ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/5/19 Справа № 185/6895/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001650, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Вербки Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої:

- 24 квітня 2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.186, ч. 2 ст. 187 КК України, з застосуванням ч. 1 ст.70 КК України, до 3 років позбавлення волі. 19 листопада 2011 року звільнилася з ВК по закінченню відбування покарання;
- 05.02.2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України 1 рік іспитового строку, покарання відбула,

засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона приблизно о 12 годині 50 хвилин 10 червня 2017 року, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , під час відпочинку та сумісного вживання спиртних напоїв, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки, використовуючи кухонний ніж, умисно нанесла удар в праву пахвинну область потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання, - скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м?якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою за ч.1 ст.121 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу обвинуваченої. Так, в мотивувальній частині вироку вказано, що обтяжуючою обставиною по справі є рецидив злочинів, при цьому, даючи оцінку даним про особу обвинуваченої, судом зазначено, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України є особою, раніше не судимою.

На думку апелянта, враховуючи положення п.8 ст. 89 КК України, судимість обвинуваченої від 24.04.2009 року не погашена, а тільки перервана вчиненням нею нового злочину 05.02.2013 року, і строк її погашення відраховуються заново з 05.02.2014 року, що беззаперечно є обставиною, що обтяжує покарання.

Зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, злочин вчинила у стані алкогольного сп`яніння, а тому прокурор вважає, що за вказаних обставин, призначене їй покарання з іспитовим строком є занадто м`яким, та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думку обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченої, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченої, ніким з учасників судового розгляду не оскаржувалися та не досліджувалися судом першої інстанції, в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якого порушено не було. Доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду

Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення обвинуваченій занадто м`якої міри покарання, то колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги вказаного закону судом першої інстанції не дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на те, що обвинувачена вчинила злочин, який відноситься до категорії тяжких, в силу ст. 89 КК України, є особою раніше не судимою, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, вину визнала.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, суд визнав її щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину.

Суд послався і на те, що потерпілий по справі претензій до обвинуваченої не має, та просив суд не позбавляти її волі.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше була судима:

- 24 квітня 2009 року Павлоградським міськрайоним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України, із застосування ч.1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнилася 19 листопада 2011 року по закінченню строку відбування покарання;

- 05 лютого 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України вона була засуджена до покарання у виді позбавлення на строк 1 рік, із застосування ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, та покладенням на неї певних обов`язків.

Згідно вимог ч.1,ч.9 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються:

- особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;

- особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Вимогами ч.5 ст. 90 КК України передбачено, що якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
За таких обставин, висновок суду першої інстанції, що обвинувачена ОСОБА_7 є особою, яка в силу ст. 89 КК України, є особою, раніше не судимою, на думку колегії суддів, є безпідставним.
З характеристик даних на ОСОБА_7 вбачається, що вона характеризуеться посередньо, ніде не працює, скоїла тяжкий злочин у стані алкогольного спяніння.
Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченій, суд не навівши переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, безпідставно прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.

Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було належних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання. Призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.

Ті обставини, що обвинувачена визнала свою провину, щиро розкаялась, враховуються судом при призначенні покарання в межах санкції статті, що передбачає покарання за вчинений злочин та враховуються в сукупності з іншими матеріалами справи, та не можуть бути самі по собі підставою для застосування ст. 75 КК України..

Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченій таке покарання за ч.1 ст. 121 КК України, яке хоч і не виходить за межу, встановлену законом, але з застосуванням ст. 75 КК України, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості. Таке покарання, на думку колегії суддів, є недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 внаслідок м`якості призначеного покарання та про призначення їй покарання у виді реального позбавлення волі, підлягає задоволенню.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує обставини вчиненого злочину, характер скоєного, його тяжкість, дані про особу обвинуваченої та характеристику згідно, якої вона характеризується посередньо. Обставиною, що пом`якшуює її покарання є щире каяття. Колегія суддів також враховує думку потерпілого, який в суді першої інстанції просив не позбавляти ОСОБА_7 свободи, оскільки вони примирилися.
В той же час обставиною, що обтяжує покарання колегія суддів визнає скоєння ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує і практику розглдяу справ Європейського суду.
Так згідно ст. 2 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, право кожного громадянина на життя охороняється законом. Відповідно до ст. ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.
В справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, де Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування попереднього вироку в частині призначення покарання, ухвалення нового вироку, яким слід обвинуваченій ОСОБА_7 призначити покарання у виді реального позбавлення волі, в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої, та для запобігання вчинення нею нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , обвинуваченій за ч.1 ст. 121 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4