У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000549

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 23 лютого 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лобріївка Баштанського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 17.01.2005 р. Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 19.09.2007р. на 1 рік, 1 місяць та 7 днів;

-03.03.2009 р. Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 6.05. 2014р.

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Красне Знамя Снігурівського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.04.2011 р. Долгінцевським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 22.12. 2011р.;

- 5.04.2013 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 14.03.2014р.,
-обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожен, засуджені за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Згідно ухвали Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 квітня 2018 року постановлено строк покарання обвинуваченому ОСОБА_5 обчислювати з 01.08.2017р. та зарахувати строк попереднього ув`язнення з цієї дати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, також зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення 11.03.2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ухвали Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 квітня 2018 року ОСОБА_6 постановлено строк відбуття покарання рахувати з 31.07.2017 р., зарахувати строк попереднього ув`язнення з цієї дати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та їх захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 просять вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд першої інстанції, порушив його право на захист, оскільки, не взяв до уваги його законну вимогу про допит головного свідка обвинувачення (не конкретизуючи кого саме).

Стверджує, що він та ОСОБА_10 не проникали до квартири потерпілої, а знаходилися в гостях у потерпілої ще з вечора, ночували там, і потерпіла ОСОБА_11 сама попросила їх демонтувати батарею та здати на пункт прийому металобрухту.

Обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що суд першої інстанції у вироку неправильно виклав надані ним пояснення, не допитав потерпілу та свідків, проігнорував його доводи про невинуватість.

Вважає, що досудове розслідування та судовий розгляд носили обвинувальний характер через його попередню судимість. На досудовому слідстві з невідомих причин не було усунуто розбіжностей між його показаннями та показаннями потерпілої, не було проведено їх одночасний допит. А в судовому засіданні ці розбіжності неможливо було усунути у зв`язку із смертю потерпілої.

Захисник ОСОБА_7 зазначає, що в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 стверджував, що добре знав потерпілу, вони не проникали до її квартири, а напередодні прийшли в гості до потерпілої, разом у неї вживали алкоголь. Коли ОСОБА_5 заснув, потерпіла ОСОБА_11 сама попросила його демонтувати батарею та здати на пункт прийому металу. Наступного ранку потерпіла пішла по своїх справах, а він демонтував батарею, розбудив ОСОБА_12 та попросив допомогти йому віднести її на пункт прийому металобрухту. ОСОБА_5 дав аналогічні пояснення. Зазначені доводи обвинувачених не були спростовані матеріалами кримінального провадження.

Вважає, що протокол слідчого експерименту за участі потерпілої від 13.03.2017р. є неналежним доказом, оскільки не зрозуміло, з метою перевірки і уточнень яких саме відомостей його було проведено. Потерпіла не була безпосереднім свідком злочину, тому не могла підтвердити факт крадіжки батареї саме обвинуваченими. Крім того, вважає неналежним доказом протокол огляду місця події від 26.06.2015 р., відповідно до якого виявлено уламки скла на балконі, оскільки наявність розбитого скла та його уламків на балконі не свідчить про проникнення до квартири потерпілої саме через балкон, не встановлено коли дане скло було розбите та при яких обставинах.

Зазначає, що в мотивувальній частині судового рішення суд лише зазначив письмові докази, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, взаємозв`язку для прийняття процесуальних рішень, їх зміст належним чином не розкритий.

Захисник ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції, перелічивши наявні у кримінальному провадженні докази та виклавши показання обвинувачених, без їх належної оцінки та відповідного аналізу, зробив висновок про наявність у діях обвинувачених складу злочину, чим порушив загальні засади кримінального провадження. За такого, вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

26 червня 2015 року, близько 11.00 год., ОСОБА_5 та
ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна, розбивши скло балкону, проникли до квартири АДРЕСА_3 , де таємно, скориставшись відсутністю власниці ОСОБА_11 , демонтували чавунну батарею та викинули вказану батарею на вулицю через балкон, однак свій умисел вони не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх протиправні дії були помічені місцевими жителями, які їх припинили.

Суд визнав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного, винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , а також захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апелянтів про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження вини обвинувачених у вчинені цього злочину, позбавлені підстав, з огляду на наступне.

В суді обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вину не визнали. Стверджували, що з ОСОБА_11 були у дружніх стосунках. Напередодні того дня, коли сталися ці події, вони були в гостях у потерпілої, вживали алкоголь, залишилися в її квартирі до ранку. Демонтувати батарею та здати її на металобрухт, оскільки вона вже прийшла в негідність, просила сама потерпіла. Наступного дня ОСОБА_11 пішла в особистих справах та зачинила квартиру. ОСОБА_6 в цей час демонтував батарею, ждав потерпілу, та не дочекавшись її, за допомогою ОСОБА_5 через балкон, разом викинули батарею на вулицю. Але скло на вікні вони не розбивали, а відчинили його. Однак потім їх помітив сусід, який викликав дільничного і їх забрали до відділу міліції. Стверджували, що потерпіла ніяких претензій не мала.

Проте, твердження обвинувачених про відсутність складу злочину в їх діях спростовані дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, на які послався суд.

Зокрема, заявою ОСОБА_13 від 26 червня 2015 року, поданою до Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області, згідно з якою в період часу з 06.30 год. до 11.30 год. 26 червня 2015 року з її квартири таємно викрали чавунну батарею із 10 секцій, вартістю 1000 грн (а.с.55).

Зазначені у заяві обставини підтверджуються даними протоколами огляду місця події від 26 червня 2015 року - квартири ОСОБА_11 АДРЕСА_3 , звідки була викрадена чавунна батарея. Під час огляду було встановлено, що в одній із кімнат підлога залита водою, а під вікном відсутня батарея і є труби зі слідами зрізів; з іншої кімнати є вихід на балкон, на якому усереднені розбите скло, уламки якого лежать на підлозі та під балконом (а.с. 56-59,61-62).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.83). Тому суд першої інстанції був позбавлений можливості допитати її безпосередньо в судовому засіданні, що позбавляє підстави вважати про неповноту судового розгляду, про що зазначили апелянти.

Разом з тим, при ухваленні вироку суд першої інстанції обгрунтовано врахував дані протоколу слідчого експерименту від 13 березня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_13 , за місцем її проживання (а.с. 81-82).

Як слідує з зазначеного протоколу, потерпіла на місці події зазначила, вранці 26 лютого 2015 року вона відлучилася з квартири і зачинила її, а, повернувшись близько 15.00 год, побачила в квартирі розбите скло на балконі, виявила воду на підлозі і відсутність батареї. Від місцевих жителів дізналася, що батарея була викрадена ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які у неї мешкали до 20 лютого 2015 року. Стверджувала, що не дозволяла їм заходити до квартири і знімати батарею.

Підстави вважати зазначений протокол та протокол огляду місця події неналежним та недопустимим доказом, як вважає захисник ОСОБА_7 , немає, оскільки зазначена слідча дія проведена у присутності понятих, та будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону при його складанні не допущено.

Судом першої інстанції зазначеним доказам дана відповідна оцінка та мотивовано, чому суд не приймає до уваги показання обвинувачених про їх невинуватість, тому, є неспроможними доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що суд без належної оцінки доказів та відповідного аналізу, зробив висновок про наявність у діях обвинувачених складу злочину, чим порушив загальні засади кримінального провадження.

Тому, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

З вироку та ухвали від 06 квітня 2018 року про уточнення дати зарахування строку покарання ОСОБА_5 вбачається, що судом першої інстанції у строк призначеного покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання (01 серпня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Також у строк призначеного покарання зарахований строк попереднього ув`язнення (один день - 11 березня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З вироку та ухвали від 06 квітня 2018 року про уточнення дати зарахування строку покарання ОСОБА_6 вбачається, що судом першої інстанції у строк призначеного покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання (31 липня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зазначені ухвали суду першої інстанції не оскаржені.

Разом з тим, рішення суду у цій частині не ґрунтуються на вимогах ч. 5 ст. 72 КК України та суперечать ст. 5 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили злочин до 20 червня 2017 року. За такого, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Тому, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 23 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити в частині застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: 11 березня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 01 серпня 2017 року до 08 січня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 липня 2017 року до 08 січня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3