Справа № 161/7240/16-к Провадження №11-кп/802/66/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000247 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 червня 2018 року щодо нього,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, непрацюючий, з професійно-технічною освітою, має на утриманні малолітню дитину, раніше неодноразово судимий, в останнє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 жовтня 2011 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 24 травня 2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Вироком вирішено долю речових доказів, судових витрат та цивільний позов.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 30 березня 2016 року, близько 03 год., перебуваючи на території комплексу розваг та відпочинку "101 кілометр", який знаходиться по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, маючи вільний доступ до приміщень закладу, таємно викрав майна належного ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 38474 грн. 99 коп.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію своїх дій, вважає вирок суду в частині призначеного покарання надто суворим. Посилається на те, що вину у вчиненому він визнав повністю, щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину, хворіє на тяжку хворобу. Зазначає, що перебуваючи на волі він зможе відшкодувати збитки завдані потерпілій. Просить вирок суду змінити, призначивши більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу підтримали і просили зменшити ОСОБА_7 покарання, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги і просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація є правильною.

При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, апеляційний суд доходить висновку, що, призначаючи покарання, суд першої інстанції передчасно призначив обвинуваченому найсуворіший вид покарання, передбачений санкцією ч.2 ст.185 КК України, належним чином не мотивувавши свого рішення.

Так, згідно з пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

А пунктом другим вказаної Постанови передбачено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Санкція ч.2 ст.185 КК України, передбачає такі види покарання: арешт на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк від до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

У відповідності до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Між тим, апеляційний суд знаходить, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі враховано дані про його особу, зокрема тяжкість його захворювання в сукупності з іншими обставинами справи.

Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому, активно сприяв органам досудового розслідування в розкритті злочину, що визнано місцевим судом обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

Відповідно до даних ДУ «Луцький слідчий ізолятор» від 05.11.2018 та КЗ «Волинський обласний центр з профілактики та боротьбі зі СНІДом» від 06.11.2018 обвинувачений хворіє важкою хворобою.

Із урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 призначене судом покарання до мінімального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

Визначаючи покарання у виді позбавлення волі, суд апеляційної інстанції враховує наявність обтяжуючої покарання обставини, особу обвинуваченого, який раніше судимий.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити та пом`якшити йому покарання.

У відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин до 20.06.2017 і був затриманий 24.05.2018, а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі вимог ч.3 ст.404 КПК України та п.4 ч.1 ст.409 КПК України, та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення у строк покарання з 24.05.2018 по день набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 24.05.2018 по 08.11.2018 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: