Дата документу 04.04.2019 Справа № 323/15/18-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/292/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/15/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 02 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, освіти середньої, не працюючий, не одружений, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 07.10.2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 04.08.2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 23.06.2011 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнився 26.06.2015 року по відбуттю строку покарання;
- 12.05.2016 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також пройти курс лікування проти полінаркоманії.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 618,50 грн.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.11.2017 року на три згортки із рослинною речовиною зеленого кольору, що є предметом вчиненого обвинуваченим діяння та були вилучені під час огляду 13.11.2017 року, - скасовано.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 12.11.2017 року у вечірній час ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, знаходячись по вул. Космічній м. Запоріжжя, отримав від невстановленої особи пакунок із речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору вагою 173,084 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого становить 152,742 г в перерахунку на суху речовину. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 отримав у тимчасове зберігання на прохання невстановленої особи, з правом використання невизначеної частини наркотичного засобу для своїх потреб. Після цього ОСОБА_7 , не маючи мети збуту, почав зберігати незаконно придбаний наркотичний засіб у внутрішньому правому кармані куртки.
Наступного дня, 13.11.2017 року, ОСОБА_7 , на автомобілі-таксі ЗАЗ моделі ТР69УО ЗНГ (Ланос), реєстраційний номер НОМЕР_1 , маючи при собі вказаний наркотичний засіб, виїхав з м. Запоріжжя та прибув до місцевості біля території ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)», розташованої в с. Мала Токмачка Оріхівського району Запорізької області.
Цього ж дня, у період часу з 13 год. 40 хв. по 15 год. 00 хв. слідчим Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області було проведено огляд зазначеного автомобілю, під час якого було виявлено та вилучено вказаний наркотичний засіб.

В апеляційній скарзі прокурор Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину та кваліфікацію його дій,вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що обвинувачений чотири рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі за незаконне поводження з наркотичними засобами, має непогашену судимість, що утворює рецидив злочину. Прокурор вважає, що раніше вжиті заходи, направлені на його виправлення та перевиховання не досягли позитивного результату. Обвинувачений перебуває на обліку у лікаря-нарколога із захворюванням, в результаті вживання опіоїдів, каннабіноїдів та психостимуляторів. Крім того, судом не прийнято до уваги досудову доповідь підрозділу пробації. Вважає, що судом необґрунтовано застосовано звільнення від покарання.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання, за ч.1 ст.309 КК України у виді 4 місяців арешту.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет неправильного застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає необґрунтованими. Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про вид і розмір покарання ОСОБА_7 , а також можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і які обтяжують покарання.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному, має постійне місце проживання і міцні соціальні зв`язки. Разом із цим, враховано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Судом також була взята до уваги досудова доповідь органу пробації, однак суд дійшов висновку що висновки викладені у висновку не свідчать про неможливість застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обставини, про які вказував апелянт, як підстави для скасування вироку рецидив злочину, висновок органу пробації, не можуть бути враховані як такі, що свідчать про незаконність рішення в частині застосування щодо обвинуваченого положення ст.75КК України.

На переконання колегії суддів, встановлена сукупність обставин, давала підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, висновок суду щодо виду і розміру покарання призначеного ОСОБА_7 (яке до речі є суворішим ніж те, яке прохав призначити прокурор в апеляційній скарзі)є обґрунтованим, як і рішення суду про можливість звільнення обвинуваченого від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на останнього обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність,

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 02 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4