КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/796/536/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

09 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0015395 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16.02.2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 03.03.2016 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 гривень,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з моменту його затримання з 07.11.2016 року зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення та тримання під вартою, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) до 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком

законної сили залишено без змін у виді утримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , 07.11.2016 року, приблизно о 10 годині 50 хвилин, перебуваючи в приміщенні ресторану швидкого харчування «МакДональдз», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Сверстюка, 1, побачив сумочку, всередині якої знаходився мобільний телефон «Самсунг С-3», імеі: НОМЕР_1 , з сім-картою «Vodafon» № НОМЕР_2 , який знаходився в чохлі світло-коричневого кольору, загальною вартістю 3 330 грн., що належить ОСОБА_10 .. В цей час у нього виник умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підійшов до столика за яким знаходилась потерпіла ОСОБА_10 та намагався таємно викрасти вищевказаний мобільний телефон, витягнув його з сумки потерпілої та направився до виходу з приміщення ресторану швидкого харчування «МакДональдз», однак його дії помітила ОСОБА_10 та спробувала зупинити та затримати ОСОБА_6 , взявши його за руку, на що останній розуміючи, що його дії носять відкритий характер, вирвав свою руку та з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16.02 2018 року змінити, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 07.11 2016 року та призначити більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.
За доводами захисника вирок Дніпровського районного суду м. Києва в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України необхідно скасувати, з підстав невідповідності висновків суду обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування свої вимог адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що всі докази на які посилається суд першої інстанції як на докази винуватості ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ст. 186 ч. 2 КК України є похідними доказами, достовірність яких прямо залежить від достовірності первинних джерел доказування.
Апелянт зазначає, що на досудовому слідстві ОСОБА_12 вину у вчиненні кримінальних правопорушенні за ч. 2 ст. 186 КК не визнав, в ході судового слідства достовірно не встановлено причетність ОСОБА_11 до скоєння злочинів передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, а в суді першої інстанції показав, що заволодів мобільним телефоном потерпілої таємно, тому вважає, що його дії повинні бути кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 185 КК України, що його дії залишились непоміченими стороннім особам, більше того його з викраденим майном в ресторані не затримували, що підтверджується відеозаписом з камер спостереження.
Також адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що в судовому засіданні захист наполягав на тому, що злочини за кваліфікацією ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_12 не скоював, докази які б підтверджували висновок суду про те, що в період 07.11.2016 року ОСОБА_6 відкрито викрав чуже майно з приміщення ресторану «МакДональдз» в матеріалах справи відсутні.
Захисник зазначає, що суд посилається по епізоду від 07.11.2016 року нібито на дані в суді свідчення потерпілої та відеозапис, однак відеозапис не підтверджує факт того, що потерпіла намагалась затримати ОСОБА_11 в приміщенні ресторану, а в суді першої інстанції сама потерпіла дала пояснення, що не бачила яким чином у неї викрали телефон, звернула увагу, коли ОСОБА_6 вже в приміщенні ресторану не було, а тому, на думку апелянта, посилання суду на покази потерпілої ОСОБА_10 нібито вона намагалась затримати ОСОБА_11 є необ`єктивними та протирічать даним з камери відеоспостереження.
Також адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що в судовому засіданні було переглянуто відеозаписи які вказують на те, що свідчення ОСОБА_6 нічим не спростовані в тій частині, що потерпіла не бачила моменту крадіжки, її знайома не намагалася його затримати (що підтверджується відеозаписом) і що його дійсно затримали біля станції метро Лівобережна, але за орієнтуванням, його ніхто не переслідував.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями захисника та просили її задовольнити, пояснення прокурора, яка посилаючись на законність та обґрунтованість висновку суду першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пояснення потерпілої, яка покладалась на розсуд суду, допитавши за клопотанням захисника потерпілу та дослідивши відеозаписи, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також письмові докази, що містяться у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції, допитавши за клопотанням захисника ОСОБА_9 потерпілу ОСОБА_10 , та дослідивши відеозаписи, приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про неправильність кваліфікації діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України є безпідставні, а висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 саме за ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, виходячи з таких підстав.

В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_10 показала, що 07.11.2016 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, вона з колегою знаходилась в «МакДональдз», який розташований біля станції метро «Лівобережна». До неї за столик, впритул підсів обвинувачений та на її сумку, яка стояла поруч, поклав свою куртку. Спочатку вона не звернула на це увагу, але згодом, оскільки сумка стояла дуже близько до неї, вона відчула, що хтось "риється" в її сумці. Відразу ж повернулась до сумки, яка була відкрита та стала шукати свій мобільний телефон «Самсунг С-3». В цей час помітила, що ОСОБА_6 зрозумів, що вона його підозрює у крадіжці телефону, тому почав швидко відходити до виходу з «МакДональдза». Вона крикнувши подрузі, щоб набрала на її мобільний телефон, сама побігла до виходу та перешкодила виходу ОСОБА_6 з нього. Схопивши ОСОБА_6 за рукав, запитала за свій мобільний телефон, на що він відповів, що спочатку потрібно пересвідчитись, чи його викрали, вирвався та вибіг на вулицю. За ОСОБА_6 на вулицю вибігла і потерпіла, однак, ОСОБА_6 дуже швидко почав перебігати на іншу сторону дороги, тому вона почала голосно кликати на допомогу. Побачивши, що ОСОБА_6 забіг за приміщення, тобто зник з її поля зору, потерпіла повернулась до «МакДональдза». Однак, через деякий час дізналась, що неподалік були працівники поліції, які затримали обвинуваченого та знайшли її мобільний телефон, який ОСОБА_6 викинув, побачивши поліцейських.

Аналогічні показання потерпіла ОСОБА_10 давала і в суді першої інстанції.

Переглядаючи в суді апеляційної інстанції за участі потерпілої відеозаписи, встановлено, що на них зображено приміщення ресторану швидкого харчування «МакДональдз», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Сверстюка, 1. 07.11.2016 року о 10:50 год. за столиком із сумочки потерпілої ОСОБА_10 . ОСОБА_12 , виймає мобільний телефон «Самсунг С-3», на що потерпіла відразу ж реагує, бере сумку та шукає в ній телефон. В цей час ОСОБА_6 встає та направляється до виходу з вищевказаного ресторану швидкого харчування, тобто вправо від потерпілої. Потерпіла також встає, спочатку робить 4 шага вліво, а потім, розвернувшись, починає швидко йти в сторону виходу. На іншому відеозаписі в період часу з 10:55 год. по 10:58 год. ОСОБА_12 пробігає біля ТЦ «Лівобережний», що за адресою: м. Київ, вул. Сверстюка, 2-Б /т. 1 а.п. 190- 191/;

Після перегляду відеозаписів, потерпіла пояснила, що дійсно розхвилювавшись, вона спочатку пішла дещо наліво, проте, потім, побачивши, що ОСОБА_6 направляється до виходу, бажаючи не дати можливості йому вийти із приміщення, вона побігла за ним та схватила за руку, однак, він вирвався та побіг на вулицю, куди вибігла й вона та почала голосно кричати про допомогу. Зрозумівши, що не зможе наздогнати, потерпіла повернулась до приміщення «МакДональдза». Проте, згодом дізналась, що ОСОБА_6 було затримано біля готелю, та знайдено її телефон, який ОСОБА_6 викинув, коли побачив, що за ним біжять працівники поліції, що випадково були поблизу «МакДональдза».

З наведеного вбачається, що показання потерпілої ОСОБА_10 повністю узгоджуються з переглянутими в суді апеляційної інстанції відеозаписами.

Більш того, такі показання потерпілої узгоджуються і з іншими доказами у провадженні. Зокрема, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні першої інстанції показала, що вона працює з ОСОБА_10 і 07.11.2016 року, разом з нею була в ресторані «МакДональдз», який знаходиться біля станції метро «Лівобережна». Обвинувачений підсів за їх столик, а потерпіла, як виявилось, забула закрити свою сумку, в якій лежав мобільний телефон. Через деякий час ОСОБА_10 виявила відсутність мобільного телефону. В цей час обвинувачений вже направлявся до виходу з «МакДональдзу», тому ОСОБА_10 попросила її набрати її номер мобільного телефону, а сама пішла за обвинуваченим з проханням зупинитися але останній почав тікати. Потерпіла схватила останнього за руку, однак обвинувачений вирвався і втік на вулицю.

З показань свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що він працює оперуповноваженим в Дніпровському управлінні поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві і разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 07.11.2016 року знаходились в районі станції метро «Лівобережна». Приблизно об 11 годині йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_16 та повідомив, що невідомий чоловік у жінки викрав мобільний телефон та побіг в напрямку готелю «Турист», тому він побіг через ТЦ «Лівобережний» за ним. Коли прибіг до готелю, то побачив, що його колеги затримали обвинуваченого, а ОСОБА_15 повернувся до світлофора та забрав мобільний телефон потерпілої, який викинув обвинувачений. Після чого, була викликана слідчо-оперативна група, яка вилучила мобільний телефон.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що 07.11.2016 року, він бачив, як обвинувачений вибіг з «МакДональдз», який знаходиться біля станції метро «Лівобережна», а за ним бігла жінка. Він побіг за обвинуваченим та побачив, як останній біля світлофора, у кущі, викинув мобільний телефон. Після того, як він затримав обвинуваченого до них підійшли його колеги з поліції, а пізніше слідчо- оперативна група з кущів вилучила мобільний телефон.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що він разом з колегами відпрацьовували повідомлення про пограбування та 07.11.2016 року перебували біля ресторану «МакДональдз», який знаходиться біля станції метро «Лівобережна». Приблизно о 10 годині 40 хвилин він побачив, як обвинувачений одягаючи куртку вибігав з «МакДональдзу», за ним бігла жінка яка намагалась наздогнати обвинуваченого та схопити за куртку. Він підійшов до жінки, яка повідомила йому що обвинувачений викрав її мобільний телефон, після чого, він передав своїм колегам вказану інформації та біля готелю «Турист» обвинуваченого було затримано.
Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостатність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З об`єктивної сторони грабежем є відкрите викрадення чужого майна, тобто вилучення майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. При цьому і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими, але вона ігнорує це, зокрема, втікає з метою утримати викрадене.

Враховуючи вищезазначені вимоги закону, а також те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла та свідки у судовому засіданні дали показання щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає ці показання несуперечливими та конкретними, тобто належними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та у своїй сукупності, дали змогу суду першої інстанції прийти до висновку про вчинення ОСОБА_6 саме відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно (враховуючи попередню судимість обвинуваченого) та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.

Будь-яких підстав не довіряти вказаним вище і наведеним у вироку доказам колегія суддів не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності і допустимості, а також у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою, взаємодоповнюють один одного та повністю у своїй сукупності відтворюють картину вчиненого.

Тому підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Що ж стосується призначеного судом покарання, то при його призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини його вчинення та особу винного, який неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває , раніше притягався до кримінальної відповідальності.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст.ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.
На підставі наведених обставин, суд вірно дійшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України з реальним його відбуванням. Саме таке покарання на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також для запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим так і іншими особами.
А відтак, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та пом`якшення йому покарання.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З вироку суду вбачається, що строк відбування покарання ОСОБА_6 вірно обраховано з 07.11.2016 року, тобто з моменту затримання ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні.
При цьому, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме, застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення злочину та затримання ОСОБА_6 , тобто в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року і зараховано ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з моменту затримання, а саме з 07 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року, тобто по день набрання змін до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., виходячи з співвідношення одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Разом з тим, судом першої інстанції не в повному обсязі зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні, виходячи з наступного.
Так, згідно Закону «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Враховуючи те, що у кримінальному провадженні ОСОБА_6 утримувався в умовах попереднього ув`язнення з 07 листопада 2016 року і вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2018 року запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, а вказаний вирок суду набирає законної сили 09 січня 2019 року, то колегія суддів вважає, що у строк відбування покарання ОСОБА_6 слід зарахувати термін його попереднього ув`язнення з 07 листопада 2016 року по 09 січня 2019 року включно.

При цьому, на момент затримання ОСОБА_6 , а саме станом на 07.11.2016 р. діяв закон, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, якою було передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а на момент набрання вироком законної сили, тобто станом на 25 січня 2018 року, в зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.».

Таким чином, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 р., що є чинною на день вирішення апеляційної скарги, погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 р. таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршуватиме становище обвинуваченого, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.
Отже, у даному випадку щодо ОСОБА_6 необхідно застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 р, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на термін з 07.11.2016 року по 09.01.2019 року включно. І в цій частині в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, слід змінити вирок суду.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16.02.2018 року, щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 р. зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.11.2016 року по 09.01.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей же вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4