлозі кухонного приміщення ОСОБА_13 невстановлену досудовим слідством кількість ударів в область тулуба справа, в область паху та область тазостегнової кістки. В цей момент, до приміщення кухні вбігла ОСОБА_14 , яка зупинила злочинні дії ОСОБА_5 , а ОСОБА_13 надала допомогу. В результаті отриманих травм, ОСОБА_13 було госпіталізовано до КЗ «Дніпропетровської шостої міської клінічної лікарні» ДОР, де ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих тілесних ушкоджень останній помер.
У ОСОБА_13 були виявлені тілесні ушкодження, а саме: закрита тупа травма черева синець на передній черевній стінці дещо ліворуч у середній третині, розрив та некроз купола сліпої кишки (стан після операції видалення частини ободової кишки), перитоніт; закрита тупа травма грудної клітини: два синці на передній поверхні грудної клітини по центру у верхній третині та у передній лівої реберної дуги, крововиливи у товщі м`яких тканин по лівій задньо-бічній поверхні грудної клітини в середньо-нижній третині, зростаючий ся перелом 7-го ребра ліворуч по задньо-пахвовій лінії; забій правої пахової області та мошонки з некрозом правого яєчка та семенного канатика (стан після операції видалення правого яєчка та семенного канатика); 6 синців на нижній повіці правого та лівого ока з розповсюдженням на верхню третину шиї, на правій бічній поверхні шиї, на лівій вушній раковині; перелом кісток носа; 5 синців на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна, на внутрішній поверхні лівої стопи, по задньо-внутрішній поверхні лівої гомілки, у середній третині; крововиливи у товщі м`яких тканин по лівій задньо-бічній поверхні грудної клітини в середньо-нижній третині, в правій та лівій поперековій ділянці. Смерть ОСОБА_13 настала від закритої тупої травми з розривом та некрозом купола сліпої кишки, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, виключити з формулювання обвинувачення у мотивувальній частині вироку, яке суд визнав доведеним, посилання на доказ - висновок судово-медичної експертизи № 1341 від 19.07.2017. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення, а не у формулюванні обвинувачення.
В апеляційній скарзі та в доповненні до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на те, що експертиза щодо розриву кішечника потерпілого ОСОБА_13 проведена не в повному обсязі, оскільки залишились питання, відповідь на які мають істотне значення для справи.
В ході проведеної додаткової судово-медичної експертизи за № 1341/71-Е, за результатами слідчого експерименту із свідком ОСОБА_14 , не було розмежовано тілесні ушкодження за ступенем тяжкості, отриманих потерпілим в результаті нанесених ударів ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_5 . Відсутність в матеріалах кримінального провадження висновку експерта з питань п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 242 КПК України, дає підставу для висновку про те, що докази, зібрані по цьому провадженню, є недостатніми для вирішення справи по суті.
Захисник вказує на те, що в ході досудового слідства та судового розгляду, не був встановлений причинний зв`язок між смертю ОСОБА_13 та отриманих ним тілесних ушкоджень, не розмежовано ступені тяжкості тілесних ушкоджень між учасниками конфлікту.
Для отримання відповідей на зазначенні питання, захисником обвинуваченого було подано клопотання про проведення комісійної судово-медичної експертизи, однак судом було відмовлено у задоволенні цього клопотання.
Також, судом було долучено до матеріалів кримінального провадження письмові матеріали, надані стороною захисту, а саме: фото, висновки інспекторів Індустріального ВП ДНП ГУНП в Дніпропетровській області на заяви свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 на дії потерпілого ОСОБА_13 , однак вказані документи судом не було досліджено.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги прокурора, обвинуваченого, який підтримав позицію свого захисника, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, потерпілу та її представника, які підтримали скаргу прокурора та заперечували проти скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями:

- обвинуваченого ОСОБА_5 , який хоча і не визнав свою вину, однак обставину конфлікту та бійки з ОСОБА_13 не заперечував та зауважив, після цього до нього приходили ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , з якими він та ОСОБА_14 відпочивали на кухні в той час як ОСОБА_13 залишився відпочивати у своїй кімнаті;
- свідка ОСОБА_14 , яка обставини завдання обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_13 заперечувала, однак засвідчила факт перебування їх разом у квартирі останнього, а також й те, що у день події до них пізно ввечері приходили друзі ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , в той час як ОСОБА_13 перебував у кімнаті;
- потерпілої ОСОБА_11 - дружини ОСОБА_13 , яка вказала, що ОСОБА_5 та ОСОБА_14 , які винаймали кімнату у його чоловіка, не сплатили своєчасно грошові кошти за оренду житла, внаслідок чого між ними стався конфлікт, під час якого його жорстоко побив ОСОБА_5 , а також засвідчила, що виявила свого чоловіка у квартирі з численними тілесними ушкодженнями, після чого він двічі перебував у лікарні;
- свідка ОСОБА_18 - сусідки потерпілих, яка вказала, що бачила як ОСОБА_11 та ОСОБА_19 виводили з квартири побитого ОСОБА_13 , який на її питання, що з ним сталося, пояснив, що його побив ОСОБА_5 за те, що він вимагав сплатити за проживання у квартирі. Окрім того, під час проведення слідчого експерименту 21.06.2017, який проводився в квартирі ОСОБА_13 , до якого вона була залучена в якості понятого, ОСОБА_14 послідовно та без будь-якого впливу з боку поліції вказала на те, як саме ОСОБА_5 завдав потерпілому тілесні ушкодження;
- свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які підтвердили, що вночі на прохання ОСОБА_5 приїжджала разом до них додому, де бачили ОСОБА_13 з тілесними ушкодженнями;
- свідка ОСОБА_20 лікаря-хірурга Кліничної лікарні №6, згідно з якими ОСОБА_13 повідомив його про те, що його побив квартирант в область живота, паху і голови. Після відмови від госпіталізації та повернення додому самопочуття ОСОБА_13 погіршилось, у зв`язку з чим було проведено операцію, під час якої виявлено розрив з некрозом стінки сліпої кишки, некроз правого яєчка, перелом 7-го ребра зліва, черепно-мозкова травма, струс головного мозку, перелом кісток носу;
- свідка ОСОБА_19 - доньки потерпілої, яка вказала, що її батько мав конфлікті відносини з обвинуваченим та свідком ОСОБА_14 та засвідчила, що прибула за викликом своєї матері до ОСОБА_13 , де побачила його з численними ушкодженнями та який вказав, що його побив ОСОБА_5 та після цього, коли він залишився у своїй кімнаті, до них приходили друзі квартирантів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і всі четверо почали вирішувати, що робити через те, що ОСОБА_5 зробив з ОСОБА_13 ; - свідка ОСОБА_21 - співмешканки потерпілого, якій стало відомо зі слів знайомих про побиття ОСОБА_13 ; експерта ОСОБА_22 , який підтвердив висновок експертизи № 1341 від 19.07.2017 року щодо виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 та характеру їх локалізації. Експерт пояснив, що розрив товстої кишки у потерпілого виник внаслідок травми, отриманої від дії тупого твердого предмета.
Окрім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.06.2017 , відповідно до якого ОСОБА_13 звернувся із заявою до поліції з проханням вжити заходи до ОСОБА_5 , який 10.06.2017 о 01:00 годині за адресою: АДРЕСА_3 спричинив йому тілесні ушкодження;
- протоколом огляду з фототаблицею до нього від 20.06.2017, відповідно до якого, об`єктом огляду є приміщення 3-кімнатної квартири, розташованої на 3-му поверсі 5-ти поверхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Під час огляду виявлено молоток з гумовою рукояткою, загальною довжиною 10,2 см., на металевій основі рукоятки містяться два пошкодження у вигляді подряпин. Під час огляду в кімнаті-спальні №2 на поверхні тканини подушки виявлені два сліди бурого кольору, діаметром 1 см. кожний;
- протоколом огляду трупа ОСОБА_13 з фототаблицею до нього від 30.06.2017, проведеного за адресою: м. Дніпро, вул. Батумська, 13;
- лікарським свідоцтвом про смерть № 1341 від 03.07.2017 року, згідно з ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у стаціонарі КЗ Дніпропетровської шостої міської клінічної лікарні ДОР, внаслідок отриманої сумісної тупої травми тіла, яку отримав від побиття за місцем свого проживання, а саме внаслідок нападу на нього з використанням тупого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкоджень;
- висновком експерта № 1341 від 19.07.2017, який підтвердив експерта ОСОБА_22 , згідно з яким виявлені при експертизі трупа ОСОБА_13 тілесні ушкодження виникли прижиттєво, задовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударі об такий (такі, якими могли бути рука, зажата в кулак, нога або інші тупі тверді предмети). Враховуючи характер та масивність тілесних ушкоджень, маловірогідно, що вони виникли від дії власноруч та не могли утворитися при падінні тіла з висоти власного зросту, не виключено, що вони утворилися при обставинах, вказаних у протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 від 21.06.2017. При судово-імунологічному дослідженні крові з трупа встановлена група крові А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0.;
- протоколом слідчого експерименту від 21.06.2017 за участю свідка ОСОБА_14 , під час якого, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , у присутності двох понятих, ОСОБА_11 і статиста, свідок ОСОБА_14 показала за яких обставин та як саме обвинувачений ОСОБА_5 наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 .
Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає ці докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом із цим, надаючи оцінку доводам сторони захисту, колегія суддів зазначає таке.
Посилаючись як на підставу для скасування вироку, захисник вказує на проведення експертизи щодо завданих потерпілому тілесних ушкоджень та причин настання смерті не в повному обсязі.
Наведені твердження колегія суддів не може визнати обґрунтованими.
Як видно з висновку № 1341 від 19 липня 2017 року, експертом визначено, що у потерпілого ОСОБА_13 виявлено такі тілесні ушкодження: закрита тупа травма черева синець на передній черевній стінці дещо ліворуч у середній третині, розрив та некроз купола сліпої кишки (стан після операції видалення частини ободової кишки), перитоніт; закрита тупа травма грудної клітини: два синці на передній поверхні грудної клітини по центру у верхній третині та у передній лівої реберної дуги, крововиливи у товщі м`яких тканин по лівій задньо-бічній поверхні грудної клітини в середньо-нижній третині, зростаючий ся перелом 7-го ребра ліворуч по задньо-пахвовій лінії; забій правої пахової області та мошонки з некрозом правого яєчка та семенного канатика (стан після операції видалення правого яєчка та семенного канатика); 6 синців на нижній повіці правого та лівого ока з розповсюдженням на верхню третину шиї, на правій бічній поверхні шиї, на лівій вушній раковині; перелом кісток носа; 5 синців на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна, на внутрішній поверхні лівої стопи, по задньо-внутрішній поверхні лівої гомілки, у середній третині; крововиливи у товщі м`яких тканин по лівій задньо-бічній поверхні грудної клітини в середньо-нижній третині, в правій та лівій поперековій ділянці. Смерть ОСОБА_13 настала від закритої тупої травми з розривом та некрозом купола сліпої кишки, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті.
Щодо доводів захисника про те, що додатковий висновок експерта № 1341/71-Е від 01 березня 2018 року не містить розмежування тілесних ушкоджень, то вони також не заслуговують на увагу.
Колегією суддів встановлено, що ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2018 року СВ Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області доручено провести слідчі дії з метою перевірки показань свідка ОСОБА_14 щодо нанесення нею тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .
На виконання цієї ухвали, слідчим було призначено експертизу, та поставлено на вирішення питання можливості завдання ушкоджень за обставин, зазначених ОСОБА_14 .
Отже, з огляду на те, що висновком експерта № 1341 від 19 липня 2017 року визначено тяжкість, механізм завдання тілесних ушкоджень, а також причинно-наслідковий зв`язок між ними та смертю потерпілого, а висновок № 1341/71-Е від 01 березня 2018 року визначав лише можливість їх завдання за певних обставин, визнати обґрунтованими доводи захисника щодо неповноти судового розгляду колегія суддів не може.
При цьому, колегія суддів виходить також й з того, що за результатами проведеної перевірки складено висновок, яким спростовано обставину завдання тілесних ушкоджень потерпілому саме ОСОБА_14 , тому його дослідження, за умови визнання винуватості ОСОБА_5 доведеною, не зумовлено необхідністю.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів не знаходить підстав погодитись з позицією сторони захисту, в тому числі й щодо необґрунтованої відмови суду першої інстанції у призначенні комплексної експертизи, та вважає, що висновки суду відповідають матеріалам провадження.
Щодо тверджень сторони захисту про непричетність ОСОБА_5 до завдання тілесних ушкоджень, то ці обставини, окрім наведеного спростовуються також й показаннями ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 які безпосередньо спілкувались з потерпілим після події та підстав обмовити ОСОБА_5 не мали, а також й свідка ОСОБА_14 , яка хоча і заперечувала у суді факт завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_13 саме ОСОБА_5 , однак під час слідчого експеримента надала протилежні пояснення. При цьому, тиск на цього свідка працівниками поліції не чинився, що засвідчила у судовому засіданні ОСОБА_11 , яка приймала участь у слідчій дії в якості понятого, а її причетність до злочину була повністю спростована висновком за результатами проведеної перевірки на підставі ухвали суду.
Перевіряючи доводи прокурора про обґрунтованість посилання суду на висновок експертизи при викладі фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів виходить з того, що ст. 409 КПК України визначено перелік підстав для зміни або скасування судового рішення.
Як видно зі скарги прокурора, він ставить питання про зміну вироку, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тоді як жодних доводів, стосовно того яким чином ці порушення можуть вплинути на висновки суду в обґрунтування своїх доводів прокурор не наводить.
До того ж ці твердження не узгоджується з положеннями ст.ст. 412, 415 КПК України, яка передбачає лише скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене, доводи прокурора колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 01 лютого 2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4