Провадження №11-кп/801/216/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002794 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.10.2018, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дачне, Біляївського району, Одеської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.09.2004 Біляївським районним судом Одеської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік; 18.01.2006 Приморським районним судом м Одеси за ч.1 ст. 309, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 31.05.2010 Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 6 років.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 з 26.10.2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 24.08.2017 по 25.10.2018 включно.
Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 24.08.2017, біля 14.00 години, ОСОБА_8 перебуваючи навпроти будинку № 2 по вул. Київській в м. Вінниці, під час розмови з потерпілою ОСОБА_9 , з метою відкритого викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, діючи повторно, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, діючи всупереч волі ОСОБА_9 , застосовуючи фізичну силу, шляхом ривка, зірвав з шиї ОСОБА_9 належний їй золотий ланцюжок, вартість якого згідно висновку експерта № 5597/5598/17-21 від 28.09.2017 становить 10885 гривень 94 копійок, з золотою підвіскою із зображенням «Божої матері та немовлям на руках», вартість якого згідно висновку експерта № 5597/5598/17- 21 від 28.09.2017 становить 1 502 гривень 82 копійок.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, та викраденим майном розпорядився власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 12 388 гривень 76 копійок.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При призначенні покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України слід зазначити, що строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 24.08.2017 по день набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора, суд помилково зарахував строк попереднього ув`язнення, лише до 25.10.2018, а не до набрання вироком законної сили, хоча запобіжний захід фактично продовжив до набрання вироком законної сили.

В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та його адвоката ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону. Просять закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за відсутністю складу злочину.
На думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката судом першої інстанції не досліджено речовий доказ золотий ланцюжок з кулоном з зображенням «Божої матері», який був переданий на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_9 , з метою виявлення пошкоджень на які вказала потерпіла під час допиту у судовому засіданні.
Апелянти зазначають, що стороною обвинувачення також не встановлено свідків, які б були очевидцями події, а усі допитані свідки в суді не надали показань, які б доводили вину ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні. Та навпаки - надані ОСОБА_8 показання під час судового розгляду узгоджуються з іншими доказами наданими стороною обвинувачення та показаннями інших свідків.
Отже, при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 не доведено події кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, оскільки відсутній предмет злочину, вчиненого обвинуваченим.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг адвоката та обвинуваченого, адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили закрити кримінальне провадження за невинуватістю ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого з доповненнями та його адвоката слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Проте, наведених вимог не дотримано при постановленні оскаржуваного вироку, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, та оскаржуваного вироку ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 24.08.2017 по 25.10.2018, а запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили-залишено без змін.

Таким чином, суд помилково зарахував строк попереднього ув`язнення, лише до 25.10.2018, а не до набрання вироком законної сили, хоча запобіжний захід фактично продовжив до набрання вироком законної сили.
Отже, судом допущено порушення вимог ст. 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.
Щодо апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, то вони є безпідставні та не ґрунтуються ні на законі, ні на матеріалах провадження.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася за станом здоров`я, надавши письмові пояснення, що загубила речовий доказ ланцюжок з кулоном, а тому не може надати його суду для огляду.
Однак перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту Суд наголошує, що відповідно до диспозиції ч.1 ст.186 КК України грабіж це відкрите викрадення чужого майна.
Згідно п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику злочинів проти власності» грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Згідно п. 25 цієї постанови розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього
майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого
майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що
існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування
завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час
вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно
його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної
експертизи.
Злочинне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства,
привласнення, розтрати або заволодіння ним шляхом зловживання
службовим становищем (статті 185, 190 та 191 КК) слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (стаття 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення).
Тобто, згідно ст.51 КУпАП дрібним викраденням чужого майна є лише викрадення, вчинене шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати.
Вартість викраденого шляхом грабежу не впливає на кримінальну караність цього правопорушення, а виключно є кваліфікуючими ознаками за частинами 3-5 ст.186 КК України. Дії ж ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, за ознакою повторності, а тому вартість ланцюжка з кулоном, яким заволодів ОСОБА_8 , важлива при вирішенні цивільного позову. Однак викрадене повернуто потерпілій і претензії матеріального плану у неї немає.
Щодо самого факту викрадення майна у потерпілої, то жодних сумнівів у його скоєнні саме обвинуваченим у Суду немає. Потерпіла впевнено впізнала ОСОБА_8 та підтвердила факт скоєння ним грабежу ланцюжка з кулоном. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили в суді першої інстанції, що наздогнали та затримали обвинуваченого, почувши крик про допомогу потерпілої.
Поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також допитувались судом та підтвердили, що за їх участю поліція на дереві знайшла ланцюжок з кулоном, викрадені у ОСОБА_9 , про що складено протокол огляду місця події з фотографуванням предмету грабежу.
Отже суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно. Прийняте рішення є обґрунтованим, а судове провадження здійснено з додержанням принципу верховенства права, закріпленого у ст.8 КПК України, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.10.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Початок строку покарання рахувати з моменту його затримання 24.08.2017.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 в строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24.08.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4