Постанова
Іменем України

06 грудня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
законний представник ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 ,
засуджений ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 14 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000512,

відносноОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобровиця Чернігівської області, засудженого за ч. 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник вимагає скасувати судові рішення, постановлені відносно ОСОБА_8 , та закрити провадження у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України. Вимогу мотивує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, вважає, що вирок ухвалено лише на припущеннях, не погоджується із висновками експертів та наголошує на неповноті судового розгляду тощо. Вказує на порушення вимог ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) щодо відмови повторно дослідити докази у провадженні та положень ст. 419 КПК України стосовно немотивованості ухвали апеляційного суду.
Засуджений у касаційній скарзі виклав вимогу про зміну судових рішень, постановлених відносно нього, в частині перекваліфікації дій на замах на вчинення злочину, тобто за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, та пом`якшення призначеного покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Вимогу мотивував невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неповнотою судового розгляду, недоведеністю вчиненого ним злочину, оскільки заперечує скоєне зґвалтування малолітньої потерпілої, стверджуючи лише про замах на цей злочин. Також зазначає про порушення права на захист під час судового розгляду в суді першої інстанції, так як адвокат здійснював захист абсолютно формально. Вказує на порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України через відмову суду повторно дослідити докази у провадженні та недотримання положень ст. 419 КПК України щодо невмотивованості ухвали апеляційного суду.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
Згідно з вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 14 березня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2016 року до 14 березня 2017 року з розрахунку, що одному дню триманню під вартою відповідають два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо заявленого цивільного позову: стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 у рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн.
У вироку також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 29 червня 2017 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок суду від 14 березня 2017 року відносно нього без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку, що одному дню триманню під вартою відповідають два дні позбавлення волі.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
19 серпня 2016 року приблизно о 20:30 ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного спяніння, перебуваючи на польовій дорозі сільськогосподарського поля, розташованого між залізничною станцією «Космічна» та с. Осокорівка Бобровицького району Чернігівської області, діючи умисно, з умислом, спрямованим на зґвалтування малолітньої, схопив руками велосипед, на якому їхала ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок чого вона впала на землю. Відразу після цього ОСОБА_8 затягнув малолітню ОСОБА_10 в засіяне поле, де, скориставшись безпорадним станом потерпілої, яка в силу віку та розвитку не розуміла і не могла розуміти дійсного характеру дій ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу шляхом обмеження рухів потерпілої, затуляння рота рукою, спричинив їй тілесних ушкоджень, а також, погрожуючи позбавленням життя, проти її волі вступив із нею в статеві зносини природнім способом. Під час вказаних дій ОСОБА_8 був затриманий родичами потерпілої ОСОБА_10 . Внаслідок насильницьких дій ОСОБА_8 малолітня ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді: численних саден тулуба, шиї, обох верхніх кінцівок; синців навкруги рота, шиї, правої верхньої кінцівки, в проекції лівої лопатки, обох сідниць; внутрішньошкірних крововиливів у підборідній ділянці, лівого плеча; крововиливу в підслизову оболонку верхньої губи. Вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Засуджений та його захисник в засіданні суду касаційної інстанції (далі Суду) підтримали подані ними касаційні скарги, просили скарги задовольнити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 як замах на вчинений ним злочину.
Прокурор в засіданні суду касаційної інстанції заперечувала проти доводів у касаційних скаргах засудженого та його захисника.
Законний представник малолітньої потерпілої заперечувала проти доводів, викладених у касаційних скаргах засудженого і його захисника, просила скарги залишити без задоволення.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.1.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частина 2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частина 3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Частина 4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

4.1.3 Стаття 404.Межі перегляду судом апеляційної інстанції
Частина 3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

4.1.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.1.5 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення, встановлених КПК України, розгляд провадження Судом здійснено в частині перевірки дотримання судами вимог процесуального закону при постановленні судових рішень, правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій засудженого, щодо порушення права на захист та невідповідності призначеного покарання через суворість [4.1.5].

5.2 Щодо порушень вимог процесуального закону та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність
5.2.1 Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду в суді першої інстанції. Також цим судом оцінено сукупність таких доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку із дотриманням вимог ст. 94 КПК України (зокрема, на підставі показань потерпілої, свідків, письмових матеріалів провадження, зокрема даних, що містяться у висновках експертів, тощо) [4.1.1].
У цій справі апеляційний суд діяв у межах наданих йому процесуальним законом повноважень, апеляційний розгляд здійснив відповідно до положень кримінального процесуального закону. Оскаржувана засудженим і його захисником ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки містить вичерпну відповідь щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі засудженого, які є аналогічними наведеним у касаційних скаргах.
Необґрунтованими є і твердження засудженого щодо необхідності кваліфікації його дій як замах на вчинення злочину (ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України) з огляду на таке.
Апеляційний суд повною мірою перевірив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій, які мали б, на думку ОСОБА_8 , бути кваліфіковані як замах на вчинення злочину, оскільки він заперечує зґвалтування. Втім, вказані твердження засудженого свого підтвердження не знайшли, та Суд погоджується з висновком апеляційного суду з огляду на його достатню вмотивованість. Заперечення ОСОБА_8 факту зґвалтування спростовується сукупністю проаналізованих судом доказів, які є належними й допустимими, а саме детальними показаннями потерпілої ОСОБА_10 щодо обставин вчиненого відносно неї злочину та показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . При цьому їхні показання узгоджуються між собою, не суперечать іншим доказам й матеріалам кримінального провадження, та судами не встановлено жодних підстав для обмови зазначеними особами ОСОБА_8 , тому підстав не довіряти цим показанням і не брати їх до уваги в суду не було.
Отже, з огляду на встановлені судами фактичні обставини кримінального провадження, які касаційний суд не перевіряє, дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 152 КК України кваліфіковано правильно [4.1.2, 4.1.5]. Неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій за ч. 4 ст. 152 КК України не встановлено.

5.2.2 Безпідставні й твердження у касаційних скаргах засудженого та його захисника щодо порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.
Так, у матеріалах провадження міститься заява засудженого з проханням дослідити повторно абсолютно всі докази у цьому провадженні (а.к.п. 134, т. 2), захисник у засіданні також заявляв клопотання про повторний допит потерпілої, яке було залишено апеляційним судом без задоволення.
Процесуальний закон не покладає на апеляційний суд беззаперечного обов`язку повторно досліджувати докази в разі заявленого клопотання про це стороною провадження, оскільки таке повторне дослідження здійснюється лише за встановлених законодавцем умов: дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується [4.1.3]. Наразі, як убачається із заявлених клопотань, таких обставин, що зумовлювали б повторне дослідження доказів, апеляційним судом встановлено не було.

5.2.3 Не знайшли свого підтвердження й доводи у скарзі засудженого про порушення права на захист під час судового розгляду провадження судом першої інстанції. Адвокат ОСОБА_13 , який діяв в інтересах ОСОБА_8 , був призначений центром вторинної безоплатної допомоги останньому за його проханням органом досудового розслідування. В подальшому продовжив надавати послуги захисту й в суді першої інстанції. Заяв про відмову від цього адвоката, будь-яких скарг від обвинуваченого до суду матеріали провадження не містять. Заяву про відмову від цього адвоката ОСОБА_8 подав 14 березня 2017 року, її було розглянуто судом, й відмову від адвоката задоволено ухвалою від 06 квітня 2017 року, яку при цьому надалі сам же засуджений намагався оскаржити до апеляційного суду із вимогою її скасувати. При цьому вже 28 березня 2017 року засуджений уклав угоду з іншим адвокатом, яка й надалі діяла в його інтересах під час апеляційного розгляду та під час подання касаційної скарги.
Суд не може погодитись із доводами засудженого про формальність здійснюваних адвокатом ОСОБА_13 послуг захисту лише через те, що останній не подав суду всіх матеріалів, які позитивно характеризують обвинуваченого, та через нетривалість виступу під час судових дебатів. Інших доводів, у чому полягало порушення права на захист, засуджений не висловив.

5.3 Щодо невідповідності призначеного покарання
5.3.1 Суд першої інстанції, згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахувавши повною мірою тяжкість вчиненого злочину, що відповідно до положень ст. 12 КК України є особливо тяжким, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, визнавши це обставиною, яка пом`якшує покарання, та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що визнано судом обставиною, яка обтяжує покарання, призначив покарання в межах санкції статті, що є необхідним й достатнім для виправлення винної особи й попередження вчинення нею нових злочинів.
Інших обставин й даних про особу, які б не було враховано судами, у касаційній скарзі не наведено, матеріали провадження також не містять. Посилання у скарзі засудженого на його виключно позитивні дані, зокрема те, що він гарно навчався, має похвальні грамоти, брав активну участь у житті територіальної громади є явно недостатніми підставами для застосування Судом положень ст. 69 КК України та призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

5.3.2 Разом з тим, Суд вважає за необхідне змінити судові рішення в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, суд першої інстанції у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахував строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2016 року до 14 березня 2017 року, апеляційний суд зарахував такий строк з 15 березня 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку, що одному дню триманню під вартою відповідають два дні позбавлення волі.
Однак строк попереднього увязнення у такому самому розрахунку мав бути зарахований від дня затримання до дня набрання вироком законної сили, тобто з 19 серпня 2016 року до 29 червня 2017 року включно.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 46 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 14 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 червня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_8 змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2016 року до набрання вироком законної сили, тобто до 29 червня 2017 року включно, з розрахунку, що одному дню триманню під вартою відповідають два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3