Дата документу 22.11.2018 Справа № 317/1264/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/1264/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/845/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 22 червня 2004 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 22 червня 2004 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 21 лютого 2005 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 01 лютого 2012 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.289, ст.ст.75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 27 березня 2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2016 року з Софіївської виправної колонії № 55 умовно-достроково 18 лютого 2016 року, невідбуте покарання складає 1 рік 6 місяців 23 дні,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки.

Постановлено обрати ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на нього наступні обов`язки: прибувати до суду за першою вимогою; не відлучатися із м.Запоріжжя без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання. Строк покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 березня 2013 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту його затримання, тобто з 21 квітня 2017 року.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки вирок суду щодо нього є надто суворим. Судом не взято до уваги дані про його особу, а також те, що він фактично вину визнав, а був незгоден лише з кваліфікацією злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги позицію сторони обвинувачення, а саме прокурора ОСОБА_11 , який в судовому засіданні просив суд призначити йому покарання з випробуванням.

Вказує на те, що він раніше не судимий, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду визнав свою вину. Суд зазначив, що він формально визнав свою вину та щиро не розкаявся, а відтак суд не вбачає ані щирого каяття, ані активного сприяння розкриттю злочину. Але по зазначеному кримінальному провадженню іншим обвинуваченим є його рідний брат ОСОБА_7 , який раніше судимий. Разом з ним було вчинено злочин за ч.3 ст.185 КК України в період випробувального терміну та йому досить складно було свідчити проти рідного брата. В останньому слові він не мав на меті поставити під сумнів свою винність, а лише підтвердив висновки свого захисника щодо недопустимості доказів.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що він має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризуюся позитивно, працює, має на утриманні мати, за весь цей час не вчиняв інших кримінальних правопорушень, а також просить врахувати думку потерпілого та прокурора.

Згідно з вироком суду, 24 лютого 2017 року, приблизно о 02-00 годині обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_7 повторно, прибули до дачної ділянки АДРЕСА_4 , яка належить потерпілому ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , який крім того діяв повторно, користуючись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через огорожу зазначеної дачної ділянки та проникли на її територію, де з приміщення недобудованого будинку таємно викрали наступне майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 : двері металеві з луткою в зборі розміром 2 м х 0,8 м вагою 60 кг та вартістю 1275,00 грн, п`ять металевих пластин масою 50 кг та два металевих швелери шириною 0,2 м вагою 20 кг і загальною вартістю 359,10 грн. Вказане майно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винесли за межі зазначеної дачної ділянки, отримавши реальну можливість розпорядитися ним на власний розсуд. У цей же день ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були затримані з викраденим майном співробітниками поліції.

Внаслідок злочинних дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 було завдано матеріальної шкоди на суму 1634,10 гривень.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням строком на два роки; обвинуваченого ОСОБА_7 , який змінив свої вимоги та просив пом`якшити призначене йому покарання і на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому в строк покарання період його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили; захисників-адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підтримання апеляційних скарг обвинувачених, прокурора, яка погодилася з доводами обвинувачених та вважала за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання до 3 років позбавлення волі, застосувати положення ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши попереднє ув`язнення обвинуваченого з розрахунку день за два до набрання вироком законної сили, та звільнити ОСОБА_7 з-під варти як такого, що відбув призначене покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених, з урахуванням поданих до них змін, підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, і на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ніким з учасників провадження не оспорюється.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченим покарання колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, сприяв розкриттю злочину. Викрадене майно було повернуто потерпілому ОСОБА_12 і потерпілий не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , не встановлено. Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував свою причетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення як на стадії досудового розслідування так і в суді першої інстанції. Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, пояснивши свою позицію при розгляді провадження судом першої інстанції тим, що йому було важко свідчити проти свого рідного брата .

Крім того, колегія суддів також звертає увагу і на те, що прокурор в судових дебатах, з врахуванням фактичних обставин провадження і відомостей про особу обвинуваченого, вважав за можливе виправлення останнього без його ізоляції від суспільства та просив звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що висновок суду про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування призначеного йому покарання не є переконливим, оскільки судом у вироку не наведено достатніх і переконливих мотивів, які б свідчили про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.75 КК України.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від дачі показань під час судового розгляду, не може слугувати підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, оскільки відмова від дачі показань є правом обвинуваченого, гарантованого йому Конституцією України.

Відтак колегія суддів, враховуючи зазначені вище обставини вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного йому за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується позитивно.

З урахуванням зазначених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що викрадене майно було повернуто потерпілому та останній не наполягав на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину. А тому з урахуванням ролі обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому злочині, а також відсутності обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання період його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили із розрахунку день за два, виходячи з наступного.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно з оскаржуваним вироком судом першої інстанції застосовано відносно ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року та зараховано йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи положення ст.8 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, а також виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року в строк покарання увесь період його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 22 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти, як такий, що відбув призначене покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , з урахуванням поданих до них змін, задовольнити.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного йому вироком суду покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 27 березня 2013 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 22 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти як такого, що відбув призначене покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4