Справа № 360/1189/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/197/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
__________________________________________________________________________________________
УХВАЛА
Іменем України

07лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11
захисника ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000008 від 24 лютого 2017 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 05 липня 2018 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Буча Київської області, громадянина України, з базовою вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, має інвалідність 3-ї групи, який проживає в АДРЕСА_1 , судимостей не має відповідно до ст.89 КК України,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 і ч.1 ст.317 КК України і призначено йому покарання:
за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю,
за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1, 2, 3 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_11 до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
ЗарахованоОСОБА_11 до строку покарання попереднє ув`язнення з 06 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року (включно) як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року як день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати сумі 2 444, 94 грн. за проведення експертиз.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,

встановила:
Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_11 у невстановлений час, у невстановленої особи, з метою подальшого незаконного збуту, придбав невстановлену кількість наркотичного засобу - опію ацетильованого, який зберігав при собі та частину якого 30 березня 2017 року, о 13-й годині 05 хвилин, в смт. Бородянка Київської області, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, знаходячись поблизу будинку №338, незаконно збув, а саме продав за 150 гривень особі на ім`я ОСОБА_13 , помістивши до медичного шприца ємністю 6 мл опій ацетильований, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,077 г, після чого, медичний шприц ємністю 6 мл з опієм ацетильованим був виданий ОСОБА_13 працівникам поліції в присутності понятих.
В період з 30 березня 2017 року по 06 квітня 2017 року, у невстановленому місці, у невстановленої особи, обвинувачений ОСОБА_11 , повторно, з метою подальшого збуту, незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу - опію ацетильованого, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до того часу, коли 06 квітня 2017 року о 09-й годині 05 хвилин опій ацетильований загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,288 г був виявлений та вилучений в присутності понятих працівниками поліції.
06 квітня 2017 року, приблизно о 08-й годині 30 хвилин, в смт. Бородянка Київської області обвинувачений ОСОБА_11 , діючи умисно, надав ОСОБА_14 для незаконного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, приміщення металевого вагончика, в якому він мешкав, по АДРЕСА_1 , де ОСОБА_14 за допомогою медичного шприца ємністю 5 мл, шляхом внутрішньовенної ін`єкції вжив наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого 06 квітня 2017 року о 09-й годині 05 хвилин цей медичний шприц ємністю 5 мл з голкою, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,007 г був виявлений та вилучений за вказаною адресою працівниками поліції в присутності понятих.
Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_11 суд кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, та за ч.1 ст.317 КК України, як надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить змінити вирок Бородянського районного суду Київської області від 05.07.2018 року та визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновок суду про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.307 та ч. 1 ст. 317 КК України є помилковим з наступних підстав.
Вказує, що ОСОБА_11 щодо звинувачення у продажу наркотичних засобів ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що ця особа з ним особисто не домовлялась про купівлю наркотику, а в той день свідок ОСОБА_15 попросила його продати покупцю зафарбовану воду, оскільки перед цим вони посварились.

Такі покази ОСОБА_11 в судовому засіданні не спростовано.
Крім того, з відтвореного в судовому засіданні відеозапису події, яка мала місце 30 березня 2017 року, що міститься на карті пам`яті micro SD НС 8 GB(інв.№ 1 т., Іод. 267226624), вбачається, що по дорозі від місця купівлі до автомобіля, де знаходились поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 разом з працівниками поліції, відеокамера, яка знаходилась у покупця, була вимкнута (як пояснив в судовому засіданні покупець, від камери відірвався шнур), тому докази того, що саме та рідина, яку покупець придбав у ОСОБА_11 , була вилучена у покупця вже в приміщенні Бородянського ВП Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області (протокол огляду особи на арк. 24, т. 1) і яка за результатами експертизи матеріалів, речовин та виробів №11- 2/2383 від 31 березня 2017 року має масу 2,582 г і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,077 грама, (т.1, а.34-37), відсутні.

З показів понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , допитаних в судовому засіданні в якості свідків, вбачається, що вони не бачили куди пішла особа ОСОБА_13 , як вона придбавала у ОСОБА_11 рідину, яка була в подальшому вилучена у неї, та що відбувалось з цією особою на шляху від місця покупки до автомобіля, де вони чекали цю особу.
З того ж відеозапису події, яка мала місце 30 березня 2017 року, що міститься на карті пам`яті microSDНС 8 GB (інв.№ 1 т., Іод. 267226624), вбачається, що камерою, що була у покупця, зафіксовано, що перед зустріччю покупця з ОСОБА_11 , від нього відходить свідок ОСОБА_15 , яка говорить слова: «Сделал одно, сделай и другое,», що може підтвердити показання ОСОБА_11 про те, що ним було продано зафарбовану воду.

Інших епізодів збуту ОСОБА_11 наркотичних засобів, крім оперативної закупки, в ході досудового розслідування не встановлено.
Також вважає, що обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, не знайшло підтвердження в судовому засіданні.
З показань допитаного в судовому засіданні ОСОБА_14 , які є послідовними і незмінними, вбачається, що про придбання наркотичних засобів 06 квітня 2017 року він домовлявся з жінкою, коли він зайшов у вагончик за адресою: АДРЕСА_1 жінка показала на стіл, де лежав заповнений шприц, він взяв шприц, а на стіл поклав 100 гривень. Дозволу на вживання наркотику у цьому приміщенні він ні в кого не питав, оскільки він робить ін`єкції так, що цього ніхто не може побачити. Під час цих подій ОСОБА_11 сидів за столом і нічого не говорив.
Такі показання ОСОБА_14 узгоджуються з показаннями ОСОБА_11 , а не з показаннями ОСОБА_15 , яка неодноразово змінювала їх в ході досудового розслідування та кардинально змінила в суді.
Показання ОСОБА_11 про те, що він спав коли ОСОБА_14 вживав наркотичний засіб і не надавав йому приміщення вагончика для вживання наркотичного засобу можуть відповідати дійсності, оскільки ОСОБА_11 страждає на цукровий діабет тяжкої форми і на часті гіпоглікемічні коми та епілепсію, після яких він тривалий час не пам`ятає подій, що відбувались з ним, в зв`язку з чим під час судового засідання нею заявлялось клопотання про проведення стаціонарної судової психолого-психіатричної експертизи, однак клопотання було задоволено частково і судом була призначена не стаціонарна, а комплексна судово- психіатрична експертиза, при проведенні якої неможливо встановити в якому стані перебуває ОСОБА_11 в період та після гіпоглікемічної коми та епілептичного нападу.

За таких обставин вважає, що обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України не знайшло підтвердження в судовому засіданні.

Вказує, що його дії можуть бути кваліфіковані лише за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки вони були виявлені в його помешканні під час обшуку 06.04.2017 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України стверджуються зібраними доказами, а саме:
показаннями свідка ОСОБА_13 (анкетні дані свідка змінені), який показав, що він в межах оперативної закупівлі наркотичного засобу 30.03.2017 року придбав у ОСОБА_11 3 мл ацетильованого опію за 150 грн., які йому вручили працівники поліції;
показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими при врученні особі в чорній куртці з капюшоном грошових коштів в розмірі 150 грн. купюрами по 50 грн, які були скопійовані, а номери купюр внесені до протоколу. Особа показала медичний шприц, який був пустий, кудись пішла повернулась через 10-15 хв та принесла той шприц заповнений рідиною світло-коричневого кольору;
протоколом огляду та видачі грошових купюр від 30.03.2017 року відповідно до якого були видані та оглянуті три грошові купюри номіналом 50 грн. кожна;
протоколом огляду покупця та вручення йому грошових купюр від 30.03.2017 року в процесі якого у присутності понятих особі на прізвище ОСОБА_13 були вручені три грошові купюри номіналом 50 грн. кожна;
протоколом огляду особи від 30.03.2017 року відповідно до якого в період із 13 год. 20 хв. до 13 год.35 хв. У присутності понятих був оглянутий громадянин на прізвище ОСОБА_13 у якого був виявлений шприц об`ємом 6 мл на 3 мл заповнений рідиною світло-коричневого кольору;
висновком експертизи матеріалів речовин та виробів № 11-2/2383 від 31.03.2017 року, відповідно до якого вилучена у ОСОБА_13 рідина світло-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм вагою, в перерахунку на суху речовину 0,077 г;
протоколами за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_11 та аудіо- відео контролю ОСОБА_11 із яких вбачається що ОСОБА_11 дійсно збув невідомій особі за грошові кошти у розмірі 150 грн. рідину світло коричневого кольору, яку налив із шприца, що був у нього у шприці, який йому надав покупець;
протоколом обшуку від 06.04.2017 року, відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_1 під час обшуку були виявлені шприци об`ємом 20 мл кожний заповнені на 5 мл та 6 мл рідиною коричневого кольору;
висновком експертизи матеріалів речовин та виробів № 11-2/2660 від 19.05.2017 року,відповідно до якого речовина, яка знаходилась у медичних шприцах є особливо небезпечним наркотичним засобом, ацетильованим опієм вагою в перерахунку на суху речовину 0, 129 г та 0, 159 г;
іншими доказами.
Дослідивши вказані докази та надавши їм належну правову оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та правильності кваліфікацій його дій.
Покарання за цей злочин обвинуваченому призначене із дотриманням вимог ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги про недоведеність наявності у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, зокрема те, що ОСОБА_11 збув ОСОБА_13 закрашену воду спростовуються зазначеними вище доказами, зібраними у передбаченому КПК України порядку. Будь-яких даних про підміну речовини, яку ОСОБА_13 придбав у ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження не містять. Поняті у своїх показаннях, наданих суду першої інстанції, не вказали на будь-які обставини, які би вказували на факт підміни речовини. Колегія суддів звертає увагу і на те, що наркотичний засіб обвинувачений збув шляхом наливання наркотичного засобу із шприца об»ємом 20 мл у шприц покупця. При цьому під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого було виявлено два шприци об»ємом20 мл частково заповнених, як в подальшому було встановлено, ацетильованим опієм.

Аналіз наведених вище доказів у їх сукупності дає підстави стверджувати про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. При цьому колегія суддів зважає на те, що усі докази є допустимими, зібрані із дотриманням вимог КПК України. Піддавати сумніву указані докази колегія суддів не вбачає підстав.
Наведене вказує на необгрунтованість доводів апеляційної скарги про незаконність вироку в частині засудження ОСОБА_11 за ч.2 ст. 307 КК України. У зв»язку із викладеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги у цій частині.
Поряд із цим колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги про незаконність вироку в частині засудження ОСОБА_11 за ч.1 ст. 317 КК України. Так, за цим злочином ОСОБА_11 засуджено за надання ОСОБА_14 приміщення вагончика, де обвинувачений мешкав, за адресою АДРЕСА_1 для вживання наркотичного засобу ацетильованого опію, після чого останній вжив у цьому приміщенні даний наркотичний засіб шляхом внутрішньовенної ін`єкції. Однак такий висновок судом зроблений внаслідок невірної оцінки зібраних доказів і погодитись із ним не можливо. З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст. 317 КК України в частині пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення проявляється у наданні приміщення для вживання наркотичного засобу. Під наданням приміщення необхідно розуміти забезпечення певній особі можливості вжити наркотичний засіб у даному конкретному приміщенні. Суб»єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом. Наведене дає підстави стверджувати те, що для притягнення особи до відповідальності за даною статтею необхідно доведення того, що обвинувачений знав про наміри чи бажання особи вжити наркотичні засоби у даному конкретному приміщенні, своїми діями чи бездіяльність створював належні умови для вживання особою наркотичних засобів у даному конкретному приміщенні і бажав, щоб дана особа вжила наркотичні засоби у цьому приміщенні.
Між тим аналіз показань, які свідок ОСОБА_18 дав суду першої інстанції і які були досліджені судом апеляційної інстанції за згодою учасників судового розгляду дає підстави стверджувати те, що ОСОБА_11 не вчиняв будь-яких дій та не допускав бездіяльності, які би надавали можливість свідку вжити наркотичні засоби. Свідок повідомив суду, що він не питав у обвинуваченого дозволу на вживання наркотичного засобу, не ставив його до відома про вживання наркотичного засобу, зробив це швидко і таємно,оскільки має навички у такому вживанні наркотичних засобів. Наведене свідчить про відсутність у діях ОСОБА_11 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України. Колегія суддів зважає на те, що ці показання свідка ОСОБА_18 зібраними у справі доказами не спростовані, а інші докази у цій частині обвинувачення доводять лише факт наявності у володінні ОСОБА_11 певного приміщення, виявлення у цьому приміщенні наркотичних засобів та засобів для їх вживання та факт вживання у ньому наркотичних засобів свідком ОСОБА_18 . Проте, сам факт вживання свідком наркотичних засобів у зазначеному приміщенні без доведення наведених вище обставин, які утворюють як об`єктивну, так і суб`єктивну сторону поставленого у вину злочину не можливо розцінювати як надання приміщення для вживання наркотичних засобів. Із урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що зібраними у справі доказами не доведено те, що був вчинений злочин, передбачений ч.1 ст. 317 КК України, а тому вирок у частині засудження ОСОБА_11 за вказаний злочин підлягає скасуванню, а провадження у справі в цій частині закриттю із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 373 КПК України.

У зв`язку із викладеним, із мотивувальної частини вироку підлягає виключення рішення про застосування ст. 70 КК України.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 колегія суддів вважає частково обґрунтованою, такою, що підлягає до часткового задоволення, а вирок Бородянського районного суду Київської області від 05.07.2018 року щодо ОСОБА_11 зміні у зазначеній вище частині.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Бородянського районного суду Київської області від 05.07.2018 року щодо ОСОБА_11 змінити. Скасувати вирок Бородянського районного суду Київської області від 05.07.2018 року щодо ОСОБА_11 в частині засудження його за ч.1 ст. 317 КК України. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч.1 ст. 317 КК України закрити із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 373 КПК України.
Виключити із даного вироку рішення суду про застосування ст. 70 КК України.
Визначити, що вироком Бородянського районного суду Київської області від 05.07.2018 року ОСОБА_11 засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання попереднє ув`язнення із 21.06.2017 року по 07.02.2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув»язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Бородянського районного суду Київської області від 05.07.2018 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців із моменту проголошення, засудженим ОСОБА_11 протягом того ж строку із моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4