ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/3487/16-к Номер провадження 11-кп/814/235/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001205 від 07.08.2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Постав-Мука, Чорнухинського району, Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 31.05.2018 року

з участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді - 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у АДРЕСА_3 , в період часу з 03 год. 00 хв. до 05 год. 00 хв. 07 серпня 2016 року зі стоянки автотранспорту, шляхом з`єднання дротів для запуску двигуна, повторно, незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , кольору «корида», 1980 року випуску, який належить на праві власності ОСОБА_10 ..

В результаті умисних, протиправний дій обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілому було завдано матеріальної шкоди на суму 13140,41 грн. згідно висновку експертизи № 121 від 18.08.2016 року.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Стверджує, що матеріали провадження не містять доказів його винуватості. Вказує, що потерпілий сам віддав йому ключі від автомобіля, технічний паспорт та страховий поліс. На підтримання цієї версії звертає увагу суду на те, що ні замок дверей, ні замок запалювання не були пошкоджені. Крім того, наголошує на тому, що в матеріалах провадження немає доказів того, що він

він керував автомобілем в стані алкогольного сп`яніння.

Водночас, апелянт зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував пом`якшуючі його вину обставини, а саме наявність на утриманні 4 дітей та матері пенсіонерки. Також зазначає, що суд не застосував до нього положення Закону «Савченко».

Під час апеляційного перегляду заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

При цьому просить врахувати, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, вину у вичиненому не визнав, був неодноразово судимий за злочини проти власності і після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, протягом досудового та судового слідства змінював показання з метою уникнення відповідальності за вчинене, а тому призначена ОСОБА_6 місцевим судом міра покарання є недостатньою для його виправлення та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Позиції інших учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_8 не підтримала апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити без змін вирок суду.

Захисник ОСОБА_9 частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 з наведених в ній підстав, просив скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження. Заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності о вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Саме таким вимогам відповідає вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_11 .

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину ґрунтуються на належним чином досліджених і перевірених доказах, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що потерпілий сам добровільно передав йому свій транспортний засіб разом з документами та ключами є аналогічними тим, що вже перевірялись і не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Не знайшли вони свого підтвердження й під час апеляційного перегляду вироку.

Зокрема, визнаючи доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , письмові та відео докази.

При цьому, перевіряючи доводи обвинуваченого щодо неправдивості показань потерпілого, суд дійшов висновку, що показання потерпілого в цілому узгоджуються із сукупністю доказів по справі.

Так, колегія суддів вважає, що місцевим судом обґрунтовано покладено в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_10 , який під час допиту в суді першої інстанції, а також в суді апеляційної інстанції заперечував факт знайомства із обвинуваченим та розпивання із ним спиртних напоїв увечері 06 серпня 2016 року. Натомість, він підтвердив факт незаконного заволодіння його транспортним засобом ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 . При цьому потерпілий стверджував, що нікому не передавав ключі від свого автомобіля, постійно носив їх з собою. Також, він нікому не передавав документи на свій автомобіль. Зазначав, що звечора замкнений на ключ автомобіль був біля його будинку, а вранці він з`ясував відсутність на місці свого авто про, що його дружина одразу ж повідомила в поліцію. Після повернення автомобіля поліцейськими, потерпілий виявив, що замки на дверях не пошкоджені, а з під замка запалювання стирчали дроти, за допомогою яких зловмисник завів його автомобіль.
Показання потерпілого ОСОБА_10 повністю узгоджуються із матеріалами кримінального провадження та не викликають сумніву у їх правдивості.
Зокрема, сам обвинувачений не заперечував тієї обставини, що під час керування автомобілем потерпілого він був зупинений поліцейськими за порушення Правил дорожнього руху. При цьому, хоча обвинувачений й стверджує, що при ньому були технічний паспорт і ключі від транспортного засобу - його твердження спростовуються не тільки показаннями потерпілого та допитаних судом свідків, а й об`єктивно, дослідженими судом протоколами про вчинення ОСОБА_6 адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.126,130 КУпАП, відеозаписами з боді-камер працівників поліції ( т. 1 а.с.207-209).
Так, допитані місцевим судом свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 які є поліцейськими, що проводили зупинку автомобіля ВАЗ 2101 й складали протоколи за керування транспортним засобом ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння та за відсутності необхідних документів, підтвердили факт керування ОСОБА_6 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та без посвідчення водія на право керування цим транспортним засобом.
При цьому, свідки вказали про те, що після оформлення на обвинуваченого протоколів про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП - ОСОБА_6 не зачинив автомобіль на ключ та пішов пішки по трасі Київ Харків в бік напрямку мікрорайону «Левада» у м. Полтава.
Також в основу вироку покладений протокол огляду транспортного засобу ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 під час якого встановлено спосіб запуску двигуна транспортного засобу шляхом з`єднання дротів.
Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що сукупність вище наведених доказів та, зокрема, спосіб запуску двигуна транспортного засобу спростовують версію обвинуваченого про те, що він керував транспортним засобом з дозволу його власника.
Натомість, доводи апелянта про те, що вище наведені докази є недопустимими та не підтверджують його вину в інкримінованому злочині, колегія суддів вважає голослівними, а відтак неспроможними.
Також неспроможними колегія суддів вважає доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, а саме те, що суд не допитав повторно свідка ОСОБА_15 в присутності потерпілого ОСОБА_10 з метою усунення суперечностей в показаннях останніх. Так, ОСОБА_15 є свідком сторони захисту і належним чином вже був допитаний судом першої інстанції, його показанням дана відповідна оцінка у вироку. Зокрема, відкидаючи показання свідка ОСОБА_16 , суд піддав аналізу та врахував, як показання потерпілого, який стверджував, що взагалі не знає такого свідка, так і те, що показання свідка ОСОБА_15 не узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого. Повторна явка цього свідка до суду, незважаючи на те, що судом були використані всі засоби щодо повторного виклику вказаного свідка належним чином не була забезпечена саме стороною захисту.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що дослідженими доказами, яким суд дав належну оцінку, повністю спростовується версія обвинуваченого про те, що він керував транспортним засобом зі згоди власника автомобіля, маючи при цьому при собі документи на нього.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає правильними висновки місцевого суду про те, що сукупність зібраних стороною обвинувачення доказів, поза межами розумного сумніву викривають ОСОБА_6 , як особу, яка незаконно заволоділа транспортним засобом, належним потерпілому ОСОБА_10 .. З огляду на кримінальну біографію обвинуваченого, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано судом за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

За змістом ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів не встановила жодної з вище наведених підстав для скасування судового рішення. За таких обставин, апеляційні вимоги обвинуваченого не підлягають задоволенню.

Під час апеляційного перегляду не знайшли свого підтвердження й доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду з підстав, передбачених п.4 ст.409 КПК України, виходячи з такого.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання ОСОБА_6 .

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, , особу винного, який був неодноразово засуджений за злочини проти власності, його ставлення до вчиненого, задовільні характеристики, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обтяжуючих його вину обставин, зокрема вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення (в тому числі з урахуванням наявності у обвинуваченого 4-х неповнолітніх дітей) призначив обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нового злочину.

Зі змісту вироку вбачається, що обставини на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, були враховані судом при призначенні покарання ОСОБА_6 , а тому колегія суддів, не знаходить підстав для скасування вироку суду в частині покарання та призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, за змістом частин першої та третьої статті 70 КК України встановлено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Частиною четвертою вказаної статті Закону регламентовано, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку у першій справі. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за першим вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був неодноразово засуджений. Зокрема останній раз він засуджений вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 03.07.2017 року за ч.2 ст. 186, 69, ч.3 ст.15, ч.2 ст. 289, ст. 69, ч.1 ст. 70 КК України на 1 рік 5 місяців 15 днів позбавлення волі.

При цьому, згідно оскаржуваного вироку, злочин обвинуваченим вчинено 07.08.2016 року, тобто до постановлення вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 03.07.2017 року.

За цих обставин, місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 повинен був застосувати до останнього положення ч.4 ст. 70 КК України та призначити йому покарання за сукупністю злочинів.

Оскільки призначення покарання обвинуваченому на підставі положень ч.4 ст.70 КК України не погіршує становище обвинуваченого вирок суду підлягає зміні в порядку ч.2 ст.404 КПК України.

Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас, під час апеляційного перегляду встановлено, що суд не зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Згідно правового висновку, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.

За змістом ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин до 20.06.2017 року.

За таких обставин, з урахуванням вище наведеного правового висновку Верховного Суду, під час зарахування попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у строк покарання підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо нього законної сили, а саме періоди з 23.08.2017 року по 07.09.2016 рок та з 31.05.2018 року по 11.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418, КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України вирок змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 03.07.2017 року більш суворим покаранням, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 31.05.2018 року визначити ОСОБА_6 у остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 31.05.2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.08.2016 року по 07.09.2016 року, та з 31.05.2018 року по 11.02.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_4
ОСОБА_3